rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 502/17
KIO 502/17
KIO 508/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 16 marca 2017 r. przez Wykonawcę
I.C. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w G. przy (...)(sygn. akt KIO 502/17);
B) w dniu 16 marca 2017 r. przez Wykonawcę
S.T. B.V., (...) (sygn. akt KIO 508/17);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
przy udziale
Wykonawcę
I.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. przy
(...)przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
KIO 508/17.
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 16 marca 2017 r. przez Wykonawcę
I.C. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w G. przy (...)(sygn. akt KIO 502/17);
B) w dniu 16 marca 2017 r. przez Wykonawcę
S.T. B.V., (...) (sygn. akt KIO 508/17);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
przy udziale
Wykonawcę
I.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. przy
(...)przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
KIO 508/17.
orzeka:
1
A. Oddala odwołanie wniesione przez I.C. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 502/17);
B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez S.T. B.V. i nakazuje Zamawiającemu
unieważnić czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i zaprosić go
do udziału w dialogu konkurencyjnym (sygn. akt KIO 508/17).
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawcę I.C. Sp. z o.o. z siedzibą w
G. w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 502/17; Zamawiającego Polską Agencję Żeglugi
Powietrznej w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 508/17
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: wykonawcę I.C.
Sp. z o.o. z siedzibą w G. (sygn. akt KIO 502/17), wykonawcę S.T. B.V., A. (sygn. akt KIO
508/17), tytułem wpisów od odwołań;
2.2 zasądza odpowiednio od Wykonawcy I.C. Sp. z o.o. (w sprawie sygn. akt KIO 502/17)
oraz Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (w sprawie sygn. akt KIO
508/17) na rzecz odpowiednio Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (sygn.
akt KIO 502/17) oraz Wykonawcy S.T. B.V. (sygn. akt KIO 508/17) kwotę
18.600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron
poniesionych w związku z wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie KIO
502/17 oraz wpisem od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 508/17, w tym:
2.2.1 od Wykonawcy I.C. Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) (sygn. akt KIO 502/17);
2.2.2 od Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz Wykonawcy
S.T. B.V. kwotę
15.000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
(sygn. akt KIO 508/17).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 502/17
KIO 508/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
w Warszawie w trybie dialogu konkurencyjnego na dostawę systemu lotniskowego A-
SMGCS dla Lotniska Chopina w Warszawie (nr postępowania: AO.W-2225-12/65/2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 142-257313 w dniu 26
lipca 2016 r., wobec wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały
wniesione w dniu 16 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
wykonawców: I.C. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 502/17), S.T. B.V. (sygn. akt KIO 508/17).
Odwołaniem objęto czynność wykluczenia z postępowania Odwołujących w sprawie KIO
502/17 i 508/17 i zaniechania ich zaproszenia do dialogu konkurencyjnego.
O czynnościach Zamawiającego wykonawcy zostali poinformowani w dniu 6 marca 2017 r. w
informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
I.
Sygn. akt KIO 502/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 502/17 Odwołujący – I.C. Sp. z o.o. z siedzibą
w G. (dalej jako I.C.) zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w stosunku do Odwołującego, jego wykluczenia z
postępowania oraz zaniechania zaproszenia do dialogu konkurencyjnego. Powyższe
czynności miały być podjęte z naruszeniem przepisów:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez błędne
uznanie, że I.C. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 22 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez błędne
uznanie, że złożona przez I.C. polisa OC nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej;
3.
§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego błędną wykładnię przez
uznanie, że złożona przez I.C. polisa OC jest niezgodna z rozporządzeniem;
4.
Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez wykluczenie z postępowania pomimo tego, że Odwołujący nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności zakwalifikowania wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu,
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, ponowne badanie i ocenę wniosku
Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zakwalifikowanie Odwołującego
do dalszego udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający prowadzi postępowania na zasadach wynikających z przepisów Ustawy sprzed
nowelizacji wprowadzonej przepisami, które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W pkt VIII.1.2 ogłoszenia Zamawiający określił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej: Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku nr 2 musi wykazać, iż jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 20.000.000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów zł). Na potwierdzenie jego spełnienia wymagał złożenia opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest
ubezpieczony.
W związku z tymi wymaganiami oraz § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, Odwołujący złożył polisę OC wraz z potwierdzeniem uiszczenia składki (str.
29-31 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Rodzaj ubezpieczonej
działalności został określony jako: dostawa, instalacja oraz wdrożenie do pracy operacyjnej
systemu lotniskowego klasy Advanced – Surface Movement Guidance and Control (A-
SMGCS) poziom minimum level 2 dla Lotniska Chopina w Warszawie. Szkolenie operacyjne
i techniczne zakresu obsługi i utrzymania A-SMGCS, co oznacza, że polisa OC obejmuje
zakresem ubezpieczenia całe przedmiotowe zamówienia, a zatem obejmuje działalność
Odwołującego związaną z przedmiotem zamówienia. Suma gwarancyjna jest zgodna z
wymaganiem i wynosi 20.000.000,00 PLN i stanowi dowód na to, iż Odwołujący znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację przedmiotowego zamówienia.
Jako bezpodstawne uznaje stanowisko Zamawiającego, że polisa OC powinna obejmować
zakresem działalność związaną z przedmiotem zamówienia, którą wykonawca musi
prowadzić w dniu zawierania umowy z ubezpieczycielem i która musi być szersza, niż zakres
zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Nie wynika to ani z wymagania
postawionego przez Zamawiającego ani z przepisów prawa. Zamawiający stawia tezę, że
Wykonawca powinien prowadzić określoną działalność związaną z przedmiotem zamówienia
i, że obrót z takiej działalności powinien być większy, niż wartość zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Są to tezy właściwe dla oceny wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, bowiem to w odniesieniu do tego właśnie warunku zamawiający powinien
weryfikować jakie konkretne zamówienia, w jakiej liczbie i o jakiej skali wykonał wykonawca.
II.
Sygn. akt KIO 508/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 508/17 Odwołujący – S.T. B.V (dalej jako S.),
zakwestionował czynność wykluczenia go z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako naruszające:
1.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez bezpodstawne i bezprawne uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp i w rezultacie wykluczenie S. z postępowania;
2.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie S. do uzupełnienia dokumentów, których
nie mógł on uzyskać w świetle praw holenderskiego, co oznacza, że wezwanie takie
miało charakter pozorny i nie dawało możliwości faktycznego ich uzupełnienia.
S. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego, dopuszczenie Odwołującego do
dalszego udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne na dzień 22 czerwca 2016 r. Termin na składanie wniosków
wyznaczony został na 31 sierpnia 2017 r. Zaświadczenie zatem spełniało warunek związany
z terminem wystawienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków. Zamawiający zmienił termin, a Odwołujący nie zdołał uzyskać nowego
zaświadczenia i wraz z wnioskiem złożył zaświadczenie Urzędu Podatkowego i Celnego o
niezaleganiu z podatkami i składkami na ubezpieczenie społeczne z dnia 22 czerwca 2016 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2016 r. S. przedłożył
zaświadczenie Urzędu Podatkowego i Celnego o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne z dnia 14 października 2016 r. Zamawiający nie uwzględnił tego
dokumentu i stwierdził, że Odwołujący nie potwierdził braku zaległości w uiszczeniu
podatków i składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na dzień 30 września 2016 r.,
tj. na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym uznał, iż Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania
i wykluczył go z udziału w postępowaniu.
Z zaświadczenia z dnia 14 października 2016 r. wynika, że Odwołujący nie zalegał z
opłatami także 30 września 2016 r., a więc w dniu składania wniosku o dopuszczenie do
udziału. W H. należności podatkowe oraz składki na ubezpieczenie społeczne za dany
miesiąc kalendarzowy są płatne do ostatniego dnia następnego miesiąca kalendarzowego.
Potwierdza to załączone oświadczenie A.K.N. w Warszawie z dnia 15 marca 2017 r.
Ponadto, urzędy skarbowe w momencie złożenia deklaracji podatkowej weryfikują ją z
otrzymanymi płatnościami, aby móc określić stan zaległości. Oznacza to, że wszelkie
zaległości w tym zakresie za miesiąc sierpień 2016 r. mogły powstać nie wcześniej niż 1
października 2016 r., a więc zaświadczenie z dnia 14 października 2016 r. potwierdza, że
Odwołujący nie zalegał z płatnościami za miesiąc sierpień 2016 r., które należało zapłacić do
30 września 2016 r., a także za poprzedzające sierpień miesiące. Należności podatkowe
oraz składki na ubezpieczenie społeczne za miesiąc wrzesień 2016 r. były natomiast płatne
do dnia 31 października 2016 r. i stały się wymagalne dopiero z dniem 1 listopada 2016 r.,
więc niemożliwe było zaleganie z tymi należnościami przez Odwołującego na dzień
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W H. nie jest możliwe uzyskanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne z datą wsteczną lub na dzień poprzedzający dzień wydania
zaświadczenia. Czyni to wezwanie do uzupełnienia dokumentu, którego Odwołujący nie miał
nigdy możliwości uzyskać, pozornym.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca I.C.,
dopuszczony do udziału na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron w dniu 28 marca
2017 r.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie jako
bezzasadnych.
