rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 486/17
KIO 486/17
KIO 492/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13.03.2017 r. przez wykonawcę
Enigma Systemy Ochrony Informacji, sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
B. w dniu 13.03.2017 r. przez wykonawcę
Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-
085 Mydlniczka
w postępowaniu prowadzonym
Prokuraturę Krajową, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528
Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Mydlniczka,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 486/17, po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 486/17, KIO
492/17 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy
Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 486/17 oraz KIO 492/17 po
stronie zamawiającego,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13.03.2017 r. przez wykonawcę
Enigma Systemy Ochrony Informacji, sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
B. w dniu 13.03.2017 r. przez wykonawcę
Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-
085 Mydlniczka
w postępowaniu prowadzonym
Prokuraturę Krajową, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528
Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Mydlniczka,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 486/17, po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 486/17, KIO
492/17 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy
Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 486/17 oraz KIO 492/17 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania
- w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego w sprawie KIO 486/17;
1.1 wprowadzenie zmiany w rozdziale V ust.4 SIWZ , aby wykonawca dla spełnienia
warunku udziału w postepowaniu miał obowiązek wykazania się
wykonaniem w okresie
ostatnich pięciu lat dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 5
milionów złotych,
1.2 dokonanie modyfikacji lub wykreślenie w obecnym brzmieniu w kryterium oceny ofert -
kryterium „organizacja zespołu wykonawcy” i zastąpienie go innym kryterium nie związanym z
wcześniejszym niż termin składania ofert, zatrudnianiem osób na podstawie umów o pracę,
1.3 modyfikacji postanowienia rozdziału V ust.5 poprzez ustalenie możliwości nabycia
doświadczenia w projektach o wartości co najmniej 2 milionów złotych
2. Kosztami postepowania obciąża zamawiającego Prokuraturę Krajową, ul.
Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa i
2.1 zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego
Enigma Systemy Ochrony Informacji, sp. z o.o., ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od zamawiającego Prokuratury Krajowej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528
Warszawa na rzecz odwołującego Enigma Systemy Ochrony Informacji, sp. z o.o., ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
-
w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego w sprawie KIO 492/17;
3.1 dokonać wydłużenia okresu nabycia doświadczenia przez analityka biznesowego,
członka zespołu wykonawcy z trzech do pięciu lat
3.2 wprowadzenie zmiany w rozdziale V ust.4 SIWZ, by wykonawca dla spełnienia
warunku udziału w postepowaniu miał obowiązek wykazania się
wykonaniem w okresie
ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert dedykowanego systemu informatycznego
o wartości co najmniej 5 milionów złotych,
3.3 dokonanie modyfikacji lub wykreślenie w obecnym brzmieniu w kryterium oceny ofert -
kryterium „organizacja zespołu wykonawcy” i zastąpienie go innym kryterium nie związanym z
wcześniejszym niż termin składania ofert, zatrudnianiem osób na podstawie umów o pracę,
3.4 w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania
4. kosztami postepowania obciąża zamawiającego Prokuraturę Krajową, ul. Rakowiecka
26/30, 02-528 Warszawa oraz odwołującego Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-
085 Mydlniczka i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4.2 zasadza od zamawiającego Prokuratury Krajowej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528
Warszawa na rzecz odwołującego kwotę 11 200,00 (jedenaście tysięcy dwieście) złotych
tytułem części wpisu zwrotu kosztu zastępstwa prawnego.
5. w zakresie obu odwołań nakazuje zamawiającemu dokonanie stosownych i
odpowiednich zmian w całej treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
SIWZ.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 486/17
Sygn. akt: KIO 492/17
UZASADNIENIE
Prokuratura Krajowa, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa, dalej zwana
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Zaprojektowanie, przygotowanie, wdrożenie rozbudowy Systemu
Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)".
Postepowanie znajduje się na etapie przed składaniem ofert, kiedy Zamawiający
opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ czterech wykonawców wniosło odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Dwaj wykonawcy tj.
Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa (KIO 488/17)
oraz Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia (KIO 494/17) przed
terminem posiedzenia/rozprawy przed KIO wycofali wniesione odwołania, co skutkowało
umorzeniem postępowań odwoławczych. W tym zakresie Izba wydała oddzielne
postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych.
Odwołanie Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. - sygn. akt KIO 486/17.
Wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. ul. Jutrzenki 116; 02-230
Warszawa, dalej zwany „Odwołującym Enigma” we wniesionym odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
a.
„wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch usług, z
których każda obejmuje łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl
produkcyjny) dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000
,
00
zł (słownie: dziesięć milionów złotych) oraz przynajmniej jedna ze wskazanych usług musi się
charakteryzować łącznie następującymi cechami (usługa, na którą powołuje się wykonawca,
musi spełniać wszystkie poniższe wymagania):
1)
system obejmował funkcjonalności związane z digitalizacją dokumentów oraz
przeszukiwaniem treści zdigitalizowanych dokumentów,
2)
system przeznaczony był do eksploatacji w rozproszonej strukturze organizacyjnej
zamawiającego, obejmującej co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych
lokalizacjach (miejscowościach),
3)
system przeznaczony był do eksploatacji przez co najmniej 2 000 użytkowników
wewnętrznych oraz zapewniał zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami w oparciu o
centralne repozytorium użytkowników,
4)
system został zaprojektowany, wykonany i wdrożony z założeniem obsługi danych o
wolumenie przyrastającym co najmniej o 200 GB rocznie,
5)
system wykorzystywał komunikację opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem
usług opartych o Webservices,
6)
system implementował autoryzację użytkowników opartą o infrastrukturę PKI (ang.
Public Key Infrastructure),
7)
w ramach systemu zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez
zamawiającego) i/lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy
informatyczne w oparciu o standard SOA,
8)
w ramach systemu zaprojektowano, wykonano i wdrożono portal umożliwiający dostęp
do zasobów systemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej’* (rozdział V ust. 4. SIWZ
oraz sekcja III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu).
2.
art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w związku
z § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 - dalej: „rozporządzenie") w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez określenie, że wykonawcy, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, zobowiązani są do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, w sytuacji gdy zostały spełnione przesłanki, aby
wykaz wykonanych usług dotyczył usług wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert.
3.
art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w
związku z art. 7 ust. Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu odnośnie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga
wykazania, iż osoby zdolne do wykonania zamówienia powinny posiadać doświadczenie przy
pełnieniu określonych funkcji, przy czym wartość zaprojektowanych, wykonanych i
wdrożonych systemów informatycznych została w przypadku każdej z osób określona na
kwotę co najmniej 5 000 000 zł.
4.
art. 91 ust. 2 pkt 5) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert
odnoszące się do właściwości wykonawcy dotyczące „Organizacja zespołu Wykonawcy”
(rozdział XII SIWZ), które nie ma znaczącego wpływu na jakość realizacji zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez:
1. zastąpienie w rozdziale V ust. 4. SIWZ oraz sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu „wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch
usług, z których każda obejmuje łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl
produkcyjny) dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000,00
zł (słownie: dziesięć milionów złotych)..” sformułowaniem „wykonaniem w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch usług, z których każda obejmuje łącznie
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny) dedykowanego systemu
informatycznego o wartości co najmniej 1 800 000,00 zł (słownie: jeden milion osiemset
tysięcy złotych)”;
alternatywnie:
- dokonanie modyfikacji polegającej na wymaganiu doświadczenia w „wykonaniu w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej jednej usługi obejmującej łącznie
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny) dedykowanego systemu
informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych
oraz jednej usługi obejmującej łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl
produkcyjny) dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 1 800 000,00 zł
(słownie: jeden milion osiemset tysięcy złotych) charakteryzującej się łącznie następującymi
cechami (usługo, na którą powołuje się wykonawca, musi spełniać wszystkie poniższe
wymagania):
1. system obejmował funkcjonalności związane z digitalizacją dokumentów oraz
przeszukiwaniem treści zdigitalizowanych dokumentów,
2. system przeznaczony był do eksploatacji w rozproszonej strukturze organizacyjnej
zamawiającego, obejmującej co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych
lokalizacjach (miejscowościach),
3. system przeznaczony był do eksploatacji przez co najmniej 2 000 użytkowników
wewnętrznych oraz zapewniał zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami w oparciu o
centralne repozytorium użytkowników,
4. system został zaprojektowany, wykonany i wdrożony z założeniem obsługi danych o
wolumenie przyrastającym co najmniej o 200 GB rocznie,
5. system wykorzystywał komunikację opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem
usług opartych o Webservices,
6. system implementował autoryzację użytkowników opartą o infrastrukturę PKI (ang.
Public Key infrastructure),
7. w ramach systemu zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez
zamawiającego) i /lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy
informatyczne w oparciu o standard SOA,
8. w ramach systemu zaprojektowano, wykonano i wdrożono portal umożliwiający dostęp
do zasobów systemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej” (rozdział V ust. 4, SIWZ
oraz sekcja 111,2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu);
2. modyfikację Rozdziału V ust. 5: pkt 1) lit. c, pkt 2) lit. c, pkt 3) lit. c, pkt 4) lit. c), pkt 5 lit.
c), pkt 6) lit. c, pkt 7 lit. c), pkt 8 lit. c), pkt 9 lit. c) SIWZ (i odpowiednio sekcji III.2.3) ust. 2
Ogłoszenia o zamówieniu) poprzez wskazanie, że zaprojektowane, wykonane i wdrożone
systemy informatyczne powinny mieć wartość co najmniej 1 500 000 zł (słownie: jeden milion
pięćset tysięcy złotych).
3. wykreślenia kryterium „Organizacja zespołu Wykonawcy” i zastąpienia go kryterium
zgodnym z ustawą Pzp, tj. kryterium nie dotyczącym właściwości wykonawcy.
Uzasadniając podniesiony pierwszy zarzut na wstępie podniósł, że zgodnie z art. 22 ust.
1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie zaś do treści art.
22d ust. 1 Pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić
minimalne
warunki
dotyczące
wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Podał, że określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, którymi powinien się
legitymować wykonawca zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, są one „przewymiarowane” w stosunku do zakresu i przedmiotu zamówienia.
Zawyżenie przez Zamawiającego wymaganego poziomu zdolności w stosunku do przedmiotu
i zakresu zamówienia prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż uniemożliwia ubieganie się
o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia, jednakże nie spełniają postawionych przez Zamawiającego nadmiernych
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 4 SIWZ oraz 111.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się wykonaniem w
okresie ostatnich trzech lat przeć upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch usług, z których każda obejmuje
łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny) dedykowanego
systemu informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000
f
00 zł (słownie: dziesięć milionów
złotych)...”. W ocenie Odwołującego wymagana wartość zamówienia referencyjnego, w
wysokości aż 10.000.000,00 zł nie jest konieczna dla potwierdzenia zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i
wdrożeniu dedykowanego systemu informatycznego (w tym jednego, który spełnia
szczegółowe parametry wskazane przez Zamawiającego) jednak o niższej wartości nie różni
się stopniem skomplikowania od doświadczenia w zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu
dedykowanego systemu informatycznego, ale przy większej wartości zamówienia.
Podkreślił, że w przypadku usług IT to nie wartość systemu wskazuje na stopień
skomplikowania, ale cechy charakterystyczne danego systemu. Jak wynika bowiem z treści
warunku, najistotniejszym jego elementem jest wykazanie doświadczenia w stworzeniu
dedykowanego systemu informatycznego spełniającego ściśle określone parametry. Skoro
wykonawca dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu
dedykowanego systemu informatycznego zawierającego wszystkie elementy wymagane
przez Zamawiającego, lecz o mniejszej wartości, to będzie wstanie zrealizować zamówienie
przedmiotowo podobne.
Dlatego też, uzasadnione jest zdaniem Odwołującego ewentualne żądanie
alternatywne, które umożliwia wykazanie się doświadczeniem w realizacji usługi o wymaganej
przez zamawiającego charakterystyce, ale niższej wartości. Taki warunek otwiera
postępowanie na konkurencję, a jednocześnie, zabezpiecza wysoki poziom jakości
zamawianych usług.
Wskazał, że Zamawiający postawił dodatkowe warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jak również, wymaga ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. W takiej sytuacji, warunek wykazania się doświadczeniem w realizacji jednej usługi
zaprojektowania, wykonania i wdrożenia dowolnego dedykowanego systemu informatycznego
o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł (przy zachowaniu warunku dotyczącego systemu o
określonej charakterystyce, ale mniejszej wymaganej wartości minimalnej) jest w zupełności
wystarczający dla zagwarantowania należytego poziomu zdolności technicznych i
zawodowych podmiotu, który uzyska zamówienie. Jednocześnie, nie ogranicza on w sposób
nieuzasadniony udziału w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia.
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia „w celu zapewnienia odpowiedniego
poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 tata przed
upływem terminu składania ofert”. Biorąc pod uwagę ściśle określone wymagania dotyczące
rodzaju doświadczenia (które najczęściej zdobywane jest w postępowaniach publicznych)
oraz okoliczność, iż w okresie ostatnich dwóch lat w sposób znaczący spadła liczba
postępowań publicznych dotyczących dedykowanych systemów informatycznych, aby
zapewnić konkurencyjność postępowania koniecznym jest zmiana okresu w jakim
Wykonawca może wykazywać się wykonaniem takiego systemu (wydłużenie z 3 do 5 lat). W
ocenie odwołującego z posiadanego przez niego rozeznania rynku wynika, że w ostatnich 3-
ch latach ilość zakończonych w Polsce takich usług, z których każda oddzielnie spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego jest znikoma. Oznacza to zawężenie przez
Zamawiającego ilości wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o przedmiotowe
zamówienia i pozbawienie takiej możliwości tych wszystkich wykonawców, którzy spełniają
wszystkie pozostałe wymagania zamawiającego i są zdolni do wykonania zamówienia na
wysokim poziomie jakości.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu -
odnoszącym się koniecznością wykazania posiadania osób osoby zdolnych do wykonania
zamówienia, Zamawiający w Rozdziale V SIWZ ust. 5 pkt 1-9) wymaga, aby wykonawca
wykazał się dysponowaniem Kierownikiem projektu, architektem systemów informatycznych,
specjalistą do spraw bezpieczeństwa, analitykiem biznesowym, projektantem aplikacji,
projektantem infrastruktury technicznej systemów informatycznych, specjalistą do spraw
konfiguracji
infrastruktury
techniczno-systemowej,
programistą
oraz
testerem
oprogramowania. Dla każdej w ww. osób w lic. c) pkt 1-9) ust. 5 Rozdziału V SIWZ
Zamawiający wskazał, że osoby te powinny legitymować się doświadczeniem związanym z
pełnioną przez te osoby funkcją w projekcie, który obejmował zaprojektowanie, wykonanie i
wdrożenie systemu informatycznego w wartości co najmniej 5 000 000 zł. W dalszej części
SIWZ Zamawiający wskazał, że przez wartość systemu informatycznego Zamawiający
rozumie sumę brutto (z VAT) wartości środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych
oraz usług poniesionych przez zamawiającego w związku z wdrożeniem dedykowanego
systemu informatycznego do momentu jego wdrożenia. Do wartości systemu informatycznego
nie wlicza się kosztów związanych z utrzymaniem i rozbudową systemu.
Postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby każda z ww. osób legitymowała się
doświadczeniem związanym z realizacją systemów informatycznych o wartości 5 000 000 zł
jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również ogranicza uczciwą
konkurencję w postępowaniu. Modyfikacja warunku w sposób wskazany przez Odwołującego
(poprzez obniżenie wartości projektów do 1 500 000 zł) z jednej strony pozwala na zbadanie
przez Zamawiającego czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia
poprzez wykazanie się posiadaniem osób z odpowiednim doświadczeniem: zrealizowanie
przez każdą osobę projektów obejmujących zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie
systemów informatycznych opisanych przez Zamawiającego o wartości co najmniej 1 500 000
zł, jak również spełnienie pozostałych kryteriów wskazanych w SIWZ dla każdej z osób
mających pełnić funkcje w projekcie, a z drugiej strony pozwala na zapewnienie odpowiedniej
konkurencji w postępowaniu, na podstawie warunku udziału, który jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
W kolejnym zarzucie dotyczącym kryterium oceny ofert podał, że Zamawiający w
rozdziale XII SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał, iż „w ramach kryterium
Organizacja zespołu Wykonawcy Zamawiający bierze pod uwagę wskaźnik osób
zatrudnionych na umowę o pracę przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia
oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy...” Tak określone kryteria są sprzeczne
z treścią art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Zasadą wyrażoną w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jest, iż
kryteria oceny ofert mają odnosić się do przedmiotu zamówienia. Nowelizacja ustawy Pzp nie
zmieniła tej zasady. W szczególności zachowany został również przepis zgodnie z którym
kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy w tym jego wiarygodności
technicznej. Wymienione w pkt 5) przykładowe kryteria takie jak organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia również tej zasady
nie łamią, mogą bowiem stanowić kryterium oceny ofert wyłącznie wtedy, gdy mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przypadku przedmiotowego
postępowania określone przez Zamawiającego kryterium dotyczące okresu przez jaki osoby
te są zatrudnione na umowę o pracę nie będzie miało wpływu na jakość wykonania
zamówienia. W związku z powyższym zasadnym i koniecznym jest dostosowanie tego
kryterium do wymagań ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podał, że w
zakresie zarzutu pierwszego (1a) dotyczącego rzekomego zbyt wysokiego wymagania w
odniesieniu do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch usług w ramach
projektów, których przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemów
informatycznych o wartości co najmniej 10 milionów złotych i wniosku o jego zmniejszenie, że
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócił uwagę na kwestie, że zdaniem
Zamawiającego wartość tworzonego lub rozbudowywanego systemu informatycznego ma
znaczenie jeśli chodzi o stopień skomplikowania realizacji zamówienia oraz złożoność
problemów, z którymi ma do czynienia Wykonawca przy jego realizacji a co za tym idzie
wpływa na zakres doświadczenia nabywanego przy jego realizacji. Im wyższa wartość
systemu informatycznego tym wskazane tu czynniki jednostkowo lub w określonych
kombinacjach występują w większym stopniu. Stąd też w zależności od specyfiki konkretnego
systemu im większa jego wartość tym wykonawca nabywa większe doświadczenie w zakresie
wykonywania czasochłonnych czynności (co może się wiązać z koniecznością wykonywania
równolegle różnych kategorii zadań i konieczności ich koordynacji), wykorzystywania bardziej
zaawansowanych technologii w zakresie oprogramowania lub sprzętu lub wykorzystania
znacznych ilości sprzętu informatycznego. Nie można więc twierdzić, że wartość systemu
informatycznego, który był przedmiotem określonej usługi pozostaje bez znaczenia dla
poziomu uzyskanego w wyniku realizacji tej usługi doświadczenia. Ponadto jeśli chodzi o
proporcjonalność wartości wskazanej w treści warunku względem wartości systemu objętego
projektem, w ramach którego ma być realizowane niniejsze zamówienie to stanowi ona mniej
niż 10 % wartości planowanego do wdrożenia w ramach projektu iSDA systemu
informatycznego. Trudno więc uznać takie wymaganie za nadmierne.
W zakresie kolejnego zarzutu (1b) odwołania dotyczącego naruszenia dyspozycji § 2
ust 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający wskazał, że wydłużenie okresu, w odniesieniu do którego
Wykonawca może wykazywać żądane doświadczenie stanowi uprawnienie a nie obowiązek
Zamawiającego. Podkreślił, że w odniesieniu do niniejszego zamówienia Zamawiający nie
widzi potrzeb wydłużania wskazanego okresu, mając na uwadze potencjalne zainteresowanie
dużej liczby podmiotów uzyskaniem zamówienia, co zapewnia odpowiedni poziom
konkurencji.
Z analogicznych powodów jak wskazane względem zarzutu określonego w pkt lb
Zamawiający uznaje że wymaganie posiadania przez osoby uczestniczące w realizacji
zamówienia doświadczenia w realizacji projektów, w ramach których projektowano, budowano
i wdrażano systemy informatyczne o wartości co najmniej 5 milionów złotych nie stanowi
nieproporcjonalnie nadmiernego wymagania w sytuacji, gdy w ramach niniejszego
zamówienia osoby te mają uczestniczyć w czynnościach zmierzających do wdrożenia
systemu informatycznego o wartości ponad 100 min zł.
Natomiast w zakresie kolejnego zarzutu (ozn. nr 3) dotyczącego ustalonego kryteriów
oceny ofert (kryterium Organizacja zespołu Wykonawcy) określonego w Rozdziale XII pkt 2
SIWZ w odniesieniu do którego Odwołujący sformułował zarzut braku wpływu tego kryterium
na jakość wykonania zamówienia podał, że niezasadne jest twierdzenie jakoby wskazane
kryterium stanowiło kryterium podmiotowe nie mające związku z postepowaniem. Podkreślił,że w obecnym brzmieniu ustawy Pzp sposób organizacji osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia został wprost wskazany jako przykład kryterium przedmiotowego w art. 91 ust 2
pkt 5 ustawy Pzp. Twierdzenie, że żądanie zatrudnienia osób w okresie przed dniem złożenia
oferty nie pozostaje w związku z realizacją zamówienia jest niezasadne, ponieważ zdaniem
Zamawiającego istnieje istotna różnica pomiędzy realizacją zamówienia przez podmiot
dysponujący zespołem wykonawczym, funkcjonującym w ramach struktur organizacyjnych
przedsiębiorstwa Wykonawcy, a realizacją zamówienia przez grupę osób zorganizowaną na
potrzeby jego realizacji ad hoc. Dlatego też dysponowanie przez Wykonawcę zasobami
ludzkimi, z których jest on w stanie wydelegować do realizacji zamówienia przygotowany
zespół osób ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu, że nie ma wpływu pozostawanie wskazanych tu osób w
stosunku pracy przed dniem złożenia oferty podał, że efektu budowy ukształtowanych
zespołów nie da się osiągnąć dysponując osobami na innej podstawie niż stosunek pracy.
Wynika to z różnic pomiędzy stosunkiem pracy, który zakłada istnienie podległości służbowej,
wykonywanie pracy w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę oraz w sposób
wskazany przez pracodawcę a stosunkiem opartym o umowę cywilnoprawną (umowę
zlecenia, umowę o świadczenie usług) w ramach której usługobiorca (zleceniobiorca) ma
ograniczone możliwości wpływania na sposób wykonywania obowiązków przez usługodawcę
(zleceniodawcę) a tym bardziej na proces kształtowania kompetencji zleceniobiorcy
(usługobiorcy).
Fakt dysponowania zespołem pracowników gotowych do realizacji zamówienia,
zdaniem Zamawiającego w sposób istotny wpływa na jakość wykonania zamówienia, gdyż
redukuje się ryzyko wystąpienia powyżej wskazanych negatywnych zjawisk. W związku z tym
Zamawiający przyjmuje, że współczynnik zatrudnienia osób uczestniczących w realizacji
zamówienia przez Wykonawcę przez okres co najmniej 3 miesięcy (Zamawiający przyjmujeże jest to minimalny okres potrzebny do zapoznania się pracownika z procedurami
wewnętrznymi, metodykami oraz praktyką realizacji projektów w przedsiębiorstwie
Wykonawcy) do ogólnej liczby osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego
Wykonawcy pozostaje w związku z jakością realizacji zamówienia, co może stanowić
uzasadnienie dla ukształtowania kryterium w sposób określony w SIWZ.
Odwołanie MAXTO sp. z o.o. sygn. akt KIO 492/17
Wykonawca Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Mydlniczka, zwany dalej
„Odwołującym Maxto” we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1)
art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia/ a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2)
art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 ust 2c w zw. z art. 91 ust. 3 w zw. art. 36 ust 1 pkt 13 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium „Organizacja zespołu Wykonawcy"
które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, nie jest z nim związane, lecz dotyczy
właściwości wykonawcy i jako sprzeczne z ustawą jest niedopuszczalne/ a dodatkowo
kryterium to opisane zostało w sposób nieprecyzyjny i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
3)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji
Etapu II zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz wprowadzenie do
wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia
własnego prawa podmiotowego naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia własnego prawa podmiotowego;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia, warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże
się to niezbędne.
Uzasadniając podniesiony pierwszy zarzut podał, że sformułowane warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę,że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on
dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla
uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający przy ustalaniu warunku udziału w postępowaniu powinien brać
pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki
realizacji. Proporcjonalność opisu do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu
określane są warunki udziału w postępowaniu oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać.
Zachowanie zasady proporcjonalności opisu oceny warunków do przedmiotu zamówienia
służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji
określonego zamówienia.
Co do ustalonego opisu doświadczenia zawodowego wymaganego od poszczególnych osób
podał, że Zamawiający nie zachował zasady proporcjonalności w tym zakresie, gdyż w
sposób nadmierny określona została ogólna długość stażu pracy pod lit. b) w stosunku do
programistów - pkt 8, także w sposób nadmierny w odniesieniu do wszystkich osób określono
okres 3 lat, w którym mogli brać udział w konkretnych projektach, którymi muszą wykazać się
podczas swojego zawodowego doświadczenia. Nadto w sposób nieprecyzyjny określono
wartość projektów, którymi miałyby wykazać się poszczególne osoby podczas swojego
zawodowego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego warunek powyższy ma fundamentalne
znaczenie dla możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Warunek ten, jest bardzo
rygorystyczny i w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców mogących wziąć udział w
Postępowaniu. Zamawiający żąda wykazania się dysponowaniem zespołem 26 osób i w
stosunku do każdej z tych osób stawia bardzo wysokie wymagania.
Podkreślił, że Zamawiający prowadził podobne postępowania do niniejszego. Co
istotne, w stosunku do programistów nie postawił w ogóle wymagań dotyczących udziału w
określonych projektach.
Zamawiający w stosunku do wszystkich osób wskazanych w rozdz. V ust. 5 SIWZ
wymaga 5 letniego stażu pracy.
Powszechnie przyjmowanym okresem wymaganego
doświadczenia jest okres 3-letni,
który z jednej strony pozwala na zdobycie przez
poszczególne osoby praktyki i biegłości niezbędnej dla zabezpieczenia realizacji projektów
informatycznych, z drugiej zaś nie ogranicza możliwości realizacji zamówienia przez bardzo
wąską kategorię wiekową osób.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego okresu w jakim osoba dedykowana do
zespołu winna uzyskać doświadczenia podniósł, że w rozdz. V ust. 5 SIWZ w stosunku do
wszystkich osób w wymaganiach pod lit. c) Zamawiający ograniczył do 3 lat okres, w trakcie
którego poszczególne osoby miały zdobyć doświadczenie w projektach informatycznych.
Takie ograniczenie jest nadmierne i niczym nieuzasadnione. Przede wszystkim Zamawiający
wymaga, aby osoby te brały udział w co najmniej 2 projektach informatycznych,
zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie systemu informatycznego o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie pięć
milionów złotych). Należy założyć, że osoby te powinny brać udział w całości lub przynajmniej
istotnej części prac objętych przypisaną im funkcją. To powoduje, że w okresie 3 lat trudno
jest wziąć udział w dwóch projektach informatycznych o takiej wartości. W zasadzie projekty
te musiałyby mieć miejsce bezpośrednio po sobie. A i tak może się okazać, że takie
ograniczenie dyskwalifikuje bardzo dobrych specjalistów, którzy brali udział w bardzo dużych
projektach, które trwały np. 2 lata.
Dlatego też w zakresie tego zarzutu wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany SIWZ i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, poprzez nadanie rozdz. V ust. 5 SIWZ
pkt 1 - 9 (w stosunku do wszystkich osób) w wymaganiu pod lit. c) brzmienia wskazującego
na okres 5 lat (zamiast 3 lat) przed terminem składania ofert: „w ciągu ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert… .
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego wartości projektów w których uczestnictwie
osoby dedykowane do wykonania zamówienia mogły wykazać się doświadczeniem podał, że
wartość takiego projektu wykonywanego w okresie 3 lat przed terminem składania ofert
wynosiła co najmniej 5 000 000,00 min zł (słownie: pięć milionów złotych)" jest wymaganiem
nadmiernym.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego oceny ofert w kryterium ” Organizacja
zespołu Wykonawcy" podał, że Zamawiający w ramach tego kryterium bierze pod uwagę
wskaźnik osób zatrudnionych na umowę o przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem
złożenia oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy. Podkreślił także iż
Zamawiający dla zaostrzenia tego kryterium wskazał, że przy ocenie spełniania tego
kryterium Zamawiający nie zalicza do kategorii „osób zatrudnionych przez Wykonawcę na
podstawie umowy o pracę przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty"
osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, bez względu na treść tych umów.
Nadto nie będzie brał pod uwagę osób zatrudnionych przez podmiot trzeci na którego
zdolnościach technicznych lub zawodowych, w rozumieniu art. 22a ustawy.
Uznając niedopuszczalność takiego ustalenia kryterium podał, że zgodnie z treścią art.
