rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-04
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 535/17
KIO 535/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez
P.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Piaseczno w Piasecznie
przy udziale wykonawcy
M.S., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez
P.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Piaseczno w Piasecznie
przy udziale wykonawcy
M.S., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Gminie Piaseczno w Piasecznie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4 zamówienia,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
P.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., poprawienie w ofercie P.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P. terminu wykonania zamówienia poprzez jego
wskazanie jako 4-miesięczny termin realizacji i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Piaseczno w Piasecznie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.U.K.P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Gminy Piaseczno w Piaseczniena rzecz wykonawcyP.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P.kwotę 13805 zł 10 gr (słownie: trzynaście
tysięcy osiemsetpięć złotych dziesięć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 535/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Piaseczno w Piasecznie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację Parku Miejskiego w Piasecznie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 20 marca 2017 roku wykonawca, P.U.K.P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w P. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na część 4 zamówienia, w sposób niezgodny z
przepisami ustawy P.z.p.,
2. wyborze na część 4 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F.O.P.H.U. M.S.,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2. ewentualnie, w razie stwierdzenia, iż oferta odwołującego zawiera omyłkę – naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego,
3.
ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania
od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert w części 4 zamówienia,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. ewentualnie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego,
4. ewentualnie zażądanie od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty,
5.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków,
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów spośród wszystkich złożonych
ofert. Tym samym, gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, oferta ta zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, a zamawiający byłby zobligowany do zawarcia z
odwołującym umowy na realizację zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył
ofertę w tym postępowaniu. Oferta tego wykonawcy dotyczyła części 4 zamówienia.
SIWZ w pierwotnym brzemieniu zakładała (punkt IV SIWZ), iż wymagane terminy
realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 - do 30.08.2017r.,
dla części
2 - do 30.08.2017r.,
dla części
3 - do 30.08.2017r.,
dla części
4 - do 15.12.2017r.,
dla części
5 - do 30.08.2017r.
Przyjmowaną przez wszystkich wykonawców datą początkową był 15 czerwiec 2016
roku, co wynikało z realizacji innej inwestycji przez zamawiającego związanej z tym
zamówieniem.
W toku postępowania zamawiający dokonał zmiany SIWZ wskazując, iż wymagane
terminy realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 -
do 6 miesięcy,
dla części
2 -
do 6 miesięcy
dla części
3 -
do 4 miesięcy
dla części
4 -
do 6 miesięcy
dla części
5 -
do 6 miesięcy.
Na stronie 4 formularza oferty odwołujący wskazał, iż prace stanowiące przedmiot
zamówienia wykona w terminie do 16 października 2017 roku, deklarując z drugiej strony
skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni. Zamawiający
odrzucił
ofertę
odwołującego uznając, iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie terminu wykonania
zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia
12 stycznia 2017 r. znak RZP.271.118.2016.PB.56 dokonał na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy P.z.p. zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia w SIWZ, w ogłoszeniu, a
także w formularzu ofertowym. W związku z powyższym obowiązywał zapis termin
wykonania do 6 miesięcy. Wykonawca oświadczył natomiast, że wykona przedmiot
zamówienia 16 października 2017 roku, co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego.
W ocenie odwołującego, wnioski zamawiającego są błędne, bowiem oferta
odwołującego jest prawidłowa l nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., niezgodność
oferty z SIWZ nie powoduje zawsze bezwzględnego nakazu odrzucenia oferty. Wręcz
przeciwnie, odrzucenie takie jest możliwe dopiero po ustaleniu, iż niezgodności nie da się
usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, iż zadeklarował termin zgodny z SIWZ. Odwołujący zaoferował
faktycznie 4 miesięczny termin realizacji, co potwierdzone zostało w treści oferty, gdzie
oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami prowadzonego
postępowania przetargowego oraz że deklaruje skrócenie oczekiwanego przez
zamawiającego terminu, czyli 6 miesięcy o 60 dni. Z
treści
przedłożonych
przez
odwołującego do oferty dokumentów wynika bowiem, iż odwołujący zamierzał wykonać
przedmiot zamówienia w terminie deklarowanym w SIWZ a więc 6 miesięcy, skróconym o
deklarowane 60 dni (co potwierdza wspomniana wyżej deklaracja w treści oferty). Z
całokształtu treści formularza oferty wynika, iż deklarowany termin wykonania wynosi 4
miesiące, a więc jest zgodny z warunkami SIWZ. Brak jest więc podstaw do uznania, iż
oferta jest sprzecza z SIWZ. W ocenie odwołującego, trudno jest przyjąć, iż wykonawca
deklarując skrócenie terminu określonego przez zamawiającego w SIWZ o 60 dni miał na
myśli inne terminy niż te określone przez zamawiającego. Działanie takie byłoby
nieracjonalne i nielogiczne. Z treści oferty wynika więc, iż zamiarem odwołującego było
zadeklarowanie terminu 4 miesięcy.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający zmieniając treść części IV SIWZ nie dokonał
zmiany części XII pkt 1 ppkt 3, w której wyraźnie wskazane jest, iż oferta z najdłuższym
podanym w dniach kalendarzowych terminie skróceniem wykonania (60 dni - największe
skrócenie) zamówienia uzyska 10 punktów, przy założeniu, że 1% = 1 pkt. jednocześnie nie
dokonał też zmiany formularza ofertowego. Okoliczność ta mogła być dla wykonawców
myląca, o czym świadczy treść ofert pozostałych wykonawców, zbliżona pod względem
zapisu terminu do oferty Odwołującego (ponad 60% złożonych ofert). Wobec
jednoznacznego wymogu formułowania postanowień SIWZ w sposób jasny i czytelny oraz
powszechnego w orzecznictwie KIO poglądu, iżwszelkie niejasności SIWZ powinny być
tłumaczone na korzyść wykonawców , tym bardziej odrzucenie oferty w niniejszej sprawie
jest nieuzasadnione.