W odniesieniu do obu Odwołujących Izba stwierdziła, iż mają oni interes w kwestionowaniu
czynności Zamawiającego, tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zakończonej negatywną weryfikacją dokumentów i brakiem zakwalifikowania tych podmiotów
do dialogu konkurencyjnego. W związku z art. 60a Ustawy wykonawcy nie zaproszeni do
dialogu konkurencyjnego nie są następnie zapraszani do złożenia oferty, a tym samym tracą
możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne. W świetle powyższego spełnione są
przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do tego aby oba odwołania rozpoznać merytorycznie.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Zamawiającego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, załączniki do
protokółu postępowania, w tym informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a także wnioski złożone przez Odwołujących, ich wyjaśnienia oraz
uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumenty (zaświadczenie S.).
Izba ustaliła i zważyła.
I.
Odwołanie I.C. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 502/17).
Podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania była ocena dokumentu załączonego do
wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym – polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej złożonej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej.
Zamawiający wymagał wykazania, że w chwili złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w kwocie
nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Do wniosku Wykonawca załączył polisę ubezpieczenia OC Nr OC-F 007809 wystawioną
przez I.T.U.S.A. V.I.G., która potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia na okres od dnia 30
września 2016 r. do dnia 29 września 2017 r. Polisa określa przedmiot ubezpieczenia, jako
pozaumowną (deliktową), a także wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania
(kontraktową)
oraz
rodzącą
zbieg
podstaw
odpowiedzialności
odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone w związku z prowadzeniem działalności
określonej w umowie ubezpieczenia lub posiadaniem albo użytkowaniem mienia
wykorzystywania w tej działalności (ochrona nie obejmuje odpowiedzialności cywilnej za
produkt). Jako rodzaj ubezpieczonej odpowiedzialności wskazana została w polisie dostawa,
instalacja oraz wdrożenie do pracy operacyjnej systemu lotniskowego klasy Advanced –
Surface Movement Guidance and Control System (A-SMGCS) poziomu minimum Level 2 dla
Lotniska Chopina w Warszawie. Szkolenie operacyjne i techniczne z zakresu obsługi i
utrzymania systemu A-SMGCS. W polisie zastrzeżono, iż Jakakolwiek inna działalność
prowadzona przez Ubezpieczającego nie jest objęta ochroną ubezpieczeniową. Suma
gwarancyjna wynosi 20.000.000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki w okresie
ubezpieczenia. Polisa została opłacona w wysokości ustalonej dla pierwszej składki w
terminie do dnia 10 października 2016 r. (składka minimalna i zaliczkowa). II rata składki
płatna do 10 grudnia 2016 r. staje się wymagalna z chwilą wygrania przez Ubezpieczającego
postępowania na dostawę Systemu Lotniskowego ASMGCS dla Lotniska Chopina w
Warszawie (Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej). W przypadku gdy
Ubezpieczający/Ubezpieczony nie wygra przetargu jest zobowiązany do poinformowania o
tym Ubezpieczyciela. Z takim dniem na podstawie odrębnego aneksu umowa ubezpieczenia
zostanie rozwiązana, a II rata składki nie będzie wymagana (składka minimalna i zaliczkowa
w wysokości 10.000 – PLN nie podlega zwrotowi).
Zamawiający wezwał I.C. Sp. z o.o. pismem z dnia 18.11.2016 r. o wyjaśnienie dokumentu i
wskazanie jaką działalność związaną z przedmiotem zamówienia wykonawca prowadził na
dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. 30.09.2016 r.
W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca w piśmie z dnia 5.12.2016 r. wyjaśniał, iż na
dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadził następującą
działalność związaną z przedmiotem zamówienia: zgodnie z PKD: wykonywanie instalacji
elektrycznych, działalność w zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej,
działalność
w
zakresie
pozostałej
telekomunikacji,
działalność
związana
z
oprogramowaniem, pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i
komputerowych. Wskazał również przykładowe realizacje związane bezpośrednio z
operacjami w portach lotniczych (systemy, symulator).
W dniu 16.12.2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu –
opłaconej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
20.000.000,00 PLN. Zamawiający wskazał, iż rodzaje działalność Wykonawcy, na jakie
wskazał w wyjaśnieniach z dnia 5.12.2016 r. nie są objęte złożoną we wniosku polisą
ubezpieczeniową.
W odpowiedzi z dnia 19.12.2016 r. Wykonawca uznał, iż tezy formułowane w wezwaniu są
nieuprawnione, a przedłożona polisa spełnia wymagania Zamawiającego związane z
wykazaniem sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Oznaczona w polisie działalność ma związek z niniejszym zamówieniem, a jednocześnie
zawiera się w działalności określonej w PKD. Elementem działalności gospodarczej
Wykonawcy jest działalność w zakresie dostawy, instalacji oraz wdrożenia do pracy
operacyjnej systemu lotniskowego klasy Advanced – Surface Movement Guidance and
Control System (A-SMGCS) poziomu minimum Level 2 dla Lotniska Chopina w Warszawie
oraz szkolenia operacyjnego i technicznego z zakresu obsługi i utrzymania A-SMGCS.
Działalność objęta ubezpieczeniem w sposób niebudzący wątpliwości ma związek z
przedmiotem zamówienia, gdyż wprost obejmuje przedmiot zamówienia (dotyczy
konkretnego wycinka działalności gospodarczej). Zamawiający nie warunkował, aby polisa
musiała dotyczyć wszelkiej prowadzonej działalności gospodarczej przez Wykonawcę, a
jedynie tej która ma związek z przedmiotem zamówienia, a w tym zakresie warunek został
spełniony. Do wyjaśnień załączył ponownie polisę oraz Ogólne Warunki Ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej.
Zamawiający w dniu 20.01.2017 r. wystąpił o wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy
treści pisma z dnia 19.12.2016 r. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia jakie dostawy,
instalacje oraz wdrożenia do pracy operacyjnej systemów A-SMGCS zrealizował I.C. do dnia
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału, tj. do 30.09.2016 oraz jakie
przeprowadził/przeprowadzał szkolenia operacyjne i techniczne z zakresu obsługi i
utrzymania systemu A-SMGCS wraz ze wskazaniem odbiorcy, a w szczególności jakie
dostawy, instalacje oraz wdrożenie do pracy operacyjnej systemu lotniskowego klasy A-
SMGCS poziomu minimum Level 2 dla Lotniska Chopina w Warszawie Wykonawca
zrealizował lub realizował do dnia złożenia wniosku, tj. do 30.09.2016 r. oraz jakie
przeprowadził/przeprowadzał szkolenie operacyjne i techniczne z zakresu obsługi i
utrzymania systemu A-SMGCS Lotniska Chopina w Warszawie do wyżej wymienionego
terminu.
Odpowiadając I.C. wskazał ponownie na argumenty prezentowane we wcześniejszych
wyjaśnieniach. Zauważył również, iż żądanie Zamawiającego wykracza poza zakres
wymagania i stanowi nadinterpretację oczekiwań. Zamawiający w sposób nieuprawniony
interpretuje pojęcie prowadzenia działalności i sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu oczekując dodatkowego wykazywania realizacji konkretnych przejawów
działalności.
Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania wskazując w uzasadnieniu, iż nie
wykazał spełnienia na dzień 30.09.2016r. warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego i
finansowego, gdyż przedłożona polisa ubezpieczenia OC, która uwzględnia jedyną
inwestycję w przyszłości nie odzwierciedla potencjału ekonomicznego i finansowego
Wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
wpływa na wysokość składki. Natomiast konieczność zapłaty potencjalnie mniejszej składki
nie wykazuje takiego potencjału wykonawcy, jakie spodziewał się Zamawiający wymagając
ubezpieczenia w wysokości 20 000 000,00 zł dotyczące działalności Wykonawcy. Na tej
podstawie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie spełnia warunku posiadania na dzień
30.09.2016 r. potencjału ekonomicznego i finansowego (informacja z 03.03.2017 r. o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył oświadczenie Ubezpieczyciela z 27.03.2017 r.
dotyczące wystawionej polisy OC nr OC-F 007809, a także opinię brokera
ubezpieczeniowego z dnia 24.03.2017 r. na temat prawidłowości stanowiska Zamawiającego
dotyczącego polisy OC. Pełnomocnicy I.C. nie mieli wiedzy na temat tego, czy druga rata
składki została opłacona.
Uwzględniając bezsporny stan faktyczny, związany treścią dokumentu przedłożonego we
wniosku, jak i czynnościami faktycznymi Zamawiającego poprzedzającymi wykluczenie
Odwołującego z postępowania (wyjaśnienia i wezwania), Izba uznała, iż czynność oceny
spełnienia warunku kwalifikacji dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej była
prawidłowa.
Zamawiający dochował należytej staranności przy analizie przedłożonej polisy
ubezpieczenia OC, dając możliwość Wykonawcy składania wyjaśnień, a także uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, który w jego ocenie nie potwierdzał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał podstawy uznać, iż
dokument złożony we wniosku - polisa OC Nr OC-F 007809, nie jest dokumentem, który
mógł potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż stanowił dowód
zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu w związku z realizacją
przyszłego kontraktu, jaki mógłby być zawarty z Odwołującym po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej. Taki charakter ubezpieczenia potwierdził sam Odwołujący prezentując w
odwołaniu argumentację na potrzeby wykazania możliwości posiadania ubezpieczenia OC
od przyszłej działalności, niż tak jaka jest jego udziałem w ramach aktywności gospodarczej.
