rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 484/17
KIO 484/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: „Drogowa Trasa Średnicowa”
S.A. (lider konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Tramwaje Śląskie S.A.,
ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów,
przy udziale wykonawcy:
ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy:
Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: „Drogowa Trasa Średnicowa”
S.A. (lider konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Tramwaje Śląskie S.A.,
ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów,
przy udziale wykonawcy:
ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy:
Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie –
Konsorcjum:
„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider
konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum:
„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110,
40-877 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 4 056 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt sześć złotych
zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum:
„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider konsorcjum), MP-
Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice na rzecz zamawiającego:
Tramwaje Śląskie S.A.
,
ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu opłaty skarbowej, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 484/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Inżyniera
Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego”. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na cztery części. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
29 listopada 2016 r.
pod nr 2016/S 230-419666.
W postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 7 ofert – wszystkie oferty zostały
złożone na cztery części zamówienia. W dniu 3 marca 2017 r. Zamawiający przekazał
wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich czterech
częściach zamówienia. Dokonał wyboru: oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu jako najkorzystniejszej w części nr I, II, III i IV zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum: „Drogowa TrasaŚrednicowa” S.A., MP-Mosty Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru we
wszystkich częściach zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4) oferty złożonej przez wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o. o. (dalej: Sweco). Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej na wszystkie części zamówienia, mimo iż oferta zawiera rażąco
niską (niskie) cenę (ceny) w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie złożył
wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części
zamówienia, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części zamówienia mimo, iż oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do wszystkich części zamówienia tj. jest
niezgodna z wymaganiami określonymi w Rozdziale XIV pkt. 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a błędy te nie stanowią innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, a zatem nie podlegały poprawieniu,
4)
art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez naruszenie
zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia w całości ofert wraz z załącznikami
oraz korespondencji i wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Sweco, konsorcjum
SAFEGE S.A.S. i „CONSEKO- SAFEGE" S.A. (dalej Konsorcjum Safege), ECM Group
Polska S.A. (dalej: ECM), mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali
skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Sweco wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i
uznania jego oferty na wszystkie części zamówienia za odrzuconą, względnie zaniechania
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada wymogom SIWZ, mimo iż w części IV sekcja C
pkt 2 JEDZ wykonawca nie zawarł w pełnym zakresie oświadczeń wymaganych zgodnie z
Rozdziałem VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ, a w szczególności nie zawarł danych o datach
wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru inwestorskiego i poszczególnych
Inspektorów nadzoru;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez Konsorcjum Safege, ECM, względnie zaniechanie wykluczenia tych
wykonawców wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania
ich ofert na wszystkie części zamówienia za odrzucone, wobec tego, że ich treść nie
odpowiada wymogom SIWZ, a wykonawcy nie wykazali spełnienia wymogu określonego w
Rozdziale IV, pkt 2 SIWZ w zw. z Rozdziałem VI pkt II ppkt 2 SIWZ, tj. wymogu
przedstawienia i przypisania do odpowiednich 2 części zamówienia odrębnych zespołów
personelu, zgodnych z wymaganiami SIWZ;
7)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
w zakresie wszystkich części wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
tj. wykonawcy Sweco.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla wszystkich części
zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4);
2)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert dla wszystkich części zamówienia
(tj. części 1,2, 3 i 4);
3)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części zamówienia
(tj. części 1, 2, 3 i 4), ewentualnie wykluczenia wykonawcy Sweco i uznania jego oferty za
odrzuconą;
4)
odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Safege oraz ECM na wszystkie części
zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4), względnie wykluczenia tych wykonawców i uznania ich
ofert za odrzucone;
5)
ujawnienia wszystkich zastrzeżonych części ofert wykonawców Sweco, Konsorcjum
Safege oraz ECM w szczególności w zakresie:
- ECM: informacji o doświadczeniu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zał. nr 4
do SIWZ), JEDZ w zakresie części zawierającej wykaz osób,
- Konsorcjum Safege: informacji o doświadczeniu osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia (zał. nr 4 do SIWZ), JEDZ w zakresie Część IV: kryteria kwalifikacji C: Zdolność
techniczna i zawodowa,
w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i/lub
nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawców;
6)
ujawnienia w całości zastrzeżonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, skierowanych na wezwania Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2017 r. oraz 3 lutego
2017 r. wraz z załącznikami oraz pozostałej korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego z wykonawcami: Sweco, Konsorcjum Safege oraz ECM po dniu otwarcia
ofert - w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawców;
7)
wyboru oferty Odwołującego na wszystkie części zamówienia, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w zakresie części 3 zamówienia,
a w zakresie części 1,2 i 4 oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 miejscu (po
ofertach wykonawców Sweco, Konsorcjum Safege oraz ECM).
Zważywszy na zastosowanie w niniejszej sprawie tzw. „procedury odwróconej" oraz
treść Rozdziału VII, pkt I, ppkt 7, Odwołujący podniósł zarzuty wobec ofert wykonawców
w zakresie możliwym na obecnym etapie postępowania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Oferta złożona przez wykonawcę Sweco zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (wszystkich jego części), wykonawca zaś nie złożył wyjaśnień
czyniących zadość wymaganiom art. 90 ust. 1-3 Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że gdyby KIO uznała zasadność
zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco, to w ewentualnym
braku uznania cen oferty Sweco za rażąco niskie, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii
rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez Zamawiającego
wskazanych wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r.,
do sygn. KIO 110/17).
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez Sweco
są już prima facie rażąco niskie.
Oferta Sweco w każdej części zamówienia stanowi dokładnie 33,59 % wartości
odpowiedniego budżetu Zamawiającego, w odniesieniu do ceny średniej złożonych ofert
odpowiednio 25,60 % (część I), 38,73 % (część II), 31,44 % (część lii), 24,10 % (część IV),
oraz w sposób bardzo istotny (od ponad 70 % do ponad 60 %) odbiega od ustawowych
wyznaczników wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp. Zatem w odniesieniu do oferty
Sweco zaszły obie okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp jako obligatoryjne
przesłanki zażądania przez Zamawiającego wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
W świetle art. 90 ust. 2 Pzp zaktualizowało się powstanie domniemania, iż cena
zaoferowana przez Sweco jest rażąco niska oraz w konsekwencji przeniesienie na Sweco
ciężaru dowodu co do tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na
wykonawcy ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z wezwania wykonawcy Sweco (pismo z dnia 3 lutego 2017 r.), pierwotne
wyjaśnienia złożone przez Sweco pismem z dnia 25 stycznia 2017 r. miały charakter „bardzo
ogólny oraz nie załączono do złożonych wyjaśnień żadnych dowodów, które potwierdzałyby
istnienie okoliczności wskazanych przez Wykonawcę jako mające wpływ na obniżenie ceny”.
Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowych dowodów w postaci umów o pracę,
umów zlecenia, umów przedwstępnych itp. z osobami wyznaczonymi do realizacji
zamówienia, jak również wskazał na nieprawdopodobność przyjętej stawki wynagrodzenia,
zwłaszcza w kontekście braku uwzględnienia kosztów pośrednich. Zamawiający zażądał
przedstawienia w wyjaśnieniach wariantu kosztów i zysku w przypadku udzielenia
wykonawcy wyłącznie jednej części zamówienia oraz przedłożenia tytułów prawnych do
stosowanych programów komputerowych. Z pisma Zamawiającego wynika, iż wykonawca
Sweco dopatrywał się oszczędności „w dysponowaniu wzorami dokumentacji przetargowej”
co jest kuriozalne zważywszy na publiczną dostępność dokumentacji przetargowej jako
informacji publicznej.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Sweco jest całkowicie nierealna.
Nawet z pisma Zamawiającego z dnia 3 lutego 2017 r. wynika brak obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny oraz wręcz brak podstaw do skierowania do wykonawcy kolejnego
wezwania.
Zamawiający określił szacunkową wartość nadzorowanych robót budowlanych:
- w zakresie części I zamówienia na 64 150 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 265 005,96
zł brutto (czyli 0,41 %);
- w zakresie części II zamówienia na 148 050 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 611
601,51 zł brutto (czyli 0,41%);
- w zakresie części III zamówienia na 107 600 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 444
499,86 zł brutto (czyli 0,41%);
- w zakresie części IV zamówienia na 50 000 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 206 552,67
zł brutto (czyli 0,41%).
Z informacji zawartych w SIWZ wynika, że wartość nadzorowanych robót to łącznie
około 369 mln zł brutto, a szacowana wartość nadzoru to ok. 4,5 mln zł brutto, tak więc
Zamawiający zakładał, że nadzór stanowi 1,2% robót budowlanych, natomiast oferta Sweco
zakłada, że nadzór (obejmujący zgodnie z SIWZ nie tylko nadzór inwestorki, ale
w szczególności również nadzór autorski, co wynika z pkt 2.1) i 2.2), pkt 5.1) d) OPZ, a także
§ 2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy, oraz kontrolowanie rozliczeń budowy, stanowi jedynie ok.
0.4% wartości robót budowlanych, co w ocenie Odwołującego jest całkowicie nierealistyczne.
Z informacji publikowanych kwartalnie - SEKOCENBUD Wartość Kosztorysowa
Inwestycji (WKI) IV kw. 2016, wynika, że udział procentowy nadzoru inwestorskiego z
kontrolowaniem rozliczeń budowy (jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu) mieści
się w granicach 1,8%-3,2%.
Jakkolwiek zaoferowanie ceny odbiegającej od tych wskaźników
samo w sobie nie przesądza o cenie rażąco niskiej, to sformułowanie przez Sweco oferty za
sprawowanie nadzoru w tak szerokim zakresie na poziomie 0,4% świadczy o skalkulowaniu
ceny w sposób nierynkowy, nierealistyczny, rażąco niski, poniżej rzeczywistych kosztówświadczenia usług.