91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Nie budziżadnych wątpliwości, iż kryterium liczby pracowników jest tzw. kryterium podmiotowym
odnoszącym się do właściwości wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 4 grudnia 2014 roku
sygn. KIO 2354/14 czy też piśmiennictwo). Kryterium takie byłoby zatem dopuszczalne przed
wejściem w życie nowelizacji Pzp na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy Pzp o ile mielibyśmy do
czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są tzw. usługi o
charakterze niepriorytetowym (wyłączenie zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy). Dlatego też Kryterium
„Organizacja zespołu
Wykonawcy" może polegać na ocenie wskaźnika osób zatrudnionych na umowę o przez
okres dłuższy niż 3 ale
powinno ono odnosić się do osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Dodał nadto iż opis kryterium jest nieprecyzyjny, bowiem Zamawiający określił
kryterium jako „wskaźnik osób zatrudnionych na umowę o pracę przez okres dłuższy niż 3
miesiące przed dniem złożenia oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy" bez
wskazania, czy za zatrudnionego rozumie się osobę związaną umową o pracę w pełnym czy
też nie pełnym wymiarze czasu pracy. Co za tym idzie, powstaje wątpliwość, czy wskazanie
osób zatrudnionych na umowę o pracę, ale tylko przykładowo na 1/10 etatu byłoby
punktowane. W takiej sytuacji przyznawanie dodatkowych punktów nie spełniałoby żadnego
znaczenia, a zatrudnianie osób na niewielką część etatu, w rzeczywistości wypaczałoby sens
tego kryterium i stanowiłoby nieuczciwy sposób zyskania przewagi nad konkurencją.
Zwłaszcza, że waga tego kryterium wynosi aż 40%. Dodatkowo sposób obliczania punktów
uzyskanych przez Wykonawcę za spełnienie wzmiankowanego kryterium w żaden sposób nie
odnosi się do funkcji i celu przedmiotu zamówienia poprzez to, że tak samo punktowane jest
zatrudnienie programisty jak i zatrudnienie architekta i projektanta systemu. Powyższe
wskazuje, że kryterium te zastosowano arbitralnie i bez związku funkcjonalnego z
przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołania dotyczącego opisania przedmiotu
zamówienia w zakresie terminu realizacji Etapu II zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla
wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron podał, że Zamawiający nie może konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę. Jednocześnie,
warunki realizacji zamówienia powinny być tak
wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania zarówno podmiotom, które
dotychczas świadczyły usługi objęte przedmiotem zamówienia (w tym na rzecz
Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę, jak i tym podmiotom, które dla
realizacji zamówienia muszą pozyskać niezbędną infrastrukturę. Nadto dodał, że w załączniku
nr 3 do umowy - harmonogram ramowy wskazano na termin wykonania etapu II, wynoszący
180 dni od dnia zakończenia Etapu I. Tak określony termin powoduje naruszenie uczciwej
konkurenci - premiuje dotychczasowego wykonawcę systemu i podmioty dokonywujące ich
rozbudowy. Pomioty te posiadają już wiedzę w przedmiocie tych systemów, przez co
określenie tak krótkiego realizacji etapu II w sposób nieuprawniony predestynuje te podmioty.
Termin ten nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia, wręcz przeciwnie - metodologia
realizacji takich projektów została tutaj zaburzona. Niezależnie od tego określony termin
wykonania etapu II stanowi naruszenie równowagi stron umowy i prowadzi do nadużycia
własnego prawa podmiotowego. W tym zakresie wniósł o
nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany załącznika nr 3 do umowy - harmonogram ramowy w zakresie
terminu
wykonania etapu II (oraz pozostałe odnoszące się do niego postanowienia SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu), poprzez określenie, że termin na wykonanie etapu II będzie
wynosił 270 dni od dnia zakończenia Etapu I, zaś termin na wykonanie etapu IV i
poszczególnych zadań w zakresie etapu IV ulega wydłużeniu o 90 dni.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
nadmiernego ograniczenia długości okresu nabycia doświadczenia przez członków zespołu
wykonawcy do 3 lat, a także postawienia jako kryterium oceny ofert wykazania się
zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę członków dedykowanego zespołu do wykonania
zamówienia Zamawiający przedstawił taką sama argumentacje jak przy odwołaniu
wykonawcy Enigma. Dlatego też Izba uznała za niezasadne ponowne powielanie -przy
odwołaniu Maxto, argumentacji Zamawiającego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia w Załączniku nr 3 do wzoru Umowy
Harmonogramu ramowego podał, że w odniesieniu do zarzutu, dotyczącego zbyt krótkiego
okresu czasu przewidzianego na realizację etapu II zamówienia wskazać należy, że poza
Odwołującym żaden inny wykonawca nie wystąpił z podobnym zarzutem, co oznacza że
reszta podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia przyjmuje wskazany
termin za realny do wykonania. Niezasadne jest wskazywanie, że w tym terminie zamówienie
mogą wykonać tylko podmioty które dotychczas realizowały u Zamawiającego zamówienia
związane z wdrożeniem i rozwojem Systemu Digitalizacji Akt, ze względu na posiadanie
wiedzy co do funkcjonowania systemów eksploatowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, ze wykonanie etapu II, polega przede wszystkim na przygotowaniu
oprogramowania systemu, co zakłada na tym etapie wykorzystanie głównie pracy
programistów. Okres wykonania tego typu prac zależny jest w dużej mierze od ilości
programistów jakimi dysponuje wykonawca i ich kwalifikacji, a kwestionowanie terminu
przewidzianego na realizację wskazuje, że Odwołujący nie dysponuje w tym zakresie
odpowiednią ilością odpowiednio wykwalifikowanych osób, które mógłby skierować do
realizacji zamówienia i stąd też dążenie do wydłużenia terminu na realizację etapu II. Również
nie ma tu zastosowania naruszenie zasad konkurencyjności poprzez uprzywilejowanie
podmiotów dotychczas wykonujących zamówienia u Zamawiającego. Jak Zamawiający
przewidział odpowiednio długi (za długi zdaniem Odwołującego) etap I w ramach którego
przeprowadzana jest analiza wymagań i wszyscy Wykonawcy mogą (a nawet muszą) nabyć
wszelkie informacje dotyczące funkcjonowania infrastruktury Zamawiającego. Poza tym
posiadanie doświadczenia w realizacji projektów u Zamawiającego przez określone podmioty
nie nakłada na Zamawiającego żadnych obowiązków związanych z koniecznością
wyrównywania szans w zakresie ubiegania się o kolejne zamówienia między tymi podmiotami
a innymi, które nie wykonywały dotychczas zamówień dla Zamawiającego. Tym samym
zamówienie w zakresie etapu II jest wykonalne w terminie określonym w załączniku do wzoru
Umowy przy założeniu wykorzystania odpowiedniej ilości osób, legitymujących się
określonym poziomem wiedzy i doświadczenia.
Do obu postepowań po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy Asseco Data
Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Warszawa oraz
Comarch S.A., Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków, jednakże pomimo prawidłowego poinformowania o terminie
posiedzenia/rozprawy nikt się nie stawił.
Do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postepowaniu
zainicjowanym odwołaniem wykonawcy Enigma przystąpił Odwołujący Maxto, który poparł
stanowisko prezentowane przez pełnomocnika Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych
sprawach, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z treścią obu odwołań, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego złożonych na
piśmie i ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania są zasadne i zostają uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniona została materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana możliwością
poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją czynności Zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, a także dowody składane przez strony na rozprawie.
Na wstępie wskazać należy iż Zamawiający w dniu 28 marca 2017 roku dokonał
modyfikacji treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zmiany te ograniczyły się do
doprecyzowania sposobu ustalenia wartości projektów w realizacji których osoby wskazane
do Kluczowego zespołu liczącego 26 osób mogły nabyć stosowną wiedzę i doświadczenie.
Po doprecyzowaniu, wartość każdego z dwóch projektów winna nadal wynosić min. 5
milionów złotych. Kolejną zmianą było złagodzenie wymagania w stosunku do członków
personelu kluczowego polegające na tym, że osoby te - oprócz analityka biznesowego, mogły
wykazać się nabytym doświadczenie nie w okresie trzech a pięciu lat przed terminem
składania ofert.
W związku z faktem, że część zarzutów podniesionych w obu odwołaniach jest ze
sobą zbieżna ( pomimo różnic w opisie formułowanych zastrzeżeń) dlatego też Izba uznała za
zasadne dokonanie łącznej ich oceny, bez potrzeby powielania tej samej treści uzasadnienia
w obu odwołaniach. Zaznaczyć należy iż w wyniku zarządzenia Prezesa KIO sprawy te
zostały skierowane do ich łącznego rozpoznania.
W zakresie odwołania Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. - sygn. akt KIO
486/17.
W pierwszym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu postawienie zbyt
wygórowanego warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
i zawodowej wymagając, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej dwóch usług o
wartości conajmniej 10 milionów złotych. Odwołujący wnosił, ze powyższy wymóg winien
zostać ograniczony do kwoty o dolnej granicy wartości 1, 8 miliona złotych.
Zamawiający w odniesieniu do takiego żądania argumentował iż wartości
przedmiotowego zamówienia nie można odnosić tylko do kwoty przeznaczonej na jego
realizację, ale należy ją odnosić do wartości całego Projektu. Otóż z rozdz. I OPZ pkt 1.1 dot.
kontekstu tego zamówienia wynika, iż w ramach realizacji całości projektu realizowane będą
trzy zamówienia. Zamówienie POS-1 jest objęte niniejszym przedmiotem zamówienia. W tym
zakresie wskazano w ww. opisie, że wykonawca POS-1 będzie podejmował szereg czynności
i działań mających wpływ na zamówienia, które zostaną w przyszłości ogłoszone. Podkreślił,że niewątpliwym jest - co wynika z porozumienia o dofinansowanie realizacji projektu, iż
wartość całości zamówień wchodzących w jego skład zgodnie z § 2 pkt 2 porozumienia nr
POPC.02.01.00-00-0041/15-00 wynosi ponad 103 mln zł.
Nadto w opisie kontekstu tego zamówienia wskazano, że wykonawca wyłoniony w tym
postępowaniu będzie również zobowiązany do wykorzystania i zintegrowania na poziomie
warstwy logicznej produkty dostarczone w ramach zamówienia POS – 2 i POS - 3. Ponadto
wskazał, że w ramach POS 3 zostanie dostarczony, zainstalowany i skonfigurowany sprzęt i
oprogramowanie na poziomie warstwy fizycznej dla budowy systemu.
Odwołujący wnosił o wydłużenie okresu w jakim może być wykazywane nabyte
doświadczenie z 3 do 5 lat. Na potwierdzenie zasadności tego zarzutu przedłożył dowód z
wydruku ze stron wyszukiwarki TED dotyczących ilości i wartości postępowań
przeprowadzonych w zakresie digitalizacji i wdrożenia z ostatnich trzech lat. Z powyższego
zestawienia wynikało, iż w tym okresie zostało zwartych 10 umów na realizacje podobnych
zamówień. Średnia wartość zawartych umów w zakresie wg. ww. wykazu wynosi około 2,1
ml. złotych. Zamawiający nie przedłożył w tym zakresie dowodu przeciwnego z którego
można by wywieść, iż postepowań o takim przedmiocie zamówienia i wyższej wartości było
więcej i tym samym szereg wykonawców mogło skutecznie uzyskać wymagane
doświadczenie. Nadto
Odwołujący stwierdził, że w ostatnich 5 latach na rynku polskim udzielono 10 ww. zamówień
obejmujących digitalizację i żadne z nich nie było powyższej 10 mln zł, największe
wartościowo zamówienie pochodziło z Prokuratury Generalnej i było na kwotę 3,6 mln zł i
dotyczyło budowy tego systemu.
Zamawiający próbując kwestionować powyższy wykaz wskazywał na zamówienie
wszczęte przez ZUS, którego wartość szacunkowa przekraczała 20 ml złotych. Jednakże
według Odwołującego to zamówienie ZUS zostało tylko wszczęte, gdyż nie ma żadnej
informacji, że została jeszcze zawarta umowa z wykonawcą, a tym samym nie można mówić
o możliwości uzyskania w nim przez wykonawcę jakiejkolwiek wiedzy czy doświadczenia
Zamawiający nie wykazał, że twierdzenie Odwołującego w tym zakresie jest niezasadne.
Nadto dla uzasadnienie swojego stanowiska podał, że dwóch wykonawców przystąpiło do
tego postepowania po jego stronie, a tym samym jest co najmniej dwóch wykonawców
zdolnych do spełnienie postawionych warunków udziału.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią z treścią art. 32 ust.1,2,3 i 7 ustawy Pzp podstawą
ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na
części lub zaniżać jego wartości. Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z
jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności
konkretnego przypadku. W tym postepowaniu niewątpliwym jest – zgodnie z załączonym
protokołem z postepowania wartość tego zamówienia wynosi 22.700.060,65 zł z czego na
zamówienie podstawowe przypada 15.722.866,18 zł, a na uzupełniające objęte prawem opcji
6.977.174,47 zł. Zamówienie nie zostało podzielone na części, jak również nie jest
realizowane w ramach umowy ramowej. Tym samym niezależnie od faktu, iż przedmiotowe
postepowanie będzie miało związek z kolejnymi dwoma postepowaniami to niewątpliwie jest
postepowaniem samodzielnym co do którego Zamawiający ustalił jego wartość szacunkową i
w stosunku do tej wartości winien był ustalić warunki udziału w postepowaniu.
Dlatego też Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznaje za zasadny zarzut
Odwołującego, iż postawiony warunek udziału w postępowaniu jest zbyt wygórowany, nie
zapewniający możliwości konkurencji szczególnie ze strony średniej wielkości firm zdolnych
do wykonania tego zamówienia. Izba uznając postawiony warunek udziału za nadmierny
nakazała Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganych usług z 10 milionów do kwoty 5
(pięciu) milionów złotych, oraz wydłużenie okresu z 3 do 5 lat w którym wykonawca może
wykazać się wykonaniem czynności wymaganych dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postepowaniu. Powyższa zmiana, zdaniem Izby, w świetle przedstawionego materiału
dowodowego i argumentacji stron, powoduje zachowanie zasady proporcjonalności
postawionych warunków udziału do szacunkowej wartości zamówienia.
Nadmienić należy że Zamawiający uzasadniał tak postawione wymagania, iż
postawiony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu wobec wymaganej od wykonawców
wartości wykonanych usług, jest niewielki, gdyż został ustalony na poziomie około 10 %
wartości całego projektu. Izba uznając za podstawę szacowania wartości zamówienia -
wartości tego postepowania, wskazała jako racjonalną kwotę na poziomie około 20%. Sam
Odwołujący oczekiwał ustalenia wartości na poziomie 1,8 ml złotych co Izba nie będąc
związana żądaniami odwołania uznała za oczekiwanie wygórowane i takie które może nie
gwarantować Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Również wydłużenie okresu w którym możliwe jest wykazanie się wykonaniem
oczekiwanych usług z 3 do 5 lat jest według Izby zasadne, gdyż tego typu zamówienia na
usługi, trwają średnio kilkanaście miesięcy i trudno jest realnie oczekiwać, aby średniej
wielkości wykonawca nie realizujący w jednym czasie wielu projektów był w stanie w okresie
trzech lat wykonać co najmniej dwa tego typu zamówienia.