Zamawiający natomiast żądał przedłożenia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej działalności (lub
działalności określonej rodzajowo) związanej z przedmiotem zamówienia. Oznaczało, to
zatem, iż polisa miała obejmować działalność prowadzoną przez podmiot ubiegający się o
zamówienie, która rzeczowo pozostaje związana z przedmiotem zamówienia. W sprawie nie
było spornym to, czy określony w polisie rodzaj ubezpieczonej działalności, tj. dostawa,
instalacja oraz wdrożenie do pracy operacyjnej systemu lotniskowego klasy Advanced –
Surface Movement Guidance and Control System (A-SMGCS) poziomu minimum Level 2 dla
Lotniska Chopina w Warszawie, jest rodzajem działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, gdyż faktycznie jest on tożsamy z tym przedmiotem. Oceny natomiast
wymagało to, czy działalność określona w umowie ubezpieczenia stanowi ubezpieczenie
działalności prowadzonej przez Wykonawcę. W ocenie Izby, całokształt okoliczności
wskazanych w polisie, jak i wyjaśnień I.C. potwierdzonych złożonymi dodatkowo na
rozprawie oświadczeniami wskazuje, iż Wykonawca złożył dokument potwierdzający
zawarcie umowy ubezpieczenia kontraktu, który obejmuje ubezpieczeniem odpowiedzialność
cywilną podmiotu za szkody wyrządzone w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.
Nie
obejmuje ona natomiast działalności gospodarczej, jaką w dacie zawarcia umowy
ubezpieczenia wykonawca prowadził, a tym samym nie stanowi dowodu objęcia ochroną
ubezpieczeniową zdarzeń, jakie mogą towarzyszyć działalności prowadzonej przez ten
podmiot w dacie zawarcia umowy ubezpieczenia. Wskazuje na to klauzula zawarta w polisie,
w której wyłączono ochroną ubezpieczeniową jakąkolwiek inną działalność prowadzoną
przez Ubezpieczającego. Zamawiający nie miała zatem podstaw do przyjęcia dokumentu,
który nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wymagania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający nie żądał zawarcia umowy ubezpieczenia kontraktu, którego
zalety eksponował broker ubezpieczeniowy w oświadczeniu wskazując między innymi na
pierwszeństwo w uzyskaniu świadczenia odszkodowawczego. Kwestie poruszone na
rozprawie dotyczące sposobu szacowania ryzyka i ustalania wysokości składki miały wtórne
znaczenie wobec bezspornego faktu, objęcia umową ubezpieczenia przyszłej działalności,
której prowadzenie zostało uzależnione od wyników niniejszego postępowania. Złożone
oświadczenie Ubezpieczyciela potwierdza, iż zawierane są umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności podmiotu starającego się o
zawarcie umowy ubezpieczenia OC jak i umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
podmiotu w związku z realizacją konkretnego kontraktu. Również opinia brokera potwierdza
możliwość zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanej do
skonkretyzowanego przedmiotu zamówienia, kontraktu – realizowanego w przyszłości. W
ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał tym dokumentem, aby jego działalność jaką prowadzi
na moment złożenia wniosku w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia była
objęta ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej za szkody do wysokości
wymaganej kwoty gwarancyjnej 20.000.000,00 PLN. Wykazał jedynie, iż będzie mógł
korzystać z ochrony ubezpieczeniowej w ramach zawartej umowy ubezpieczenia OC
stwierdzonej złożoną polisą, jeżeli wygra przetarg. Nie daje to zatem podstawy do
pozytywnej weryfikacji zdolności finansowej i ekonomicznej podmiotu istniejącej w momencie
złożenia wniosku, gdyż wystawiona polisa nie obejmuje prowadzonej na dzień zawarcia
umowy ubezpieczenia działalności przedsiębiorcy. Przyjęcie takiej polisy mogłoby w
skrajnych przypadkach prowadzić do tego, że wykonawca, który w ogóle normalnie nie
prowadzi działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale zawarł umowę
ubezpieczenia OC pod przyszłe konkretne zamówienie, byłby zweryfikowany pozytywnie
niezależnie od rzeczywistej oceny działalności gospodarczej jaką prowadzi. Nie można
również wykluczyć, iż odmienna byłaby ocena Ubezpieczyciela, jeżeli ubezpieczeniem
miałaby być objęta już prowadzona działalność lub jej fragment. Złożone przez
Odwołującego oświadczenia wskazują, iż różna może być ocena ryzyka podmiotu w
zależności od tego, czy umową ubezpieczenia OC objęta ma być prowadzona działalność
lub określony rodzaj działalności podmiotu starającego się o zawarcie umowy, czy też objęta
ochroną ubezpieczeniową miałaby być wyłącznie odpowiedzialność cywilna podmiotu w
związku z realizacją konkretnego kontraktu. Powyższe potwierdza zatem konieczność
rozróżnienia umów ubezpieczenia OC w ramach prowadzonej działalności podmiotu (lub jej
określonego rodzaju) od ubezpieczenia OC kontraktu. Zamawiający na potrzeby oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania ubezpieczenia OC w
ramach prowadzonej działalności, a nie ubezpieczenia OC dla przyszłego kontraktu.
Zamawiający wyjaśnił, iż przewiduje ubezpieczenie kontraktu przez wybranego wykonawcę,
ale w szerszym zakresie zdarzeń, jakie miałyby być nim objęte. Zamawiający wymagał
natomiast złożenia dokumentu na potrzeby oceny sytuacji finansowej i ekonomicznej
podmiotu dokonywanej w oparciu o prowadzoną działalność gospodarczą, której
potwierdzeniem miała być polisa ubezpieczenia OC wystawiona na kwotę co najmniej
20.000.000,00 zł obejmująca ochroną ubezpieczeniową prowadzoną działalność
gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. To właśnie ocena podmiotowa
wykonawcy dokonywana w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (jej zakresu,
wielkości zamówień, zdarzeń jakie występowały) ma stanowić podstawę weryfikacji
podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego. Nie
jest tożsama z tą oceną, ocena prowadzona na potrzeby przyszłego kontraktu, którego
zakres wpływa na ustalenia ubezpieczyciela i gotowość objęcia ubezpieczeniem takiego
przedsięwzięcia.
Podsumowując, Izba uznała, iż czynność oceny wniosku Odwołującego prowadzona była z
należytą starannością i wszechstronnie, co umożliwiło Zamawiającemu prawidłową ocenę
dokumentu – polisy OC złożonej we wniosku, jako niepotwierdzającej spełnienia warunku
udziału w postępowania, tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
kwocie nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Wykonawca miał możliwość uzupełnienia prawidłowego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, jednak z niej nie skorzystał, co w konsekwencji
rodziło negatywne skutki w postaci braku zakwalifikowania I.C. do dialogu konkurencyjnego,
co w świetle art. 60d ust. 3 Ustawy oznaczało wykluczenie go z postępowania.
II.
Odwołanie S. T B.V. (sygn. akt KIO 508/17).
Zamawiający wykluczył S. T B.V (dalej jako S.) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Ustawy uznając, iż dokument uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy –
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami i składkami na ubezpieczenie społeczne, nie
potwierdza braku zaległości na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. 30.09.3016 r. Uzupełniony dokument wystawiony w dacie 14.10.2016 r. ma
potwierdzać stan istniejący w tej dacie.
Zamawiający wymagał złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego i organu ubezpieczeń społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca załączył zaświadczenie
wystawione na dzień 22 czerwca 2016 r., a zatem w okresie wcześniejszym niż 3 miesiące
przed upływem terminu do składania wniosków.
Zamawiający w dniu 18.11.2016 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia aktualnego
zaświadczenia. S. przedłożył nowe zaświadczenie wystawione w dniu 14.10.2017 r.