Przedmiot zamówienia obejmuje 4 części, a w każdej jest kilka zadań (w sumie 26)
o lokalizacjach rozproszonych po całym województwie Śląskim, co uzasadnia dodatkowo
konieczność pełnego zaangażowania personelu kluczowego.
W cenie oferty konieczne jest uwzględnienie w szczególności zakresu wskazanego
w pkt 2 oraz pkt 5.1, pkt 5.3 OPZ. W świetle pkt 5.10 lit.c OPZ wykonawca powinien
dysponować kadrą rezerwową dla zapewnienia ciągłego świadczenia usług, co także winno
zostać ujęte w wycenie. Wykonawca, kalkulując ofertę, musi także uwzględnić chociażby
koszty obsługi prawnej, koszty środków promocyjno-informacyjnych (pkt 5.9 OPZ), koszty
biurowe (w tym personelu biurowego) i archiwizacji dokumentów (pkt 5.1 lit.n OPZ), koszty
zaplecza konferencyjnego (pkt 5.3 lit. k i I OPZ), koszty środków transportu, koszty polisy
ubezpieczeniowej (zgodnej z § 5 ust 1 i 2 projektu umowy), koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (zgodnie z § 9 projektu umowy). Wykonawca winien również
uwzględnić, iż umowa na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obowiązuje od dnia jej
podpisania do zakończenia inwestycji, tzn. zakończenia wszystkich zadań wchodzących w
skład danej części zamówienia, z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków
wynikających dla wykonawcy z rękojmi wg obowiązujących przepisów prawa (Rozdział V
SIWZ, § 4 ust. 1, § 15 projektu umowy).
W ocenie Odwołującego, wykonawca Sweco nie uwzględnił prawidłowo w kalkulacji
cen poszczególnych części zamówienia oraz w swoich wyjaśnieniach wskazanych powyżej
obowiązków i kosztów. Łączna wartość oferty Sweco wynosi 1 527 660 zł brutto, a zatem
realnie nie pokrywa nawet kosztów minimalnego personelu, koniecznego dla realizacji
wszystkich części zamówienia, nie mówiąc nawet o innych kosztach.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Sweco, mimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ichświadczenia/wytworzenia. Wykonawca zaoferował ceny poniżej kosztów ich świadczenia
w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek
części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Sweco na wszystkie części zamówienia
mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z treścią Rozdziału XIV SIWZ
(„Opis sposobu obliczenia ceny”), w szczególności w pkt 2. Za niezgodności w sposobie
obliczenia ceny wobec postanowień Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ Zamawiający odrzucił oferty
dwóch innych wykonawców, a zatem niezgodności te uznawał za błędy w obliczeniu ceny.
Wykonawca Sweco, w pkt 1a) oferty dla każdej części zamówienia, dopuścił się błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie dokonując równego podziału
ceny na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia, a określając w sposób
dowolny (nierówny) wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych zadań.
W świetle powyższego niedopuszczalne było zastosowanie przez Zamawiającego
procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż poprawieniu w tym trybie nie podlegają
błędy w obliczeniu ceny, nawet jeśli stanowią jednocześnie niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Nie można przy tym uznać by błąd, którego
dopuścił się wykonawca Sweco był nieistotny.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.
Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania i zaniechał ujawnienia całej
treści ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji i wyjaśnień złożonych przez
następujących wykonawców: Sweco, Konsorcjum Safege, ECM mimo iż zastrzeżone
informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
a wskazani wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający na podstawie art. 8 ust. 1 - 3, i art. 7 ust. 1 Pzp jest zobowiązany do
szczególnie rzetelnego przeprowadzenia weryfikacji dokonanych zastrzeżeń i ujawnienia
wszelkich informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących w ogóle informacjami o
charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, najpóźniej w momencie zastrzeżenia,
łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Za szczególnie
nieuzasadnione należy uznać zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
zastrzeżenia, co ma uniemożliwiać weryfikację prawidłowości zastrzeżenia, a ze swej istoty
takie zastrzeżenie nie zawiera lub zawiera w stopniu nieistotnym informacje, które nawet
teoretycznie mogłyby być rozpatrywane z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Sweco wobec niewykazania przez
niego spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania jego oferty na wszystkie części
zamówienia za odrzuconą, względnie zaniechał odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
wymogom SIWZ, mimo iż w części IV sekcja C pkt 2 JEDZ wykonawca nie zawarł w pełnym
zakresie oświadczeń wymaganych zgodnie z Rozdziałem VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ, tj. nie
zawarł danych o datach wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru inwestorskiego i
poszczególnych Inspektorów nadzoru, a zatem nie wykazał by osoby te spełniały wymogi
określone w Rozdziale VI, pkt II ppkt 2.2 SIWZ. Oferta Sweco nie odpowiada w tym zakresie
treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Safege oraz
ECM, względnie zaniechał wykluczenia tych wykonawców wobec niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uznania tych ofert na wszystkie części zamówienia za
odrzucone, wobec okoliczności, iż ich treść nie odpowiada wymogom SIWZ, a ww.
wykonawcy nie spełnili wymogu określonego w Rozdziale IV, pkt 2 SIWZ w zw. z
Rozdziałem VI pkt II ppkt 2 SIWZ, tj. przedstawienia i przypisania do odpowiednich 2 części
zamówienia odrębnych zespołów personelu, zgodnych z wymaganiami SIWZ. Oferty te nie
odpowiadają w tym zakresie treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i winny
podlegać odrzuceniu. W przypadku ewentualnego uznania braku przesłanek do odrzucenia
ofert, Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, winien wykluczyć ww.
wykonawców wobec niewykazania przez nich spełniania warunków udziału w postępowaniu i
uznać ich oferty na wszystkie części zamówienia za odrzucone.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia w zakresie wszystkich części wykonawcy
Sweco wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. oraz wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o.
zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj
wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 24 marca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący w żadnym stopniu nie odniósł się w sposób
właściwy do oferty Sweco w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał
także nieprawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty Sweco, dlaczego
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie została zrealizowana w sposób
rzetelny i prawidłowy. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Sweco
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wyjaśnił, że oferta Sweco zawiera prawidłowo określoną cenę, zgodnie
z pkt 2 rozdz. XIV SIWZ za wykonanie czynności opisanych w pkt 5 ppkt 2 OPZ. Wykonawca
nie dokonał jednak podziału tej ceny równo na wszystkie zadania w danej części
zamówienia. Zamawiający uznał, że niezgodność ta podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Było to możliwe bez udziału wykonawcy, który jedynie zaakceptował poprawę.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający
zaniechał weryfikacji, dokonanych przez wskazanych w odwołaniu wykonawców, zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Wykonawcy wykazali spełnienie
wszystkich przesłanek do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Okoliczności te zostały wykazane w ustawowym terminie.
W ocenie Zamawiającego, nie było także podstaw do wykluczenia wykonawcy Sweco
z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, określonego w rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ. Wykonawcy byli zobowiązani do
podania w JEDZ oświadczenia w stosunku do każdej wskazanej osoby, według wzoru
określonego w rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ. Wykonawca złożył żądane oświadczenia w stosunku
do każdej osoby z wymienionych w JEDZ, za wyjątkiem daty wykonania zadań, w ramach
których kierowali robotami/wykonywali pracę. Niewskazanie tych dat nie stanowiło podstawy
do wykluczenia wykonawcy, gdyż Zamawiający mógł sam zweryfikować daty realizacji tych
zadań na podstawie posiadanych dokumentów, w tym załącznika nr 4 do oferty, jak
i powszechnie dostępnych baz danych – stron internetowych inwestorów realizujących
zadania wymienione przez wykonawcę w JEDZ (art. 26 ust. 6 Pzp).
Bezpodstawny jest zarzut zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia Konsorcjum
Safege i wykonawcy ECM z uwagi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w rozdz. IV pkt 2.2 SIWZ w zw. z rozdz. IV pkt 2 SIWZ, tj. przedstawienia
odrębnego personelu dla realizacji każdej z dwóch części zamówienia. Niespełnienie
warunków udziału nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodnej z SIWZ. Zamawiający ze względu na procedurę tzw. odwróconą nie był
zobowiązany dokonywać oceny spełniania warunków udziału wskazanych wykonawców,
a jedynie wykonawcy, którego ofertę ocenił jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie czterech części
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Uwzględnienie
odwołania w zakresie podniesionych zarzutów wobec ofert złożonych przez wykonawcę
Sweco, Konsorcjum Safege oraz wykonawcę ECM stwarzałoby możliwość uzyskania przez
Odwołującego zamówienia w zakresie wszystkich czterech części zamówienia.
Wykonawcy: ECM Group Polska S.A. oraz Sweco Consulting sp. z o.o.
skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając
wymagania zawarte w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie
odwołania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba uznała, że oferta złożona przez wykonawcę Sweco w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień nie daje podstaw do stwierdzenia, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie czterech części zamówienia. Złożone przez
wykonawcę Sweco wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego w sposób
prawidłowy – czynności Zamawiającego nie naruszają przepisów art. 90 ust. 1-3 Pzp.
Jak podnosił Odwołujący, oferta Sweco w odniesieniu do wartości poszczególnych
części zamówienia stanowi 33,59 % wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Oferta ta
stanowi jednocześnie w odniesieniu do ceny średniej złożonych ofert odpowiednio 25,60 %
(część I), 38,73 % (część II), 31,44 % (część lII), 24,10 % (część IV).
