rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 482/17
KIO 482/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawcę:
B. I. SE
Spółka europejska, Oddział w (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: S.
P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawcę:
B. I. SE
Spółka europejska, Oddział w (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: S.
P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: S. P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…)
unieważnienie: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: B. I. S. Spółka europejska, Oddział (…) oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
S. P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…), i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
B. I. S. Spółka europejska, Oddział w (…), tytułem wpisu od odwołania;
1.2.
zasądza od zamawiającego:
S. P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…) na rzecz wykonawcy:
B. I. . Spółka europejska, Oddział w (…) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 482/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „usługi ubezpieczeniowe”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
10 lutego 2017 r. pod numerem 23607-2017.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo,że przedmiot oferty Odwołującego w pełni odpowiada przedstawionym w SIWZ
wymaganiom, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp;
2) zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty pomimo, że Zamawiający miał taką możliwość, a wyjaśnienia
Odwołującego rozwiałyby wątpliwości Zamawiającego, ostatecznie przesądzając o
zgodności jego oferty z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
3) zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta ww.
wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp;
4) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez PZU pomimo, że to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu, a niepodlegających
odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty PZU,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
3) w razie potrzeby wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 marca
2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty PZU. W uzasadnieniu odrzucenia, jak wskazał Odwołujący,
Zamawiający powołał się na niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a konkretnie
na treść Rozdziału 1 Ogólnych Warunków Ubezpieczenia (dalej „OWU”), punkt 1.1.
postanowień ogólnych, zgodnie z którym: „Ogólne warunki ubezpieczenia Biznes Pakiet,
zwane dalej „OWU”, mają zastosowanie do umów ubezpieczenia zawieranych przez B. I. S. w
przedsiębiorcami którzy spełniają łącznie następujące warunki:
a) posiadają mienie o łącznej wartości (we wszystkich lokalizacjach) nieprzekraczającej
20 000 000 PLN,
b) w ostatnim roku obrotowym osiągnęli roczny przychód netto nieprzekraczający 20 000
000 PLN”.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający wyraźnie, w punkcie IX Załącznika nr 5 do SIWZ - Specyfikacja Warunków
Ubezpieczenia, wskazał, że osiągnięta przez niego wartość rocznej sprzedaży wg stanu na
dzień 31.12.2016 r. wyniosła 231 747 500,00 PLN. Przewidywana wartość rocznej sprzedaży
na następny dwunastomiesięczny okres ubezpieczenia: 231 800 000,00 PLN.
Zamawiający określając w SIWZ (punkt X Załącznika nr 5) sumy ubezpieczenia dla każdego
okresu rozliczeniowego wskazał również następujące wartości:
a) środki trwałe wg wartości księgowej brutto: 69 281 340,71 PLN, w tym:
-
budynki 46 532 033,81 PLN;
-
budowle 6 246 875,81 PLN;
-
maszyny i urządzenia, w tym sprzęt medyczny 13 174 284,07 PLN;
-
wyposażenie 3 328147,02 PLN
b) środki obrotowe 2 500 000,00 PLN
c) gotówka w schowku ogniotrwałym 150 000,00 PLN
d) mienie jednorazowo wliczone do kosztów operacyjnych i nie ujęte w ewidencji środków trwałych 100 000,00 PLN
e) przepięcie spowodowane wyładowaniami atmosferycznymi 500 000,00 PLN
Stosownie do wymogów SIWZ, Zamawiający zastrzegł też, że wszystkie złożone dokumenty
i oświadczenia muszą być zgodne z wymaganiami SIWZ (punkt 11.5 SIWZ)”.
Zamawiający, jak zauważył Odwołujący, odrzucił więc ofertę Odwołującego jako
niezgodną z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), wskazując, że w jego ocenie,
doszło do sprzeczności pomiędzy ustalonymi przez niego wymaganiami a OWU, dołączonym
do oferty Odwołującego.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, że dokumentem określającym
ostateczny kształt przyszłego zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia, przygotowywany
przez Zamawiającego. To treść SIWZ w tym zakresie determinuje kształt ofert i sposób
realizacji umowy przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana w postępowaniu jako
najkorzystniejsza.
Przepisy ustawy Pzp, jak dostrzegł Odwołujący, obligują Zamawiającego (art. 36 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp) do zawarcia w treści SIWZ istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli Zamawiający wymaga, aby wykonawca
zawarł z nim umowę na takich warunkach.
W przedmiotowym postępowaniu, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zawarł ww.
informacje w kilku załącznikach do SIWZ, m.in. w załączniku nr 1 do SIWZ (Formularz
„Specyfikacja asortymentowo- cenowa”), w załączniku nr 5 do SIWZ (Specyfikacja warunków
ubezpieczenia) oraz w załączniku nr 6 do SIWZ (Wzór umowy). W ich treści Zamawiający, jak
podał Odwołujący, ustalił zakres przyszłego zobowiązania wykonawcy, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskazał, np. wymagane tryby
płatności składki, miejsce ubezpieczenia, a także podał informacje mające wpływ na ocenę
ryzyka dla ubezpieczeń wymienionych w dokumentacji.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w
postępowaniu zobowiązani byli do uwzględnienia w swoich ofertach ww. informacji i według
nich do skalkulowania składki. Tak też uczynił Odwołujący, jak wskazał, dołączając do oferty
wszelkie wymagane przez SIWZ dokumenty i uwzględniając w swoich wyliczeniach wszystkie
dane, na które zwrócił uwagę Zamawiający. Szczegółowe informacje, jak wyjaśnił Odwołujący,
dotyczące przedmiotu oferty, znajdują się w formularzu „Oferta”, a także w przedstawionej
Zamawiającemu Specyfikacji asortymentowo-cenowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że specyfika zamówień, których przedmiotem jest usługa
ubezpieczeniowa powoduje, że w postępowaniu, a konkretnie w ofertach wykonawców, poza
wypełnionymi załącznikami, które przygotowuje Zamawiający, takimi jak opis przedmiotu
oferty, czy formularz asortymentowo-cenowy, w większości przypadków wykonawcy
przedstawiają też OWU. Tak też uczynił, jak podał, Odwołujący.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego
zapomniał jednak o okoliczności, że OWU stanowią wyłącznie uniwersalny wzorzec umowny,
który uzupełnia (a nie wyłącza) postanowienia ogólne określone przez Zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia. Inaczej mówiąc, w ocenie Odwołującego, OWU uzupełnia, a
nie zastępuje opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego. Ma
charakter, jak podał Odwołujący, subsydiarny w stosunku do wymagań określonych w treści
SIWZ (tu konkretnie załącznika nr 5 do SIWZ). Odwołujący podniósł, że OWU znajdują
zastosowanie wyłącznie w stanie faktycznym, w którym Zamawiający nie określi i nie ureguluje
jakiegoś zagadnienia w opisie przedmiotu zamówienia i w istotnych postanowieniach umowy.
Odwołujący podał, że powyższe potwierdziła również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”)
w wyroku z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1334/16, orzekając, że: „Wykonawca
składając ofertę w odpowiedzi na z góry określone i nie podlegające negocjacji warunki i
zakres zamówienia, zobowiązał się do jego wykonania w sposób w tych warunkach określony.
W myśl postanowień umowy zgadza się również, aby OWU stosowane w jego firmie
obowiązywały tylko w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia albo w bardziej
korzystnym - co de facto i de iure zaoferował Zamawiającemu. Tym samym, z takiej konstrukcji
dokumentów przetargowych i składnej w odpowiedzi na nie oferty wynika,że ofertowany jest
zakres ubezpieczenia wynikający z Opisu przedmiotu zamówienia, a mniej korzystne
postanowienia OWU w tym przypadku ni
e obowiązują i oferowane nie są”
.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający wprost określił
subsydiarny charakter OWU, w treści rozdziału XII SIWZ wskazując:
„1. W sprawach nieuregulowanych w SIWZ będą miały zastosowanie ogólne warunki
ubezpieczenia Wykonawcy.
2.Sumy gwarancyjne, sumy ubezpieczenia oraz limity odpowiedzialności określone zostały dla
każdego okresu rozliczeniowego.”
Z treści powyższego, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, że w pierwszej
kolejności należy stosować postanowienia treści SIWZ (a więc również załącznika nr 5 do
SIWZ), a dopiero w braku odpowiednich regulacji, stosowane będzie OWU. Dlatego też, jak
podał Odwołujący, zdecydował się na załączenie do oferty niewymaganego dokumenty OWU,
wiedząc że jest to bezpieczne w świetle ww. postanowienia SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że OWU mają charakter uniwersalnych warunków, które nie są
nadrzędne do treści SIWZ. Przeciwnie, mają charakter uzupełniający. A zaoferowane
Zamawiającemu w postępowaniu dotyczą, jak podał, majątku na określonym przez niego
poziomie, w zindywidualizowanej ofercie.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, zgodnie z którą w treści
Rozdziału 12 pkt 12.1 OWU (strona 34 OWU), wskazano, że: „W porozumieniu z
Ubezpieczającym do umowy ubezpieczenia mogą zostać wprowadzone postanowienia
dodatkowe lub odmienne od zapisów niniejszych OWU”.
Wyłączenie rozdziału 1 pkt 1.1. OWU nie będzie zatem, zdaniem Odwołującego,
znajdowało zastosowania w umowie zawartej w postępowaniu, co Odwołujący przewidział.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że
Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty OWU.
Zgodnie, jak podał, z wymaganiami zawartymi w pkt 11 ppkt 11.4 SIWZ, do oferty
należało dołączyć jedynie:
a) dokumenty i oświadczenia wymagane w pkt 6 SIWZ,
b) uzupełniony formularz „Specyfikacja asortymentowo-cenowa”- załącznik nr 1,
c) uzupełniony formularz „Oferta” - załącznik nr 2.