Przedmiotowe zaświadczenie zostało wystawione na wniosek S. z dnia 06 października
2016 r. w formie elektronicznego dokumentu urzędowego przez Urząd Podatkowy w A. i
stwierdza się w nim, iż S.T. B.V. nie zalega z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne, a w uwagach wskazano, iż zaświadczenie dotyczy wyłącznie danych znanych
Urzędowi Podatkowemu i Celnemu/Urząd w A. na dzień 14 października 2016 r. Urząd
Podatkowy i Celny nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne niekorzystne skutki mogące
wynikać z zastosowania niniejszego zaświadczenia. W odwołaniu i na rozprawie Odwołujący
wyjaśniał zasady uzyskiwania zaświadczeń wskazując, iż w H. dokumenty podatkowe, a
także zaświadczenia o opłaconych składkach są wystawiane elektronicznie. Podobnie
elektronicznie dokonuje się płatności, a urząd dokonuje automatycznej weryfikacji stanu
zaległości na koniec miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku. Składają to zaświadczenie
działał zatem w przekonaniu, iż dokument potwierdza spełnienie warunku na dzień
30.09.2016 r. Sprzeciwiał się twierdzeniu, aby zaświadczenie z dnia 14.10.2016 r. odnosiło
się i potwierdzało stan istniejący na dzień 14.10.2016 r. Dotyczy ono danych znanych
urzędowi na dzień 14.10.2016 r., a zatem danych zweryfikowanych przez urząd zgodnie z
wcześniejszymi wyjaśnieniami na dzień 30.09.2016 r.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie Radcy Handlowego A.K.N. w Warszawie, w
którym stwierdza brak możliwości uzyskania z Urzędu Podatkowego i Celnego ani z
jakiegokolwiek innego urzędu zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne na dzień wcześniejszy niż data wystawienia takiego
zaświadczenia. Nie jest również możliwe uzyskanie takiego zaświadczenia z datą inną niż
data wystawienia. Urząd Podatkowy i Celny nie wydaje także żadnego innego zaświadczenia
mającego na celu potwierdzenie braku zalegania z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne w dacie historycznej. Jedynym dokumentem jaki można uzyskać w Królestwie
Niderlandów celem potwierdzenia braku niezalegania z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne przed podmiot holenderski jest zaświadczenie Urzędu
Podatkowego i Celnego, które obejmuje jedynie dane znane urzędowi na dzień sporządzenia
takiego zaświadczenia.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż nie zna systemu holenderskiego, a oceniając
dokument kierował się uwagami zamieszczonymi w treści zaświadczenia o tym, iż dotyczy
ono wyłącznie danych znanych urzędowi na dzień 14.10.2016 r. Nie mógł, zatem
samodzielnie określić, jakiego rodzaju dane są znane i czy potwierdzają one stan na dzień
30.09.2016 r., a także czy w okresie miedzy 30.09.2016 r. a 14.10.2016 r. nie powstała
zaległość podatkowa, która nie zostałaby potwierdzona zaświadczeniem wystawionym na
dzień 14.10.2016 r.
Izba uwzględniła odwołanie.
Zasadniczym w sprawie było ustalenie, czy uzupełnione zaświadczenie urzędowe
wystawione w dacie późniejszej, niż okres wyznaczony przedziałem czasu – 3 miesięcy
przed upływem terminu na złożenie wniosku, nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, tj. braku zaległości w podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne
wykonawcy ubiegającego się o udział w dialogu konkurencyjnym.
Na wstępie zauważyć należy, iż postępowanie wprawdzie prowadzone jeszcze na gruncie
przepisów Ustawy przed wejściem w żywcie przepisów nowelizujących wprowadzonych
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r., było wszczęte po wejściu w życie przepisów Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych (tzw. dyrektywa klasyczna) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywa
sektorowa), uchylających odpowiednio Dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywę 2004/17/WE.
Zamawiający miał tego świadomość żądaj złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenia wstępnego składanego na formularzu Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), który został wprowadzony przepisami
wykonawczymi celem ułatwienia podmiotom ubiegania się o zamówienie prawidłowe
przygotowanie ofert/wniosków. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stosuje się przepisy dotychczasowe. Zamawiający prowadził zatem postępowanie na
podstawie przepisów Ustawy (nieznowelizowanej), jednocześnie będąc zobowiązanym do
przestrzegania przepisów Dyrektyw, które na zasadzie ich bezpośredniego zastosowania
powinny być przestrzegane. W załączniku nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego
Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardy jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3/16) (Instrukcja) zawarte zostały wytyczne wiążące
bezpośrednio Państwa Członkowskie w zakresie związanym ze stosowaniem przepisów
Dyrektywy, w tym między innymi wskazano, iż Ofertom w procedurze otwartej i wnioskom o
dopuszczenie do udziału w procedurze ograniczonej, procedurze konkurencyjnej z
negocjacjami, dialogu konkurencyjnym lub partnerstwie innowacyjnym musi towarzyszyć
jednolity europejski dokument zamówienia, wypełniony przez wykonawców w celu
dostarczenia wymaganych informacji. Z wyjątkiem przypadków związanych z niektórymi
zamówieniami udzielanymi na podstawie umów ramowych, oferent, któremu zamierza się
udzielić zamówienia, będzie musiał przedstawić aktualne zaświadczenia i dokumenty
potwierdzające (…) Instytucja Zamawiająca lub podmiot zamawiający może w dowolnej
chwili w trakcie postępowania zwrócić się do każdego oferenta o przedłożenie wszystkich lub
niektórych wymaganych zaświadczeń i dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to
niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
Przenosząc powyższe na sytuację w niniejszym postępowaniu zachodziła kolizja pomiędzy
przepisem krajowym – art. 26 ust. 3 Ustawy, którym nałożono obowiązek weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a przepisem Dyrektywy nakładającym konieczność weryfikacji
podmiotowej wykonawcy w oparciu o JEDZ i aktualne zaświadczenie. Zamawiający stanął
zatem prze koniecznością oceny, czy dokument aktualny ale wystawiony w dacie po złożeniu
wniosku, mógł stanowić potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Poruszona kwestia była już przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1772/16, w którym Izba uznała, iż
decyzja Zamawiającego, o tym aby przyjąć jako dokument potwierdzający weryfikację
podmiotową wykonawcy X aktualne zaświadczenie z KRK pozwoliła dokonać wyboru oferty
wykonawcy w zgodzie z zasadami dyrektywy oraz przepisami Ustawy. W ocenie Izby
osiągnięty został cel dyrektywy jak również uszanowano zasady oceny nałożone na
instytucje zamawiającego przepisami rozporządzenia wykonawczego, z których wynika, iż
wykonawca któremu ma zostać udzielone zamówienie powinien złożyć aktualne dokument
potwierdzający weryfikację podmiotową (…).Fakt, iż Zamawiający w niniejszym
postępowaniu prowadził ocenę podmiotową wykonawców na dotychczasowych zasadach, tj.
wobec wszystkich wykonawców, nie stało na przeszkodzie uznania, iż uzupełnione na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy zaświadczenie z KRK potwierdzało, iż w stosunku do X nie
zachodzą podstawy do jego wykluczenia z postępowania. (…). W ocenie Izby, przepisy art.
26 ust. 3 Ustawy nie mogły stać na przeszkodzie stosowania zasad wynikających z
przepisów unijnych wiążących Zamawiającego w postępowaniu, co pozwoli uniknąć
ewentualnej podstawy do unieważnienia postępowania.
Skład orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska prezentowanego powyżej
wraz z argumentacją, która pozwala przyjąć, iż zaświadczenie z urzędu podatkowego
wystawione po dacie składania wniosku, jako aktualne potwierdza stan braku zaległości w
podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne. Potwierdza zatem, że S. spełnia warunki
udziału w postępowaniu i powinien być zaproszony do dialogu konkurencyjnego.
Dodatkowo, Izba uznała, iż nawet stosując przepis krajowy Zamawiający nie miał podstaw
do odmowy uznania tego zaświadczenia z uwagi na zasady wystawiania i uzyskiwania
zaświadczeń w H. na jakie wskazał Odwołujący i dodatkowo potwierdził dowodem w postaci
oświadczenia Radcy Handlowego A.K.N. w Warszawie. Zamawiający przyznał, iż nie miał
wiedzy co do zasad wystawiania zaświadczeń przez Urząd Podatkowy i Celny, a swoje
wnioski wywodził z zapisu zamieszczonego w uwadze, wskazującej na znane Urzędowi w
dacie wystawienia zaświadczenia dane ujawnione. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał
podstaw do podważenia treści zaświadczenia urzędowego, w którym potwierdzono stan
braku zaległości podatkowych oraz składek na ubezpieczenie społeczne w oparciu o
wskazana uwagę, w której organ nie podał, aby stan objęty zaświadczeniem istniał tylko w
dacie wystawienia i nie obejmował okresu wcześniejszego, jak ma to miejsce w
rzeczywistości. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia S., iż wystawiając zaświadczenie
Urząd dokonuje sprawdzenia danych znajdujących się w zasobach informatycznych i
stwierdza stan ustalony bez wskazywania daty historycznej. Oznacza to zatem, iż każde
tego rodzaju zaświadczenie będzie zawierało dane aktualne bez odnoszenia się do
konkretnej daty, której nie wskazuje się w zaświadczeniu. Słusznie zatem Odwołujący
wskazywał, iż nie jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wystawionego na konkretny dzień,
np. złożenia wniosku, gdyż w zaświadczeniu nie jest podawana data historyczna, a jedynie
data wystawienia. Skoro data złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia nie pokrywa się z
datą wystawienia, a w samym zaświadczeniu brak jest informacji co do stanu istniejącego w
dacie poprzedzającej dzień wystawienia zaświadczenia, Zamawiający nie ma podstaw do
wywodzenia negatywnych wniosków, tylko w oparciu o własne przypuszczenia i wątpliwości
co do zakresu danych znanych Urzędowi.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienia, gdyż dokument
urzędowy uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy potwierdzał aktualny stan zgodny
z wymaganiami Zamawiającego, a zatem Wykonawca powinien być zaproszony do dialogu
konkurencyjnego. Oznaczało to konieczność unieważnienia decyzji o wykluczeniu z
postępowania S. i jego przywróceniu do udziału w dalszym etapie postępowania, czemu dała
Izba wyraz w sentencji orzeczeni.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 8 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i 3
oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego
rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (w sprawie KIO
502/17) w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio: Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 502/17 i
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 508/17. Izba nie uwzględniła wniosku
Odwołującego S. o zasądzenie kosztów wykraczających poza wysokość wpisu, gdyż do
zamknięcia rozprawy nie został złożony żaden dodatkowy rachunek, na podstawie którego
Izba mogłaby zasądzić zwrot kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
1
A. Oddala odwołanie wniesione przez I.C. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 502/17);
B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez S.T. B.V. i nakazuje Zamawiającemu
unieważnić czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i zaprosić go
do udziału w dialogu konkurencyjnym (sygn. akt KIO 508/17).