Powyższe wskaźniki arytmetyczne uzasadniają wątpliwości Zamawiającego co do
faktu, czy oferta w poszczególnych częściach zamówienia nie jest ceną rażąco niską, która
może nie gwarantować prawidłowego wykonania zamówienia. Okoliczności powyższe
stanowią przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie są to jednak jednocześnie okoliczności,
które są wystarczające i wprost uzasadniałyby uznanie, że cena oferty jest rażąco niska,
a tym samym – które uzasadniają wprost odrzucenie oferty. W każdym przypadku
podejrzenia zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej konieczne jest uprzednie
umożliwienie wykonawcy wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Dopiero w oparciu o złożone wyjaśnienia zamawiający może dokonać
oceny, czy wykonawca zaoferował cenę realną, wynikającą z dostępnych wykonawcy
sprzyjających warunków realizacji danego zamówienia, czy też cenę niepokrywającą
kosztów realizacji zamówienia.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
KIO pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”).
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania wraz
z przedstawieniem stosownych dowodów, że zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz że
zachodzą po stronie wykonawcy konkretne i obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny jego oferty odpowiednio poniżej poziomu średnich cen rynkowych.
W przedmiotowym postepowaniu z uwagi na wypełnienie się ustawowych przesłanek
do żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie wysokości ceny oferty, Zamawiający
wezwał wykonawcę Sweco do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Wykonawca Sweco złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 stycznia 2017 r.,
zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień wykonawca załączył
kalkulację ceny oferty wraz z założeniami nakładów pracy oraz opinię bankową.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za zbyt ogólne i wymagające dalszego
uszczegółowienia. Zamawiający wezwał wobec powyższego wykonawcę Sweco ponownie
w dniu 3 lutego 2017 r. do uszczegółowienia wyjaśnień i przedstawienia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający zażądał przedstawienia przez wykonawcę umów
o pracę, umów zlecenia, umów przedwstępnych itp. z osobami wyznaczonymi do realizacji
zamówienia, tytułów prawnych do stosowanych programów komputerowych, dowodów
współpracy z ekspertami, laboratoriami, posiadania biur w rejonie realizacji umowy,
dysponowania certyfikowanym systemem jakości, przedstawienia wariantu kosztów i zysku
w przypadku udzielenia wykonawcy Sweco wyłącznie jednej części zamówienia.
Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. wykonawca Sweco złożył dalsze wyjaśnienia,
których treść została także konsekwentnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do
wyjaśnień zostały załączone wymagane przez Zamawiającego dowody.
Odnosząc się do złożonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień, Izba oceniła,że zarówno wyjaśnienia złożone na pierwsze wezwanie Zamawiającego, jak i kolejne, nie
mogą być uznane za wyjaśnienia ogólne. Wykonawca w sposób konkretny i rzeczowy
przedstawił obiektywne okoliczności – czynniki, które miały wpływ na cenę zaoferowaną
w tym postępowaniu. Wyjaśnienia są ponadto spójne i odnoszą się do wszystkich kosztów
koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia.
Jak ustalono, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakładał, że nadzór
stanowi 1,2% robót budowlanych. Oferta Sweco zakłada, że nadzór (obejmujący zgodnie z
SIWZ nie tylko nadzór inwestorki, ale w szczególności również nadzór autorski, co wynika z
pkt 2.1) i 2.2), pkt 5.1) d) OPZ, a także § 2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy, oraz kontrolowanie
rozliczeń budowy, stanowić
będzie jedynie ok. 0.4% wartości robót budowlanych. Nie jest to
jednak wystarczający argument, aby uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Dowodem
przeciwnym jest bowiem kalkulacja ceny i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, w których
przedstawiono uzasadnienie do przyjęcia wskazanych kosztów. Sam Odwołujący stwierdził
w odwołaniu, że informacji zawarte w SEKOCENBUD Wartość Kosztorysowa Inwestycji
(WKI) IV kw. 2016, oraz zaoferowanie w ofercie ceny odbiegającej od tych wskaźników
samo w sobie nie przesądza o cenie rażąco niskiej.
Odwołujący podnosił również, że w cenie oferty konieczne jest uwzględnienie,
wymagań Zamawiającego, w szczególności odnoszących się do dyspozycyjności
i zaangażowania personelu kluczowego, zgodnie z treścią pkt 5.1 OPZ, gdyż Zamawiający
wymagał, aby przedstawiciele wykonawcy nie byli zaangażowani w realizacje innych
zamówień, w ramach których ich obowiązki czasowo i pod względem interesów
Zamawiającego kolidowałyby z obowiązkami wynikającymi z zajmowanego stanowiska
oraz zgodnie z treścią pkt 5.3 OPZ, pkt 5.10 lit. c) OPZ (wymóg dysponowania kadrą
rezerwową dla zapewnienia ciągłego świadczenia usług). Przedmiot zamówienia obejmuje
4 części, które obejmują łącznie 26 zadań na terenie województwa śląskiego. Kalkulując
ofertę konieczne jest uwzględnienie także kosztów obsługi prawnej, środków promocyjno-
informacyjnych (pkt 5.9 OPZ), kosztów biurowych (w tym personelu biurowego) i
archiwizacji dokumentów (pkt 5.1 lit. n OPZ), koszty zaplecza konferencyjnego (pkt 5.3 lit. k
i I OPZ), koszty środków transportu, koszty polisy ubezpieczeniowej (zgodnej z § 5 ust 1 i 2
projektu umowy), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zgodnie z § 9
projektu umowy). Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie wykonawca Sweco nie
uwzględnił prawidłowo w kalkulacji cen dla poszczególnych części zamówienia oraz w
swoich wyjaśnieniach w szczególności wskazanych powyżej obowiązków i kosztów.
Odwołujący nie przedstawił żądnych dowodów w tym zakresie. Odwołujący złożył na
rozprawie w poczet materiału dowodowego:
- wyciąg z publikacji Sekocenbud (podgrupa 7.790 Wskaźniki kosztów nadzoru,
zastępstwa inwestorskiego i kierownictwa kontraktu, przedmiarów, kosztorysów
inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, itp. – zeszyt 72/2016
na okoliczność wskaźników procentowych nadzoru inwestorskiego liczonego od kosztów
robót budowlanych i mostowych ((1,5-3,2%) oraz nadzoru inwestorskiego liczonego od
kosztów wykonania dokumentacji projektowej, przedmiarów robót i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót.(10-15%),
- szacunkową kalkulację kosztów dla 4 części (26 zadań), w której przyjął stawki dla
personelu wykonawczego 17 osób na jeden etat – 2300,00 zł i 3 osoby na ½ etatu oraz
projektantów na ½ etatu w ciągu 48 miesięcy i inne koszty na kwotę 84 tysiące złotych.
Przestawione w tych dokumentach informacje nie odnoszą się w sposób bezpośredni
do konkretnych warunków, w których działa wykonawca Sweco ani do czynników
dostępnych temu wykonawcy przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie są to zatem
dowody, które są wystarczające do obalenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sweco,
w tym danych wynikających ze złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W świetle
złożonych wyjaśnień nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta wykonawcy Sweco zawiera
rażąco niskie ceny na każdą z czterech części zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Sweco na wszystkie
części zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1
uznk. W ocenie Izby, zgromadzony materiał dowodowy w niniejszej sprawie nie jest
wystarczający do stwierdzenia, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na sprzedaży usług lub towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia.
W szczególności Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, aby ceny oferty Sweco złożonej
na cztery części zamówienia były rażąco niskie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący nie wykazał przy tym ani okoliczności, że oferta Sweco stanowi przejaw
sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, ani że oferta została złożona przez wykonawcę Sweco
w celu eliminacji innych przedsiębiorców, które to okoliczności muszą być spełnione łączne,
aby zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W zakresie
tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił również żadnej dodatkowej argumentacji, również
na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Izba uznała, że w danym stanie faktycznym powyższy zarzut jest niezasadny.
W treści Rozdziału XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia” Zamawiający zawarł w pkt 2
postanowienie o treści: „Cena netto, o której mowa w pkt. 1a), nie może być wyższa niż 5%
ceny obliczonej za wykonanie czynności, o których mowa w pkt 1b). Ustaloną w ten sposób
cenę należy podzielić równo na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia.
Dopuszcza się różnice groszowe wynikające z zaokrągleń oraz wyliczeń.”
Wykonawca Sweco, w pkt 1 a) oferty (dla wszystkich części zamówienia) nie dokonał
równego podziału ceny na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia, lecz
określił w sposób nierówny wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych zadań.
Zamawiający dokonał poprawy treści oferty w tym zakresie i pismem z dnia 15 lutego
2017 r. powiadomił wykonawcę Sweco o poprawieniu treści oferty w omawianym zakresie,
w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający przedstawił sposób poprawy
oraz wyjaśnił, że cena w tym zakresie dla części 1 pozostała bez zmian, natomiast dla części
2-4 uległa zmianie (w wyniku konsekwencji rachunkowych). Powyższa zmiana cen jest
nieistotna i wynosi: dla części 2 – 0,03 zł, dla części 3 – 0,02 gr, a dla części 4 -0,01 zł.
Wykonawca Sweco wyraził zgodę na tak dokonaną poprawę treści oferty.
W ocenie Izby,
zastosowanie przez Zamawiającego procedury określonej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w omawianym zakresie było prawidłowe.
Postanowienie SIWZ dotyczące równego podzielenia ceny na poszczególne zadania
w ramach pkt 1a) formularza oferty, zawarte w rozdziale zatytułowanym „Opis sposobu
obliczenia ceny” faktycznie dotyczą wyłącznie sposobu prezentacji (przedstawienia) ceny.
Podział ceny na równe części jest czynnością mającą charakter techniczny, wtórny
w stosunku do rzeczywistego obliczenia ceny we wskazanym przez Zamawiającego zakresie
dla każdej części zamówienia. Wartość omawianej ceny należało obliczyć zgodnie
z wymogiem dotyczącym poziomu max. 5%
ceny obliczonej za wykonanie czynności,
o których mowa w pkt 1b), a dopiero tak wskazaną cenę należało następnie podzielić na
równe ceny cząstkowe.