Odwołujący podkreślił, że ani pośród dokumentów wymaganych treścią pkt 6 SIWZ ani
w żadnym z wymienionych załączników, nie znajdował się wymóg dołączenia do oferty treści
OWU. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien więc traktować przedstawione przez
Odwołującego OWU jako dokument uzupełniający do pozostałych dokumentów i oświadczeń
składanych w postępowaniu - zwłaszcza w kontekście omówionego powyżej stosunku
pomiędzy wymaganiami SIWZ a treścią OWU. W tym kontekście, w ocenie Odwołującego,
OWU miały jedynie wartość informacyjną, niekształtującą treści oświadczenia woli
Odwołującego,.
W tym miejscu Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że odrzucenie, jakośrodek o charakterze ostatecznym, powinno zostać poprzedzone bardzo dokładnym
zbadaniem przez Zamawiającego odrzucanej oferty i w razie jakichkolwiek wątpliwości, czy
niezgodności, wezwaniem do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający musi mleć pewność, że oceniona przez niego
jako niezgodna z treścią SIWZ nieprawidłowość ma charakter ostateczny i nieusuwalny.
Odwołujący, jak podał, w pełni zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem KIO wyrażonym
m.in. w poniższych orzeczeniach:
a)
wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., KIO 1062/15, KIO 1063/15:
„(...) niezgodność oferty musi mieć charakter pewny i nieusuwalny. Nie może być zatem
możliwości zastosowania wobec niej procedury wyjaśnienia treści oferty [art. 87 ust. 1
ustawy] ani jej poprawienia na podstawie art. 87 us.t 2 pkt 3 ustawy [tak: wyrok Sądu
Okręgowego w 10 marca 2015 r. w spr. VIII Ca 76/15].”
b)
wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 64/14
„Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu
procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości
co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę
oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ.”
c)
wyrok KIO z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1709/13:
„Zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zakładając z
góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą prowadziły do
istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień, nie może
przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ.”
d)
wyrok KIO z dnia 20 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1908/11:
„Pomimo wynikającego z treści tego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
uprawnienia w istocie przewiduje on kompetencję zamawiającego, która przeradza się
właściwie w obowiązek, gdy w toku badania oferty ustalone zostanie, że oferta zawiera
postanowienia niejasne czy budzące wątpliwości. Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty
jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostać przez zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ. Tym samym, gdy zamawiający nie posiada pewności, że oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ, brak wezwania mógłby być postrzegany jako naruszenie
zasady rzetelnego prowadzenia postępowania.”
Oświadczenie Odwołującego, złożone na skutek wyjaśnień, do których doszłoby na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, nie stanowiłoby
dodatkowej/nowej informacji, a miałoby charakter wykładni pierwotnego oświadczenia, jakim
na gruncie ustawy Pzp jest oferta.
Powyższe stanowisko, jak podał Odwołujący, potwierdziła również KIO w uchwale z
dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13, wskazując w niej: „Izba ocenia, że
zamawiający nie dokonał rzeczywistej oceny charak
teru stwierdzonej niezgodności l
ecz
odrzucił ofertę złożoną przez P. M. K. wyłącznie z uwagi na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie może bowiem zwolnić się z obowiązku zbadania zaistnienia przesłanek
war
unkujących poprawienie oferty, g
dyż przepisy ustawy nakazujące poprawienie oferty mają
charakter bezwzględnie obowiązujący. (...) Izba zgadza się z poglądem zamawiającego, że
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający winien dokonać sam,
na podstawie oferty wykonawcy, a wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie
mogą tworzyć treści oferty, w szczególności podawać nowych cen poszczególnych pozycji
kosztorysu. Jednak, zdaniem Izby, dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z
powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność oferty z siwz ma charakter omyłki. Takie
wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania
zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnie takiego oświadczenia (art.
65 § 1
k.c. w związku
z art.
14 Pzp).”
W toku takich wyjaśnień, Odwołujący, jak podał, zwróciłby m.in. uwagę Zamawiającego
na okoliczności dotyczące zastosowania OWU tylko i wyłącznie w stanach faktycznych, w
których kwestie kluczowe dla Zamawiającego nie zostają uregulowane w dokumentacji sprawy
i umowie ubezpieczenia.
Niezależnie od subsydiarnego charakteru OWU, na który uwagę zwrócił sam
Zamawiający w rozdziale XII pkt 1 SIWZ, a na który Odwołujący zwróciłby uwagę
Zamawiającego w wyjaśnieniach, dodatkowo, w toku wyjaśnień, Odwołujący, jak podał,
miałaby możliwość zwrócenia uwagi Zamawiającego na całkowicie pominiętą przez niego
treść Rozdziału 12 pkt 12.1 OWU (strona 34 OWU), gdzie w postanowieniach końcowych
wyraźnie zaznaczono, że: „W porozumieniu z Ubezpieczającym do umowy ubezpieczenia
mogą zostać wprowadzone postanowienia dodatkowe lub odmi
enne od zapisów niniejszych
OWU”
.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, zdaniem Odwołującego, że przedstawione
Zamawiającemu postanowienia OWU mogą zostać uregulowane odmiennie. Nie są więc
bezwzględnie wiążące, ponieważ w postępowaniu pierwszeństwo ma SIWZ. To oznacza, w
ocenie Odwołującego, że umowa ubezpieczenia, zawarta z Zamawiającym, obejmowałaby
swoim zakresem elementy określone w załączniku nr 5. Na podstawie tych danych
Odwołujący dokonał też wyceny oferty.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, należy również zwrócić uwagę na stanowisko
KIO zawarte w wyroku z dnia 29 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1326/09, zgodnie
z którym: „W ocenie Izby, za istotną treść oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy,
przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny
(…).”
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił, że jego intencją było złożenie
oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ, co Odwołujący
wielokrotnie potwierdził w swojej ofercie, jednoznacznie wskazując, w pkt 1 formularza
„Oferta”, że: „Oferujemy wykonanie usług ubezpieczeniowych w okresie 24 miesięcy za kwotę
brutto zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Specyfikacja warunków ubezpieczenia zał.
Nr 5)”, a także w pkt 6 formularza „Oferta”: „Spełniamy wszystkie wymagania postanowione
przez Zamawiającego w SIWZ
.”
Podobnie w pkt 8 formularza „Oferta”: „W przypadku wybrania
naszej oferty zobowiązujemy się do podpisania umowy przedłożonej przez Zamawiającego”
,
a więc, jak podał Odwołujący, na warunkach określonych przez Zamawiającego i zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SIWZ, co oznacza uwzględnienie wszelkich elementów opisu przedmiotu
zamówienia, wycenę przedmiotu oferty zgodnie z wymaganiami.
Jak bowiem, co przytoczył Odwołujący, wskazała KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2014
r., sygn. akt: KIO 2877/13: „Z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że racjonalnie
myślący wykonawca nie składa oferty, która podlega odrzuceniu.”
W tym miejscu Odwołujący ponownie podkreślił, że przygotowując ofertę zaakceptował
(i akceptuje do chwili obecnej), a następnie zastosował do wyceny wszystkie opisane przez
Zamawiającego w załączniku nr 5 do SIWZ informacje, kwoty i wartości.
Oferta Odwołującego złożona w przedmiotowym postępowaniu, w jego ocenie,
zadośćuczyniła wszystkim formalnym i materialnym wymogom Zamawiającego, określonym
w SIWZ. Tymczasem, jak podniósł Odwołujący, odrzucenie oferty dopuszczalne jest
wyłącznie w sytuacji stwierdzenia jej oczywistej i niepodważalnej niezgodności z wymogami
SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego, nie można mówić o
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, z uwagi na okoliczność pominięcia przez
Zamawiającego istotnych okoliczności wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, a w
szczególności charakteru OWU wobec:
a) określenia przez Zamawiającego Specyfikacji Warunków Ubezpieczenia i nadrzędnego
charakteru SIWZ,
b) postanowień samego OWU wskazujących na brak bezwzględnego charakter dokumentu
oraz
c) jednoznaczne deklaracje Odwołującego w zakresie zaoferowania przedmiotu oferty
zgodnego z SIWZ i chęci podpisania umowy na warunkach określonych przez
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że o niezgodności oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie
w przypadku, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w SIWZ. Dokumentem, który
w pierwszej kolejności przesądza o zamiarze wykonawcy i zadeklarowanym sposobie
realizacji zamówienia jest, w ocenie Odwołującego, pismo wykonawcy, odnoszące się do
istotnych elementów zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu były to, zdaniem
Odwołującego, formularz „Oferta” wraz z załącznikami, m.in. wraz z uzupełnioną Specyfikacją
asortymentowo-cenową (załącznik nr 1 do SIWZ).
W powyższej kwestii, jak podał Odwołujący, wypowiedziała się również KIO w wyroku
z dnia 26 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 721/09, w którego uzasadnieniu wskazano, że:
„O zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza
jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w formie
formularza ofertowego cenę, sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które
wykonawca podejmuje.”
Odnosząc powyższe do regulacji określonych w Prawie zamówień publicznych
Odwołujący podał, że istotne postanowienia (essentialia negotii) przyszłej umowy są
określane przez wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień SIWZ. Nie jest to
jednak, jak zauważył Odwołujący, równoznaczne z wymogiem wiernego przeniesienia treści
specyfikacji do oferty, co podkreśla KIO w wyroku z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1062/08: „Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie musi polegać na
dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów specyfikacji w złożonych ofertach. Istotne jest, aby
sens i zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał zamierzeniom
zamawiającego.”