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawcę I.C. Sp. z o.o. z siedzibą w
G. w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 502/17; Zamawiającego Polską Agencję Żeglugi
Powietrznej w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 508/17
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: wykonawcę I.C.
Sp. z o.o. z siedzibą w G. (sygn. akt KIO 502/17), wykonawcę S.T. B.V., A. (sygn. akt KIO
508/17), tytułem wpisów od odwołań;
2.2 zasądza odpowiednio od Wykonawcy I.C. Sp. z o.o. (w sprawie sygn. akt KIO 502/17)
oraz Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (w sprawie sygn. akt KIO
508/17) na rzecz odpowiednio Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (sygn.
akt KIO 502/17) oraz Wykonawcy S.T. B.V. (sygn. akt KIO 508/17) kwotę
18.600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron
poniesionych w związku z wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie KIO
502/17 oraz wpisem od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 508/17, w tym:
2.2.1 od Wykonawcy I.C. Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) (sygn. akt KIO 502/17);
2.2.2 od Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz Wykonawcy
S.T. B.V. kwotę
15.000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
(sygn. akt KIO 508/17).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 502/17
KIO 508/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
w Warszawie w trybie dialogu konkurencyjnego na dostawę systemu lotniskowego A-
SMGCS dla Lotniska Chopina w Warszawie (nr postępowania: AO.W-2225-12/65/2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 142-257313 w dniu 26
lipca 2016 r., wobec wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały
wniesione w dniu 16 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
wykonawców: I.C. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 502/17), S.T. B.V. (sygn. akt KIO 508/17).
Odwołaniem objęto czynność wykluczenia z postępowania Odwołujących w sprawie KIO
502/17 i 508/17 i zaniechania ich zaproszenia do dialogu konkurencyjnego.
O czynnościach Zamawiającego wykonawcy zostali poinformowani w dniu 6 marca 2017 r. w
informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
I.
Sygn. akt KIO 502/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 502/17 Odwołujący – I.C. Sp. z o.o. z siedzibą
w G. (dalej jako I.C.) zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w stosunku do Odwołującego, jego wykluczenia z
postępowania oraz zaniechania zaproszenia do dialogu konkurencyjnego. Powyższe
czynności miały być podjęte z naruszeniem przepisów:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez błędne
uznanie, że I.C. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 22 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez błędne
uznanie, że złożona przez I.C. polisa OC nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej;
3.
§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego błędną wykładnię przez
uznanie, że złożona przez I.C. polisa OC jest niezgodna z rozporządzeniem;
4.
Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez wykluczenie z postępowania pomimo tego, że Odwołujący nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności zakwalifikowania wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu,
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, ponowne badanie i ocenę wniosku
Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zakwalifikowanie Odwołującego
do dalszego udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający prowadzi postępowania na zasadach wynikających z przepisów Ustawy sprzed
nowelizacji wprowadzonej przepisami, które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W pkt VIII.1.2 ogłoszenia Zamawiający określił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej: Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku nr 2 musi wykazać, iż jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 20.000.000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów zł). Na potwierdzenie jego spełnienia wymagał złożenia opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest
ubezpieczony.
W związku z tymi wymaganiami oraz § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, Odwołujący złożył polisę OC wraz z potwierdzeniem uiszczenia składki (str.
29-31 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Rodzaj ubezpieczonej
działalności został określony jako: dostawa, instalacja oraz wdrożenie do pracy operacyjnej
systemu lotniskowego klasy Advanced – Surface Movement Guidance and Control (A-
SMGCS) poziom minimum level 2 dla Lotniska Chopina w Warszawie. Szkolenie operacyjne
i techniczne zakresu obsługi i utrzymania A-SMGCS, co oznacza, że polisa OC obejmuje
zakresem ubezpieczenia całe przedmiotowe zamówienia, a zatem obejmuje działalność
Odwołującego związaną z przedmiotem zamówienia. Suma gwarancyjna jest zgodna z
wymaganiem i wynosi 20.000.000,00 PLN i stanowi dowód na to, iż Odwołujący znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację przedmiotowego zamówienia.
Jako bezpodstawne uznaje stanowisko Zamawiającego, że polisa OC powinna obejmować
zakresem działalność związaną z przedmiotem zamówienia, którą wykonawca musi
prowadzić w dniu zawierania umowy z ubezpieczycielem i która musi być szersza, niż zakres
zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Nie wynika to ani z wymagania
postawionego przez Zamawiającego ani z przepisów prawa. Zamawiający stawia tezę, że
Wykonawca powinien prowadzić określoną działalność związaną z przedmiotem zamówienia
i, że obrót z takiej działalności powinien być większy, niż wartość zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Są to tezy właściwe dla oceny wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, bowiem to w odniesieniu do tego właśnie warunku zamawiający powinien
weryfikować jakie konkretne zamówienia, w jakiej liczbie i o jakiej skali wykonał wykonawca.
II.
Sygn. akt KIO 508/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 508/17 Odwołujący – S.T. B.V (dalej jako S.),
zakwestionował czynność wykluczenia go z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako naruszające:
1.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez bezpodstawne i bezprawne uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp i w rezultacie wykluczenie S. z postępowania;
2.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie S. do uzupełnienia dokumentów, których
nie mógł on uzyskać w świetle praw holenderskiego, co oznacza, że wezwanie takie
miało charakter pozorny i nie dawało możliwości faktycznego ich uzupełnienia.
S. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego, dopuszczenie Odwołującego do
dalszego udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne na dzień 22 czerwca 2016 r. Termin na składanie wniosków
wyznaczony został na 31 sierpnia 2017 r. Zaświadczenie zatem spełniało warunek związany
z terminem wystawienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków. Zamawiający zmienił termin, a Odwołujący nie zdołał uzyskać nowego
zaświadczenia i wraz z wnioskiem złożył zaświadczenie Urzędu Podatkowego i Celnego o
niezaleganiu z podatkami i składkami na ubezpieczenie społeczne z dnia 22 czerwca 2016 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2016 r. S. przedłożył
zaświadczenie Urzędu Podatkowego i Celnego o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne z dnia 14 października 2016 r. Zamawiający nie uwzględnił tego
dokumentu i stwierdził, że Odwołujący nie potwierdził braku zaległości w uiszczeniu
podatków i składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na dzień 30 września 2016 r.,
tj. na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym uznał, iż Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania
i wykluczył go z udziału w postępowaniu.
Z zaświadczenia z dnia 14 października 2016 r. wynika, że Odwołujący nie zalegał z
opłatami także 30 września 2016 r., a więc w dniu składania wniosku o dopuszczenie do
udziału. W H. należności podatkowe oraz składki na ubezpieczenie społeczne za dany
miesiąc kalendarzowy są płatne do ostatniego dnia następnego miesiąca kalendarzowego.
Potwierdza to załączone oświadczenie A.K.N. w Warszawie z dnia 15 marca 2017 r.
Ponadto, urzędy skarbowe w momencie złożenia deklaracji podatkowej weryfikują ją z
otrzymanymi płatnościami, aby móc określić stan zaległości. Oznacza to, że wszelkie
zaległości w tym zakresie za miesiąc sierpień 2016 r. mogły powstać nie wcześniej niż 1
października 2016 r., a więc zaświadczenie z dnia 14 października 2016 r. potwierdza, że
Odwołujący nie zalegał z płatnościami za miesiąc sierpień 2016 r., które należało zapłacić do
30 września 2016 r., a także za poprzedzające sierpień miesiące. Należności podatkowe
oraz składki na ubezpieczenie społeczne za miesiąc wrzesień 2016 r. były natomiast płatne
do dnia 31 października 2016 r. i stały się wymagalne dopiero z dniem 1 listopada 2016 r.,
więc niemożliwe było zaleganie z tymi należnościami przez Odwołującego na dzień
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W H. nie jest możliwe uzyskanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne z datą wsteczną lub na dzień poprzedzający dzień wydania
zaświadczenia. Czyni to wezwanie do uzupełnienia dokumentu, którego Odwołujący nie miał
nigdy możliwości uzyskać, pozornym.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca I.C.,
dopuszczony do udziału na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron w dniu 28 marca
2017 r.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie jako
bezzasadnych.
W odniesieniu do obu Odwołujących Izba stwierdziła, iż mają oni interes w kwestionowaniu
czynności Zamawiającego, tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zakończonej negatywną weryfikacją dokumentów i brakiem zakwalifikowania tych podmiotów
do dialogu konkurencyjnego. W związku z art. 60a Ustawy wykonawcy nie zaproszeni do
dialogu konkurencyjnego nie są następnie zapraszani do złożenia oferty, a tym samym tracą
możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne. W świetle powyższego spełnione są
przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do tego aby oba odwołania rozpoznać merytorycznie.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Zamawiającego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, załączniki do
protokółu postępowania, w tym informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a także wnioski złożone przez Odwołujących, ich wyjaśnienia oraz
uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumenty (zaświadczenie S.).