Twierdzenie Odwołującego, że za niezgodności w sposobie obliczenia ceny wobec
postanowień Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ Zamawiający odrzucił oferty dwóch innych
wykonawców, a zatem niezgodności te w sposób jednoznaczny uznawał za błędy
w obliczeniu ceny, jest wynikiem nieprawidłowego uogólnienia sytuacji. Faktycznie dwie
oferty zostały odrzucone jako zawierające błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do
wymagań zawartych w tym punkcie, jednak były one wynikiem niespełnienia wymagania
zawartego w pierwszym zdaniu, tj. „Cena netto, o której mowa w pkt. 1a), nie może być
wyższa niż 5% ceny obliczonej za wykonanie czynności, o których mowa w pkt 1b).” które
wymaga decyzji wykonawcy co do określenia poziomu % (nie więcej niż 5%) ceny obliczonej
za wykonanie czynności określonych w 1b). W przypadku podania w ofercie w powyższym
zakresie ceny, która przekraczała poziom 5% Zamawiający nie miał możliwości
samodzielnego poprawienia takiego błędu, bez ustalenia z wykonawcą konkretnej wartości
niższej niż 5%. Konieczność dokonania takiego ustalenia powoduje, że omyłka (błąd) nie
może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż taka poprawa prowadziłaby do
istotnej zmiany treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, podkreślić należy, że nie ma również
istotnego znaczenia dla zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 fakt, że dana
omyłka znajduje się w formularzu ofertowym. Okoliczność ta nie wyklucza zastosowania tego
przepisu, wówczas gdy spełnione są wymagane przesłanki uznania danej omyłki za
nieistotną i podlegającą poprawie, która nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a z taką
właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia w całości złożonych ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji i wyjaśnień
złożonych wykonawców: Sweco, Konsorcjum Safege, ECM, ponieważ zastrzeżone przez
ww. wykonawców informacje spełniają ustawowe przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawcy skutecznie wykazali zasadność dokonanego zastrzeżenia
w ustawowo wymaganym terminie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawcy dokonujący zastrzeżenia zastrzegli
nie później
niż
w terminie składania ofert, że nie mogą być udostępniane oraz wykazali, iż zastrzeżone
informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, która jest zdefiniowana w art. 11 ust 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przesłanki określone w tym przepisie powinny być spełnione łącznie, aby określona
informacja (wiadomość) mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok SN z dnia
3 października 2000 r. sygn. ICKN 304100).
Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy
przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako
poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy,
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności uwalniających
od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku z powyższym zastrzeżone jako niejawne w
ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być tylko
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą to być informacje wybrane przez
Wykonawcę jako niejawne dla potrzeb konkretnego postępowania, lecz ujawniane i
powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których zainteresowany podmiot mógł
powziąć wiadomość na zwykłej i dozwolonej drodze. Określona informacją przestaje być
tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może się o niej dowiedzieć na
dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3.04.2002r. V KKN 22312000).
W okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać, że Zamawiający nie dokonał
szczegółowej weryfikacji zgłoszonych zastrzeżeń na podstawie art. 8 ust. 1 – 3 oraz z
uwzględnieniem art. 7 ust. 1 Pzp, i w sposób nieuprawniony nie dokonał ujawnienia
informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących informacjami o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca Sweco zastrzegł wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
przedstawiając szczegółowe uzasadnienie do zastrzeżenia przedstawionych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że w wyjaśnieniach złożonych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp zawarte są istotne informacje handlowe, organizacyjne i technologiczne
dotyczące tego przedsiębiorstwa, które są chronione przez wykonawcę przed dostępem do
nich przez osoby trzecie. Z punktu widzenia wykonawcy mają one znaczną wartość
gospodarczą, a co za tym idzie, ich ujawnienie skutkowałoby narażeniem wykonawcy na
wymierne straty.
Wykonawca ECM oraz Konsorcjum Safege, w złożonych ofertach zawarli
zastrzeżenie informacji zawartych w JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacji C: zdolność
techniczna i zawodowa oraz w załączniku nr 4 do SIWZ Informacja o doświadczeniu osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia. Na marginesie tylko należy wskazać, że również
Odwołujący zastrzegł w swojej ofercie powyższe informacje w podobnym zakresie.
Wskazani powyżej wykonawcy wraz z ofertą złożyli stosowne wyjaśnienia dotyczące
przesłanek zastrzeżenia tych informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
które w ocenie Izby uzasadniają uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V Ca 421/07, „wykaz
osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie
wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykaz taki stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy, biorąc
zwłaszcza pod uwagę sytuacje na rynku pracy i związane z tym ryzyko „podbierania”
personelu. Informacje należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo
jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazu osób”.
Wskazany natomiast przez Odwołującego w odwołaniu wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. KIO 110/17 odnosi się do dokumentów
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa jednakże w odmiennym stanie faktycznym,
tj. w sytuacji braku przedstawienia przez wykonawców wystarczającego uzasadnienia i
wykazania zasadności zastrzeżenia. Izba jednoznacznie stwierdziła w tym orzeczeniu, że
„wykonawcy nie wyczerpali obowiązku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno co do
wykazu osób, jak i wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.(...)”.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
został rozpoznany jedynie w zakresie, który został skonkretyzowany przez Odwołującego, tj.
postawiony w odniesieniu do konkretnych dokumentów. W pozostałym zakresie dotyczącym
„innych dokumentów i korespondencji” pomiędzy wykonawcami, a Zamawiającym, Izba
uznała zarzut ten za gołosłowny, wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego, jakich
dokumentów zarzut dotyczy.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Izba stwierdziła, że nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy Sweco
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania oferty tego
wykonawcy na wszystkie części zamówienia za odrzuconą lub odrzucenia oferty złożonej
przez Sweco na wszystkie części zamówienia - wobec okoliczności, że treść oferty nie
odpowiada wymogom SIWZ określonym w Rozdziale VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ w zakresie
podania informacji o datach wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru
inwestorskiego i poszczególnych Inspektorów nadzoru.
W części IV sekcja C pkt 2 JEDZ wykonawca Sweco podał informacje odnośnie
udziału Koordynatora nadzoru inwestorskiego i poszczególnych Inspektorów nadzoru
w wykonywaniu zadań, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu miały być
zrealizowane w okresie ostatnich 5 i 7 lat. Wykonawca nie podał konkretnych dat realizacji
wymienionych zadań.
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował wymagane w tym zakresie informacje zawarte
w JEDZ samodzielnie, opierając się na brzmieniu art. 26 ust. 6 Pzp, który pozwala
zamawiającemu na samodzielną weryfikację dokumentów dotyczących danego wykonawcy,
jeśli zamawiający posiada je we własnych zasobach lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Sweco
dokonał oceny terminów realizacji wskazanych przez wykonawcę zadań - w oparciu
o posiadane dokumenty we własnych zasobach oraz na podstawie informacji publikowanych
na oficjalnych stronach internetowych zamawiających, na rzecz których wskazane zadania
były zrealizowane.
Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Odwołujący nie podnosił, aby którekolwiek
z zadań, podanych przez wykonawcę Sweco na potwierdzenie warunków doświadczenia
posiadanego przez zaproponowany personel, nie spełniało warunków w zakresie terminu
realizacji w odniesieniu do poszczególnych wskazanych osób.
Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że wskazane osoby nie
spełniają wymogów określonych w rozdziale VI, pkt II ppkt 2.2 SIWZ, a wobec tego,że wykonawca Sweco podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Nie jest również uzasadniony zarzut, że oferta złożona przez wykonawcę Sweco nie
odpowiada w omawianym zakresie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż wymagane informacje w zakresie dat realizacji
zamówień stanowią element wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tj. warunków podmiotowych wykonawcy. Niespełnienie warunków udziału w postepowaniu
nie może skutkować odrzuceniem oferty - niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
W postanowieniu rozdziału IV pkt 2 SIWZ, Zamawiający postawił wymaganie,
o treści: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie lub wybrane części
zamówienia, przy czym Zamawiający zastrzega, że personel zaproponowany przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia może zostać maksymalnie przedstawiony do realizacji
2 części zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca, który zamierza złożyć ofertę na więcej niż
2 części do kolejnych dwóch musi przedstawić inny personel do realizacji zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale VI pkt II ppkt 2.
Zastrzeżenie to nie dotyczy osób wykazanych jako projektanci robót budowlanych.”
Powyższe wymaganie dotyczy warunków podmiotowych wykonawcy, tj. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, którego
niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
oraz uznaniem oferty za odrzuconą. Nie są to wymagania przedmiotowe, dotyczące stricte
treści oferty, których niespełnienie skutkuje niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konsorcjum Safege oraz wykonawca ECM nie przedstawili w złożonych ofertach
dwóch list personelu do realizacji zamówienia w związku ze złożeniem ofert na cztery części
zamówienia.
Należy zauważyć, że Zamawiający zastosował w tym postępowaniu tzw. procedurę
odwróconą, w ramach której najpierw dokonywana jest ocena ofert, a dopiero następnie
ocena podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, o czym postanowił
w rozdziale VII pkt I.6 i 7 SIWZ, zgodnie z art. 24aa Pzp.
W świetle powyższego, na obecnym etapie postępowania, wobec oceny oferty Sweco
jako najkorzystniejszej w czterech częściach zamówienia, Zamawiający nie był zobowiązany
do oceny spełniania przez wykonawców ECM i Konsorcjum Safege warunków udziału
w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający nie mógł ewentualnie wykluczyć tych
wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut niewykazania
przez Konsorcjum Safege i wykonawcę ECM spełniania warunków udziału w postępowaniu
należało uznać zatem za niezasadny i przedwczesny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów odnoszących się do oceny ofert
złożonych przez wykonawców Sweco, ECM i Konsorcjum Safege, Izba mnie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców lub udzielenia zamówienia w zakresie czterech części zamówienia na rzecz
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
wykonawcy Sweco.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie –
Konsorcjum:
„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider
konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum:
„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110,
40-877 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 4 056 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt sześć złotych
zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum:
„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider konsorcjum), MP-
Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice na rzecz zamawiającego:
Tramwaje Śląskie S.A.