Odwołujący podniósł, że oferta Odwołującego zawiera jednoznaczną deklarację
dotyczącą przedmiotu tej oferty, uwzględniającą wymagania Zamawiającego. Niezależnie od
określenia w SIWZ nadrzędnego charakteru tego dokumentu wobec OWU, również samo
OWU (które dołączono do oferty pomocniczo) zawiera, jak zauważył Odwołujący,
jednoznaczną deklarację, zgodnie z którą postanowienia OWU nie są bezwzględnie wiążące
i ulegają modyfikacji w zależności od konkretnych potrzeb ubezpieczających. Co więcej, w
ocenie Odwołującego, nawet gdyby w OWU nie znajdowało się postanowienie rozdziału 12
pkt 12.1, to już sam charakter OWU w postępowaniu zamówieniowym, a więc charakter
dokumentu uzupełniającego w sytuacjach, w których SIWZ nie zawiera konkretnych
wymagań, przesądza o braku niezgodności oferty Odwołującego z treścią załącznika nr 5 do
SIWZ. Brak więc, zdaniem Odwołującego, podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 21 marca 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się jego oddalenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt IX Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający podał informacje mając wpływ na
ocenę ryzyka dla ubezpieczeń, wskazując, m.in.: „Osiągnięta wartość rocznej sprzedaży 231
747 500,00 PLN
(wg stanu na dzień 31.12.2016 r.). Przewidywana wartość rocznej sprzedaży
na następny dwunastomiesięczny okres ubezpieczenia: 231 800 000,00 PLN”.
W pkt X Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający podał „sumy ubezpieczenia dla
każdego okresu rozliczeniowego wskazał również następujące wartości:
a) środki trwałe wg wartości księgowej brutto: 69 281 340,71 PLN, w tym:
-
budynki 46 532 033,81 PLN;
-
budowle 6 246 875,81 PLN;
-
maszyny i urządzenia, w tym sprzęt medyczny 13 174 284,07 PLN;
-
wyposażenie 3 328147,02 PLN
b) środki obrotowe 2 500 000,00 PLN
c) gotówka w schowku ogniotrwałym 150 000,00 PLN
d) mienie jednorazowo wliczone do kosztów operacyjnych i nie ujęte w ewidencji środków trwałych 100 000,00 PLN
e) przepięcie spowodowane wyładowaniami atmosferycznymi 500 000,00 PLN
W Rozdziale XII SIWZ Zamawiający wskazał, że: „1. W sprawach nieuregulowanych
w SIWZ będą miały zastosowanie ogólne warunki ubezpieczenia Wykonawcy. 2. Sumy
gwarancyjne, sumy ubezpieczenia oraz limity odpowiedzialności określone zostały dla
każdego okresu rozliczeniowego.”
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że Zamawiający nie ustanowił obowiązku
przedłożenia wraz z ofertą OWU.
Odwołujący dołączył do oferty OWU, z których wynika, m.in.: „Ogólne warunki
ubezpieczenia Biznes Pakiet, zwane dalej „OWU”, mają zastosowanie do umów
ubezpieczenia zawieranych przez B. I. S. w przedsiębiorcami którzy spełniają łącznie
następujące warunki:
a) posiadają mienie o łącznej wartości (we wszystkich lokalizacjach) nieprzekraczającej
20 000 000 PLN,
b) w ostatnim roku obrotowym osiągnęli roczny przychód netto nieprzekraczający 20 000
000 PLN” (Rozdział 1 pkt 1.1 OWU).
Rozdział 12 pkt 12.1 OWU stanowi, że: „W porozumieniu z Ubezpieczającym do
umowy ubezpieczenia mogą zostać wprowadzone postanowienia dodatkowe lub odmienne
od zapisów niniejszych OWU”.
Pismem z dnia 8 marca br. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta
została odrzucona, „gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004
roku z późn. zm.)”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że: „Wykonawca wraz z
ofertą przedłożył Ogólne Warunki Ubezpieczenia, które zgodnie z punktem 1.1 stanowią, że
„ogólne warunki ubezpieczenia Biznes Pakiet zwane dalej „OWU" mają zastosowanie do
umów zawieranych przez B. I. S. z przedsiębiorcami, którzy łącznie spełniają następujące
warunki:
a) Posiadają mienie o łącznej wartości (we wszystkich lokalizacjach) nieprzekraczającej
20 000 000 PLN
b) W ostatnim roku obrotowym osiągnęli roczny przychód netto nieprzekraczający 20 000
000 PLN”.
Tak określone ogólne warunki ubezpieczenia wskazują w sposób wyraźny, że oferta
Wykonawcy jest sprzeczna z SIWZ.
Wykonawca kieruje swoją ofertę do podmiotów
gospodarczych, których skala działalności jak i wartość mienia są nieporównywalnie mniejsze
od tego jakim dysponuje Zamawiający, i które co
najistotniejsze, podlegać będzie
ubezpieczeniu w ramach przedmiotowego zamówienia.
Wartość rocznego przychodu netto w ostatnim roku obrotowym jak i wartość posiadanego
mienia Zamawiającego wielokrotnie (ponad 11 - krotnie) przewyższają bowiem wyżej
wskazane limity wartość mienia i obrotu przedsiębiorców, do których kierowana jest oferta B.
I.
S.
Zgodnie z
postanowieniami SIWZ, Zamawiający wyraźnie, w punkcie IX Załącznika nr 5 do
SIWZ - Specyfikacja Warunków Ubezpieczenia, wskazał, że osiągnięta przez niego wartość
rocznej sprzedaży wg stanu na dzień 31.12.2016 r. wyniosła 231 747 500,00 PLN.
Przewidywana wartość rocznej sprzedaży na następny dwunastomiesięczny okres
ubezpieczenia: 231 800 000,00 PLN.
Zamawiający określając w
SIWZ (punkt X Załącznika nr 5) sumy ubezpieczenia dla każdego
okresu rozliczeniowego wskazał również następujące wartości:
a) środki trwałe wg wartości księgowej brutto: 69 281 340,71 PLN, w tym:
- budynki 46 532 033,81 PLN;
- budowle 6 246 875,81 PLN;
- maszyny i urządzenia, w tym sprzęt medyczny 13 174 284,07 PLN;
- wyposażenie 3 328 147,02 PLN
b) środki obrotowe 2 500 000,00 PLN
c) gotówka w schowku ogniotrwałym 150 000,00 PLN
d) mienie jednorazowo wliczone do kosztów operacyjnych i nie ujęte w ewidencji środków
trwałych 100 000,00 PLN
e) przepięcie spowodowane wyładowaniami atmosferycznymi 500 000,00 PLN.
Stosownie do wymogów SIWZ, Zamawiający zastrzegł też, że wszystkie złożone dokumenty
i oświadczenia muszą być zgodne z wymaganiami SIWZ (punkt 11.5 SIWZ).
W tej sytuacji, w szczególności uwzględniając przedmiot zamówienia, usługi
ubezpieczeniowe i znaczne ryzyko ciążące na Zamawiającym w zakresie wyboru
Wykonawcy, oczywistym jest, że niemożliwym staje się przyjęcie za najkorzystniejszą oferty
Wykonawcy, która zawiera w swej treści zapisy sprzeczne z treścią SIWZ i wprost
potwierdza, że kierowana jest ona jedynie do grona przedsiębiorców spełniających ściśle
określone w niej limity wartości osiąganych przychodów oraz wartości mienia,
nieporównywalnie mniejsze, od tych które osiągnął Zamawiający.
Z tych też względów odrzucenie oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ stało się
konieczne”.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z dokumentów zaoferowanych przez Odwołującego na okoliczność sposobu
rozumienia przez innych zamawiających postanowień OWU, przedłożonych w przedmiotowym
ustępowaniu, uznając, że nie zmierza do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sprawy. Sposób rozumienia OWU przez inne podmioty stanowi element oceny tych
podmiotów, która w żadnym razie nie wiąże Izby. Ewentualna ocena prawna w tym zakresie
należy właśnie do Izby jako element rozstrzygnięcia zawisłego sporu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygające znaczenie w niniejszej sprawie ma treść oferty wykonawcy, której
zawartość określił Zamawiający. Tylko bowiem oferta w tym kształcie, zdaniem Izby, podlega
ocenie Zamawiającego pod kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Bezspornym w niniejszej sprawie pozostawało, że OWU nie składały się na treść
oferty, a zatem, w ocenie Izby, wyciąganie negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy na
podstawie dokumentów, które nie składały się na treść oferty jest nieuzasadnione.
Skoro Zamawiający dał wyraz w treści SIWZ, jakie oświadczenia i dokumenty składają
się na treść oferty, to winien tego zastrzeżenia przestrzegać i ustalić treść oświadczenia woli
Wykonawcy na podstawie oświadczeń i dokumentów wymaganych. Zdaniem Izby, powyższe
wynika nie tylko z faktu, że Zamawiający postanowieniami SIWZ jest związany, ale również i
z tej przyczyny, że tego wymaga zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Jeśli natomiast, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Zamawiający dostrzegł, że poza
oświadczeniami i dokumentami wymaganymi przez Zamawiającego, znajdują się tam jeszcze
inne dokumenty, jakim były OWU, to Zamawiający winien powyższe potraktować co najwyżej
jako wartość informacyjną.
Za absolutnie nieuprawione należało uznać takie działanie Zamawiającego, który na
podstawie rzeczonego dokumentu zrekonstruował treść oświadczenia woli Odwołującego,
pomijając przy tym „właściwą” treść oferty. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli
oferenta znajduje się w ofercie i nie ma żadnych podstaw normatywnych, aby to oświadczenie
pomijać przy ocenie oferty Wykonawcy, czy je modyfikować na postawie innych dokumentów,
które na treść oferty się nie składają.
Zamawiający, jak wskazano, mógł zapoznać się z treścią pozostałych dokumentów,
które Odwołujący przedłożył wraz z ofertą, nawet jeśli nie tworzyły jej treści, ale jak wskazano
wyżej, rzeczone dokumenty mają jedynie walor informacyjny, co powoduje, że jedynym
dopuszczalnym działaniem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeśli Zamawiający, jak wskazywał, miał wątpliwości, czy może być objęty
ubezpieczeniem przez Odwołującego z uwagi na postanowienia Rozdziału 1 pkt 1.1. OWU,
które Odwołujący przedłożył wraz z ofertą, mógł te wątpliwości rozwiać na gruncie wyjaśnień.