Kolejnym zarzutem podniesionym w obu odwołaniach jest zarzut odnoszący się do
ustalonego kryterium oceny ofert dotyczący Organizacji Zespołu Wykonawcy. W tym zakresie
należy podkreślić, iż Zamawiający nadał temu kryterium wagę 40 %, tyle samo co
zaoferowanej w ofercie cenie brutto. W tym zakresie Zamawiający oczekiwał, że wykonawca
wykaże, iż członkowie zespołu wykonawcy byli u niego zatrudnieni na podstawie umów o
pracę przez okres co najmniej 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Podkreślić
należy, iż obaj Odwołujący nie kwestionowali możliwości żądania zatrudnienia osób na
podstawie umów o pracę, lecz kwestionowali wymóg, aby wykazanie zatrudnienia osób
dotyczyło okresu jeszcze sprzed daty wszczęcia postepowania i zawarcia umowy z
wykonawcą, kiedy wykonawca nie miał żadnej wiedzy, że takie postepowanie z takimi
wymaganiami będzie prowadzone.
Odnosząc się do powyższej kwestii Izba wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ponadto, w myśl art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć
ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, (…). Natomiast, w myśl art. 36 ust.
1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert(…). Z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyniku nowelizacji ustawy Pzp dodany został
ust. 2 ustalający iż „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia” z pkt 2 wynika odwołanie się do aspektów społecznych o których
mowa w przepisie art. 22 ust 2 Pzp, dotyczącego zapobieganiu wykluczenia z rynku pracy
określonych grup osób oraz pkt 5 tegoż artykułu na który powołuje się Zamawiający:, że
kryterium oceny ofert może być także organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pod warunkiem, że może to mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia. Jak wskazano w orzeczeniu Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002 roku w sprawie C
‑513/99 Concordia Bus
Finland Oy Ab, pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być
wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z
zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a w szczególności z zasadą
niedyskryminacji.
Z powyższego należy wywieść, że po nowelizacji dopuszczalne jest określenie jako
kryterium oceny ofert także właściwości podmiotowe wykonawcy pod warunkiem, że ten
wykaże w sposób nie budzący wątpliwości, iż
kryterium oceny ofert w brzmieniu
proponowanym przez zamawiającego, będzie niewątpliwie w całości związane z przedmiotem
zamówienia. W przypadku tego kryterium jego związek z przedmiotem tego zamówienia jest
wątpliwy. Zamówienie może wykonać każdy zespół osób o odpowiedniej wiedzy i
doświadczeniu niezależnie od formy zatrudnienia.
Zdaniem Izby wskazać należy iż możliwość postawienia jako kryterium oceny ofert
wymagania, aby wykonawcy zatrudniali na podstawie umów o pracę osoby, które będą
dedykowane do wykonania danego zamówienia, budzi szereg wątpliwości zarówno w
doktrynie jak i w orzecznictwie.
Należy zwrócić uwagę na kwestie iż kryterium, społeczne zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę, przy pomocy którego Zamawiający będzie oceniał oferty wynika z faktu, że przepis art.
91 ust. 2 ustawy Pzp określający inne niż cena kryteria, wskazuje na takie aspekty, jakim są
integracja zawodowa i społeczna osób o których mowa w art. 22 ust. 2 Pzp. Przepis ten
określa możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców zapewniających integrację osób
będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Jakkolwiek wskazania w art. 91 ust.
2, jak i w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowią katalogu enumeratywnego, co wynika z
użycia określenia „w szczególności” to w ocenie Izby fakt, że przedmiot zamówienia winien
być wykonywany w szczególności przez osoby majce pozostawać dłużej niż trzy miesiące
przed terminem składania ofert w stosunku pracy nie znajduje podstaw w powołanych
przepisach ustawy. Zauważenia wymaga także fakt, że o ile wymóg wykazania się osobami
pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element
opisu zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie
Izby nie wskazują.
Zasadnym w tym zakresie jest przywołanie fragmentu opinii projektu nowelizacji
ustawy Pzp dokonany przez Radę Ministrów, gdzie wskazano między innymi, że pomysł
wymuszania przez zamawiających na wykonawcach zatrudnienia pracowników na etatach
może budzić silny opór, gdyż wprowadzenie takiego wymogu może prowadzić do
dyskryminacji
przedsiębiorców,
którzy
zatrudniają
pracowników
na
umowach
cywilnoprawnych. Nadto wskazano iż narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w
dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy, realizujących
zamówienie publiczne (...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji odnoszących się
do szeroko rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany w kontekście
brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji zamówienia
są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one bezpośrednio lub pośrednio
dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji
zamówienia.
Zdaniem Izby tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków
realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający
się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem
kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia. Nadto w tym
postepowaniu Zamawiający nie wykazał w przekonujący sposób, że wcześniejsze niż termin
składania ofert zatrudnianie osób na podstawie umów o prace może stanowić kryterium
odnoszącym się do przedmiotu zamówienia. Sformułowane w niniejszym postępowaniu
kryterium oceny ofert nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na
podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp. Mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium
oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp, gdyż niewątpliwie
wkracza on do polityki kadrowo- płacowej danego wykonawcy, tego czy dany wykonawca
zatrudniał przed złożeniem oferty osoby na podstawie umów o pracę czy też na umowy
cywilno- prawne.
Nadto wskazać należy iż zaakceptowanie postepowania Zamawiającego ustalającego
jako kryterium zatrudnienie osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert
prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji
zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców
którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Stawianie takich
kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców
tylko do jednego lub kilku dużych wykonawców, którzy jak w tym postepowaniu przystępujący
po stronie Zamawiającego Asseco i Comarch mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać
maksymalną ilość osób spełnić w maksymalnym stopniu postawione kryterium. Akceptacja
stanowiska zamawiającego w tym zakresie, mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni
zamawiający mogliby stawiać podobny warunek wymagając np. kilku bądź nawet kilkunasto
miesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w sposób zasadniczy
pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.
Nie znajduje akceptacji Izby twierdzenie Zamawiającego, jakoby tak ustalone
kryterium, nie powtórzone w warunkach udziału w postepowaniu nie uniemożliwiało złożenia
ofert innym wykonawcom. Podkreślić należy iż kryterium „organizacji zespołu wykonawcy„
została przyznana taka sama waga jak kryterium cenowym. Tym samym wykonawca który nie
dysponuje określoną liczbą osób kluczowego zespołu, zatrudnionych na 3 miesiące przed
terminem składania ofert, aby mógł konkurować w postepowaniu musiałby zaoferować cenę
oferty conajmniej o połowę niższą niż wykonawca dysponujący takim zespołem. To
niewątpliwie czyniłoby taką ofertę jako zaoferowaną z ceną rażąco niską.
Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej
wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty określonego
wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto trudno zdaniem
Izby uznać argumentację Zamawiającego za zasadną, że większą gwarancję prawidłowego
wykonania zamówienia daje zespół osób, którzy np. pracują u danego wykonawcy, nad
różnymi projektami, w różnych zamówieniach zatrudnionymi np. na części etatu niż wieloletni
zespół realizujący projekty, którego członkowie są związani z wykonawcą umowami
cywilnoprawnymi. Ponadto zaznaczyć należy iż postawiony wymóg tego kryterium oceny
ofert nie znajduje kontynuacji w dalszych postanowieniach SIWZ, gdyż zgodnie z § 6 pkt 11
projektu umowy wykonawca może dokonać zamiany członków wskazanego Zespołu pod
warunkiem, iż osoby te będą posiadały wymaganą wiedzę i doświadczenie, natomiast brak
jest wymagania co do potrzeby wcześniejszego ich zatrudnienia jak w wymaganiach
kryterium.
Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność tego zarzutu
podniesionego w obu odwołaniach i nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny
ofert odnoszącego się do wskazanego sposobu oceniania „Organizacja zespołu Wykonawcy”
w obecnym brzmieniu i zastąpienie go innym kryterium.
W kolejnym zarzucie Odwołujący Enigma podniósł, że Zamawiający w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz §2 ust. 5 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) postawił zbyt rygorystyczny wymóg, aby osoby zdolne do wykonania zamówienia
posiadały doświadczenie przy pełnieniu określonych funkcji, przy czym zaliczalne
doświadczenie należało nabyć w projektach o wartości nie mniejszej niż 5 ml złotych.
Odwołujący żądał w tym zakresie zmniejszenia wymaganej wartości takich zamówień do
kwoty 1,5 ml złotych.
Izba uznaje powyższy zarzut za zasadny , jednakże w miejsce oczekiwane przez
Odwołującego wartości na poziomie kwoty 1,5 ml. złotych nakazała ustalić wartość nie
wyższą niż 2 ml złotych. Powyższe stanowisko Izby uzasadniają między innymi podane w ww.
zarzucie pierwszym, obliczenia z których wynikało, że średnia wartość udzielonych w
ostatnich latach zamówień w zakresie digitalizacji wynosiła około 2,1 ml złotych.
Odwołanie wykonawcy Maxto sp. z o.o. sygn. akt KIO 492/17
W zarzucie pierwszym (1a zarzut podzielony na podpunkty)) Odwołujący między
innymi kwestionował wymaganie odnoszące się do długości stażu programistów. Odwołujący
wnioskował o ograniczenie okresu zawodowego dla tej grupy z 5 do 3 lat. Izba zarzut w tej
części oddala gdyż nie zostało wykazane Izbie, że na rynku brak jest programistów o co
najmniej pięcio letnim okresie stażu pracy. Ponadto powyższe stanowisko Izby ma
uzasadnienie w wydłużeniu z trzech do pięciu lat okresu w którym osoba wchodząca w skład
członków zespołu wykonawcy może wykazać się uczestnictwem w dwóch projektach dla
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu.
W kolejnym zarzucie z grupy zarzutu pierwszego Odwołujący wnosił o wydłużenie ( z 3
do 5 lat)okresu, w odniesieniu do którego osoby wchodzące w skład zespołu Wykonawcy
mogły się wykazywać odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na
powyższy zarzut w odpowiedzi – ( Ad 1b) podał, że uwzględnił argumentację Odwołującego w
tym zakresie i dokonał zmiany treści SIWZ zgodnie z żądaniem, a zmiana została ogłoszone
na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 marca 2017 r.
Jednakże z analizy treści zmiany SIWZ dotyczącej analityka biznesowego wynika, że przy tej
grupie osób Zamawiający nadal utrzymał wymóg wykazania się wymaganym doświadczeniem
w okresie 3 lat, co pozostaje w sprzeczności z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dopytywany
na rozprawie w tym zakresie Zamawiający początkowo podał, że dokonana zmiana dotyczy
wszystkich osób dedykowanych do zespołu, lecz następnie po wykazaniu braku zmiany SIWZ
podnosił iż utrzymanie okresu trzech lat jest zasadne, gdyż udział analityka biznesowego w
realizacji projektu jest ograniczony czasowo i w związku z tym nie może być przeszkód, aby
analityk biznesowy nabył w okresie trzech lat wystarczające do wymagań doświadczenie.
Zarzut w zakresie analityka biznesowego dotyczący żądania okresu nabycia
doświadczenia w okresie 5 lat jest zasadny. Brak jest podstaw do przyjęcia iż niezbędne dla
prawidłowego wykonania zamówienia jest nabycie doświadczenia przez analityka
biznesowego w okresie trzech, a nie pięciu lat jak dla pozostałych członków zespołu w tym
nawet jego kierownika.
W zakresie zarzutu 1c dotyczącego nieprecyzyjnego określenia wartości projektów, to
kwestia ta została uszczegółowiona przez Zamawiającego zmianą SIWZ. Natomiast wartości
projektów w których uczestnictwie poszczególne osoby Zespołu uczestniczące w realizacji
zamówienia nabywałyby doświadczenia został zmieniony orzeczeniem Izby z kwoty 5 do 2
milionów złotych, co równocześnie wyczerpuje kwestie z zarzutu 1d.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego kwestii ustalenia jako kryterium oceny ofert
„organizacji zespołu wykonawcy” Izba wskazuje, że ten zarzut został omówiony i oceniony
łącznie z zarzutem Odwołującego Enigma. Tym samym brak jest potrzeby ponownego
powielania argumentacji Izby w tym zakresie przy takim samym zarzucie Odwołującego
Maxto.
W zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący wskazywał na potrzebę wydłużenia realizacji
etapu II, gdyż ustalony termin na 180 dni od dnia zakończenia realizacji Etapu I jest zbyt krótki
i prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Odwołujący poza
stanowiskiem podniesionym w odwołaniu nie wskazał dalszej argumentacji jak również i nie
przedłożył dowodów tym zakresie. Izba po analizie zakresu zarzutu przedstawionego w
odwołaniu uznała zarzut ten za niezasadny i podlegający oddaleniu.
W zakresie kosztów postepowania zasądzonych przez Izbę to wskazać należy wg
oceny Izby odwołujący Enigma uzyskał korzystne rozstrzygnięcie dla całości odwołania.
Natomiast Odwołujący Maxto w 2/3, czyli odwołanie zostało uwzględnione tylko częściowo.