,
ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu opłaty skarbowej, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 484/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Inżyniera
Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego”. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na cztery części. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
29 listopada 2016 r.
pod nr 2016/S 230-419666.
W postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 7 ofert – wszystkie oferty zostały
złożone na cztery części zamówienia. W dniu 3 marca 2017 r. Zamawiający przekazał
wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich czterech
częściach zamówienia. Dokonał wyboru: oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu jako najkorzystniejszej w części nr I, II, III i IV zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum: „Drogowa TrasaŚrednicowa” S.A., MP-Mosty Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru we
wszystkich częściach zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4) oferty złożonej przez wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o. o. (dalej: Sweco). Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej na wszystkie części zamówienia, mimo iż oferta zawiera rażąco
niską (niskie) cenę (ceny) w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie złożył
wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części
zamówienia, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części zamówienia mimo, iż oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do wszystkich części zamówienia tj. jest
niezgodna z wymaganiami określonymi w Rozdziale XIV pkt. 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a błędy te nie stanowią innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, a zatem nie podlegały poprawieniu,
4)
art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez naruszenie
zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia w całości ofert wraz z załącznikami
oraz korespondencji i wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Sweco, konsorcjum
SAFEGE S.A.S. i „CONSEKO- SAFEGE" S.A. (dalej Konsorcjum Safege), ECM Group
Polska S.A. (dalej: ECM), mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali
skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Sweco wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i
uznania jego oferty na wszystkie części zamówienia za odrzuconą, względnie zaniechania
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada wymogom SIWZ, mimo iż w części IV sekcja C
pkt 2 JEDZ wykonawca nie zawarł w pełnym zakresie oświadczeń wymaganych zgodnie z
Rozdziałem VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ, a w szczególności nie zawarł danych o datach
wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru inwestorskiego i poszczególnych
Inspektorów nadzoru;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez Konsorcjum Safege, ECM, względnie zaniechanie wykluczenia tych
wykonawców wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania
ich ofert na wszystkie części zamówienia za odrzucone, wobec tego, że ich treść nie
odpowiada wymogom SIWZ, a wykonawcy nie wykazali spełnienia wymogu określonego w
Rozdziale IV, pkt 2 SIWZ w zw. z Rozdziałem VI pkt II ppkt 2 SIWZ, tj. wymogu
przedstawienia i przypisania do odpowiednich 2 części zamówienia odrębnych zespołów
personelu, zgodnych z wymaganiami SIWZ;
7)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
w zakresie wszystkich części wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
tj. wykonawcy Sweco.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla wszystkich części
zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4);
2)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert dla wszystkich części zamówienia
(tj. części 1,2, 3 i 4);
3)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części zamówienia
(tj. części 1, 2, 3 i 4), ewentualnie wykluczenia wykonawcy Sweco i uznania jego oferty za
odrzuconą;
4)
odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Safege oraz ECM na wszystkie części
zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4), względnie wykluczenia tych wykonawców i uznania ich
ofert za odrzucone;
5)
ujawnienia wszystkich zastrzeżonych części ofert wykonawców Sweco, Konsorcjum
Safege oraz ECM w szczególności w zakresie:
- ECM: informacji o doświadczeniu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zał. nr 4
do SIWZ), JEDZ w zakresie części zawierającej wykaz osób,
- Konsorcjum Safege: informacji o doświadczeniu osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia (zał. nr 4 do SIWZ), JEDZ w zakresie Część IV: kryteria kwalifikacji C: Zdolność
techniczna i zawodowa,
w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i/lub
nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawców;
6)
ujawnienia w całości zastrzeżonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, skierowanych na wezwania Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2017 r. oraz 3 lutego
2017 r. wraz z załącznikami oraz pozostałej korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego z wykonawcami: Sweco, Konsorcjum Safege oraz ECM po dniu otwarcia
ofert - w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawców;
7)
wyboru oferty Odwołującego na wszystkie części zamówienia, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w zakresie części 3 zamówienia,
a w zakresie części 1,2 i 4 oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 miejscu (po
ofertach wykonawców Sweco, Konsorcjum Safege oraz ECM).
Zważywszy na zastosowanie w niniejszej sprawie tzw. „procedury odwróconej" oraz
treść Rozdziału VII, pkt I, ppkt 7, Odwołujący podniósł zarzuty wobec ofert wykonawców
w zakresie możliwym na obecnym etapie postępowania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Oferta złożona przez wykonawcę Sweco zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (wszystkich jego części), wykonawca zaś nie złożył wyjaśnień
czyniących zadość wymaganiom art. 90 ust. 1-3 Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że gdyby KIO uznała zasadność
zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco, to w ewentualnym
braku uznania cen oferty Sweco za rażąco niskie, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii
rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez Zamawiającego
wskazanych wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r.,
do sygn. KIO 110/17).
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez Sweco
są już prima facie rażąco niskie.
Oferta Sweco w każdej części zamówienia stanowi dokładnie 33,59 % wartości
odpowiedniego budżetu Zamawiającego, w odniesieniu do ceny średniej złożonych ofert
odpowiednio 25,60 % (część I), 38,73 % (część II), 31,44 % (część lii), 24,10 % (część IV),
oraz w sposób bardzo istotny (od ponad 70 % do ponad 60 %) odbiega od ustawowych
wyznaczników wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp. Zatem w odniesieniu do oferty
Sweco zaszły obie okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp jako obligatoryjne
przesłanki zażądania przez Zamawiającego wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
W świetle art. 90 ust. 2 Pzp zaktualizowało się powstanie domniemania, iż cena
zaoferowana przez Sweco jest rażąco niska oraz w konsekwencji przeniesienie na Sweco
ciężaru dowodu co do tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na
wykonawcy ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z wezwania wykonawcy Sweco (pismo z dnia 3 lutego 2017 r.), pierwotne
wyjaśnienia złożone przez Sweco pismem z dnia 25 stycznia 2017 r. miały charakter „bardzo
ogólny oraz nie załączono do złożonych wyjaśnień żadnych dowodów, które potwierdzałyby
istnienie okoliczności wskazanych przez Wykonawcę jako mające wpływ na obniżenie ceny”.
Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowych dowodów w postaci umów o pracę,
umów zlecenia, umów przedwstępnych itp. z osobami wyznaczonymi do realizacji
zamówienia, jak również wskazał na nieprawdopodobność przyjętej stawki wynagrodzenia,
zwłaszcza w kontekście braku uwzględnienia kosztów pośrednich. Zamawiający zażądał
przedstawienia w wyjaśnieniach wariantu kosztów i zysku w przypadku udzielenia
wykonawcy wyłącznie jednej części zamówienia oraz przedłożenia tytułów prawnych do
stosowanych programów komputerowych. Z pisma Zamawiającego wynika, iż wykonawca
Sweco dopatrywał się oszczędności „w dysponowaniu wzorami dokumentacji przetargowej”
co jest kuriozalne zważywszy na publiczną dostępność dokumentacji przetargowej jako
informacji publicznej.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Sweco jest całkowicie nierealna.
Nawet z pisma Zamawiającego z dnia 3 lutego 2017 r. wynika brak obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny oraz wręcz brak podstaw do skierowania do wykonawcy kolejnego
wezwania.
Zamawiający określił szacunkową wartość nadzorowanych robót budowlanych:
- w zakresie części I zamówienia na 64 150 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 265 005,96
zł brutto (czyli 0,41 %);
- w zakresie części II zamówienia na 148 050 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 611
601,51 zł brutto (czyli 0,41%);
- w zakresie części III zamówienia na 107 600 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 444
499,86 zł brutto (czyli 0,41%);
- w zakresie części IV zamówienia na 50 000 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 206 552,67
zł brutto (czyli 0,41%).
Z informacji zawartych w SIWZ wynika, że wartość nadzorowanych robót to łącznie
około 369 mln zł brutto, a szacowana wartość nadzoru to ok. 4,5 mln zł brutto, tak więc
Zamawiający zakładał, że nadzór stanowi 1,2% robót budowlanych, natomiast oferta Sweco
zakłada, że nadzór (obejmujący zgodnie z SIWZ nie tylko nadzór inwestorki, ale
w szczególności również nadzór autorski, co wynika z pkt 2.1) i 2.2), pkt 5.1) d) OPZ, a także
§ 2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy, oraz kontrolowanie rozliczeń budowy, stanowi jedynie ok.
0.4% wartości robót budowlanych, co w ocenie Odwołującego jest całkowicie nierealistyczne.
Z informacji publikowanych kwartalnie - SEKOCENBUD Wartość Kosztorysowa
Inwestycji (WKI) IV kw. 2016, wynika, że udział procentowy nadzoru inwestorskiego z
kontrolowaniem rozliczeń budowy (jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu) mieści
się w granicach 1,8%-3,2%.
Jakkolwiek zaoferowanie ceny odbiegającej od tych wskaźników
samo w sobie nie przesądza o cenie rażąco niskiej, to sformułowanie przez Sweco oferty za
sprawowanie nadzoru w tak szerokim zakresie na poziomie 0,4% świadczy o skalkulowaniu
ceny w sposób nierynkowy, nierealistyczny, rażąco niski, poniżej rzeczywistych kosztówświadczenia usług.
Przedmiot zamówienia obejmuje 4 części, a w każdej jest kilka zadań (w sumie 26)
o lokalizacjach rozproszonych po całym województwie Śląskim, co uzasadnia dodatkowo
konieczność pełnego zaangażowania personelu kluczowego.