Natomiast nie było żadnych podstaw, żeby przyjąć, iż OWU stanowi treść oświadczenia woli
Odwołującego i na tej tylko podstawie, z pominięciem pozostałych oświadczeń Odwołującego,
stwierdzić, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. W związku z
powyższym już z tych względów należało uznać, że zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp był uzasadniony.
Przyjmując, jak wskazano wyżej, że Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to zdaniem Izby, w świetle postanowień
Rozdziału XII SIWZ, jak i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie miał nawet takiej
potrzeby. Zamawiający sam bowiem rozstrzygnął w SIWZ, że pierwszorzędne znaczenie będą
miały właśnie postanowienia SIWZ, zaś OWU znajdą zastosowanie dopiero wtedy, gdy jakaś
materia w SIWZ nie zostanie uregulowana. Oznacza to, że treść stosunku obligacyjnego, który
ma połączyć strony, kształtowana jest co do zasady na podstawie postanowień SIWZ, w tym
wzoru umowy, a OWU będą miały jedynie znaczenie uzupełniające. Subsydiarny charakter
OWU powoduje, że tylko w przedmiocie, który nie został przez Zamawiającego określony
(uregulowany) zastosowanie znajdą OWU.
Niezależnie od podanych w SIWZ rozwiązań, nie sposób nie wskazać, że sporna
materia wprost podpada pod przepis art. 385 § 1 k.c.
Przepis art. 385 § 1 k.c., wskazując na odrębność wzorca umowy i samej umowy,
określa relację między nimi na wypadek sprzeczności między treścią umowy i wzorca.
Przepis ten jest wyrazem preferencji ustawodawcy dla tych treści stosunku obligacyjnego,
które są objęte konsensem stron. Rozstrzyga on konflikt na rzecz umowy, której przyznaje
prymat nad wzorcem, a więc oświadczeniem proponenta, pozostającym poza zgodną wolą
stron umowy. Przepis art. 385 § 1 k.c. stanowi, że w razie sprzeczności treści umowy z
wzorcem umowy strony są związane umową.
Sprzeczność między treścią umowy a wzorcem może istnieć od chwili zawarcia umowy
przy użyciu wzorca, ale może również pojawić się dopiero po zawarciu umowy, w następstwie
wydania wzorca (nowego lub modyfikującego) w czasie trwania zobowiązania ciągłego albo
późniejszych zmian umowy. We wszystkich tych przypadkach do powstałej sprzeczności
między treścią umowy a wzorcem należy stosować regułę prymatu umowy.
Przepis art. 385 § 1 k.c. znajdzie zastosowanie wówczas, gdy sprzeczność zachodzi
między wzorcem a treścią postanowień uzgodnionych przez strony, objętych konsensem.
Dla zastosowania przepisu art. 385 § 1 k.c. konieczne jest więc ustalenie zakresu treści
umowy i wzorca. W wyroku z dnia 21 grudnia 2005 r. (I ACa 663/05, LEX nr 186139) SA w
Poznaniu uznał, że jeżeli strony indywidualnie ustaliły obowiązujące ubezpieczającego
zabezpieczenia ubezpieczanego pojazdu w sposób odmienny, niż wynikało to z postanowień
ogólnych warunków ubezpieczenia, to niezależnie od treści pisemnej polisy wystawionej przez
zakład ubezpieczeń, decydujące znaczenie mają uzgodnienia umowne; bez znaczenia jest w
tej sytuacji, że wspomniane ustalenie nie zostało dokonane na piśmie, gdyż dla swej ważności
umowa ubezpieczenia nie wymaga szczególnej formy.
Przepis art. 385 § 1 k.c. dotyczy też sytuacji, gdy strony włączyły do umowy
postanowienia z innego (z innych) wzorców niż użyty przez proponenta przy zawieraniu
umowy, przy czym bez znaczenia jest tu fakt, czy włączone do umowy postanowienia były, czy
nie były, przedmiotem indywidualnych uzgodnień; istotne jest, że stanowią część umowy.
Podobnie w przypadku tzw. umowy formularzowej może dojść do sprzeczności między jej
treścią a towarzyszącym jej wzorcem, w postaci regulaminu. Także tu powinien znaleźć
zastosowanie przepis art. 385 § 1 k.c., gdyż w odróżnieniu od regulaminu, umowy
formularzowej nie można kwalifikować wyłącznie jako wzoru umowy, czynności poza
konsensem stron. Brak konsensu oznaczałby bowiem brak umowy i całkowitą nieskuteczność
obu wzorców. Jeżeli więc umowa została zawarta przy użyciu dwóch wzorców, z których jeden
był formularzem umowy, a drugi regulaminem, to przepis art. 385 § 1 k.c. znajdzie
zastosowanie, gdy regulamin pozostawać będzie w sprzeczności z postanowieniami
uzgodnionymi przez strony i ujętymi w umowie formularzowej, bez względu na to, czy były
przedmiotem negocjacji (por. także M. Lemkowski, Materialna ochrona..., s. 78; F. Zoll (w:)
Prawo bankowe. Komentarz, t. II, s. 291–292; nieco odmiennie M. Bednarek (w:) System
prawa prywatnego, t. 5, s. 713–714).
Rozstrzygnięcie sprzeczności między wzorcem a umową może polegać na uchyleniu
skuteczności tych postanowień wzorca, które uniemożliwiają ich zastosowanie do
zobowiązania kreowanego umową. Jak stwierdził SA w Białymstoku (wyrok z dnia 14 grudnia
2005 r., I ACa 670/05, OSAB 2005, z. 4, poz. 3), zasada priorytetu umowy względem wzorca
oznacza, że zawarcie umowy ubezpieczenia mienia, które według treści ogólnych warunków
ubezpieczenia ubezpieczeniu nie podlega, pociąga za sobą konieczność rozwiązania kolizji
między umową i wzorcem w sposób określony w przepisie art. 385 § 1 k.c.
Znajomość wzorca przez adherenta nie ma znaczenia dla zastosowania art. 385 § 1
k.c.
Sprzeczność między treścią umowy a wzorcem nie ma żadnych konsekwencji dla
umowy. Jej skuteczność pozostaje bez zmian. Także wzorzec umowy zachowuje doniosłość
prawną i w stosunkach z innymi kontrahentami może skutecznie kształtować prawa i
obowiązki umownych stosunków obligacyjnych proponenta.
Konsekwencje sprzeczności między treścią umowy a wzorcem polegają na braku mocy
wiążącej wzorca wobec adherenta. Z reguły brak związania dotyczyć będzie wyłącznie kwestii,
które w sposób odmienny uregulowane zostały umową stron. Brak bowiem uzasadnienia dla
stanowiska, że jakakolwiek sprzeczność treści umowy z wzorcem powoduje brak związania
wszystkimi postanowieniami wzorca. Taki skutek mógłby zaistnieć wyłącznie w szczególnych
przypadkach, gdyby analiza wszelkich okoliczności prowadziła do wniosku, że bez
postanowień sprzecznych z umową wzorzec nie zostałby wydany (por. art. 58 § 3 k.c.).
Wzorzec umowny jest więc skuteczny tylko w takim zakresie, w jakim nie jest sprzeczny z
postanowieniami umowy (por. M. Bednarek (w:) System prawa prywatnego, t. 5, s. 714–715;
W. Popiołek (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, art. 385, nb 2; Z. Radwański, A.
Olejniczak, Zobowiązania, 2012, nb 423; K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski,
Komentarz, 2013, art. 385, nb 4).
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
przedłożenie przez Odwołującego OWU, w świetle powołanego przepisu i postanowień SIWZ,
nie powinno powodować u Zamawiającego wątpliwości, jaka będzie treść przyszłego stosunku
obligacyjnego, który ma łączyć strony, czy będzie kształtowana przez treść oferty i
postanowienia SIWZ, czy też wzorzec umowy, jakim posłużył się Odwołujący i jakie znaczenie
miałaby kolizja regulacji zawartych w poszczególnych dokumentach.
Odpowiedź na tle przytoczonych regulacji jest jasna, będzie kształtowała przez treść
oferty sporządzonej na postawie SIWZ i treść SIWZ, w zakresie, w jakim określa kształt
stosunku obligacyjnego (podmiot, przedmiot, zakres ubezpieczenia, prawa i obowiązki stron
etc.), zaś OWU znajdą zastosowanie o tyle, o ile danej materii nie regulują już ww. dokumenty.
Mając powyższe na uwadze, sięganie do regulacji zawartych w Rozdziale 12 pkt 12.1
OWU nie jest w ogóle konieczne. Zatem przywoływane przez Zamawiającego na tle
powołanego Rozdziału wątpliwości nie mają żadnego znaczenia i z tego względu w ogóle nie
podlegają ocenie. Zamawiający nie musi się bowiem zastanawiać, w jaki sposób do umowy
ubezpieczenia mogą zostać wprowadzone dodatkowe czy też odmienne postanowienia od
tych zawartych w OWU, skoro OWU, co zostało wyżej stwierdzone, ma drugorzędne
znaczenie i znajduje zastosowanie jedynie w zakresie, w jakim strony na postawie zawartej
umowy, danej materii nie uregulowały.