Wobec częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania należało zastosować
przepis § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczenia, według którego w przypadkach nieuregulowanych w ustępach 1, 2 i 3
Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ Izba uwzględniła 2 z 3 zarzutów i żądań
odwołującego, należy przyjąć, że odwołujący wygrał postępowanie w 2/3. Odnosząc się w tym
zakresie do użytego w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrotu stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości
kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część zostaje uwzględniona to zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22
stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
17.11.2016 roku sygn. akt 653/16; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie wykonawcy Maxto. Izba stwierdziła, że zasadny okazały się
2 zarzuty, zaś za niezasadny należało uznać 1 zarzut. Odwołujący uiścił wpis w wysokości
15 000,00 zł i złożył fakturę za koszty pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Zamawiający
złożył fakturę za wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł (dotyczy max kwoty z
Rozporządzenia). Łącznie strony złożyły wnioski o rozliczenie kosztów w wysokości
22 200,00zł z czego jedna trzecia odpowiada kwocie 7 400,00 zł. Odwołujący poniósł koszty
18 600,00 minus 7400,00 zł (kwota zamawiającego stanowiąca 1/3 kosztów wg wyniku
postepowania) co stanowi kwotę 11 200,00 zł do zwrotu należnych kosztów dla odwołującego
obejmujących częściowy zwrot wpisu i wnioskowanych kosztów zastępstwa prawnego przed
KIO.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów –miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
1. uwzględnia oba odwołania
- w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego w sprawie KIO 486/17;
1.1 wprowadzenie zmiany w rozdziale V ust.4 SIWZ , aby wykonawca dla spełnienia
warunku udziału w postepowaniu miał obowiązek wykazania się
wykonaniem w okresie
ostatnich pięciu lat dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 5
milionów złotych,
1.2 dokonanie modyfikacji lub wykreślenie w obecnym brzmieniu w kryterium oceny ofert -
kryterium „organizacja zespołu wykonawcy” i zastąpienie go innym kryterium nie związanym z
wcześniejszym niż termin składania ofert, zatrudnianiem osób na podstawie umów o pracę,
1.3 modyfikacji postanowienia rozdziału V ust.5 poprzez ustalenie możliwości nabycia
doświadczenia w projektach o wartości co najmniej 2 milionów złotych
2. Kosztami postepowania obciąża zamawiającego Prokuraturę Krajową, ul.
Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa i
2.1 zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego
Enigma Systemy Ochrony Informacji, sp. z o.o., ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od zamawiającego Prokuratury Krajowej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528
Warszawa na rzecz odwołującego Enigma Systemy Ochrony Informacji, sp. z o.o., ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
-
w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego w sprawie KIO 492/17;
3.1 dokonać wydłużenia okresu nabycia doświadczenia przez analityka biznesowego,
członka zespołu wykonawcy z trzech do pięciu lat
3.2 wprowadzenie zmiany w rozdziale V ust.4 SIWZ, by wykonawca dla spełnienia
warunku udziału w postepowaniu miał obowiązek wykazania się
wykonaniem w okresie
ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert dedykowanego systemu informatycznego
o wartości co najmniej 5 milionów złotych,
3.3 dokonanie modyfikacji lub wykreślenie w obecnym brzmieniu w kryterium oceny ofert -
kryterium „organizacja zespołu wykonawcy” i zastąpienie go innym kryterium nie związanym z
wcześniejszym niż termin składania ofert, zatrudnianiem osób na podstawie umów o pracę,
3.4 w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania
4. kosztami postepowania obciąża zamawiającego Prokuraturę Krajową, ul. Rakowiecka
26/30, 02-528 Warszawa oraz odwołującego Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-
085 Mydlniczka i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4.2 zasadza od zamawiającego Prokuratury Krajowej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528
Warszawa na rzecz odwołującego kwotę 11 200,00 (jedenaście tysięcy dwieście) złotych
tytułem części wpisu zwrotu kosztu zastępstwa prawnego.
5. w zakresie obu odwołań nakazuje zamawiającemu dokonanie stosownych i
odpowiednich zmian w całej treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
SIWZ.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 486/17
Sygn. akt: KIO 492/17
UZASADNIENIE
Prokuratura Krajowa, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa, dalej zwana
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Zaprojektowanie, przygotowanie, wdrożenie rozbudowy Systemu
Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)".
Postepowanie znajduje się na etapie przed składaniem ofert, kiedy Zamawiający
opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ czterech wykonawców wniosło odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Dwaj wykonawcy tj.
Sygnity S.A., ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa (KIO 488/17)
oraz Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia (KIO 494/17) przed
terminem posiedzenia/rozprawy przed KIO wycofali wniesione odwołania, co skutkowało
umorzeniem postępowań odwoławczych. W tym zakresie Izba wydała oddzielne
postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych.
Odwołanie Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. - sygn. akt KIO 486/17.
Wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. ul. Jutrzenki 116; 02-230
Warszawa, dalej zwany „Odwołującym Enigma” we wniesionym odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
a.
„wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch usług, z
których każda obejmuje łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl
produkcyjny) dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000
,
00
zł (słownie: dziesięć milionów złotych) oraz przynajmniej jedna ze wskazanych usług musi się
charakteryzować łącznie następującymi cechami (usługa, na którą powołuje się wykonawca,
musi spełniać wszystkie poniższe wymagania):
1)
system obejmował funkcjonalności związane z digitalizacją dokumentów oraz
przeszukiwaniem treści zdigitalizowanych dokumentów,
2)
system przeznaczony był do eksploatacji w rozproszonej strukturze organizacyjnej
zamawiającego, obejmującej co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych
lokalizacjach (miejscowościach),
3)
system przeznaczony był do eksploatacji przez co najmniej 2 000 użytkowników
wewnętrznych oraz zapewniał zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami w oparciu o
centralne repozytorium użytkowników,
4)
system został zaprojektowany, wykonany i wdrożony z założeniem obsługi danych o
wolumenie przyrastającym co najmniej o 200 GB rocznie,
5)
system wykorzystywał komunikację opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem
usług opartych o Webservices,
6)
system implementował autoryzację użytkowników opartą o infrastrukturę PKI (ang.
Public Key Infrastructure),
7)
w ramach systemu zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez
zamawiającego) i/lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy
informatyczne w oparciu o standard SOA,
8)
w ramach systemu zaprojektowano, wykonano i wdrożono portal umożliwiający dostęp
do zasobów systemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej’* (rozdział V ust. 4. SIWZ
oraz sekcja III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu).
2.
art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w związku
z § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 - dalej: „rozporządzenie") w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez określenie, że wykonawcy, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, zobowiązani są do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, w sytuacji gdy zostały spełnione przesłanki, aby
wykaz wykonanych usług dotyczył usług wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert.
3.
art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w
związku z art. 7 ust. Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu odnośnie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga
wykazania, iż osoby zdolne do wykonania zamówienia powinny posiadać doświadczenie przy
pełnieniu określonych funkcji, przy czym wartość zaprojektowanych, wykonanych i
wdrożonych systemów informatycznych została w przypadku każdej z osób określona na
kwotę co najmniej 5 000 000 zł.
4.
art. 91 ust. 2 pkt 5) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert
odnoszące się do właściwości wykonawcy dotyczące „Organizacja zespołu Wykonawcy”
(rozdział XII SIWZ), które nie ma znaczącego wpływu na jakość realizacji zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez:
1. zastąpienie w rozdziale V ust. 4. SIWZ oraz sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu „wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch
usług, z których każda obejmuje łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl
produkcyjny) dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000,00
zł (słownie: dziesięć milionów złotych)..” sformułowaniem „wykonaniem w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch usług, z których każda obejmuje łącznie
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny) dedykowanego systemu
informatycznego o wartości co najmniej 1 800 000,00 zł (słownie: jeden milion osiemset
tysięcy złotych)”;
alternatywnie:
- dokonanie modyfikacji polegającej na wymaganiu doświadczenia w „wykonaniu w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej jednej usługi obejmującej łącznie
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny) dedykowanego systemu
informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych
oraz jednej usługi obejmującej łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl
produkcyjny) dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 1 800 000,00 zł
(słownie: jeden milion osiemset tysięcy złotych) charakteryzującej się łącznie następującymi
cechami (usługo, na którą powołuje się wykonawca, musi spełniać wszystkie poniższe
wymagania):
1. system obejmował funkcjonalności związane z digitalizacją dokumentów oraz
przeszukiwaniem treści zdigitalizowanych dokumentów,
2. system przeznaczony był do eksploatacji w rozproszonej strukturze organizacyjnej
zamawiającego, obejmującej co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych
lokalizacjach (miejscowościach),
3. system przeznaczony był do eksploatacji przez co najmniej 2 000 użytkowników
wewnętrznych oraz zapewniał zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami w oparciu o
centralne repozytorium użytkowników,
4. system został zaprojektowany, wykonany i wdrożony z założeniem obsługi danych o
wolumenie przyrastającym co najmniej o 200 GB rocznie,
5. system wykorzystywał komunikację opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem
usług opartych o Webservices,
6. system implementował autoryzację użytkowników opartą o infrastrukturę PKI (ang.
Public Key infrastructure),
7. w ramach systemu zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez
zamawiającego) i /lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy
informatyczne w oparciu o standard SOA,
8. w ramach systemu zaprojektowano, wykonano i wdrożono portal umożliwiający dostęp
do zasobów systemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej” (rozdział V ust. 4, SIWZ
oraz sekcja 111,2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu);
2. modyfikację Rozdziału V ust. 5: pkt 1) lit. c, pkt 2) lit. c, pkt 3) lit. c, pkt 4) lit. c), pkt 5 lit.
c), pkt 6) lit. c, pkt 7 lit. c), pkt 8 lit. c), pkt 9 lit. c) SIWZ (i odpowiednio sekcji III.2.3) ust. 2
Ogłoszenia o zamówieniu) poprzez wskazanie, że zaprojektowane, wykonane i wdrożone
systemy informatyczne powinny mieć wartość co najmniej 1 500 000 zł (słownie: jeden milion
pięćset tysięcy złotych).
3. wykreślenia kryterium „Organizacja zespołu Wykonawcy” i zastąpienia go kryterium
zgodnym z ustawą Pzp, tj. kryterium nie dotyczącym właściwości wykonawcy.
Uzasadniając podniesiony pierwszy zarzut na wstępie podniósł, że zgodnie z art. 22 ust.
1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie zaś do treści art.
22d ust. 1 Pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić
minimalne
warunki
dotyczące
wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Podał, że określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, którymi powinien się
legitymować wykonawca zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, są one „przewymiarowane” w stosunku do zakresu i przedmiotu zamówienia.
Zawyżenie przez Zamawiającego wymaganego poziomu zdolności w stosunku do przedmiotu
i zakresu zamówienia prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż uniemożliwia ubieganie się
o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia, jednakże nie spełniają postawionych przez Zamawiającego nadmiernych
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 4 SIWZ oraz 111.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się wykonaniem w
okresie ostatnich trzech lat przeć upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej dwóch usług, z których każda obejmuje
łącznie zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny) dedykowanego
systemu informatycznego o wartości co najmniej 10 000 000
f
00 zł (słownie: dziesięć milionów
złotych)...”. W ocenie Odwołującego wymagana wartość zamówienia referencyjnego, w
wysokości aż 10.000.000,00 zł nie jest konieczna dla potwierdzenia zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i
wdrożeniu dedykowanego systemu informatycznego (w tym jednego, który spełnia
szczegółowe parametry wskazane przez Zamawiającego) jednak o niższej wartości nie różni
się stopniem skomplikowania od doświadczenia w zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu
dedykowanego systemu informatycznego, ale przy większej wartości zamówienia.
Podkreślił, że w przypadku usług IT to nie wartość systemu wskazuje na stopień
skomplikowania, ale cechy charakterystyczne danego systemu. Jak wynika bowiem z treści
warunku, najistotniejszym jego elementem jest wykazanie doświadczenia w stworzeniu
dedykowanego systemu informatycznego spełniającego ściśle określone parametry. Skoro
wykonawca dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu
dedykowanego systemu informatycznego zawierającego wszystkie elementy wymagane
przez Zamawiającego, lecz o mniejszej wartości, to będzie wstanie zrealizować zamówienie
przedmiotowo podobne.
Dlatego też, uzasadnione jest zdaniem Odwołującego ewentualne żądanie
alternatywne, które umożliwia wykazanie się doświadczeniem w realizacji usługi o wymaganej
przez zamawiającego charakterystyce, ale niższej wartości. Taki warunek otwiera
postępowanie na konkurencję, a jednocześnie, zabezpiecza wysoki poziom jakości
zamawianych usług.
Wskazał, że Zamawiający postawił dodatkowe warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jak również, wymaga ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. W takiej sytuacji, warunek wykazania się doświadczeniem w realizacji jednej usługi
zaprojektowania, wykonania i wdrożenia dowolnego dedykowanego systemu informatycznego
o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł (przy zachowaniu warunku dotyczącego systemu o
określonej charakterystyce, ale mniejszej wymaganej wartości minimalnej) jest w zupełności
wystarczający dla zagwarantowania należytego poziomu zdolności technicznych i
zawodowych podmiotu, który uzyska zamówienie. Jednocześnie, nie ogranicza on w sposób
nieuzasadniony udziału w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia.
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia „w celu zapewnienia odpowiedniego
poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 tata przed
upływem terminu składania ofert”. Biorąc pod uwagę ściśle określone wymagania dotyczące
rodzaju doświadczenia (które najczęściej zdobywane jest w postępowaniach publicznych)
oraz okoliczność, iż w okresie ostatnich dwóch lat w sposób znaczący spadła liczba
postępowań publicznych dotyczących dedykowanych systemów informatycznych, aby
zapewnić konkurencyjność postępowania koniecznym jest zmiana okresu w jakim
Wykonawca może wykazywać się wykonaniem takiego systemu (wydłużenie z 3 do 5 lat). W
ocenie odwołującego z posiadanego przez niego rozeznania rynku wynika, że w ostatnich 3-
ch latach ilość zakończonych w Polsce takich usług, z których każda oddzielnie spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego jest znikoma. Oznacza to zawężenie przez
Zamawiającego ilości wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o przedmiotowe
zamówienia i pozbawienie takiej możliwości tych wszystkich wykonawców, którzy spełniają
wszystkie pozostałe wymagania zamawiającego i są zdolni do wykonania zamówienia na
wysokim poziomie jakości.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu -
odnoszącym się koniecznością wykazania posiadania osób osoby zdolnych do wykonania
zamówienia, Zamawiający w Rozdziale V SIWZ ust. 5 pkt 1-9) wymaga, aby wykonawca
wykazał się dysponowaniem Kierownikiem projektu, architektem systemów informatycznych,
specjalistą do spraw bezpieczeństwa, analitykiem biznesowym, projektantem aplikacji,
projektantem infrastruktury technicznej systemów informatycznych, specjalistą do spraw
konfiguracji
infrastruktury
techniczno-systemowej,
programistą
oraz
testerem
oprogramowania. Dla każdej w ww. osób w lic. c) pkt 1-9) ust. 5 Rozdziału V SIWZ
Zamawiający wskazał, że osoby te powinny legitymować się doświadczeniem związanym z
pełnioną przez te osoby funkcją w projekcie, który obejmował zaprojektowanie, wykonanie i
wdrożenie systemu informatycznego w wartości co najmniej 5 000 000 zł. W dalszej części
SIWZ Zamawiający wskazał, że przez wartość systemu informatycznego Zamawiający
rozumie sumę brutto (z VAT) wartości środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych
oraz usług poniesionych przez zamawiającego w związku z wdrożeniem dedykowanego
systemu informatycznego do momentu jego wdrożenia. Do wartości systemu informatycznego
nie wlicza się kosztów związanych z utrzymaniem i rozbudową systemu.
Postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby każda z ww. osób legitymowała się
doświadczeniem związanym z realizacją systemów informatycznych o wartości 5 000 000 zł
jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również ogranicza uczciwą
konkurencję w postępowaniu. Modyfikacja warunku w sposób wskazany przez Odwołującego
(poprzez obniżenie wartości projektów do 1 500 000 zł) z jednej strony pozwala na zbadanie
przez Zamawiającego czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia
poprzez wykazanie się posiadaniem osób z odpowiednim doświadczeniem: zrealizowanie
przez każdą osobę projektów obejmujących zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie
systemów informatycznych opisanych przez Zamawiającego o wartości co najmniej 1 500 000
zł, jak również spełnienie pozostałych kryteriów wskazanych w SIWZ dla każdej z osób
mających pełnić funkcje w projekcie, a z drugiej strony pozwala na zapewnienie odpowiedniej
konkurencji w postępowaniu, na podstawie warunku udziału, który jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
W kolejnym zarzucie dotyczącym kryterium oceny ofert podał, że Zamawiający w
rozdziale XII SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał, iż „w ramach kryterium
Organizacja zespołu Wykonawcy Zamawiający bierze pod uwagę wskaźnik osób
zatrudnionych na umowę o pracę przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia
oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy...” Tak określone kryteria są sprzeczne
z treścią art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Zasadą wyrażoną w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jest, iż
kryteria oceny ofert mają odnosić się do przedmiotu zamówienia. Nowelizacja ustawy Pzp nie
zmieniła tej zasady. W szczególności zachowany został również przepis zgodnie z którym
kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy w tym jego wiarygodności
technicznej. Wymienione w pkt 5) przykładowe kryteria takie jak organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia również tej zasady
nie łamią, mogą bowiem stanowić kryterium oceny ofert wyłącznie wtedy, gdy mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przypadku przedmiotowego
postępowania określone przez Zamawiającego kryterium dotyczące okresu przez jaki osoby
te są zatrudnione na umowę o pracę nie będzie miało wpływu na jakość wykonania
zamówienia. W związku z powyższym zasadnym i koniecznym jest dostosowanie tego
kryterium do wymagań ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podał, że w
zakresie zarzutu pierwszego (1a) dotyczącego rzekomego zbyt wysokiego wymagania w
odniesieniu do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch usług w ramach
projektów, których przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemów
informatycznych o wartości co najmniej 10 milionów złotych i wniosku o jego zmniejszenie, że
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócił uwagę na kwestie, że zdaniem
Zamawiającego wartość tworzonego lub rozbudowywanego systemu informatycznego ma
znaczenie jeśli chodzi o stopień skomplikowania realizacji zamówienia oraz złożoność
problemów, z którymi ma do czynienia Wykonawca przy jego realizacji a co za tym idzie
wpływa na zakres doświadczenia nabywanego przy jego realizacji. Im wyższa wartość
systemu informatycznego tym wskazane tu czynniki jednostkowo lub w określonych
kombinacjach występują w większym stopniu. Stąd też w zależności od specyfiki konkretnego
systemu im większa jego wartość tym wykonawca nabywa większe doświadczenie w zakresie
wykonywania czasochłonnych czynności (co może się wiązać z koniecznością wykonywania
równolegle różnych kategorii zadań i konieczności ich koordynacji), wykorzystywania bardziej
zaawansowanych technologii w zakresie oprogramowania lub sprzętu lub wykorzystania
znacznych ilości sprzętu informatycznego. Nie można więc twierdzić, że wartość systemu
informatycznego, który był przedmiotem określonej usługi pozostaje bez znaczenia dla
poziomu uzyskanego w wyniku realizacji tej usługi doświadczenia. Ponadto jeśli chodzi o
proporcjonalność wartości wskazanej w treści warunku względem wartości systemu objętego
projektem, w ramach którego ma być realizowane niniejsze zamówienie to stanowi ona mniej
niż 10 % wartości planowanego do wdrożenia w ramach projektu iSDA systemu
informatycznego. Trudno więc uznać takie wymaganie za nadmierne.
W zakresie kolejnego zarzutu (1b) odwołania dotyczącego naruszenia dyspozycji § 2
ust 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający wskazał, że wydłużenie okresu, w odniesieniu do którego
Wykonawca może wykazywać żądane doświadczenie stanowi uprawnienie a nie obowiązek
Zamawiającego. Podkreślił, że w odniesieniu do niniejszego zamówienia Zamawiający nie
widzi potrzeb wydłużania wskazanego okresu, mając na uwadze potencjalne zainteresowanie
dużej liczby podmiotów uzyskaniem zamówienia, co zapewnia odpowiedni poziom
konkurencji.
Z analogicznych powodów jak wskazane względem zarzutu określonego w pkt lb
Zamawiający uznaje że wymaganie posiadania przez osoby uczestniczące w realizacji
zamówienia doświadczenia w realizacji projektów, w ramach których projektowano, budowano
i wdrażano systemy informatyczne o wartości co najmniej 5 milionów złotych nie stanowi
nieproporcjonalnie nadmiernego wymagania w sytuacji, gdy w ramach niniejszego
zamówienia osoby te mają uczestniczyć w czynnościach zmierzających do wdrożenia
systemu informatycznego o wartości ponad 100 min zł.
Natomiast w zakresie kolejnego zarzutu (ozn. nr 3) dotyczącego ustalonego kryteriów
oceny ofert (kryterium Organizacja zespołu Wykonawcy) określonego w Rozdziale XII pkt 2
SIWZ w odniesieniu do którego Odwołujący sformułował zarzut braku wpływu tego kryterium
na jakość wykonania zamówienia podał, że niezasadne jest twierdzenie jakoby wskazane
kryterium stanowiło kryterium podmiotowe nie mające związku z postepowaniem. Podkreślił,że w obecnym brzmieniu ustawy Pzp sposób organizacji osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia został wprost wskazany jako przykład kryterium przedmiotowego w art. 91 ust 2
pkt 5 ustawy Pzp. Twierdzenie, że żądanie zatrudnienia osób w okresie przed dniem złożenia
oferty nie pozostaje w związku z realizacją zamówienia jest niezasadne, ponieważ zdaniem
Zamawiającego istnieje istotna różnica pomiędzy realizacją zamówienia przez podmiot
dysponujący zespołem wykonawczym, funkcjonującym w ramach struktur organizacyjnych
przedsiębiorstwa Wykonawcy, a realizacją zamówienia przez grupę osób zorganizowaną na
potrzeby jego realizacji ad hoc. Dlatego też dysponowanie przez Wykonawcę zasobami
ludzkimi, z których jest on w stanie wydelegować do realizacji zamówienia przygotowany
zespół osób ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu, że nie ma wpływu pozostawanie wskazanych tu osób w
stosunku pracy przed dniem złożenia oferty podał, że efektu budowy ukształtowanych
zespołów nie da się osiągnąć dysponując osobami na innej podstawie niż stosunek pracy.
Wynika to z różnic pomiędzy stosunkiem pracy, który zakłada istnienie podległości służbowej,
wykonywanie pracy w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę oraz w sposób
wskazany przez pracodawcę a stosunkiem opartym o umowę cywilnoprawną (umowę
zlecenia, umowę o świadczenie usług) w ramach której usługobiorca (zleceniobiorca) ma
ograniczone możliwości wpływania na sposób wykonywania obowiązków przez usługodawcę
(zleceniodawcę) a tym bardziej na proces kształtowania kompetencji zleceniobiorcy
(usługobiorcy).
Fakt dysponowania zespołem pracowników gotowych do realizacji zamówienia,
zdaniem Zamawiającego w sposób istotny wpływa na jakość wykonania zamówienia, gdyż
redukuje się ryzyko wystąpienia powyżej wskazanych negatywnych zjawisk. W związku z tym
Zamawiający przyjmuje, że współczynnik zatrudnienia osób uczestniczących w realizacji
zamówienia przez Wykonawcę przez okres co najmniej 3 miesięcy (Zamawiający przyjmujeże jest to minimalny okres potrzebny do zapoznania się pracownika z procedurami
wewnętrznymi, metodykami oraz praktyką realizacji projektów w przedsiębiorstwie
Wykonawcy) do ogólnej liczby osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego
Wykonawcy pozostaje w związku z jakością realizacji zamówienia, co może stanowić
uzasadnienie dla ukształtowania kryterium w sposób określony w SIWZ.
Odwołanie MAXTO sp. z o.o. sygn. akt KIO 492/17
Wykonawca Maxto sp. z o.o., S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Mydlniczka, zwany dalej
„Odwołującym Maxto” we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1)
art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia/ a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2)
art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 ust 2c w zw. z art. 91 ust. 3 w zw. art. 36 ust 1 pkt 13 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium „Organizacja zespołu Wykonawcy"
które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, nie jest z nim związane, lecz dotyczy
właściwości wykonawcy i jako sprzeczne z ustawą jest niedopuszczalne/ a dodatkowo
kryterium to opisane zostało w sposób nieprecyzyjny i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
3)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji
Etapu II zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz wprowadzenie do
wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia
własnego prawa podmiotowego naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia własnego prawa podmiotowego;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia, warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże
się to niezbędne.
Uzasadniając podniesiony pierwszy zarzut podał, że sformułowane warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę,że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on
dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla
uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający przy ustalaniu warunku udziału w postępowaniu powinien brać
pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki
realizacji. Proporcjonalność opisu do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu
określane są warunki udziału w postępowaniu oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać.
Zachowanie zasady proporcjonalności opisu oceny warunków do przedmiotu zamówienia
służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji
określonego zamówienia.
Co do ustalonego opisu doświadczenia zawodowego wymaganego od poszczególnych osób
podał, że Zamawiający nie zachował zasady proporcjonalności w tym zakresie, gdyż w
sposób nadmierny określona została ogólna długość stażu pracy pod lit. b) w stosunku do
programistów - pkt 8, także w sposób nadmierny w odniesieniu do wszystkich osób określono
okres 3 lat, w którym mogli brać udział w konkretnych projektach, którymi muszą wykazać się
podczas swojego zawodowego doświadczenia. Nadto w sposób nieprecyzyjny określono
wartość projektów, którymi miałyby wykazać się poszczególne osoby podczas swojego
zawodowego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego warunek powyższy ma fundamentalne
znaczenie dla możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Warunek ten, jest bardzo
rygorystyczny i w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców mogących wziąć udział w
Postępowaniu. Zamawiający żąda wykazania się dysponowaniem zespołem 26 osób i w
stosunku do każdej z tych osób stawia bardzo wysokie wymagania.
Podkreślił, że Zamawiający prowadził podobne postępowania do niniejszego. Co
istotne, w stosunku do programistów nie postawił w ogóle wymagań dotyczących udziału w
określonych projektach.
Zamawiający w stosunku do wszystkich osób wskazanych w rozdz. V ust. 5 SIWZ
wymaga 5 letniego stażu pracy.
Powszechnie przyjmowanym okresem wymaganego
doświadczenia jest okres 3-letni,
który z jednej strony pozwala na zdobycie przez
poszczególne osoby praktyki i biegłości niezbędnej dla zabezpieczenia realizacji projektów
informatycznych, z drugiej zaś nie ogranicza możliwości realizacji zamówienia przez bardzo
wąską kategorię wiekową osób.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego okresu w jakim osoba dedykowana do
zespołu winna uzyskać doświadczenia podniósł, że w rozdz. V ust. 5 SIWZ w stosunku do
wszystkich osób w wymaganiach pod lit. c) Zamawiający ograniczył do 3 lat okres, w trakcie
którego poszczególne osoby miały zdobyć doświadczenie w projektach informatycznych.
Takie ograniczenie jest nadmierne i niczym nieuzasadnione. Przede wszystkim Zamawiający
wymaga, aby osoby te brały udział w co najmniej 2 projektach informatycznych,
zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie systemu informatycznego o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie pięć
milionów złotych). Należy założyć, że osoby te powinny brać udział w całości lub przynajmniej
istotnej części prac objętych przypisaną im funkcją. To powoduje, że w okresie 3 lat trudno
jest wziąć udział w dwóch projektach informatycznych o takiej wartości. W zasadzie projekty
te musiałyby mieć miejsce bezpośrednio po sobie. A i tak może się okazać, że takie
ograniczenie dyskwalifikuje bardzo dobrych specjalistów, którzy brali udział w bardzo dużych
projektach, które trwały np. 2 lata.
Dlatego też w zakresie tego zarzutu wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany SIWZ i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, poprzez nadanie rozdz. V ust. 5 SIWZ
pkt 1 - 9 (w stosunku do wszystkich osób) w wymaganiu pod lit. c) brzmienia wskazującego
na okres 5 lat (zamiast 3 lat) przed terminem składania ofert: „w ciągu ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert… .
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego wartości projektów w których uczestnictwie
osoby dedykowane do wykonania zamówienia mogły wykazać się doświadczeniem podał, że
wartość takiego projektu wykonywanego w okresie 3 lat przed terminem składania ofert
wynosiła co najmniej 5 000 000,00 min zł (słownie: pięć milionów złotych)" jest wymaganiem
nadmiernym.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego oceny ofert w kryterium ” Organizacja
zespołu Wykonawcy" podał, że Zamawiający w ramach tego kryterium bierze pod uwagę
wskaźnik osób zatrudnionych na umowę o przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem
złożenia oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy. Podkreślił także iż
Zamawiający dla zaostrzenia tego kryterium wskazał, że przy ocenie spełniania tego
kryterium Zamawiający nie zalicza do kategorii „osób zatrudnionych przez Wykonawcę na
podstawie umowy o pracę przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty"
osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, bez względu na treść tych umów.
Nadto nie będzie brał pod uwagę osób zatrudnionych przez podmiot trzeci na którego
zdolnościach technicznych lub zawodowych, w rozumieniu art. 22a ustawy.
Uznając niedopuszczalność takiego ustalenia kryterium podał, że zgodnie z treścią art.