W cenie oferty konieczne jest uwzględnienie w szczególności zakresu wskazanego
w pkt 2 oraz pkt 5.1, pkt 5.3 OPZ. W świetle pkt 5.10 lit.c OPZ wykonawca powinien
dysponować kadrą rezerwową dla zapewnienia ciągłego świadczenia usług, co także winno
zostać ujęte w wycenie. Wykonawca, kalkulując ofertę, musi także uwzględnić chociażby
koszty obsługi prawnej, koszty środków promocyjno-informacyjnych (pkt 5.9 OPZ), koszty
biurowe (w tym personelu biurowego) i archiwizacji dokumentów (pkt 5.1 lit.n OPZ), koszty
zaplecza konferencyjnego (pkt 5.3 lit. k i I OPZ), koszty środków transportu, koszty polisy
ubezpieczeniowej (zgodnej z § 5 ust 1 i 2 projektu umowy), koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (zgodnie z § 9 projektu umowy). Wykonawca winien również
uwzględnić, iż umowa na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obowiązuje od dnia jej
podpisania do zakończenia inwestycji, tzn. zakończenia wszystkich zadań wchodzących w
skład danej części zamówienia, z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków
wynikających dla wykonawcy z rękojmi wg obowiązujących przepisów prawa (Rozdział V
SIWZ, § 4 ust. 1, § 15 projektu umowy).
W ocenie Odwołującego, wykonawca Sweco nie uwzględnił prawidłowo w kalkulacji
cen poszczególnych części zamówienia oraz w swoich wyjaśnieniach wskazanych powyżej
obowiązków i kosztów. Łączna wartość oferty Sweco wynosi 1 527 660 zł brutto, a zatem
realnie nie pokrywa nawet kosztów minimalnego personelu, koniecznego dla realizacji
wszystkich części zamówienia, nie mówiąc nawet o innych kosztach.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Sweco, mimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ichświadczenia/wytworzenia. Wykonawca zaoferował ceny poniżej kosztów ich świadczenia
w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek
części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Sweco na wszystkie części zamówienia
mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z treścią Rozdziału XIV SIWZ
(„Opis sposobu obliczenia ceny”), w szczególności w pkt 2. Za niezgodności w sposobie
obliczenia ceny wobec postanowień Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ Zamawiający odrzucił oferty
dwóch innych wykonawców, a zatem niezgodności te uznawał za błędy w obliczeniu ceny.
Wykonawca Sweco, w pkt 1a) oferty dla każdej części zamówienia, dopuścił się błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie dokonując równego podziału
ceny na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia, a określając w sposób
dowolny (nierówny) wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych zadań.
W świetle powyższego niedopuszczalne było zastosowanie przez Zamawiającego
procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż poprawieniu w tym trybie nie podlegają
błędy w obliczeniu ceny, nawet jeśli stanowią jednocześnie niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Nie można przy tym uznać by błąd, którego
dopuścił się wykonawca Sweco był nieistotny.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.
Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania i zaniechał ujawnienia całej
treści ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji i wyjaśnień złożonych przez
następujących wykonawców: Sweco, Konsorcjum Safege, ECM mimo iż zastrzeżone
informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
a wskazani wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający na podstawie art. 8 ust. 1 - 3, i art. 7 ust. 1 Pzp jest zobowiązany do
szczególnie rzetelnego przeprowadzenia weryfikacji dokonanych zastrzeżeń i ujawnienia
wszelkich informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących w ogóle informacjami o
charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, najpóźniej w momencie zastrzeżenia,
łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Za szczególnie
nieuzasadnione należy uznać zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
zastrzeżenia, co ma uniemożliwiać weryfikację prawidłowości zastrzeżenia, a ze swej istoty
takie zastrzeżenie nie zawiera lub zawiera w stopniu nieistotnym informacje, które nawet
teoretycznie mogłyby być rozpatrywane z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Sweco wobec niewykazania przez
niego spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania jego oferty na wszystkie części
zamówienia za odrzuconą, względnie zaniechał odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
wymogom SIWZ, mimo iż w części IV sekcja C pkt 2 JEDZ wykonawca nie zawarł w pełnym
zakresie oświadczeń wymaganych zgodnie z Rozdziałem VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ, tj. nie
zawarł danych o datach wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru inwestorskiego i
poszczególnych Inspektorów nadzoru, a zatem nie wykazał by osoby te spełniały wymogi
określone w Rozdziale VI, pkt II ppkt 2.2 SIWZ. Oferta Sweco nie odpowiada w tym zakresie
treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Safege oraz
ECM, względnie zaniechał wykluczenia tych wykonawców wobec niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uznania tych ofert na wszystkie części zamówienia za
odrzucone, wobec okoliczności, iż ich treść nie odpowiada wymogom SIWZ, a ww.
wykonawcy nie spełnili wymogu określonego w Rozdziale IV, pkt 2 SIWZ w zw. z
Rozdziałem VI pkt II ppkt 2 SIWZ, tj. przedstawienia i przypisania do odpowiednich 2 części
zamówienia odrębnych zespołów personelu, zgodnych z wymaganiami SIWZ. Oferty te nie
odpowiadają w tym zakresie treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i winny
podlegać odrzuceniu. W przypadku ewentualnego uznania braku przesłanek do odrzucenia
ofert, Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, winien wykluczyć ww.
wykonawców wobec niewykazania przez nich spełniania warunków udziału w postępowaniu i
uznać ich oferty na wszystkie części zamówienia za odrzucone.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia w zakresie wszystkich części wykonawcy
Sweco wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. oraz wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o.
zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj
wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 24 marca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący w żadnym stopniu nie odniósł się w sposób
właściwy do oferty Sweco w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał
także nieprawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty Sweco, dlaczego
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie została zrealizowana w sposób
rzetelny i prawidłowy. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Sweco
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wyjaśnił, że oferta Sweco zawiera prawidłowo określoną cenę, zgodnie
z pkt 2 rozdz. XIV SIWZ za wykonanie czynności opisanych w pkt 5 ppkt 2 OPZ. Wykonawca
nie dokonał jednak podziału tej ceny równo na wszystkie zadania w danej części
zamówienia. Zamawiający uznał, że niezgodność ta podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Było to możliwe bez udziału wykonawcy, który jedynie zaakceptował poprawę.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający
zaniechał weryfikacji, dokonanych przez wskazanych w odwołaniu wykonawców, zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Wykonawcy wykazali spełnienie
wszystkich przesłanek do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Okoliczności te zostały wykazane w ustawowym terminie.
W ocenie Zamawiającego, nie było także podstaw do wykluczenia wykonawcy Sweco
z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, określonego w rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ. Wykonawcy byli zobowiązani do
podania w JEDZ oświadczenia w stosunku do każdej wskazanej osoby, według wzoru
określonego w rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ. Wykonawca złożył żądane oświadczenia w stosunku
do każdej osoby z wymienionych w JEDZ, za wyjątkiem daty wykonania zadań, w ramach
których kierowali robotami/wykonywali pracę. Niewskazanie tych dat nie stanowiło podstawy
do wykluczenia wykonawcy, gdyż Zamawiający mógł sam zweryfikować daty realizacji tych
zadań na podstawie posiadanych dokumentów, w tym załącznika nr 4 do oferty, jak
i powszechnie dostępnych baz danych – stron internetowych inwestorów realizujących
zadania wymienione przez wykonawcę w JEDZ (art. 26 ust. 6 Pzp).
Bezpodstawny jest zarzut zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia Konsorcjum
Safege i wykonawcy ECM z uwagi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w rozdz. IV pkt 2.2 SIWZ w zw. z rozdz. IV pkt 2 SIWZ, tj. przedstawienia
odrębnego personelu dla realizacji każdej z dwóch części zamówienia. Niespełnienie
warunków udziału nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodnej z SIWZ. Zamawiający ze względu na procedurę tzw. odwróconą nie był
zobowiązany dokonywać oceny spełniania warunków udziału wskazanych wykonawców,
a jedynie wykonawcy, którego ofertę ocenił jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie czterech części
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Uwzględnienie
odwołania w zakresie podniesionych zarzutów wobec ofert złożonych przez wykonawcę
Sweco, Konsorcjum Safege oraz wykonawcę ECM stwarzałoby możliwość uzyskania przez
Odwołującego zamówienia w zakresie wszystkich czterech części zamówienia.
Wykonawcy: ECM Group Polska S.A. oraz Sweco Consulting sp. z o.o.
skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając
wymagania zawarte w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie
odwołania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba uznała, że oferta złożona przez wykonawcę Sweco w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień nie daje podstaw do stwierdzenia, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie czterech części zamówienia. Złożone przez
wykonawcę Sweco wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego w sposób
prawidłowy – czynności Zamawiającego nie naruszają przepisów art. 90 ust. 1-3 Pzp.
Jak podnosił Odwołujący, oferta Sweco w odniesieniu do wartości poszczególnych
części zamówienia stanowi 33,59 % wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Oferta ta
stanowi jednocześnie w odniesieniu do ceny średniej złożonych ofert odpowiednio 25,60 %
(część I), 38,73 % (część II), 31,44 % (część lII), 24,10 % (część IV).
Powyższe wskaźniki arytmetyczne uzasadniają wątpliwości Zamawiającego co do
faktu, czy oferta w poszczególnych częściach zamówienia nie jest ceną rażąco niską, która
może nie gwarantować prawidłowego wykonania zamówienia. Okoliczności powyższe
stanowią przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie są to jednak jednocześnie okoliczności,
które są wystarczające i wprost uzasadniałyby uznanie, że cena oferty jest rażąco niska,
a tym samym – które uzasadniają wprost odrzucenie oferty. W każdym przypadku
podejrzenia zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej konieczne jest uprzednie
umożliwienie wykonawcy wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Dopiero w oparciu o złożone wyjaśnienia zamawiający może dokonać
oceny, czy wykonawca zaoferował cenę realną, wynikającą z dostępnych wykonawcy
sprzyjających warunków realizacji danego zamówienia, czy też cenę niepokrywającą
kosztów realizacji zamówienia.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
KIO pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”).