Podsumowując stwierdzić należy, że w niniejszym stanie faktycznym nie
zaktualizowały się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkowało naruszeniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast Izba nie
dostrzega podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty nie legło u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego i nie było niezbędne do
zapobieżenia temu skutkowi. Zamawiający bowiem wadliwie ocenił treść oferty Odwołującego
i powyższe stało się przyczyną jej odrzucenia. Natomiast zarzut naruszenia przepisów art. 91
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest o tyle uzasadniony, że Zamawiający dokonał
wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, pomijając ofertę Odwołującego, natomiast uźródeł tej wadliwej decyzji nie leżą kryteria oceny ofert, jak wskazuje uzasadnienie prawne
zarzutu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: S. P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…)
unieważnienie: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: B. I. S. Spółka europejska, Oddział (…) oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
S. P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…), i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
B. I. S. Spółka europejska, Oddział w (…), tytułem wpisu od odwołania;
1.2.
zasądza od zamawiającego:
S. P. Z. O. Z. W. S. Z. w (…) na rzecz wykonawcy:
B. I. . Spółka europejska, Oddział w (…) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 482/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „usługi ubezpieczeniowe”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
10 lutego 2017 r. pod numerem 23607-2017.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo,że przedmiot oferty Odwołującego w pełni odpowiada przedstawionym w SIWZ
wymaganiom, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp;
2) zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty pomimo, że Zamawiający miał taką możliwość, a wyjaśnienia
Odwołującego rozwiałyby wątpliwości Zamawiającego, ostatecznie przesądzając o
zgodności jego oferty z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
3) zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta ww.
wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp;
4) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez PZU pomimo, że to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu, a niepodlegających
odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty PZU,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
3) w razie potrzeby wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 marca
2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty PZU. W uzasadnieniu odrzucenia, jak wskazał Odwołujący,
Zamawiający powołał się na niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a konkretnie
na treść Rozdziału 1 Ogólnych Warunków Ubezpieczenia (dalej „OWU”), punkt 1.1.
postanowień ogólnych, zgodnie z którym: „Ogólne warunki ubezpieczenia Biznes Pakiet,
zwane dalej „OWU”, mają zastosowanie do umów ubezpieczenia zawieranych przez B. I. S. w
przedsiębiorcami którzy spełniają łącznie następujące warunki:
a) posiadają mienie o łącznej wartości (we wszystkich lokalizacjach) nieprzekraczającej
20 000 000 PLN,
b) w ostatnim roku obrotowym osiągnęli roczny przychód netto nieprzekraczający 20 000
000 PLN”.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający wyraźnie, w punkcie IX Załącznika nr 5 do SIWZ - Specyfikacja Warunków
Ubezpieczenia, wskazał, że osiągnięta przez niego wartość rocznej sprzedaży wg stanu na
dzień 31.12.2016 r. wyniosła 231 747 500,00 PLN. Przewidywana wartość rocznej sprzedaży
na następny dwunastomiesięczny okres ubezpieczenia: 231 800 000,00 PLN.
Zamawiający określając w SIWZ (punkt X Załącznika nr 5) sumy ubezpieczenia dla każdego
okresu rozliczeniowego wskazał również następujące wartości:
a) środki trwałe wg wartości księgowej brutto: 69 281 340,71 PLN, w tym:
-
budynki 46 532 033,81 PLN;
-
budowle 6 246 875,81 PLN;
-
maszyny i urządzenia, w tym sprzęt medyczny 13 174 284,07 PLN;
-
wyposażenie 3 328147,02 PLN
b) środki obrotowe 2 500 000,00 PLN
c) gotówka w schowku ogniotrwałym 150 000,00 PLN
d) mienie jednorazowo wliczone do kosztów operacyjnych i nie ujęte w ewidencji środków trwałych 100 000,00 PLN
e) przepięcie spowodowane wyładowaniami atmosferycznymi 500 000,00 PLN
Stosownie do wymogów SIWZ, Zamawiający zastrzegł też, że wszystkie złożone dokumenty
i oświadczenia muszą być zgodne z wymaganiami SIWZ (punkt 11.5 SIWZ)”.
Zamawiający, jak zauważył Odwołujący, odrzucił więc ofertę Odwołującego jako
niezgodną z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), wskazując, że w jego ocenie,
doszło do sprzeczności pomiędzy ustalonymi przez niego wymaganiami a OWU, dołączonym
do oferty Odwołującego.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, że dokumentem określającym
ostateczny kształt przyszłego zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia, przygotowywany
przez Zamawiającego. To treść SIWZ w tym zakresie determinuje kształt ofert i sposób
realizacji umowy przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana w postępowaniu jako
najkorzystniejsza.
Przepisy ustawy Pzp, jak dostrzegł Odwołujący, obligują Zamawiającego (art. 36 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp) do zawarcia w treści SIWZ istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli Zamawiający wymaga, aby wykonawca
zawarł z nim umowę na takich warunkach.
W przedmiotowym postępowaniu, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zawarł ww.
informacje w kilku załącznikach do SIWZ, m.in. w załączniku nr 1 do SIWZ (Formularz
„Specyfikacja asortymentowo- cenowa”), w załączniku nr 5 do SIWZ (Specyfikacja warunków
ubezpieczenia) oraz w załączniku nr 6 do SIWZ (Wzór umowy). W ich treści Zamawiający, jak
podał Odwołujący, ustalił zakres przyszłego zobowiązania wykonawcy, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskazał, np. wymagane tryby
płatności składki, miejsce ubezpieczenia, a także podał informacje mające wpływ na ocenę
ryzyka dla ubezpieczeń wymienionych w dokumentacji.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w
postępowaniu zobowiązani byli do uwzględnienia w swoich ofertach ww. informacji i według
nich do skalkulowania składki. Tak też uczynił Odwołujący, jak wskazał, dołączając do oferty
wszelkie wymagane przez SIWZ dokumenty i uwzględniając w swoich wyliczeniach wszystkie
dane, na które zwrócił uwagę Zamawiający. Szczegółowe informacje, jak wyjaśnił Odwołujący,
dotyczące przedmiotu oferty, znajdują się w formularzu „Oferta”, a także w przedstawionej
Zamawiającemu Specyfikacji asortymentowo-cenowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że specyfika zamówień, których przedmiotem jest usługa
ubezpieczeniowa powoduje, że w postępowaniu, a konkretnie w ofertach wykonawców, poza
wypełnionymi załącznikami, które przygotowuje Zamawiający, takimi jak opis przedmiotu
oferty, czy formularz asortymentowo-cenowy, w większości przypadków wykonawcy
przedstawiają też OWU. Tak też uczynił, jak podał, Odwołujący.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego
zapomniał jednak o okoliczności, że OWU stanowią wyłącznie uniwersalny wzorzec umowny,
który uzupełnia (a nie wyłącza) postanowienia ogólne określone przez Zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia. Inaczej mówiąc, w ocenie Odwołującego, OWU uzupełnia, a
nie zastępuje opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego. Ma
charakter, jak podał Odwołujący, subsydiarny w stosunku do wymagań określonych w treści
SIWZ (tu konkretnie załącznika nr 5 do SIWZ). Odwołujący podniósł, że OWU znajdują
zastosowanie wyłącznie w stanie faktycznym, w którym Zamawiający nie określi i nie ureguluje
jakiegoś zagadnienia w opisie przedmiotu zamówienia i w istotnych postanowieniach umowy.
Odwołujący podał, że powyższe potwierdziła również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”)
w wyroku z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1334/16, orzekając, że: „Wykonawca
składając ofertę w odpowiedzi na z góry określone i nie podlegające negocjacji warunki i
zakres zamówienia, zobowiązał się do jego wykonania w sposób w tych warunkach określony.
W myśl postanowień umowy zgadza się również, aby OWU stosowane w jego firmie
obowiązywały tylko w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia albo w bardziej
korzystnym - co de facto i de iure zaoferował Zamawiającemu. Tym samym, z takiej konstrukcji
dokumentów przetargowych i składnej w odpowiedzi na nie oferty wynika,że ofertowany jest
zakres ubezpieczenia wynikający z Opisu przedmiotu zamówienia, a mniej korzystne
postanowienia OWU w tym przypadku ni
e obowiązują i oferowane nie są”
.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający wprost określił
subsydiarny charakter OWU, w treści rozdziału XII SIWZ wskazując:
„1. W sprawach nieuregulowanych w SIWZ będą miały zastosowanie ogólne warunki
ubezpieczenia Wykonawcy.
2.Sumy gwarancyjne, sumy ubezpieczenia oraz limity odpowiedzialności określone zostały dla
każdego okresu rozliczeniowego.”
Z treści powyższego, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, że w pierwszej
kolejności należy stosować postanowienia treści SIWZ (a więc również załącznika nr 5 do
SIWZ), a dopiero w braku odpowiednich regulacji, stosowane będzie OWU. Dlatego też, jak
podał Odwołujący, zdecydował się na załączenie do oferty niewymaganego dokumenty OWU,
wiedząc że jest to bezpieczne w świetle ww. postanowienia SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że OWU mają charakter uniwersalnych warunków, które nie są
nadrzędne do treści SIWZ. Przeciwnie, mają charakter uzupełniający. A zaoferowane
Zamawiającemu w postępowaniu dotyczą, jak podał, majątku na określonym przez niego
poziomie, w zindywidualizowanej ofercie.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, zgodnie z którą w treści
Rozdziału 12 pkt 12.1 OWU (strona 34 OWU), wskazano, że: „W porozumieniu z
Ubezpieczającym do umowy ubezpieczenia mogą zostać wprowadzone postanowienia
dodatkowe lub odmienne od zapisów niniejszych OWU”.
Wyłączenie rozdziału 1 pkt 1.1. OWU nie będzie zatem, zdaniem Odwołującego,
znajdowało zastosowania w umowie zawartej w postępowaniu, co Odwołujący przewidział.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że
Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty OWU.
Zgodnie, jak podał, z wymaganiami zawartymi w pkt 11 ppkt 11.4 SIWZ, do oferty
należało dołączyć jedynie:
a) dokumenty i oświadczenia wymagane w pkt 6 SIWZ,
b) uzupełniony formularz „Specyfikacja asortymentowo-cenowa”- załącznik nr 1,
c) uzupełniony formularz „Oferta” - załącznik nr 2.