Izba ustaliła i zważyła.
I.
Odwołanie I.C. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 502/17).
Podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania była ocena dokumentu załączonego do
wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym – polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej złożonej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej.
Zamawiający wymagał wykazania, że w chwili złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w kwocie
nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Do wniosku Wykonawca załączył polisę ubezpieczenia OC Nr OC-F 007809 wystawioną
przez I.T.U.S.A. V.I.G., która potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia na okres od dnia 30
września 2016 r. do dnia 29 września 2017 r. Polisa określa przedmiot ubezpieczenia, jako
pozaumowną (deliktową), a także wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania
(kontraktową)
oraz
rodzącą
zbieg
podstaw
odpowiedzialności
odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone w związku z prowadzeniem działalności
określonej w umowie ubezpieczenia lub posiadaniem albo użytkowaniem mienia
wykorzystywania w tej działalności (ochrona nie obejmuje odpowiedzialności cywilnej za
produkt). Jako rodzaj ubezpieczonej odpowiedzialności wskazana została w polisie dostawa,
instalacja oraz wdrożenie do pracy operacyjnej systemu lotniskowego klasy Advanced –
Surface Movement Guidance and Control System (A-SMGCS) poziomu minimum Level 2 dla
Lotniska Chopina w Warszawie. Szkolenie operacyjne i techniczne z zakresu obsługi i
utrzymania systemu A-SMGCS. W polisie zastrzeżono, iż Jakakolwiek inna działalność
prowadzona przez Ubezpieczającego nie jest objęta ochroną ubezpieczeniową. Suma
gwarancyjna wynosi 20.000.000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki w okresie
ubezpieczenia. Polisa została opłacona w wysokości ustalonej dla pierwszej składki w
terminie do dnia 10 października 2016 r. (składka minimalna i zaliczkowa). II rata składki
płatna do 10 grudnia 2016 r. staje się wymagalna z chwilą wygrania przez Ubezpieczającego
postępowania na dostawę Systemu Lotniskowego ASMGCS dla Lotniska Chopina w
Warszawie (Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej). W przypadku gdy
Ubezpieczający/Ubezpieczony nie wygra przetargu jest zobowiązany do poinformowania o
tym Ubezpieczyciela. Z takim dniem na podstawie odrębnego aneksu umowa ubezpieczenia
zostanie rozwiązana, a II rata składki nie będzie wymagana (składka minimalna i zaliczkowa
w wysokości 10.000 – PLN nie podlega zwrotowi).
Zamawiający wezwał I.C. Sp. z o.o. pismem z dnia 18.11.2016 r. o wyjaśnienie dokumentu i
wskazanie jaką działalność związaną z przedmiotem zamówienia wykonawca prowadził na
dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. 30.09.2016 r.
W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca w piśmie z dnia 5.12.2016 r. wyjaśniał, iż na
dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadził następującą
działalność związaną z przedmiotem zamówienia: zgodnie z PKD: wykonywanie instalacji
elektrycznych, działalność w zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej,
działalność
w
zakresie
pozostałej
telekomunikacji,
działalność
związana
z
oprogramowaniem, pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i
komputerowych. Wskazał również przykładowe realizacje związane bezpośrednio z
operacjami w portach lotniczych (systemy, symulator).
W dniu 16.12.2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu –
opłaconej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
20.000.000,00 PLN. Zamawiający wskazał, iż rodzaje działalność Wykonawcy, na jakie
wskazał w wyjaśnieniach z dnia 5.12.2016 r. nie są objęte złożoną we wniosku polisą
ubezpieczeniową.
W odpowiedzi z dnia 19.12.2016 r. Wykonawca uznał, iż tezy formułowane w wezwaniu są
nieuprawnione, a przedłożona polisa spełnia wymagania Zamawiającego związane z
wykazaniem sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Oznaczona w polisie działalność ma związek z niniejszym zamówieniem, a jednocześnie
zawiera się w działalności określonej w PKD. Elementem działalności gospodarczej
Wykonawcy jest działalność w zakresie dostawy, instalacji oraz wdrożenia do pracy
operacyjnej systemu lotniskowego klasy Advanced – Surface Movement Guidance and
Control System (A-SMGCS) poziomu minimum Level 2 dla Lotniska Chopina w Warszawie
oraz szkolenia operacyjnego i technicznego z zakresu obsługi i utrzymania A-SMGCS.
Działalność objęta ubezpieczeniem w sposób niebudzący wątpliwości ma związek z
przedmiotem zamówienia, gdyż wprost obejmuje przedmiot zamówienia (dotyczy
konkretnego wycinka działalności gospodarczej). Zamawiający nie warunkował, aby polisa
musiała dotyczyć wszelkiej prowadzonej działalności gospodarczej przez Wykonawcę, a
jedynie tej która ma związek z przedmiotem zamówienia, a w tym zakresie warunek został
spełniony. Do wyjaśnień załączył ponownie polisę oraz Ogólne Warunki Ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej.
Zamawiający w dniu 20.01.2017 r. wystąpił o wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy
treści pisma z dnia 19.12.2016 r. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia jakie dostawy,
instalacje oraz wdrożenia do pracy operacyjnej systemów A-SMGCS zrealizował I.C. do dnia
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału, tj. do 30.09.2016 oraz jakie
przeprowadził/przeprowadzał szkolenia operacyjne i techniczne z zakresu obsługi i
utrzymania systemu A-SMGCS wraz ze wskazaniem odbiorcy, a w szczególności jakie
dostawy, instalacje oraz wdrożenie do pracy operacyjnej systemu lotniskowego klasy A-
SMGCS poziomu minimum Level 2 dla Lotniska Chopina w Warszawie Wykonawca
zrealizował lub realizował do dnia złożenia wniosku, tj. do 30.09.2016 r. oraz jakie
przeprowadził/przeprowadzał szkolenie operacyjne i techniczne z zakresu obsługi i
utrzymania systemu A-SMGCS Lotniska Chopina w Warszawie do wyżej wymienionego
terminu.
Odpowiadając I.C. wskazał ponownie na argumenty prezentowane we wcześniejszych
wyjaśnieniach. Zauważył również, iż żądanie Zamawiającego wykracza poza zakres
wymagania i stanowi nadinterpretację oczekiwań. Zamawiający w sposób nieuprawniony
interpretuje pojęcie prowadzenia działalności i sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu oczekując dodatkowego wykazywania realizacji konkretnych przejawów
działalności.
Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania wskazując w uzasadnieniu, iż nie
wykazał spełnienia na dzień 30.09.2016r. warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego i
finansowego, gdyż przedłożona polisa ubezpieczenia OC, która uwzględnia jedyną
inwestycję w przyszłości nie odzwierciedla potencjału ekonomicznego i finansowego
Wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
wpływa na wysokość składki. Natomiast konieczność zapłaty potencjalnie mniejszej składki
nie wykazuje takiego potencjału wykonawcy, jakie spodziewał się Zamawiający wymagając
ubezpieczenia w wysokości 20 000 000,00 zł dotyczące działalności Wykonawcy. Na tej
podstawie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie spełnia warunku posiadania na dzień
30.09.2016 r. potencjału ekonomicznego i finansowego (informacja z 03.03.2017 r. o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył oświadczenie Ubezpieczyciela z 27.03.2017 r.
dotyczące wystawionej polisy OC nr OC-F 007809, a także opinię brokera
ubezpieczeniowego z dnia 24.03.2017 r. na temat prawidłowości stanowiska Zamawiającego
dotyczącego polisy OC. Pełnomocnicy I.C. nie mieli wiedzy na temat tego, czy druga rata
składki została opłacona.
Uwzględniając bezsporny stan faktyczny, związany treścią dokumentu przedłożonego we
wniosku, jak i czynnościami faktycznymi Zamawiającego poprzedzającymi wykluczenie
Odwołującego z postępowania (wyjaśnienia i wezwania), Izba uznała, iż czynność oceny
spełnienia warunku kwalifikacji dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej była
prawidłowa.
Zamawiający dochował należytej staranności przy analizie przedłożonej polisy
ubezpieczenia OC, dając możliwość Wykonawcy składania wyjaśnień, a także uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, który w jego ocenie nie potwierdzał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał podstawy uznać, iż
dokument złożony we wniosku - polisa OC Nr OC-F 007809, nie jest dokumentem, który
mógł potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż stanowił dowód
zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu w związku z realizacją
przyszłego kontraktu, jaki mógłby być zawarty z Odwołującym po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej. Taki charakter ubezpieczenia potwierdził sam Odwołujący prezentując w
odwołaniu argumentację na potrzeby wykazania możliwości posiadania ubezpieczenia OC
od przyszłej działalności, niż tak jaka jest jego udziałem w ramach aktywności gospodarczej.