W ocenie odwołującego, nawet gdyby uznać, iż odwołujący popełnił omyłkę, to
zgodnie z art. 87 ust.2
pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający może poprawić w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Odwołujący stwierdził, że dominującym poglądem jest pogląd nakazujący odrzucenie
oferty jedynie w sytuacji jednoznacznej niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ
(wyrok KIO z dnia 7 października 2016 r., KIO 1771/16).
Odwołujący zauważył, że „rozumienie innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt3 ustawy
P.z.p. nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w
sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z
jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co
do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy
ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z." W analizowanej sprawie faktycznie odwołujący
wpisał termin realizacji być może w sposób niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego. W
ocenie odwołującego, sytuacja taka nie przesądza jednak o zamiarze realizacji zamówienia
w terminie innym niż oczekiwał zamawiający i w konsekwencji zaoferowaniu terminu
realizacji niezgodnie z SIWZ. Nawet jeśli uznać to za omyłkę, to dotyczyła ona jedynie
innego niż oczekiwał zamawiający w SIWZ formatu przedstawienia terminu wykonania.
Odwołujący podkreślił, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by
wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone nieprawidłowości i
dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy
P.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.Skoro termin realizacji budził jakieś wątpliwości zamawiającego,
zobowiązany był on do podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia ewentualnych
sprzeczności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 kwietnia 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie znak
RZP.271.118.16.2017.BN.482 z dnia 14.03.2017r, które zostało przekazane w formie
faksowej i e-mailem w tym samym dniu wszystkim wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu przetargowym zawiadamiającym o wyniku postępowania. Zdaniem
zamawiającego, oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść oferty nie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie terminu
wykonania zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 12.OI.20.l7r znak RZP.27U18.2016.PB.56
dokonał na podstawie art. 38 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych zmian w zakresie
terminu wykonania zamówienia publicznego w SIWZ i w ogłoszeniu. W związku z
powyższym obowiązywał zapis "Termin wykonania do 6 miesięcy", Poprzedni zapis dla
części IV to 15.12.2017r. Jak wynika z powyższego, dokonana zmiana zapisów regulujących
termin wykonania poszczególnych zadań zmieniała sztywną datę kalendarzową na
wskazanie czasokresu realizacji . W formularzu ofertowym zawarto zapis: cyt. „Prace
stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie: dla części4
……………..
Skrócenie terminu o ………… dni ". Odwołujący oświadczył, żewykona przedmiot
zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszeniem o zamówieniu
i wyjaśnieniami zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego powyższej niezgodności nie da się usunąć w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inna data wykonania przedmiotu
zamówienia, niż wymagana przez zamawiającego jest istotnym błędem, którego nie można
poprawić. Poprawienie daty zgodnie z wnioskiem odwołującego spowodowałoby istotną
zmianę w treści złożonej oferty i istotną zmianę w treści oświadczenia woli. Termin
wykonania przedmiotu zamówienia był istotny dla zamawiającego, ponieważ stanowił
kryterium oceny oferty i był dodatkowo punktowany. Niezrozumiałym dla zamawiającego jest
stwierdzenie odwołującego (pkt 3.4. odwołania), że przyjmowaną przez wszystkich
wykonawców datą początkową był 15 czerwca 2016 r. W żadnym wypadku żaden zapis
SIWZ nie uprawniał do takiego stwierdzenia. Także pierwotna data wykonania przedmiotu
zamówienia 15.12.2017r. nie została ujęta przez odwołującego. Została wpisana sztywna
data wykonania przedmiotu zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z treścią zmienionej
SIWZ. Każda zmiana proponowana przez odwołującego w tym zakresie po terminie
składania ofert jest istotną zmianą i istotną ingerencją w treść złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła Pani M.S.
(przystępująca).