91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Nie budziżadnych wątpliwości, iż kryterium liczby pracowników jest tzw. kryterium podmiotowym
odnoszącym się do właściwości wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 4 grudnia 2014 roku
sygn. KIO 2354/14 czy też piśmiennictwo). Kryterium takie byłoby zatem dopuszczalne przed
wejściem w życie nowelizacji Pzp na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy Pzp o ile mielibyśmy do
czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są tzw. usługi o
charakterze niepriorytetowym (wyłączenie zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy). Dlatego też Kryterium
„Organizacja zespołu
Wykonawcy" może polegać na ocenie wskaźnika osób zatrudnionych na umowę o przez
okres dłuższy niż 3 ale
powinno ono odnosić się do osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Dodał nadto iż opis kryterium jest nieprecyzyjny, bowiem Zamawiający określił
kryterium jako „wskaźnik osób zatrudnionych na umowę o pracę przez okres dłuższy niż 3
miesiące przed dniem złożenia oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy" bez
wskazania, czy za zatrudnionego rozumie się osobę związaną umową o pracę w pełnym czy
też nie pełnym wymiarze czasu pracy. Co za tym idzie, powstaje wątpliwość, czy wskazanie
osób zatrudnionych na umowę o pracę, ale tylko przykładowo na 1/10 etatu byłoby
punktowane. W takiej sytuacji przyznawanie dodatkowych punktów nie spełniałoby żadnego
znaczenia, a zatrudnianie osób na niewielką część etatu, w rzeczywistości wypaczałoby sens
tego kryterium i stanowiłoby nieuczciwy sposób zyskania przewagi nad konkurencją.
Zwłaszcza, że waga tego kryterium wynosi aż 40%. Dodatkowo sposób obliczania punktów
uzyskanych przez Wykonawcę za spełnienie wzmiankowanego kryterium w żaden sposób nie
odnosi się do funkcji i celu przedmiotu zamówienia poprzez to, że tak samo punktowane jest
zatrudnienie programisty jak i zatrudnienie architekta i projektanta systemu. Powyższe
wskazuje, że kryterium te zastosowano arbitralnie i bez związku funkcjonalnego z
przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołania dotyczącego opisania przedmiotu
zamówienia w zakresie terminu realizacji Etapu II zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla
wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron podał, że Zamawiający nie może konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę. Jednocześnie,
warunki realizacji zamówienia powinny być tak
wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania zarówno podmiotom, które
dotychczas świadczyły usługi objęte przedmiotem zamówienia (w tym na rzecz
Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę, jak i tym podmiotom, które dla
realizacji zamówienia muszą pozyskać niezbędną infrastrukturę. Nadto dodał, że w załączniku
nr 3 do umowy - harmonogram ramowy wskazano na termin wykonania etapu II, wynoszący
180 dni od dnia zakończenia Etapu I. Tak określony termin powoduje naruszenie uczciwej
konkurenci - premiuje dotychczasowego wykonawcę systemu i podmioty dokonywujące ich
rozbudowy. Pomioty te posiadają już wiedzę w przedmiocie tych systemów, przez co
określenie tak krótkiego realizacji etapu II w sposób nieuprawniony predestynuje te podmioty.
Termin ten nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia, wręcz przeciwnie - metodologia
realizacji takich projektów została tutaj zaburzona. Niezależnie od tego określony termin
wykonania etapu II stanowi naruszenie równowagi stron umowy i prowadzi do nadużycia
własnego prawa podmiotowego. W tym zakresie wniósł o
nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany załącznika nr 3 do umowy - harmonogram ramowy w zakresie
terminu
wykonania etapu II (oraz pozostałe odnoszące się do niego postanowienia SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu), poprzez określenie, że termin na wykonanie etapu II będzie
wynosił 270 dni od dnia zakończenia Etapu I, zaś termin na wykonanie etapu IV i
poszczególnych zadań w zakresie etapu IV ulega wydłużeniu o 90 dni.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
nadmiernego ograniczenia długości okresu nabycia doświadczenia przez członków zespołu
wykonawcy do 3 lat, a także postawienia jako kryterium oceny ofert wykazania się
zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę członków dedykowanego zespołu do wykonania
zamówienia Zamawiający przedstawił taką sama argumentacje jak przy odwołaniu
wykonawcy Enigma. Dlatego też Izba uznała za niezasadne ponowne powielanie -przy
odwołaniu Maxto, argumentacji Zamawiającego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia w Załączniku nr 3 do wzoru Umowy
Harmonogramu ramowego podał, że w odniesieniu do zarzutu, dotyczącego zbyt krótkiego
okresu czasu przewidzianego na realizację etapu II zamówienia wskazać należy, że poza
Odwołującym żaden inny wykonawca nie wystąpił z podobnym zarzutem, co oznacza że
reszta podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia przyjmuje wskazany
termin za realny do wykonania. Niezasadne jest wskazywanie, że w tym terminie zamówienie
mogą wykonać tylko podmioty które dotychczas realizowały u Zamawiającego zamówienia
związane z wdrożeniem i rozwojem Systemu Digitalizacji Akt, ze względu na posiadanie
wiedzy co do funkcjonowania systemów eksploatowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, ze wykonanie etapu II, polega przede wszystkim na przygotowaniu
oprogramowania systemu, co zakłada na tym etapie wykorzystanie głównie pracy
programistów. Okres wykonania tego typu prac zależny jest w dużej mierze od ilości
programistów jakimi dysponuje wykonawca i ich kwalifikacji, a kwestionowanie terminu
przewidzianego na realizację wskazuje, że Odwołujący nie dysponuje w tym zakresie
odpowiednią ilością odpowiednio wykwalifikowanych osób, które mógłby skierować do
realizacji zamówienia i stąd też dążenie do wydłużenia terminu na realizację etapu II. Również
nie ma tu zastosowania naruszenie zasad konkurencyjności poprzez uprzywilejowanie
podmiotów dotychczas wykonujących zamówienia u Zamawiającego. Jak Zamawiający
przewidział odpowiednio długi (za długi zdaniem Odwołującego) etap I w ramach którego
przeprowadzana jest analiza wymagań i wszyscy Wykonawcy mogą (a nawet muszą) nabyć
wszelkie informacje dotyczące funkcjonowania infrastruktury Zamawiającego. Poza tym
posiadanie doświadczenia w realizacji projektów u Zamawiającego przez określone podmioty
nie nakłada na Zamawiającego żadnych obowiązków związanych z koniecznością
wyrównywania szans w zakresie ubiegania się o kolejne zamówienia między tymi podmiotami
a innymi, które nie wykonywały dotychczas zamówień dla Zamawiającego. Tym samym
zamówienie w zakresie etapu II jest wykonalne w terminie określonym w załączniku do wzoru
Umowy przy założeniu wykorzystania odpowiedniej ilości osób, legitymujących się
określonym poziomem wiedzy i doświadczenia.
Do obu postepowań po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy Asseco Data
Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Warszawa oraz
Comarch S.A., Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków, jednakże pomimo prawidłowego poinformowania o terminie
posiedzenia/rozprawy nikt się nie stawił.
Do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postepowaniu
zainicjowanym odwołaniem wykonawcy Enigma przystąpił Odwołujący Maxto, który poparł
stanowisko prezentowane przez pełnomocnika Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych
sprawach, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z treścią obu odwołań, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego złożonych na
piśmie i ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania są zasadne i zostają uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniona została materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana możliwością
poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją czynności Zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, a także dowody składane przez strony na rozprawie.
Na wstępie wskazać należy iż Zamawiający w dniu 28 marca 2017 roku dokonał
modyfikacji treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zmiany te ograniczyły się do
doprecyzowania sposobu ustalenia wartości projektów w realizacji których osoby wskazane
do Kluczowego zespołu liczącego 26 osób mogły nabyć stosowną wiedzę i doświadczenie.
Po doprecyzowaniu, wartość każdego z dwóch projektów winna nadal wynosić min. 5
milionów złotych. Kolejną zmianą było złagodzenie wymagania w stosunku do członków
personelu kluczowego polegające na tym, że osoby te - oprócz analityka biznesowego, mogły
wykazać się nabytym doświadczenie nie w okresie trzech a pięciu lat przed terminem
składania ofert.
W związku z faktem, że część zarzutów podniesionych w obu odwołaniach jest ze
sobą zbieżna ( pomimo różnic w opisie formułowanych zastrzeżeń) dlatego też Izba uznała za
zasadne dokonanie łącznej ich oceny, bez potrzeby powielania tej samej treści uzasadnienia
w obu odwołaniach. Zaznaczyć należy iż w wyniku zarządzenia Prezesa KIO sprawy te
zostały skierowane do ich łącznego rozpoznania.
W zakresie odwołania Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. - sygn. akt KIO
486/17.
W pierwszym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu postawienie zbyt
wygórowanego warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
i zawodowej wymagając, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej dwóch usług o
wartości conajmniej 10 milionów złotych. Odwołujący wnosił, ze powyższy wymóg winien
zostać ograniczony do kwoty o dolnej granicy wartości 1, 8 miliona złotych.
Zamawiający w odniesieniu do takiego żądania argumentował iż wartości
przedmiotowego zamówienia nie można odnosić tylko do kwoty przeznaczonej na jego
realizację, ale należy ją odnosić do wartości całego Projektu. Otóż z rozdz. I OPZ pkt 1.1 dot.
kontekstu tego zamówienia wynika, iż w ramach realizacji całości projektu realizowane będą
trzy zamówienia. Zamówienie POS-1 jest objęte niniejszym przedmiotem zamówienia. W tym
zakresie wskazano w ww. opisie, że wykonawca POS-1 będzie podejmował szereg czynności
i działań mających wpływ na zamówienia, które zostaną w przyszłości ogłoszone. Podkreślił,że niewątpliwym jest - co wynika z porozumienia o dofinansowanie realizacji projektu, iż
wartość całości zamówień wchodzących w jego skład zgodnie z § 2 pkt 2 porozumienia nr
POPC.02.01.00-00-0041/15-00 wynosi ponad 103 mln zł.
Nadto w opisie kontekstu tego zamówienia wskazano, że wykonawca wyłoniony w tym
postępowaniu będzie również zobowiązany do wykorzystania i zintegrowania na poziomie
warstwy logicznej produkty dostarczone w ramach zamówienia POS – 2 i POS - 3. Ponadto
wskazał, że w ramach POS 3 zostanie dostarczony, zainstalowany i skonfigurowany sprzęt i
oprogramowanie na poziomie warstwy fizycznej dla budowy systemu.
Odwołujący wnosił o wydłużenie okresu w jakim może być wykazywane nabyte
doświadczenie z 3 do 5 lat. Na potwierdzenie zasadności tego zarzutu przedłożył dowód z
wydruku ze stron wyszukiwarki TED dotyczących ilości i wartości postępowań
przeprowadzonych w zakresie digitalizacji i wdrożenia z ostatnich trzech lat. Z powyższego
zestawienia wynikało, iż w tym okresie zostało zwartych 10 umów na realizacje podobnych
zamówień. Średnia wartość zawartych umów w zakresie wg. ww. wykazu wynosi około 2,1
ml. złotych. Zamawiający nie przedłożył w tym zakresie dowodu przeciwnego z którego
można by wywieść, iż postepowań o takim przedmiocie zamówienia i wyższej wartości było
więcej i tym samym szereg wykonawców mogło skutecznie uzyskać wymagane
doświadczenie. Nadto
Odwołujący stwierdził, że w ostatnich 5 latach na rynku polskim udzielono 10 ww. zamówień
obejmujących digitalizację i żadne z nich nie było powyższej 10 mln zł, największe
wartościowo zamówienie pochodziło z Prokuratury Generalnej i było na kwotę 3,6 mln zł i
dotyczyło budowy tego systemu.
Zamawiający próbując kwestionować powyższy wykaz wskazywał na zamówienie
wszczęte przez ZUS, którego wartość szacunkowa przekraczała 20 ml złotych. Jednakże
według Odwołującego to zamówienie ZUS zostało tylko wszczęte, gdyż nie ma żadnej
informacji, że została jeszcze zawarta umowa z wykonawcą, a tym samym nie można mówić
o możliwości uzyskania w nim przez wykonawcę jakiejkolwiek wiedzy czy doświadczenia
Zamawiający nie wykazał, że twierdzenie Odwołującego w tym zakresie jest niezasadne.
Nadto dla uzasadnienie swojego stanowiska podał, że dwóch wykonawców przystąpiło do
tego postepowania po jego stronie, a tym samym jest co najmniej dwóch wykonawców
zdolnych do spełnienie postawionych warunków udziału.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią z treścią art. 32 ust.1,2,3 i 7 ustawy Pzp podstawą
ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na
części lub zaniżać jego wartości. Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z
jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności
konkretnego przypadku. W tym postepowaniu niewątpliwym jest – zgodnie z załączonym
protokołem z postepowania wartość tego zamówienia wynosi 22.700.060,65 zł z czego na
zamówienie podstawowe przypada 15.722.866,18 zł, a na uzupełniające objęte prawem opcji
6.977.174,47 zł. Zamówienie nie zostało podzielone na części, jak również nie jest
realizowane w ramach umowy ramowej. Tym samym niezależnie od faktu, iż przedmiotowe
postepowanie będzie miało związek z kolejnymi dwoma postepowaniami to niewątpliwie jest
postepowaniem samodzielnym co do którego Zamawiający ustalił jego wartość szacunkową i
w stosunku do tej wartości winien był ustalić warunki udziału w postepowaniu.
Dlatego też Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznaje za zasadny zarzut
Odwołującego, iż postawiony warunek udziału w postępowaniu jest zbyt wygórowany, nie
zapewniający możliwości konkurencji szczególnie ze strony średniej wielkości firm zdolnych
do wykonania tego zamówienia. Izba uznając postawiony warunek udziału za nadmierny
nakazała Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganych usług z 10 milionów do kwoty 5
(pięciu) milionów złotych, oraz wydłużenie okresu z 3 do 5 lat w którym wykonawca może
wykazać się wykonaniem czynności wymaganych dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postepowaniu. Powyższa zmiana, zdaniem Izby, w świetle przedstawionego materiału
dowodowego i argumentacji stron, powoduje zachowanie zasady proporcjonalności
postawionych warunków udziału do szacunkowej wartości zamówienia.
Nadmienić należy że Zamawiający uzasadniał tak postawione wymagania, iż
postawiony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu wobec wymaganej od wykonawców
wartości wykonanych usług, jest niewielki, gdyż został ustalony na poziomie około 10 %
wartości całego projektu. Izba uznając za podstawę szacowania wartości zamówienia -
wartości tego postepowania, wskazała jako racjonalną kwotę na poziomie około 20%. Sam
Odwołujący oczekiwał ustalenia wartości na poziomie 1,8 ml złotych co Izba nie będąc
związana żądaniami odwołania uznała za oczekiwanie wygórowane i takie które może nie
gwarantować Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Również wydłużenie okresu w którym możliwe jest wykazanie się wykonaniem
oczekiwanych usług z 3 do 5 lat jest według Izby zasadne, gdyż tego typu zamówienia na
usługi, trwają średnio kilkanaście miesięcy i trudno jest realnie oczekiwać, aby średniej
wielkości wykonawca nie realizujący w jednym czasie wielu projektów był w stanie w okresie
trzech lat wykonać co najmniej dwa tego typu zamówienia.