Zamawiający natomiast żądał przedłożenia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej działalności (lub
działalności określonej rodzajowo) związanej z przedmiotem zamówienia. Oznaczało, to
zatem, iż polisa miała obejmować działalność prowadzoną przez podmiot ubiegający się o
zamówienie, która rzeczowo pozostaje związana z przedmiotem zamówienia. W sprawie nie
było spornym to, czy określony w polisie rodzaj ubezpieczonej działalności, tj. dostawa,
instalacja oraz wdrożenie do pracy operacyjnej systemu lotniskowego klasy Advanced –
Surface Movement Guidance and Control System (A-SMGCS) poziomu minimum Level 2 dla
Lotniska Chopina w Warszawie, jest rodzajem działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, gdyż faktycznie jest on tożsamy z tym przedmiotem. Oceny natomiast
wymagało to, czy działalność określona w umowie ubezpieczenia stanowi ubezpieczenie
działalności prowadzonej przez Wykonawcę. W ocenie Izby, całokształt okoliczności
wskazanych w polisie, jak i wyjaśnień I.C. potwierdzonych złożonymi dodatkowo na
rozprawie oświadczeniami wskazuje, iż Wykonawca złożył dokument potwierdzający
zawarcie umowy ubezpieczenia kontraktu, który obejmuje ubezpieczeniem odpowiedzialność
cywilną podmiotu za szkody wyrządzone w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.
Nie
obejmuje ona natomiast działalności gospodarczej, jaką w dacie zawarcia umowy
ubezpieczenia wykonawca prowadził, a tym samym nie stanowi dowodu objęcia ochroną
ubezpieczeniową zdarzeń, jakie mogą towarzyszyć działalności prowadzonej przez ten
podmiot w dacie zawarcia umowy ubezpieczenia. Wskazuje na to klauzula zawarta w polisie,
w której wyłączono ochroną ubezpieczeniową jakąkolwiek inną działalność prowadzoną
przez Ubezpieczającego. Zamawiający nie miała zatem podstaw do przyjęcia dokumentu,
który nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wymagania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający nie żądał zawarcia umowy ubezpieczenia kontraktu, którego
zalety eksponował broker ubezpieczeniowy w oświadczeniu wskazując między innymi na
pierwszeństwo w uzyskaniu świadczenia odszkodowawczego. Kwestie poruszone na
rozprawie dotyczące sposobu szacowania ryzyka i ustalania wysokości składki miały wtórne
znaczenie wobec bezspornego faktu, objęcia umową ubezpieczenia przyszłej działalności,
której prowadzenie zostało uzależnione od wyników niniejszego postępowania. Złożone
oświadczenie Ubezpieczyciela potwierdza, iż zawierane są umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności podmiotu starającego się o
zawarcie umowy ubezpieczenia OC jak i umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
podmiotu w związku z realizacją konkretnego kontraktu. Również opinia brokera potwierdza
możliwość zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanej do
skonkretyzowanego przedmiotu zamówienia, kontraktu – realizowanego w przyszłości. W
ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał tym dokumentem, aby jego działalność jaką prowadzi
na moment złożenia wniosku w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia była
objęta ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej za szkody do wysokości
wymaganej kwoty gwarancyjnej 20.000.000,00 PLN. Wykazał jedynie, iż będzie mógł
korzystać z ochrony ubezpieczeniowej w ramach zawartej umowy ubezpieczenia OC
stwierdzonej złożoną polisą, jeżeli wygra przetarg. Nie daje to zatem podstawy do
pozytywnej weryfikacji zdolności finansowej i ekonomicznej podmiotu istniejącej w momencie
złożenia wniosku, gdyż wystawiona polisa nie obejmuje prowadzonej na dzień zawarcia
umowy ubezpieczenia działalności przedsiębiorcy. Przyjęcie takiej polisy mogłoby w
skrajnych przypadkach prowadzić do tego, że wykonawca, który w ogóle normalnie nie
prowadzi działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale zawarł umowę
ubezpieczenia OC pod przyszłe konkretne zamówienie, byłby zweryfikowany pozytywnie
niezależnie od rzeczywistej oceny działalności gospodarczej jaką prowadzi. Nie można
również wykluczyć, iż odmienna byłaby ocena Ubezpieczyciela, jeżeli ubezpieczeniem
miałaby być objęta już prowadzona działalność lub jej fragment. Złożone przez
Odwołującego oświadczenia wskazują, iż różna może być ocena ryzyka podmiotu w
zależności od tego, czy umową ubezpieczenia OC objęta ma być prowadzona działalność
lub określony rodzaj działalności podmiotu starającego się o zawarcie umowy, czy też objęta
ochroną ubezpieczeniową miałaby być wyłącznie odpowiedzialność cywilna podmiotu w
związku z realizacją konkretnego kontraktu. Powyższe potwierdza zatem konieczność
rozróżnienia umów ubezpieczenia OC w ramach prowadzonej działalności podmiotu (lub jej
określonego rodzaju) od ubezpieczenia OC kontraktu. Zamawiający na potrzeby oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania ubezpieczenia OC w
ramach prowadzonej działalności, a nie ubezpieczenia OC dla przyszłego kontraktu.
Zamawiający wyjaśnił, iż przewiduje ubezpieczenie kontraktu przez wybranego wykonawcę,
ale w szerszym zakresie zdarzeń, jakie miałyby być nim objęte. Zamawiający wymagał
natomiast złożenia dokumentu na potrzeby oceny sytuacji finansowej i ekonomicznej
podmiotu dokonywanej w oparciu o prowadzoną działalność gospodarczą, której
potwierdzeniem miała być polisa ubezpieczenia OC wystawiona na kwotę co najmniej
20.000.000,00 zł obejmująca ochroną ubezpieczeniową prowadzoną działalność
gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. To właśnie ocena podmiotowa
wykonawcy dokonywana w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (jej zakresu,
wielkości zamówień, zdarzeń jakie występowały) ma stanowić podstawę weryfikacji
podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego. Nie
jest tożsama z tą oceną, ocena prowadzona na potrzeby przyszłego kontraktu, którego
zakres wpływa na ustalenia ubezpieczyciela i gotowość objęcia ubezpieczeniem takiego
przedsięwzięcia.
Podsumowując, Izba uznała, iż czynność oceny wniosku Odwołującego prowadzona była z
należytą starannością i wszechstronnie, co umożliwiło Zamawiającemu prawidłową ocenę
dokumentu – polisy OC złożonej we wniosku, jako niepotwierdzającej spełnienia warunku
udziału w postępowania, tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
kwocie nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Wykonawca miał możliwość uzupełnienia prawidłowego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, jednak z niej nie skorzystał, co w konsekwencji
rodziło negatywne skutki w postaci braku zakwalifikowania I.C. do dialogu konkurencyjnego,
co w świetle art. 60d ust. 3 Ustawy oznaczało wykluczenie go z postępowania.
II.
Odwołanie S. T B.V. (sygn. akt KIO 508/17).
Zamawiający wykluczył S. T B.V (dalej jako S.) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Ustawy uznając, iż dokument uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy –
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami i składkami na ubezpieczenie społeczne, nie
potwierdza braku zaległości na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. 30.09.3016 r. Uzupełniony dokument wystawiony w dacie 14.10.2016 r. ma
potwierdzać stan istniejący w tej dacie.
Zamawiający wymagał złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego i organu ubezpieczeń społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca załączył zaświadczenie
wystawione na dzień 22 czerwca 2016 r., a zatem w okresie wcześniejszym niż 3 miesiące
przed upływem terminu do składania wniosków.
Zamawiający w dniu 18.11.2016 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia aktualnego
zaświadczenia. S. przedłożył nowe zaświadczenie wystawione w dniu 14.10.2017 r.
Przedmiotowe zaświadczenie zostało wystawione na wniosek S. z dnia 06 października
2016 r. w formie elektronicznego dokumentu urzędowego przez Urząd Podatkowy w A. i
stwierdza się w nim, iż S.T. B.V. nie zalega z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne, a w uwagach wskazano, iż zaświadczenie dotyczy wyłącznie danych znanych
Urzędowi Podatkowemu i Celnemu/Urząd w A. na dzień 14 października 2016 r. Urząd
Podatkowy i Celny nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne niekorzystne skutki mogące
wynikać z zastosowania niniejszego zaświadczenia. W odwołaniu i na rozprawie Odwołujący
wyjaśniał zasady uzyskiwania zaświadczeń wskazując, iż w H. dokumenty podatkowe, a
także zaświadczenia o opłaconych składkach są wystawiane elektronicznie. Podobnie
elektronicznie dokonuje się płatności, a urząd dokonuje automatycznej weryfikacji stanu
zaległości na koniec miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku. Składają to zaświadczenie
działał zatem w przekonaniu, iż dokument potwierdza spełnienie warunku na dzień
30.09.2016 r. Sprzeciwiał się twierdzeniu, aby zaświadczenie z dnia 14.10.2016 r. odnosiło
się i potwierdzało stan istniejący na dzień 14.10.2016 r. Dotyczy ono danych znanych
urzędowi na dzień 14.10.2016 r., a zatem danych zweryfikowanych przez urząd zgodnie z
wcześniejszymi wyjaśnieniami na dzień 30.09.2016 r.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie Radcy Handlowego A.K.N. w Warszawie, w
którym stwierdza brak możliwości uzyskania z Urzędu Podatkowego i Celnego ani z
jakiegokolwiek innego urzędu zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne na dzień wcześniejszy niż data wystawienia takiego
zaświadczenia. Nie jest również możliwe uzyskanie takiego zaświadczenia z datą inną niż
data wystawienia. Urząd Podatkowy i Celny nie wydaje także żadnego innego zaświadczenia
mającego na celu potwierdzenie braku zalegania z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne w dacie historycznej. Jedynym dokumentem jaki można uzyskać w Królestwie
Niderlandów celem potwierdzenia braku niezalegania z podatkami i składkami na
ubezpieczenie społeczne przed podmiot holenderski jest zaświadczenie Urzędu
Podatkowego i Celnego, które obejmuje jedynie dane znane urzędowi na dzień sporządzenia
takiego zaświadczenia.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż nie zna systemu holenderskiego, a oceniając
dokument kierował się uwagami zamieszczonymi w treści zaświadczenia o tym, iż dotyczy
ono wyłącznie danych znanych urzędowi na dzień 14.10.2016 r. Nie mógł, zatem
samodzielnie określić, jakiego rodzaju dane są znane i czy potwierdzają one stan na dzień
30.09.2016 r., a także czy w okresie miedzy 30.09.2016 r. a 14.10.2016 r. nie powstała
zaległość podatkowa, która nie zostałaby potwierdzona zaświadczeniem wystawionym na
dzień 14.10.2016 r.