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania wraz
z przedstawieniem stosownych dowodów, że zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz że
zachodzą po stronie wykonawcy konkretne i obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny jego oferty odpowiednio poniżej poziomu średnich cen rynkowych.
W przedmiotowym postepowaniu z uwagi na wypełnienie się ustawowych przesłanek
do żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie wysokości ceny oferty, Zamawiający
wezwał wykonawcę Sweco do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Wykonawca Sweco złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 stycznia 2017 r.,
zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień wykonawca załączył
kalkulację ceny oferty wraz z założeniami nakładów pracy oraz opinię bankową.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za zbyt ogólne i wymagające dalszego
uszczegółowienia. Zamawiający wezwał wobec powyższego wykonawcę Sweco ponownie
w dniu 3 lutego 2017 r. do uszczegółowienia wyjaśnień i przedstawienia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający zażądał przedstawienia przez wykonawcę umów
o pracę, umów zlecenia, umów przedwstępnych itp. z osobami wyznaczonymi do realizacji
zamówienia, tytułów prawnych do stosowanych programów komputerowych, dowodów
współpracy z ekspertami, laboratoriami, posiadania biur w rejonie realizacji umowy,
dysponowania certyfikowanym systemem jakości, przedstawienia wariantu kosztów i zysku
w przypadku udzielenia wykonawcy Sweco wyłącznie jednej części zamówienia.
Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. wykonawca Sweco złożył dalsze wyjaśnienia,
których treść została także konsekwentnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do
wyjaśnień zostały załączone wymagane przez Zamawiającego dowody.
Odnosząc się do złożonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień, Izba oceniła,że zarówno wyjaśnienia złożone na pierwsze wezwanie Zamawiającego, jak i kolejne, nie
mogą być uznane za wyjaśnienia ogólne. Wykonawca w sposób konkretny i rzeczowy
przedstawił obiektywne okoliczności – czynniki, które miały wpływ na cenę zaoferowaną
w tym postępowaniu. Wyjaśnienia są ponadto spójne i odnoszą się do wszystkich kosztów
koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia.
Jak ustalono, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakładał, że nadzór
stanowi 1,2% robót budowlanych. Oferta Sweco zakłada, że nadzór (obejmujący zgodnie z
SIWZ nie tylko nadzór inwestorki, ale w szczególności również nadzór autorski, co wynika z
pkt 2.1) i 2.2), pkt 5.1) d) OPZ, a także § 2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy, oraz kontrolowanie
rozliczeń budowy, stanowić
będzie jedynie ok. 0.4% wartości robót budowlanych. Nie jest to
jednak wystarczający argument, aby uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Dowodem
przeciwnym jest bowiem kalkulacja ceny i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, w których
przedstawiono uzasadnienie do przyjęcia wskazanych kosztów. Sam Odwołujący stwierdził
w odwołaniu, że informacji zawarte w SEKOCENBUD Wartość Kosztorysowa Inwestycji
(WKI) IV kw. 2016, oraz zaoferowanie w ofercie ceny odbiegającej od tych wskaźników
samo w sobie nie przesądza o cenie rażąco niskiej.
Odwołujący podnosił również, że w cenie oferty konieczne jest uwzględnienie,
wymagań Zamawiającego, w szczególności odnoszących się do dyspozycyjności
i zaangażowania personelu kluczowego, zgodnie z treścią pkt 5.1 OPZ, gdyż Zamawiający
wymagał, aby przedstawiciele wykonawcy nie byli zaangażowani w realizacje innych
zamówień, w ramach których ich obowiązki czasowo i pod względem interesów
Zamawiającego kolidowałyby z obowiązkami wynikającymi z zajmowanego stanowiska
oraz zgodnie z treścią pkt 5.3 OPZ, pkt 5.10 lit. c) OPZ (wymóg dysponowania kadrą
rezerwową dla zapewnienia ciągłego świadczenia usług). Przedmiot zamówienia obejmuje
4 części, które obejmują łącznie 26 zadań na terenie województwa śląskiego. Kalkulując
ofertę konieczne jest uwzględnienie także kosztów obsługi prawnej, środków promocyjno-
informacyjnych (pkt 5.9 OPZ), kosztów biurowych (w tym personelu biurowego) i
archiwizacji dokumentów (pkt 5.1 lit. n OPZ), koszty zaplecza konferencyjnego (pkt 5.3 lit. k
i I OPZ), koszty środków transportu, koszty polisy ubezpieczeniowej (zgodnej z § 5 ust 1 i 2
projektu umowy), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zgodnie z § 9
projektu umowy). Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie wykonawca Sweco nie
uwzględnił prawidłowo w kalkulacji cen dla poszczególnych części zamówienia oraz w
swoich wyjaśnieniach w szczególności wskazanych powyżej obowiązków i kosztów.
Odwołujący nie przedstawił żądnych dowodów w tym zakresie. Odwołujący złożył na
rozprawie w poczet materiału dowodowego:
- wyciąg z publikacji Sekocenbud (podgrupa 7.790 Wskaźniki kosztów nadzoru,
zastępstwa inwestorskiego i kierownictwa kontraktu, przedmiarów, kosztorysów
inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, itp. – zeszyt 72/2016
na okoliczność wskaźników procentowych nadzoru inwestorskiego liczonego od kosztów
robót budowlanych i mostowych ((1,5-3,2%) oraz nadzoru inwestorskiego liczonego od
kosztów wykonania dokumentacji projektowej, przedmiarów robót i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót.(10-15%),
- szacunkową kalkulację kosztów dla 4 części (26 zadań), w której przyjął stawki dla
personelu wykonawczego 17 osób na jeden etat – 2300,00 zł i 3 osoby na ½ etatu oraz
projektantów na ½ etatu w ciągu 48 miesięcy i inne koszty na kwotę 84 tysiące złotych.
Przestawione w tych dokumentach informacje nie odnoszą się w sposób bezpośredni
do konkretnych warunków, w których działa wykonawca Sweco ani do czynników
dostępnych temu wykonawcy przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie są to zatem
dowody, które są wystarczające do obalenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sweco,
w tym danych wynikających ze złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W świetle
złożonych wyjaśnień nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta wykonawcy Sweco zawiera
rażąco niskie ceny na każdą z czterech części zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Sweco na wszystkie
części zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1
uznk. W ocenie Izby, zgromadzony materiał dowodowy w niniejszej sprawie nie jest
wystarczający do stwierdzenia, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na sprzedaży usług lub towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia.
W szczególności Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, aby ceny oferty Sweco złożonej
na cztery części zamówienia były rażąco niskie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący nie wykazał przy tym ani okoliczności, że oferta Sweco stanowi przejaw
sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, ani że oferta została złożona przez wykonawcę Sweco
w celu eliminacji innych przedsiębiorców, które to okoliczności muszą być spełnione łączne,
aby zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W zakresie
tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił również żadnej dodatkowej argumentacji, również
na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Izba uznała, że w danym stanie faktycznym powyższy zarzut jest niezasadny.
W treści Rozdziału XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia” Zamawiający zawarł w pkt 2
postanowienie o treści: „Cena netto, o której mowa w pkt. 1a), nie może być wyższa niż 5%
ceny obliczonej za wykonanie czynności, o których mowa w pkt 1b). Ustaloną w ten sposób
cenę należy podzielić równo na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia.
Dopuszcza się różnice groszowe wynikające z zaokrągleń oraz wyliczeń.”
Wykonawca Sweco, w pkt 1 a) oferty (dla wszystkich części zamówienia) nie dokonał
równego podziału ceny na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia, lecz
określił w sposób nierówny wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych zadań.
Zamawiający dokonał poprawy treści oferty w tym zakresie i pismem z dnia 15 lutego
2017 r. powiadomił wykonawcę Sweco o poprawieniu treści oferty w omawianym zakresie,
w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający przedstawił sposób poprawy
oraz wyjaśnił, że cena w tym zakresie dla części 1 pozostała bez zmian, natomiast dla części
2-4 uległa zmianie (w wyniku konsekwencji rachunkowych). Powyższa zmiana cen jest
nieistotna i wynosi: dla części 2 – 0,03 zł, dla części 3 – 0,02 gr, a dla części 4 -0,01 zł.
Wykonawca Sweco wyraził zgodę na tak dokonaną poprawę treści oferty.
W ocenie Izby,
zastosowanie przez Zamawiającego procedury określonej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w omawianym zakresie było prawidłowe.
Postanowienie SIWZ dotyczące równego podzielenia ceny na poszczególne zadania
w ramach pkt 1a) formularza oferty, zawarte w rozdziale zatytułowanym „Opis sposobu
obliczenia ceny” faktycznie dotyczą wyłącznie sposobu prezentacji (przedstawienia) ceny.
Podział ceny na równe części jest czynnością mającą charakter techniczny, wtórny
w stosunku do rzeczywistego obliczenia ceny we wskazanym przez Zamawiającego zakresie
dla każdej części zamówienia. Wartość omawianej ceny należało obliczyć zgodnie
z wymogiem dotyczącym poziomu max. 5%
ceny obliczonej za wykonanie czynności,
o których mowa w pkt 1b), a dopiero tak wskazaną cenę należało następnie podzielić na
równe ceny cząstkowe.