Kolejnym zarzutem podniesionym w obu odwołaniach jest zarzut odnoszący się do
ustalonego kryterium oceny ofert dotyczący Organizacji Zespołu Wykonawcy. W tym zakresie
należy podkreślić, iż Zamawiający nadał temu kryterium wagę 40 %, tyle samo co
zaoferowanej w ofercie cenie brutto. W tym zakresie Zamawiający oczekiwał, że wykonawca
wykaże, iż członkowie zespołu wykonawcy byli u niego zatrudnieni na podstawie umów o
pracę przez okres co najmniej 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Podkreślić
należy, iż obaj Odwołujący nie kwestionowali możliwości żądania zatrudnienia osób na
podstawie umów o pracę, lecz kwestionowali wymóg, aby wykazanie zatrudnienia osób
dotyczyło okresu jeszcze sprzed daty wszczęcia postepowania i zawarcia umowy z
wykonawcą, kiedy wykonawca nie miał żadnej wiedzy, że takie postepowanie z takimi
wymaganiami będzie prowadzone.
Odnosząc się do powyższej kwestii Izba wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ponadto, w myśl art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć
ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, (…). Natomiast, w myśl art. 36 ust.
1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert(…). Z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyniku nowelizacji ustawy Pzp dodany został
ust. 2 ustalający iż „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia” z pkt 2 wynika odwołanie się do aspektów społecznych o których
mowa w przepisie art. 22 ust 2 Pzp, dotyczącego zapobieganiu wykluczenia z rynku pracy
określonych grup osób oraz pkt 5 tegoż artykułu na który powołuje się Zamawiający:, że
kryterium oceny ofert może być także organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pod warunkiem, że może to mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia. Jak wskazano w orzeczeniu Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002 roku w sprawie C
‑513/99 Concordia Bus
Finland Oy Ab, pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być
wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z
zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a w szczególności z zasadą
niedyskryminacji.
Z powyższego należy wywieść, że po nowelizacji dopuszczalne jest określenie jako
kryterium oceny ofert także właściwości podmiotowe wykonawcy pod warunkiem, że ten
wykaże w sposób nie budzący wątpliwości, iż
kryterium oceny ofert w brzmieniu
proponowanym przez zamawiającego, będzie niewątpliwie w całości związane z przedmiotem
zamówienia. W przypadku tego kryterium jego związek z przedmiotem tego zamówienia jest
wątpliwy. Zamówienie może wykonać każdy zespół osób o odpowiedniej wiedzy i
doświadczeniu niezależnie od formy zatrudnienia.
Zdaniem Izby wskazać należy iż możliwość postawienia jako kryterium oceny ofert
wymagania, aby wykonawcy zatrudniali na podstawie umów o pracę osoby, które będą
dedykowane do wykonania danego zamówienia, budzi szereg wątpliwości zarówno w
doktrynie jak i w orzecznictwie.
Należy zwrócić uwagę na kwestie iż kryterium, społeczne zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę, przy pomocy którego Zamawiający będzie oceniał oferty wynika z faktu, że przepis art.
91 ust. 2 ustawy Pzp określający inne niż cena kryteria, wskazuje na takie aspekty, jakim są
integracja zawodowa i społeczna osób o których mowa w art. 22 ust. 2 Pzp. Przepis ten
określa możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców zapewniających integrację osób
będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Jakkolwiek wskazania w art. 91 ust.
2, jak i w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowią katalogu enumeratywnego, co wynika z
użycia określenia „w szczególności” to w ocenie Izby fakt, że przedmiot zamówienia winien
być wykonywany w szczególności przez osoby majce pozostawać dłużej niż trzy miesiące
przed terminem składania ofert w stosunku pracy nie znajduje podstaw w powołanych
przepisach ustawy. Zauważenia wymaga także fakt, że o ile wymóg wykazania się osobami
pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element
opisu zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie
Izby nie wskazują.
Zasadnym w tym zakresie jest przywołanie fragmentu opinii projektu nowelizacji
ustawy Pzp dokonany przez Radę Ministrów, gdzie wskazano między innymi, że pomysł
wymuszania przez zamawiających na wykonawcach zatrudnienia pracowników na etatach
może budzić silny opór, gdyż wprowadzenie takiego wymogu może prowadzić do
dyskryminacji
przedsiębiorców,
którzy
zatrudniają
pracowników
na
umowach
cywilnoprawnych. Nadto wskazano iż narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w
dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy, realizujących
zamówienie publiczne (...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji odnoszących się
do szeroko rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany w kontekście
brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji zamówienia
są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one bezpośrednio lub pośrednio
dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji
zamówienia.
Zdaniem Izby tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków
realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający
się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem
kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia. Nadto w tym
postepowaniu Zamawiający nie wykazał w przekonujący sposób, że wcześniejsze niż termin
składania ofert zatrudnianie osób na podstawie umów o prace może stanowić kryterium
odnoszącym się do przedmiotu zamówienia. Sformułowane w niniejszym postępowaniu
kryterium oceny ofert nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na
podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp. Mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium
oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp, gdyż niewątpliwie
wkracza on do polityki kadrowo- płacowej danego wykonawcy, tego czy dany wykonawca
zatrudniał przed złożeniem oferty osoby na podstawie umów o pracę czy też na umowy
cywilno- prawne.
Nadto wskazać należy iż zaakceptowanie postepowania Zamawiającego ustalającego
jako kryterium zatrudnienie osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert
prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji
zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców
którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Stawianie takich
kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców
tylko do jednego lub kilku dużych wykonawców, którzy jak w tym postepowaniu przystępujący
po stronie Zamawiającego Asseco i Comarch mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać
maksymalną ilość osób spełnić w maksymalnym stopniu postawione kryterium. Akceptacja
stanowiska zamawiającego w tym zakresie, mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni
zamawiający mogliby stawiać podobny warunek wymagając np. kilku bądź nawet kilkunasto
miesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w sposób zasadniczy
pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.
Nie znajduje akceptacji Izby twierdzenie Zamawiającego, jakoby tak ustalone
kryterium, nie powtórzone w warunkach udziału w postepowaniu nie uniemożliwiało złożenia
ofert innym wykonawcom. Podkreślić należy iż kryterium „organizacji zespołu wykonawcy„
została przyznana taka sama waga jak kryterium cenowym. Tym samym wykonawca który nie
dysponuje określoną liczbą osób kluczowego zespołu, zatrudnionych na 3 miesiące przed
terminem składania ofert, aby mógł konkurować w postepowaniu musiałby zaoferować cenę
oferty conajmniej o połowę niższą niż wykonawca dysponujący takim zespołem. To
niewątpliwie czyniłoby taką ofertę jako zaoferowaną z ceną rażąco niską.
Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej
wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty określonego
wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto trudno zdaniem
Izby uznać argumentację Zamawiającego za zasadną, że większą gwarancję prawidłowego
wykonania zamówienia daje zespół osób, którzy np. pracują u danego wykonawcy, nad
różnymi projektami, w różnych zamówieniach zatrudnionymi np. na części etatu niż wieloletni
zespół realizujący projekty, którego członkowie są związani z wykonawcą umowami
cywilnoprawnymi. Ponadto zaznaczyć należy iż postawiony wymóg tego kryterium oceny
ofert nie znajduje kontynuacji w dalszych postanowieniach SIWZ, gdyż zgodnie z § 6 pkt 11
projektu umowy wykonawca może dokonać zamiany członków wskazanego Zespołu pod
warunkiem, iż osoby te będą posiadały wymaganą wiedzę i doświadczenie, natomiast brak
jest wymagania co do potrzeby wcześniejszego ich zatrudnienia jak w wymaganiach
kryterium.
Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność tego zarzutu
podniesionego w obu odwołaniach i nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny
ofert odnoszącego się do wskazanego sposobu oceniania „Organizacja zespołu Wykonawcy”
w obecnym brzmieniu i zastąpienie go innym kryterium.
W kolejnym zarzucie Odwołujący Enigma podniósł, że Zamawiający w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz §2 ust. 5 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) postawił zbyt rygorystyczny wymóg, aby osoby zdolne do wykonania zamówienia
posiadały doświadczenie przy pełnieniu określonych funkcji, przy czym zaliczalne
doświadczenie należało nabyć w projektach o wartości nie mniejszej niż 5 ml złotych.
Odwołujący żądał w tym zakresie zmniejszenia wymaganej wartości takich zamówień do
kwoty 1,5 ml złotych.
Izba uznaje powyższy zarzut za zasadny , jednakże w miejsce oczekiwane przez
Odwołującego wartości na poziomie kwoty 1,5 ml. złotych nakazała ustalić wartość nie
wyższą niż 2 ml złotych. Powyższe stanowisko Izby uzasadniają między innymi podane w ww.
zarzucie pierwszym, obliczenia z których wynikało, że średnia wartość udzielonych w
ostatnich latach zamówień w zakresie digitalizacji wynosiła około 2,1 ml złotych.
Odwołanie wykonawcy Maxto sp. z o.o. sygn. akt KIO 492/17
W zarzucie pierwszym (1a zarzut podzielony na podpunkty)) Odwołujący między
innymi kwestionował wymaganie odnoszące się do długości stażu programistów. Odwołujący
wnioskował o ograniczenie okresu zawodowego dla tej grupy z 5 do 3 lat. Izba zarzut w tej
części oddala gdyż nie zostało wykazane Izbie, że na rynku brak jest programistów o co
najmniej pięcio letnim okresie stażu pracy. Ponadto powyższe stanowisko Izby ma
uzasadnienie w wydłużeniu z trzech do pięciu lat okresu w którym osoba wchodząca w skład
członków zespołu wykonawcy może wykazać się uczestnictwem w dwóch projektach dla
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu.
W kolejnym zarzucie z grupy zarzutu pierwszego Odwołujący wnosił o wydłużenie ( z 3
do 5 lat)okresu, w odniesieniu do którego osoby wchodzące w skład zespołu Wykonawcy
mogły się wykazywać odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na
powyższy zarzut w odpowiedzi – ( Ad 1b) podał, że uwzględnił argumentację Odwołującego w
tym zakresie i dokonał zmiany treści SIWZ zgodnie z żądaniem, a zmiana została ogłoszone
na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 marca 2017 r.
Jednakże z analizy treści zmiany SIWZ dotyczącej analityka biznesowego wynika, że przy tej
grupie osób Zamawiający nadal utrzymał wymóg wykazania się wymaganym doświadczeniem
w okresie 3 lat, co pozostaje w sprzeczności z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dopytywany
na rozprawie w tym zakresie Zamawiający początkowo podał, że dokonana zmiana dotyczy
wszystkich osób dedykowanych do zespołu, lecz następnie po wykazaniu braku zmiany SIWZ
podnosił iż utrzymanie okresu trzech lat jest zasadne, gdyż udział analityka biznesowego w
realizacji projektu jest ograniczony czasowo i w związku z tym nie może być przeszkód, aby
analityk biznesowy nabył w okresie trzech lat wystarczające do wymagań doświadczenie.
Zarzut w zakresie analityka biznesowego dotyczący żądania okresu nabycia
doświadczenia w okresie 5 lat jest zasadny. Brak jest podstaw do przyjęcia iż niezbędne dla
prawidłowego wykonania zamówienia jest nabycie doświadczenia przez analityka
biznesowego w okresie trzech, a nie pięciu lat jak dla pozostałych członków zespołu w tym
nawet jego kierownika.
W zakresie zarzutu 1c dotyczącego nieprecyzyjnego określenia wartości projektów, to
kwestia ta została uszczegółowiona przez Zamawiającego zmianą SIWZ. Natomiast wartości
projektów w których uczestnictwie poszczególne osoby Zespołu uczestniczące w realizacji
zamówienia nabywałyby doświadczenia został zmieniony orzeczeniem Izby z kwoty 5 do 2
milionów złotych, co równocześnie wyczerpuje kwestie z zarzutu 1d.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego kwestii ustalenia jako kryterium oceny ofert
„organizacji zespołu wykonawcy” Izba wskazuje, że ten zarzut został omówiony i oceniony
łącznie z zarzutem Odwołującego Enigma. Tym samym brak jest potrzeby ponownego
powielania argumentacji Izby w tym zakresie przy takim samym zarzucie Odwołującego
Maxto.
W zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący wskazywał na potrzebę wydłużenia realizacji
etapu II, gdyż ustalony termin na 180 dni od dnia zakończenia realizacji Etapu I jest zbyt krótki
i prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Odwołujący poza
stanowiskiem podniesionym w odwołaniu nie wskazał dalszej argumentacji jak również i nie
przedłożył dowodów tym zakresie. Izba po analizie zakresu zarzutu przedstawionego w
odwołaniu uznała zarzut ten za niezasadny i podlegający oddaleniu.
W zakresie kosztów postepowania zasądzonych przez Izbę to wskazać należy wg
oceny Izby odwołujący Enigma uzyskał korzystne rozstrzygnięcie dla całości odwołania.
Natomiast Odwołujący Maxto w 2/3, czyli odwołanie zostało uwzględnione tylko częściowo.
Wobec częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania należało zastosować
przepis § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczenia, według którego w przypadkach nieuregulowanych w ustępach 1, 2 i 3
Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ Izba uwzględniła 2 z 3 zarzutów i żądań
odwołującego, należy przyjąć, że odwołujący wygrał postępowanie w 2/3. Odnosząc się w tym
zakresie do użytego w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrotu stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości
kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część zostaje uwzględniona to zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22
stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
17.11.2016 roku sygn. akt 653/16; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie wykonawcy Maxto. Izba stwierdziła, że zasadny okazały się
2 zarzuty, zaś za niezasadny należało uznać 1 zarzut. Odwołujący uiścił wpis w wysokości
15 000,00 zł i złożył fakturę za koszty pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Zamawiający
złożył fakturę za wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł (dotyczy max kwoty z
Rozporządzenia). Łącznie strony złożyły wnioski o rozliczenie kosztów w wysokości
22 200,00zł z czego jedna trzecia odpowiada kwocie 7 400,00 zł. Odwołujący poniósł koszty
18 600,00 minus 7400,00 zł (kwota zamawiającego stanowiąca 1/3 kosztów wg wyniku
postepowania) co stanowi kwotę 11 200,00 zł do zwrotu należnych kosztów dla odwołującego
obejmujących częściowy zwrot wpisu i wnioskowanych kosztów zastępstwa prawnego przed
KIO.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów –miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 483/17 z dnia 2017-04-03
- Sygn. akt 1, KIO 476/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 485/17 z dnia 2017-03-29