Odwołujący podkreślił, że ani pośród dokumentów wymaganych treścią pkt 6 SIWZ ani
w żadnym z wymienionych załączników, nie znajdował się wymóg dołączenia do oferty treści
OWU. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien więc traktować przedstawione przez
Odwołującego OWU jako dokument uzupełniający do pozostałych dokumentów i oświadczeń
składanych w postępowaniu - zwłaszcza w kontekście omówionego powyżej stosunku
pomiędzy wymaganiami SIWZ a treścią OWU. W tym kontekście, w ocenie Odwołującego,
OWU miały jedynie wartość informacyjną, niekształtującą treści oświadczenia woli
Odwołującego,.
W tym miejscu Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że odrzucenie, jakośrodek o charakterze ostatecznym, powinno zostać poprzedzone bardzo dokładnym
zbadaniem przez Zamawiającego odrzucanej oferty i w razie jakichkolwiek wątpliwości, czy
niezgodności, wezwaniem do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający musi mleć pewność, że oceniona przez niego
jako niezgodna z treścią SIWZ nieprawidłowość ma charakter ostateczny i nieusuwalny.
Odwołujący, jak podał, w pełni zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem KIO wyrażonym
m.in. w poniższych orzeczeniach:
a)
wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., KIO 1062/15, KIO 1063/15:
„(...) niezgodność oferty musi mieć charakter pewny i nieusuwalny. Nie może być zatem
możliwości zastosowania wobec niej procedury wyjaśnienia treści oferty [art. 87 ust. 1
ustawy] ani jej poprawienia na podstawie art. 87 us.t 2 pkt 3 ustawy [tak: wyrok Sądu
Okręgowego w 10 marca 2015 r. w spr. VIII Ca 76/15].”
b)
wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 64/14
„Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu
procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości
co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę
oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ.”
c)
wyrok KIO z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1709/13:
„Zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zakładając z
góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą prowadziły do
istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień, nie może
przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ.”
d)
wyrok KIO z dnia 20 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1908/11:
„Pomimo wynikającego z treści tego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
uprawnienia w istocie przewiduje on kompetencję zamawiającego, która przeradza się
właściwie w obowiązek, gdy w toku badania oferty ustalone zostanie, że oferta zawiera
postanowienia niejasne czy budzące wątpliwości. Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty
jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostać przez zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ. Tym samym, gdy zamawiający nie posiada pewności, że oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ, brak wezwania mógłby być postrzegany jako naruszenie
zasady rzetelnego prowadzenia postępowania.”
Oświadczenie Odwołującego, złożone na skutek wyjaśnień, do których doszłoby na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, nie stanowiłoby
dodatkowej/nowej informacji, a miałoby charakter wykładni pierwotnego oświadczenia, jakim
na gruncie ustawy Pzp jest oferta.
Powyższe stanowisko, jak podał Odwołujący, potwierdziła również KIO w uchwale z
dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13, wskazując w niej: „Izba ocenia, że
zamawiający nie dokonał rzeczywistej oceny charak
teru stwierdzonej niezgodności l
ecz
odrzucił ofertę złożoną przez P. M. K. wyłącznie z uwagi na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie może bowiem zwolnić się z obowiązku zbadania zaistnienia przesłanek
war
unkujących poprawienie oferty, g
dyż przepisy ustawy nakazujące poprawienie oferty mają
charakter bezwzględnie obowiązujący. (...) Izba zgadza się z poglądem zamawiającego, że
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający winien dokonać sam,
na podstawie oferty wykonawcy, a wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie
mogą tworzyć treści oferty, w szczególności podawać nowych cen poszczególnych pozycji
kosztorysu. Jednak, zdaniem Izby, dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z
powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność oferty z siwz ma charakter omyłki. Takie
wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania
zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnie takiego oświadczenia (art.
65 § 1
k.c. w związku
z art.
14 Pzp).”
W toku takich wyjaśnień, Odwołujący, jak podał, zwróciłby m.in. uwagę Zamawiającego
na okoliczności dotyczące zastosowania OWU tylko i wyłącznie w stanach faktycznych, w
których kwestie kluczowe dla Zamawiającego nie zostają uregulowane w dokumentacji sprawy
i umowie ubezpieczenia.
Niezależnie od subsydiarnego charakteru OWU, na który uwagę zwrócił sam
Zamawiający w rozdziale XII pkt 1 SIWZ, a na który Odwołujący zwróciłby uwagę
Zamawiającego w wyjaśnieniach, dodatkowo, w toku wyjaśnień, Odwołujący, jak podał,
miałaby możliwość zwrócenia uwagi Zamawiającego na całkowicie pominiętą przez niego
treść Rozdziału 12 pkt 12.1 OWU (strona 34 OWU), gdzie w postanowieniach końcowych
wyraźnie zaznaczono, że: „W porozumieniu z Ubezpieczającym do umowy ubezpieczenia
mogą zostać wprowadzone postanowienia dodatkowe lub odmi
enne od zapisów niniejszych
OWU”
.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, zdaniem Odwołującego, że przedstawione
Zamawiającemu postanowienia OWU mogą zostać uregulowane odmiennie. Nie są więc
bezwzględnie wiążące, ponieważ w postępowaniu pierwszeństwo ma SIWZ. To oznacza, w
ocenie Odwołującego, że umowa ubezpieczenia, zawarta z Zamawiającym, obejmowałaby
swoim zakresem elementy określone w załączniku nr 5. Na podstawie tych danych
Odwołujący dokonał też wyceny oferty.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, należy również zwrócić uwagę na stanowisko
KIO zawarte w wyroku z dnia 29 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1326/09, zgodnie
z którym: „W ocenie Izby, za istotną treść oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy,
przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny
(…).”
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił, że jego intencją było złożenie
oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ, co Odwołujący
wielokrotnie potwierdził w swojej ofercie, jednoznacznie wskazując, w pkt 1 formularza
„Oferta”, że: „Oferujemy wykonanie usług ubezpieczeniowych w okresie 24 miesięcy za kwotę
brutto zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Specyfikacja warunków ubezpieczenia zał.
Nr 5)”, a także w pkt 6 formularza „Oferta”: „Spełniamy wszystkie wymagania postanowione
przez Zamawiającego w SIWZ
.”
Podobnie w pkt 8 formularza „Oferta”: „W przypadku wybrania
naszej oferty zobowiązujemy się do podpisania umowy przedłożonej przez Zamawiającego”
,
a więc, jak podał Odwołujący, na warunkach określonych przez Zamawiającego i zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SIWZ, co oznacza uwzględnienie wszelkich elementów opisu przedmiotu
zamówienia, wycenę przedmiotu oferty zgodnie z wymaganiami.
Jak bowiem, co przytoczył Odwołujący, wskazała KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2014
r., sygn. akt: KIO 2877/13: „Z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że racjonalnie
myślący wykonawca nie składa oferty, która podlega odrzuceniu.”
W tym miejscu Odwołujący ponownie podkreślił, że przygotowując ofertę zaakceptował
(i akceptuje do chwili obecnej), a następnie zastosował do wyceny wszystkie opisane przez
Zamawiającego w załączniku nr 5 do SIWZ informacje, kwoty i wartości.
Oferta Odwołującego złożona w przedmiotowym postępowaniu, w jego ocenie,
zadośćuczyniła wszystkim formalnym i materialnym wymogom Zamawiającego, określonym
w SIWZ. Tymczasem, jak podniósł Odwołujący, odrzucenie oferty dopuszczalne jest
wyłącznie w sytuacji stwierdzenia jej oczywistej i niepodważalnej niezgodności z wymogami
SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego, nie można mówić o
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, z uwagi na okoliczność pominięcia przez
Zamawiającego istotnych okoliczności wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, a w
szczególności charakteru OWU wobec:
a) określenia przez Zamawiającego Specyfikacji Warunków Ubezpieczenia i nadrzędnego
charakteru SIWZ,
b) postanowień samego OWU wskazujących na brak bezwzględnego charakter dokumentu
oraz
c) jednoznaczne deklaracje Odwołującego w zakresie zaoferowania przedmiotu oferty
zgodnego z SIWZ i chęci podpisania umowy na warunkach określonych przez
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że o niezgodności oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie
w przypadku, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w SIWZ. Dokumentem, który
w pierwszej kolejności przesądza o zamiarze wykonawcy i zadeklarowanym sposobie
realizacji zamówienia jest, w ocenie Odwołującego, pismo wykonawcy, odnoszące się do
istotnych elementów zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu były to, zdaniem
Odwołującego, formularz „Oferta” wraz z załącznikami, m.in. wraz z uzupełnioną Specyfikacją
asortymentowo-cenową (załącznik nr 1 do SIWZ).
W powyższej kwestii, jak podał Odwołujący, wypowiedziała się również KIO w wyroku
z dnia 26 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 721/09, w którego uzasadnieniu wskazano, że:
„O zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza
jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w formie
formularza ofertowego cenę, sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które
wykonawca podejmuje.”
Odnosząc powyższe do regulacji określonych w Prawie zamówień publicznych
Odwołujący podał, że istotne postanowienia (essentialia negotii) przyszłej umowy są
określane przez wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień SIWZ. Nie jest to
jednak, jak zauważył Odwołujący, równoznaczne z wymogiem wiernego przeniesienia treści
specyfikacji do oferty, co podkreśla KIO w wyroku z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1062/08: „Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie musi polegać na
dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów specyfikacji w złożonych ofertach. Istotne jest, aby
sens i zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał zamierzeniom
zamawiającego.”