Twierdzenie Odwołującego, że za niezgodności w sposobie obliczenia ceny wobec
postanowień Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ Zamawiający odrzucił oferty dwóch innych
wykonawców, a zatem niezgodności te w sposób jednoznaczny uznawał za błędy
w obliczeniu ceny, jest wynikiem nieprawidłowego uogólnienia sytuacji. Faktycznie dwie
oferty zostały odrzucone jako zawierające błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do
wymagań zawartych w tym punkcie, jednak były one wynikiem niespełnienia wymagania
zawartego w pierwszym zdaniu, tj. „Cena netto, o której mowa w pkt. 1a), nie może być
wyższa niż 5% ceny obliczonej za wykonanie czynności, o których mowa w pkt 1b).” które
wymaga decyzji wykonawcy co do określenia poziomu % (nie więcej niż 5%) ceny obliczonej
za wykonanie czynności określonych w 1b). W przypadku podania w ofercie w powyższym
zakresie ceny, która przekraczała poziom 5% Zamawiający nie miał możliwości
samodzielnego poprawienia takiego błędu, bez ustalenia z wykonawcą konkretnej wartości
niższej niż 5%. Konieczność dokonania takiego ustalenia powoduje, że omyłka (błąd) nie
może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż taka poprawa prowadziłaby do
istotnej zmiany treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, podkreślić należy, że nie ma również
istotnego znaczenia dla zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 fakt, że dana
omyłka znajduje się w formularzu ofertowym. Okoliczność ta nie wyklucza zastosowania tego
przepisu, wówczas gdy spełnione są wymagane przesłanki uznania danej omyłki za
nieistotną i podlegającą poprawie, która nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a z taką
właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia w całości złożonych ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji i wyjaśnień
złożonych wykonawców: Sweco, Konsorcjum Safege, ECM, ponieważ zastrzeżone przez
ww. wykonawców informacje spełniają ustawowe przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawcy skutecznie wykazali zasadność dokonanego zastrzeżenia
w ustawowo wymaganym terminie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawcy dokonujący zastrzeżenia zastrzegli
nie później
niż
w terminie składania ofert, że nie mogą być udostępniane oraz wykazali, iż zastrzeżone
informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, która jest zdefiniowana w art. 11 ust 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przesłanki określone w tym przepisie powinny być spełnione łącznie, aby określona
informacja (wiadomość) mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok SN z dnia
3 października 2000 r. sygn. ICKN 304100).
Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy
przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako
poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy,
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności uwalniających
od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku z powyższym zastrzeżone jako niejawne w
ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być tylko
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą to być informacje wybrane przez
Wykonawcę jako niejawne dla potrzeb konkretnego postępowania, lecz ujawniane i
powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których zainteresowany podmiot mógł
powziąć wiadomość na zwykłej i dozwolonej drodze. Określona informacją przestaje być
tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może się o niej dowiedzieć na
dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3.04.2002r. V KKN 22312000).
W okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać, że Zamawiający nie dokonał
szczegółowej weryfikacji zgłoszonych zastrzeżeń na podstawie art. 8 ust. 1 – 3 oraz z
uwzględnieniem art. 7 ust. 1 Pzp, i w sposób nieuprawniony nie dokonał ujawnienia
informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących informacjami o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca Sweco zastrzegł wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
przedstawiając szczegółowe uzasadnienie do zastrzeżenia przedstawionych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że w wyjaśnieniach złożonych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp zawarte są istotne informacje handlowe, organizacyjne i technologiczne
dotyczące tego przedsiębiorstwa, które są chronione przez wykonawcę przed dostępem do
nich przez osoby trzecie. Z punktu widzenia wykonawcy mają one znaczną wartość
gospodarczą, a co za tym idzie, ich ujawnienie skutkowałoby narażeniem wykonawcy na
wymierne straty.
Wykonawca ECM oraz Konsorcjum Safege, w złożonych ofertach zawarli
zastrzeżenie informacji zawartych w JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacji C: zdolność
techniczna i zawodowa oraz w załączniku nr 4 do SIWZ Informacja o doświadczeniu osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia. Na marginesie tylko należy wskazać, że również
Odwołujący zastrzegł w swojej ofercie powyższe informacje w podobnym zakresie.
Wskazani powyżej wykonawcy wraz z ofertą złożyli stosowne wyjaśnienia dotyczące
przesłanek zastrzeżenia tych informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
które w ocenie Izby uzasadniają uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V Ca 421/07, „wykaz
osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie
wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykaz taki stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy, biorąc
zwłaszcza pod uwagę sytuacje na rynku pracy i związane z tym ryzyko „podbierania”
personelu. Informacje należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo
jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazu osób”.
Wskazany natomiast przez Odwołującego w odwołaniu wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. KIO 110/17 odnosi się do dokumentów
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa jednakże w odmiennym stanie faktycznym,
tj. w sytuacji braku przedstawienia przez wykonawców wystarczającego uzasadnienia i
wykazania zasadności zastrzeżenia. Izba jednoznacznie stwierdziła w tym orzeczeniu, że
„wykonawcy nie wyczerpali obowiązku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno co do
wykazu osób, jak i wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.(...)”.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
został rozpoznany jedynie w zakresie, który został skonkretyzowany przez Odwołującego, tj.
postawiony w odniesieniu do konkretnych dokumentów. W pozostałym zakresie dotyczącym
„innych dokumentów i korespondencji” pomiędzy wykonawcami, a Zamawiającym, Izba
uznała zarzut ten za gołosłowny, wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego, jakich
dokumentów zarzut dotyczy.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Izba stwierdziła, że nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy Sweco
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania oferty tego
wykonawcy na wszystkie części zamówienia za odrzuconą lub odrzucenia oferty złożonej
przez Sweco na wszystkie części zamówienia - wobec okoliczności, że treść oferty nie
odpowiada wymogom SIWZ określonym w Rozdziale VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ w zakresie
podania informacji o datach wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru
inwestorskiego i poszczególnych Inspektorów nadzoru.
W części IV sekcja C pkt 2 JEDZ wykonawca Sweco podał informacje odnośnie
udziału Koordynatora nadzoru inwestorskiego i poszczególnych Inspektorów nadzoru
w wykonywaniu zadań, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu miały być
zrealizowane w okresie ostatnich 5 i 7 lat. Wykonawca nie podał konkretnych dat realizacji
wymienionych zadań.
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował wymagane w tym zakresie informacje zawarte
w JEDZ samodzielnie, opierając się na brzmieniu art. 26 ust. 6 Pzp, który pozwala
zamawiającemu na samodzielną weryfikację dokumentów dotyczących danego wykonawcy,
jeśli zamawiający posiada je we własnych zasobach lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Sweco
dokonał oceny terminów realizacji wskazanych przez wykonawcę zadań - w oparciu
o posiadane dokumenty we własnych zasobach oraz na podstawie informacji publikowanych
na oficjalnych stronach internetowych zamawiających, na rzecz których wskazane zadania
były zrealizowane.
Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Odwołujący nie podnosił, aby którekolwiek
z zadań, podanych przez wykonawcę Sweco na potwierdzenie warunków doświadczenia
posiadanego przez zaproponowany personel, nie spełniało warunków w zakresie terminu
realizacji w odniesieniu do poszczególnych wskazanych osób.
Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że wskazane osoby nie
spełniają wymogów określonych w rozdziale VI, pkt II ppkt 2.2 SIWZ, a wobec tego,że wykonawca Sweco podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Nie jest również uzasadniony zarzut, że oferta złożona przez wykonawcę Sweco nie
odpowiada w omawianym zakresie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż wymagane informacje w zakresie dat realizacji
zamówień stanowią element wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tj. warunków podmiotowych wykonawcy. Niespełnienie warunków udziału w postepowaniu
nie może skutkować odrzuceniem oferty - niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
W postanowieniu rozdziału IV pkt 2 SIWZ, Zamawiający postawił wymaganie,
o treści: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie lub wybrane części
zamówienia, przy czym Zamawiający zastrzega, że personel zaproponowany przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia może zostać maksymalnie przedstawiony do realizacji
2 części zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca, który zamierza złożyć ofertę na więcej niż
2 części do kolejnych dwóch musi przedstawić inny personel do realizacji zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale VI pkt II ppkt 2.
Zastrzeżenie to nie dotyczy osób wykazanych jako projektanci robót budowlanych.”
Powyższe wymaganie dotyczy warunków podmiotowych wykonawcy, tj. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, którego
niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
oraz uznaniem oferty za odrzuconą. Nie są to wymagania przedmiotowe, dotyczące stricte
treści oferty, których niespełnienie skutkuje niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konsorcjum Safege oraz wykonawca ECM nie przedstawili w złożonych ofertach
dwóch list personelu do realizacji zamówienia w związku ze złożeniem ofert na cztery części
zamówienia.
Należy zauważyć, że Zamawiający zastosował w tym postępowaniu tzw. procedurę
odwróconą, w ramach której najpierw dokonywana jest ocena ofert, a dopiero następnie
ocena podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, o czym postanowił
w rozdziale VII pkt I.6 i 7 SIWZ, zgodnie z art. 24aa Pzp.
W świetle powyższego, na obecnym etapie postępowania, wobec oceny oferty Sweco
jako najkorzystniejszej w czterech częściach zamówienia, Zamawiający nie był zobowiązany
do oceny spełniania przez wykonawców ECM i Konsorcjum Safege warunków udziału
w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający nie mógł ewentualnie wykluczyć tych
wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut niewykazania
przez Konsorcjum Safege i wykonawcę ECM spełniania warunków udziału w postępowaniu
należało uznać zatem za niezasadny i przedwczesny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów odnoszących się do oceny ofert
złożonych przez wykonawców Sweco, ECM i Konsorcjum Safege, Izba mnie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców lub udzielenia zamówienia w zakresie czterech części zamówienia na rzecz
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
wykonawcy Sweco.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 483/17 z dnia 2017-04-03
- Sygn. akt 1, KIO 476/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 470/17 z dnia 2017-03-29