Izba uwzględniła odwołanie.
Zasadniczym w sprawie było ustalenie, czy uzupełnione zaświadczenie urzędowe
wystawione w dacie późniejszej, niż okres wyznaczony przedziałem czasu – 3 miesięcy
przed upływem terminu na złożenie wniosku, nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, tj. braku zaległości w podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne
wykonawcy ubiegającego się o udział w dialogu konkurencyjnym.
Na wstępie zauważyć należy, iż postępowanie wprawdzie prowadzone jeszcze na gruncie
przepisów Ustawy przed wejściem w żywcie przepisów nowelizujących wprowadzonych
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r., było wszczęte po wejściu w życie przepisów Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych (tzw. dyrektywa klasyczna) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywa
sektorowa), uchylających odpowiednio Dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywę 2004/17/WE.
Zamawiający miał tego świadomość żądaj złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenia wstępnego składanego na formularzu Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), który został wprowadzony przepisami
wykonawczymi celem ułatwienia podmiotom ubiegania się o zamówienie prawidłowe
przygotowanie ofert/wniosków. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stosuje się przepisy dotychczasowe. Zamawiający prowadził zatem postępowanie na
podstawie przepisów Ustawy (nieznowelizowanej), jednocześnie będąc zobowiązanym do
przestrzegania przepisów Dyrektyw, które na zasadzie ich bezpośredniego zastosowania
powinny być przestrzegane. W załączniku nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego
Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardy jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3/16) (Instrukcja) zawarte zostały wytyczne wiążące
bezpośrednio Państwa Członkowskie w zakresie związanym ze stosowaniem przepisów
Dyrektywy, w tym między innymi wskazano, iż Ofertom w procedurze otwartej i wnioskom o
dopuszczenie do udziału w procedurze ograniczonej, procedurze konkurencyjnej z
negocjacjami, dialogu konkurencyjnym lub partnerstwie innowacyjnym musi towarzyszyć
jednolity europejski dokument zamówienia, wypełniony przez wykonawców w celu
dostarczenia wymaganych informacji. Z wyjątkiem przypadków związanych z niektórymi
zamówieniami udzielanymi na podstawie umów ramowych, oferent, któremu zamierza się
udzielić zamówienia, będzie musiał przedstawić aktualne zaświadczenia i dokumenty
potwierdzające (…) Instytucja Zamawiająca lub podmiot zamawiający może w dowolnej
chwili w trakcie postępowania zwrócić się do każdego oferenta o przedłożenie wszystkich lub
niektórych wymaganych zaświadczeń i dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to
niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
Przenosząc powyższe na sytuację w niniejszym postępowaniu zachodziła kolizja pomiędzy
przepisem krajowym – art. 26 ust. 3 Ustawy, którym nałożono obowiązek weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a przepisem Dyrektywy nakładającym konieczność weryfikacji
podmiotowej wykonawcy w oparciu o JEDZ i aktualne zaświadczenie. Zamawiający stanął
zatem prze koniecznością oceny, czy dokument aktualny ale wystawiony w dacie po złożeniu
wniosku, mógł stanowić potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Poruszona kwestia była już przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1772/16, w którym Izba uznała, iż
decyzja Zamawiającego, o tym aby przyjąć jako dokument potwierdzający weryfikację
podmiotową wykonawcy X aktualne zaświadczenie z KRK pozwoliła dokonać wyboru oferty
wykonawcy w zgodzie z zasadami dyrektywy oraz przepisami Ustawy. W ocenie Izby
osiągnięty został cel dyrektywy jak również uszanowano zasady oceny nałożone na
instytucje zamawiającego przepisami rozporządzenia wykonawczego, z których wynika, iż
wykonawca któremu ma zostać udzielone zamówienie powinien złożyć aktualne dokument
potwierdzający weryfikację podmiotową (…).Fakt, iż Zamawiający w niniejszym
postępowaniu prowadził ocenę podmiotową wykonawców na dotychczasowych zasadach, tj.
wobec wszystkich wykonawców, nie stało na przeszkodzie uznania, iż uzupełnione na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy zaświadczenie z KRK potwierdzało, iż w stosunku do X nie
zachodzą podstawy do jego wykluczenia z postępowania. (…). W ocenie Izby, przepisy art.
26 ust. 3 Ustawy nie mogły stać na przeszkodzie stosowania zasad wynikających z
przepisów unijnych wiążących Zamawiającego w postępowaniu, co pozwoli uniknąć
ewentualnej podstawy do unieważnienia postępowania.
Skład orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska prezentowanego powyżej
wraz z argumentacją, która pozwala przyjąć, iż zaświadczenie z urzędu podatkowego
wystawione po dacie składania wniosku, jako aktualne potwierdza stan braku zaległości w
podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne. Potwierdza zatem, że S. spełnia warunki
udziału w postępowaniu i powinien być zaproszony do dialogu konkurencyjnego.
Dodatkowo, Izba uznała, iż nawet stosując przepis krajowy Zamawiający nie miał podstaw
do odmowy uznania tego zaświadczenia z uwagi na zasady wystawiania i uzyskiwania
zaświadczeń w H. na jakie wskazał Odwołujący i dodatkowo potwierdził dowodem w postaci
oświadczenia Radcy Handlowego A.K.N. w Warszawie. Zamawiający przyznał, iż nie miał
wiedzy co do zasad wystawiania zaświadczeń przez Urząd Podatkowy i Celny, a swoje
wnioski wywodził z zapisu zamieszczonego w uwadze, wskazującej na znane Urzędowi w
dacie wystawienia zaświadczenia dane ujawnione. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał
podstaw do podważenia treści zaświadczenia urzędowego, w którym potwierdzono stan
braku zaległości podatkowych oraz składek na ubezpieczenie społeczne w oparciu o
wskazana uwagę, w której organ nie podał, aby stan objęty zaświadczeniem istniał tylko w
dacie wystawienia i nie obejmował okresu wcześniejszego, jak ma to miejsce w
rzeczywistości. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia S., iż wystawiając zaświadczenie
Urząd dokonuje sprawdzenia danych znajdujących się w zasobach informatycznych i
stwierdza stan ustalony bez wskazywania daty historycznej. Oznacza to zatem, iż każde
tego rodzaju zaświadczenie będzie zawierało dane aktualne bez odnoszenia się do
konkretnej daty, której nie wskazuje się w zaświadczeniu. Słusznie zatem Odwołujący
wskazywał, iż nie jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wystawionego na konkretny dzień,
np. złożenia wniosku, gdyż w zaświadczeniu nie jest podawana data historyczna, a jedynie
data wystawienia. Skoro data złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia nie pokrywa się z
datą wystawienia, a w samym zaświadczeniu brak jest informacji co do stanu istniejącego w
dacie poprzedzającej dzień wystawienia zaświadczenia, Zamawiający nie ma podstaw do
wywodzenia negatywnych wniosków, tylko w oparciu o własne przypuszczenia i wątpliwości
co do zakresu danych znanych Urzędowi.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienia, gdyż dokument
urzędowy uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy potwierdzał aktualny stan zgodny
z wymaganiami Zamawiającego, a zatem Wykonawca powinien być zaproszony do dialogu
konkurencyjnego. Oznaczało to konieczność unieważnienia decyzji o wykluczeniu z
postępowania S. i jego przywróceniu do udziału w dalszym etapie postępowania, czemu dała
Izba wyraz w sentencji orzeczeni.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 8 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i 3
oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego
rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (w sprawie KIO
502/17) w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio: Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 502/17 i
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 508/17. Izba nie uwzględniła wniosku
Odwołującego S. o zasądzenie kosztów wykraczających poza wysokość wpisu, gdyż do
zamknięcia rozprawy nie został złożony żaden dodatkowy rachunek, na podstawie którego
Izba mogłaby zasądzić zwrot kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 501/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 495/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 493/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 496/17, KIO 511/17 z dnia 2017-04-03