Odwołujący podniósł, że oferta Odwołującego zawiera jednoznaczną deklarację
dotyczącą przedmiotu tej oferty, uwzględniającą wymagania Zamawiającego. Niezależnie od
określenia w SIWZ nadrzędnego charakteru tego dokumentu wobec OWU, również samo
OWU (które dołączono do oferty pomocniczo) zawiera, jak zauważył Odwołujący,
jednoznaczną deklarację, zgodnie z którą postanowienia OWU nie są bezwzględnie wiążące
i ulegają modyfikacji w zależności od konkretnych potrzeb ubezpieczających. Co więcej, w
ocenie Odwołującego, nawet gdyby w OWU nie znajdowało się postanowienie rozdziału 12
pkt 12.1, to już sam charakter OWU w postępowaniu zamówieniowym, a więc charakter
dokumentu uzupełniającego w sytuacjach, w których SIWZ nie zawiera konkretnych
wymagań, przesądza o braku niezgodności oferty Odwołującego z treścią załącznika nr 5 do
SIWZ. Brak więc, zdaniem Odwołującego, podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 21 marca 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się jego oddalenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt IX Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający podał informacje mając wpływ na
ocenę ryzyka dla ubezpieczeń, wskazując, m.in.: „Osiągnięta wartość rocznej sprzedaży 231
747 500,00 PLN
(wg stanu na dzień 31.12.2016 r.). Przewidywana wartość rocznej sprzedaży
na następny dwunastomiesięczny okres ubezpieczenia: 231 800 000,00 PLN”.
W pkt X Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający podał „sumy ubezpieczenia dla
każdego okresu rozliczeniowego wskazał również następujące wartości:
a) środki trwałe wg wartości księgowej brutto: 69 281 340,71 PLN, w tym:
-
budynki 46 532 033,81 PLN;
-
budowle 6 246 875,81 PLN;
-
maszyny i urządzenia, w tym sprzęt medyczny 13 174 284,07 PLN;
-
wyposażenie 3 328147,02 PLN
b) środki obrotowe 2 500 000,00 PLN
c) gotówka w schowku ogniotrwałym 150 000,00 PLN
d) mienie jednorazowo wliczone do kosztów operacyjnych i nie ujęte w ewidencji środków trwałych 100 000,00 PLN
e) przepięcie spowodowane wyładowaniami atmosferycznymi 500 000,00 PLN
W Rozdziale XII SIWZ Zamawiający wskazał, że: „1. W sprawach nieuregulowanych
w SIWZ będą miały zastosowanie ogólne warunki ubezpieczenia Wykonawcy. 2. Sumy
gwarancyjne, sumy ubezpieczenia oraz limity odpowiedzialności określone zostały dla
każdego okresu rozliczeniowego.”
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że Zamawiający nie ustanowił obowiązku
przedłożenia wraz z ofertą OWU.
Odwołujący dołączył do oferty OWU, z których wynika, m.in.: „Ogólne warunki
ubezpieczenia Biznes Pakiet, zwane dalej „OWU”, mają zastosowanie do umów
ubezpieczenia zawieranych przez B. I. S. w przedsiębiorcami którzy spełniają łącznie
następujące warunki:
a) posiadają mienie o łącznej wartości (we wszystkich lokalizacjach) nieprzekraczającej
20 000 000 PLN,
b) w ostatnim roku obrotowym osiągnęli roczny przychód netto nieprzekraczający 20 000
000 PLN” (Rozdział 1 pkt 1.1 OWU).
Rozdział 12 pkt 12.1 OWU stanowi, że: „W porozumieniu z Ubezpieczającym do
umowy ubezpieczenia mogą zostać wprowadzone postanowienia dodatkowe lub odmienne
od zapisów niniejszych OWU”.
Pismem z dnia 8 marca br. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta
została odrzucona, „gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004
roku z późn. zm.)”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że: „Wykonawca wraz z
ofertą przedłożył Ogólne Warunki Ubezpieczenia, które zgodnie z punktem 1.1 stanowią, że
„ogólne warunki ubezpieczenia Biznes Pakiet zwane dalej „OWU" mają zastosowanie do
umów zawieranych przez B. I. S. z przedsiębiorcami, którzy łącznie spełniają następujące
warunki:
a) Posiadają mienie o łącznej wartości (we wszystkich lokalizacjach) nieprzekraczającej
20 000 000 PLN
b) W ostatnim roku obrotowym osiągnęli roczny przychód netto nieprzekraczający 20 000
000 PLN”.
Tak określone ogólne warunki ubezpieczenia wskazują w sposób wyraźny, że oferta
Wykonawcy jest sprzeczna z SIWZ.
Wykonawca kieruje swoją ofertę do podmiotów
gospodarczych, których skala działalności jak i wartość mienia są nieporównywalnie mniejsze
od tego jakim dysponuje Zamawiający, i które co
najistotniejsze, podlegać będzie
ubezpieczeniu w ramach przedmiotowego zamówienia.
Wartość rocznego przychodu netto w ostatnim roku obrotowym jak i wartość posiadanego
mienia Zamawiającego wielokrotnie (ponad 11 - krotnie) przewyższają bowiem wyżej
wskazane limity wartość mienia i obrotu przedsiębiorców, do których kierowana jest oferta B.
I.
S.
Zgodnie z
postanowieniami SIWZ, Zamawiający wyraźnie, w punkcie IX Załącznika nr 5 do
SIWZ - Specyfikacja Warunków Ubezpieczenia, wskazał, że osiągnięta przez niego wartość
rocznej sprzedaży wg stanu na dzień 31.12.2016 r. wyniosła 231 747 500,00 PLN.
Przewidywana wartość rocznej sprzedaży na następny dwunastomiesięczny okres
ubezpieczenia: 231 800 000,00 PLN.
Zamawiający określając w
SIWZ (punkt X Załącznika nr 5) sumy ubezpieczenia dla każdego
okresu rozliczeniowego wskazał również następujące wartości:
a) środki trwałe wg wartości księgowej brutto: 69 281 340,71 PLN, w tym:
- budynki 46 532 033,81 PLN;
- budowle 6 246 875,81 PLN;
- maszyny i urządzenia, w tym sprzęt medyczny 13 174 284,07 PLN;
- wyposażenie 3 328 147,02 PLN
b) środki obrotowe 2 500 000,00 PLN
c) gotówka w schowku ogniotrwałym 150 000,00 PLN
d) mienie jednorazowo wliczone do kosztów operacyjnych i nie ujęte w ewidencji środków
trwałych 100 000,00 PLN
e) przepięcie spowodowane wyładowaniami atmosferycznymi 500 000,00 PLN.
Stosownie do wymogów SIWZ, Zamawiający zastrzegł też, że wszystkie złożone dokumenty
i oświadczenia muszą być zgodne z wymaganiami SIWZ (punkt 11.5 SIWZ).
W tej sytuacji, w szczególności uwzględniając przedmiot zamówienia, usługi
ubezpieczeniowe i znaczne ryzyko ciążące na Zamawiającym w zakresie wyboru
Wykonawcy, oczywistym jest, że niemożliwym staje się przyjęcie za najkorzystniejszą oferty
Wykonawcy, która zawiera w swej treści zapisy sprzeczne z treścią SIWZ i wprost
potwierdza, że kierowana jest ona jedynie do grona przedsiębiorców spełniających ściśle
określone w niej limity wartości osiąganych przychodów oraz wartości mienia,
nieporównywalnie mniejsze, od tych które osiągnął Zamawiający.
Z tych też względów odrzucenie oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ stało się
konieczne”.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z dokumentów zaoferowanych przez Odwołującego na okoliczność sposobu
rozumienia przez innych zamawiających postanowień OWU, przedłożonych w przedmiotowym
ustępowaniu, uznając, że nie zmierza do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sprawy. Sposób rozumienia OWU przez inne podmioty stanowi element oceny tych
podmiotów, która w żadnym razie nie wiąże Izby. Ewentualna ocena prawna w tym zakresie
należy właśnie do Izby jako element rozstrzygnięcia zawisłego sporu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygające znaczenie w niniejszej sprawie ma treść oferty wykonawcy, której
zawartość określił Zamawiający. Tylko bowiem oferta w tym kształcie, zdaniem Izby, podlega
ocenie Zamawiającego pod kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Bezspornym w niniejszej sprawie pozostawało, że OWU nie składały się na treść
oferty, a zatem, w ocenie Izby, wyciąganie negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy na
podstawie dokumentów, które nie składały się na treść oferty jest nieuzasadnione.
Skoro Zamawiający dał wyraz w treści SIWZ, jakie oświadczenia i dokumenty składają
się na treść oferty, to winien tego zastrzeżenia przestrzegać i ustalić treść oświadczenia woli
Wykonawcy na podstawie oświadczeń i dokumentów wymaganych. Zdaniem Izby, powyższe
wynika nie tylko z faktu, że Zamawiający postanowieniami SIWZ jest związany, ale również i
z tej przyczyny, że tego wymaga zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Jeśli natomiast, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Zamawiający dostrzegł, że poza
oświadczeniami i dokumentami wymaganymi przez Zamawiającego, znajdują się tam jeszcze
inne dokumenty, jakim były OWU, to Zamawiający winien powyższe potraktować co najwyżej
jako wartość informacyjną.
Za absolutnie nieuprawione należało uznać takie działanie Zamawiającego, który na
podstawie rzeczonego dokumentu zrekonstruował treść oświadczenia woli Odwołującego,
pomijając przy tym „właściwą” treść oferty. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli
oferenta znajduje się w ofercie i nie ma żadnych podstaw normatywnych, aby to oświadczenie
pomijać przy ocenie oferty Wykonawcy, czy je modyfikować na postawie innych dokumentów,
które na treść oferty się nie składają.
Zamawiający, jak wskazano, mógł zapoznać się z treścią pozostałych dokumentów,
które Odwołujący przedłożył wraz z ofertą, nawet jeśli nie tworzyły jej treści, ale jak wskazano
wyżej, rzeczone dokumenty mają jedynie walor informacyjny, co powoduje, że jedynym
dopuszczalnym działaniem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeśli Zamawiający, jak wskazywał, miał wątpliwości, czy może być objęty
ubezpieczeniem przez Odwołującego z uwagi na postanowienia Rozdziału 1 pkt 1.1. OWU,
które Odwołujący przedłożył wraz z ofertą, mógł te wątpliwości rozwiać na gruncie wyjaśnień.
Natomiast nie było żadnych podstaw, żeby przyjąć, iż OWU stanowi treść oświadczenia woli
Odwołującego i na tej tylko podstawie, z pominięciem pozostałych oświadczeń Odwołującego,
stwierdzić, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. W związku z
powyższym już z tych względów należało uznać, że zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp był uzasadniony.
Przyjmując, jak wskazano wyżej, że Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to zdaniem Izby, w świetle postanowień
Rozdziału XII SIWZ, jak i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie miał nawet takiej
potrzeby. Zamawiający sam bowiem rozstrzygnął w SIWZ, że pierwszorzędne znaczenie będą
miały właśnie postanowienia SIWZ, zaś OWU znajdą zastosowanie dopiero wtedy, gdy jakaś
materia w SIWZ nie zostanie uregulowana. Oznacza to, że treść stosunku obligacyjnego, który
ma połączyć strony, kształtowana jest co do zasady na podstawie postanowień SIWZ, w tym
wzoru umowy, a OWU będą miały jedynie znaczenie uzupełniające. Subsydiarny charakter
OWU powoduje, że tylko w przedmiocie, który nie został przez Zamawiającego określony
(uregulowany) zastosowanie znajdą OWU.
Niezależnie od podanych w SIWZ rozwiązań, nie sposób nie wskazać, że sporna
materia wprost podpada pod przepis art. 385 § 1 k.c.
Przepis art. 385 § 1 k.c., wskazując na odrębność wzorca umowy i samej umowy,
określa relację między nimi na wypadek sprzeczności między treścią umowy i wzorca.
Przepis ten jest wyrazem preferencji ustawodawcy dla tych treści stosunku obligacyjnego,
które są objęte konsensem stron. Rozstrzyga on konflikt na rzecz umowy, której przyznaje
prymat nad wzorcem, a więc oświadczeniem proponenta, pozostającym poza zgodną wolą
stron umowy. Przepis art. 385 § 1 k.c. stanowi, że w razie sprzeczności treści umowy z
wzorcem umowy strony są związane umową.
Sprzeczność między treścią umowy a wzorcem może istnieć od chwili zawarcia umowy
przy użyciu wzorca, ale może również pojawić się dopiero po zawarciu umowy, w następstwie
wydania wzorca (nowego lub modyfikującego) w czasie trwania zobowiązania ciągłego albo
późniejszych zmian umowy. We wszystkich tych przypadkach do powstałej sprzeczności
między treścią umowy a wzorcem należy stosować regułę prymatu umowy.
Przepis art. 385 § 1 k.c. znajdzie zastosowanie wówczas, gdy sprzeczność zachodzi
między wzorcem a treścią postanowień uzgodnionych przez strony, objętych konsensem.
Dla zastosowania przepisu art. 385 § 1 k.c. konieczne jest więc ustalenie zakresu treści
umowy i wzorca. W wyroku z dnia 21 grudnia 2005 r. (I ACa 663/05, LEX nr 186139) SA w
Poznaniu uznał, że jeżeli strony indywidualnie ustaliły obowiązujące ubezpieczającego
zabezpieczenia ubezpieczanego pojazdu w sposób odmienny, niż wynikało to z postanowień
ogólnych warunków ubezpieczenia, to niezależnie od treści pisemnej polisy wystawionej przez
zakład ubezpieczeń, decydujące znaczenie mają uzgodnienia umowne; bez znaczenia jest w
tej sytuacji, że wspomniane ustalenie nie zostało dokonane na piśmie, gdyż dla swej ważności
umowa ubezpieczenia nie wymaga szczególnej formy.
Przepis art. 385 § 1 k.c. dotyczy też sytuacji, gdy strony włączyły do umowy
postanowienia z innego (z innych) wzorców niż użyty przez proponenta przy zawieraniu
umowy, przy czym bez znaczenia jest tu fakt, czy włączone do umowy postanowienia były, czy
nie były, przedmiotem indywidualnych uzgodnień; istotne jest, że stanowią część umowy.
Podobnie w przypadku tzw. umowy formularzowej może dojść do sprzeczności między jej
treścią a towarzyszącym jej wzorcem, w postaci regulaminu. Także tu powinien znaleźć
zastosowanie przepis art. 385 § 1 k.c., gdyż w odróżnieniu od regulaminu, umowy
formularzowej nie można kwalifikować wyłącznie jako wzoru umowy, czynności poza
konsensem stron. Brak konsensu oznaczałby bowiem brak umowy i całkowitą nieskuteczność
obu wzorców. Jeżeli więc umowa została zawarta przy użyciu dwóch wzorców, z których jeden
był formularzem umowy, a drugi regulaminem, to przepis art. 385 § 1 k.c. znajdzie
zastosowanie, gdy regulamin pozostawać będzie w sprzeczności z postanowieniami
uzgodnionymi przez strony i ujętymi w umowie formularzowej, bez względu na to, czy były
przedmiotem negocjacji (por. także M. Lemkowski, Materialna ochrona..., s. 78; F. Zoll (w:)
Prawo bankowe. Komentarz, t. II, s. 291–292; nieco odmiennie M. Bednarek (w:) System
prawa prywatnego, t. 5, s. 713–714).
Rozstrzygnięcie sprzeczności między wzorcem a umową może polegać na uchyleniu
skuteczności tych postanowień wzorca, które uniemożliwiają ich zastosowanie do
zobowiązania kreowanego umową. Jak stwierdził SA w Białymstoku (wyrok z dnia 14 grudnia
2005 r., I ACa 670/05, OSAB 2005, z. 4, poz. 3), zasada priorytetu umowy względem wzorca
oznacza, że zawarcie umowy ubezpieczenia mienia, które według treści ogólnych warunków
ubezpieczenia ubezpieczeniu nie podlega, pociąga za sobą konieczność rozwiązania kolizji
między umową i wzorcem w sposób określony w przepisie art. 385 § 1 k.c.
Znajomość wzorca przez adherenta nie ma znaczenia dla zastosowania art. 385 § 1
k.c.
Sprzeczność między treścią umowy a wzorcem nie ma żadnych konsekwencji dla
umowy. Jej skuteczność pozostaje bez zmian. Także wzorzec umowy zachowuje doniosłość
prawną i w stosunkach z innymi kontrahentami może skutecznie kształtować prawa i
obowiązki umownych stosunków obligacyjnych proponenta.
Konsekwencje sprzeczności między treścią umowy a wzorcem polegają na braku mocy
wiążącej wzorca wobec adherenta. Z reguły brak związania dotyczyć będzie wyłącznie kwestii,
które w sposób odmienny uregulowane zostały umową stron. Brak bowiem uzasadnienia dla
stanowiska, że jakakolwiek sprzeczność treści umowy z wzorcem powoduje brak związania
wszystkimi postanowieniami wzorca. Taki skutek mógłby zaistnieć wyłącznie w szczególnych
przypadkach, gdyby analiza wszelkich okoliczności prowadziła do wniosku, że bez
postanowień sprzecznych z umową wzorzec nie zostałby wydany (por. art. 58 § 3 k.c.).
Wzorzec umowny jest więc skuteczny tylko w takim zakresie, w jakim nie jest sprzeczny z
postanowieniami umowy (por. M. Bednarek (w:) System prawa prywatnego, t. 5, s. 714–715;
W. Popiołek (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, art. 385, nb 2; Z. Radwański, A.
Olejniczak, Zobowiązania, 2012, nb 423; K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski,
Komentarz, 2013, art. 385, nb 4).
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
przedłożenie przez Odwołującego OWU, w świetle powołanego przepisu i postanowień SIWZ,
nie powinno powodować u Zamawiającego wątpliwości, jaka będzie treść przyszłego stosunku
obligacyjnego, który ma łączyć strony, czy będzie kształtowana przez treść oferty i
postanowienia SIWZ, czy też wzorzec umowy, jakim posłużył się Odwołujący i jakie znaczenie
miałaby kolizja regulacji zawartych w poszczególnych dokumentach.
Odpowiedź na tle przytoczonych regulacji jest jasna, będzie kształtowała przez treść
oferty sporządzonej na postawie SIWZ i treść SIWZ, w zakresie, w jakim określa kształt
stosunku obligacyjnego (podmiot, przedmiot, zakres ubezpieczenia, prawa i obowiązki stron
etc.), zaś OWU znajdą zastosowanie o tyle, o ile danej materii nie regulują już ww. dokumenty.
Mając powyższe na uwadze, sięganie do regulacji zawartych w Rozdziale 12 pkt 12.1
OWU nie jest w ogóle konieczne. Zatem przywoływane przez Zamawiającego na tle
powołanego Rozdziału wątpliwości nie mają żadnego znaczenia i z tego względu w ogóle nie
podlegają ocenie. Zamawiający nie musi się bowiem zastanawiać, w jaki sposób do umowy
ubezpieczenia mogą zostać wprowadzone dodatkowe czy też odmienne postanowienia od
tych zawartych w OWU, skoro OWU, co zostało wyżej stwierdzone, ma drugorzędne
znaczenie i znajduje zastosowanie jedynie w zakresie, w jakim strony na postawie zawartej
umowy, danej materii nie uregulowały.
Podsumowując stwierdzić należy, że w niniejszym stanie faktycznym nie
zaktualizowały się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkowało naruszeniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast Izba nie
dostrzega podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty nie legło u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego i nie było niezbędne do
zapobieżenia temu skutkowi. Zamawiający bowiem wadliwie ocenił treść oferty Odwołującego
i powyższe stało się przyczyną jej odrzucenia. Natomiast zarzut naruszenia przepisów art. 91
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest o tyle uzasadniony, że Zamawiający dokonał
wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, pomijając ofertę Odwołującego, natomiast uźródeł tej wadliwej decyzji nie leżą kryteria oceny ofert, jak wskazuje uzasadnienie prawne
zarzutu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt 1, KIO 476/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 470/17 z dnia 2017-03-29
- Sygn. akt KIO 473/17 z dnia 2017-03-28