W piśmie procesowym z dnia 4 kwietnia 2017 roku przystępująca stwierdziła, że
zamawiający prawidłowo odrzucił z postępowania ofertę odwołującego na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., bowiem treść złożonej przez niego oferty nie
odpowiadała treści SIWZ w zakresie zaoferowanego terminu wykonania usługi. W
pierwotnym brzmieniu SIWZ zamawiający określił wymagany termin realizacji zamówienia
poprzez wskazanie dat dziennych. Dla części 4 zamówienia zamawiający wymagał, aby
zamówienie zostało zrealizowane do dnia 15.12.2017 r. Niemniej jednak, w dniu 12.01.2017
r. zamawiający w trybie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyniku zadanego przez
jednego z wykonawców pytania dokonał modyfikacji terminu realizacji zamówienia w taki
sposób, iż termin ten określił poprzez wskazanie okresu od dnia podpisania umowy. W
konsekwencji dla części 4 zamówienia określono termin jego realizacji na 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy. Wykonawca zobowiązany był wskazać w ofercie termin realizacji
zamówienia poprzez wypełnienie następującego sformułowania w formularzu ofertowym:
„Prace stanowiące przedmiot zamówieniawykonamy w terminie; dla części 4
………….Skrócenie terminu o .... dni." Odwołujący wypełniłformularz ofertowy w
następujący sposób:
„Prace stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie: dla części
4:16.10.2017r. Skrócenie terminu o 60 dni."
Przystępująca nie zgodziła się z odwołującym, iż zadeklarowany przez niego termin
byłzgodny z SIWZ, gdyż wskazany termin po skróceniu go o 60 dni - wynosi 4 miesiące. Nie
ma bowiem dokładnej informacji, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia -a
tak jest w przedmiotowej sprawie - nie ma możliwości przeliczenia terminu
wskazanego w formie konkretnej daty na termin wyrażony jako okres realizacji. Co więcej,
nie ma możliwości porównania pod względem terminu realizacji oferty odwołującego z
ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępująca podniosła, że zamawiający wymagał w odrębnej pozycji formularza
ofertowego wskazania zarówno terminu realizacji zamówienia w poszczególnych częściach,
jak i okresu, o jaki termin ten zostanie skrócony, co wydaje się istotne w szczególności ze
względu na fakt, że skrócenie terminu realizacji usługi podlegało ocenie w kryterium
„pozacenowym". Faktem jest, że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w terminie
do 16.10.2017 r., skróconym o 60 dni, natomiast zamawiający oczekiwał, że termin realizacji
zamówienia będzie wyrażony nie poprzez wskazanie daty dziennej, ale poprzez wskazanie
okresu. Wskazanie terminu w sposób odmienny niż oczekiwał tego zamawiający nie może
być postrzegane inaczej, jak właśnie jako niezgodność złożonej oferty z wymaganiami SIWZ,
które jest obwarowane w ustawie P.z.p. sankcją odrzucenia oferty.
Przystępująca powołała się na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 18
stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 26/17) oraz wyrok z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO
2260/16).
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zamawiający w zakresie terminu
realizacji zamówienia nie dokonał zmiany treści formularza ofertowego, co rzekomo mogło
wprowadzić wykonawców w błąd, przystępująca stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu na część IV zamówienia oferty złożyło 7 wykonawców, z czego tylko dwóch
wykonawców, w tym odwołujący, wskazało termin realizacji zamówienia w formie daty
dziennej. Pozostali wykonawcy albo prawidłowo wypełnili formularz ofertowy w zakresie
zaoferowanego terminu albo zostali odrzuceni z postępowania z innych przyczyn niż
odwołujący.
W ocenie przystępującej, powyższe potwierdza, że postanowienia SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie były niejasne. Część wykonawców wypełniła bowiem
formularz ofertowy zgodnie z wymogami zamawiającego. Przystępująca dodała, że wzory
formularzy załączane przez zamawiających do SIWZ nie są obligujące wykonawców i mogą
podlegać modyfikacji, aby tylko wyrażane w nich oświadczenia odpowiadały wymogom i
oczekiwaniom dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdziła, iż
odwołujący jest związany treścią wyjaśnień i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego i
skutki ich nieznajomości obciążają wyłącznie wykonawcę. Tym samym odwołujący powinien
był „śledzić" na bieżąco dokonane przez zamawiającego modyfikacje i w razie wątpliwości
lub w przypadku ewentualnych nieprawidłowości miał możliwość poinformowania o nich
zamawiającego np. w trybie przepisu art. 181 ustawy P.z.p.
W ocenie przystępującej, odwołujący nie zachował należytej staranności podczas
sporządzania swojej oferty, nie„obserwując" zmian publikowanych przez zamawiającego, co
doprowadziło do stanufaktycznego, który odwołujący próbuje konwalidować. Niemniej, natym
etapie postępowania (tj. po otwarciu złożonych ofert), zmiana treści oferty nie jestjuż
możliwa. Odwołujący próbuje obarczyć zamawiającego odpowiedzialnością zawłasne
działania, będące skutkiem bądź to celowej próby „obejścia" postanowieńdokumentacji
postępowania, bądź niechlujstwa. Bez względu na przyczyny powstaniatakich okoliczności
faktycznych, zamawiający nie może ponosić z tego tytułuodpowiedzialności, a oczekiwanie
od zamawiającego dokonania poprawy oferty godziw uczciwość prowadzonego
postępowania, szczególnie względem wykonawców, którzywłożyli swój wkład pracy w
rzetelne przygotowanie oferty, w tym również poprzez baczne obserwowanie
wprowadzanych przez zamawiającego zmiando treści dokumentacji postępowania.
W ocenie przystępującej, powyższe jednoznacznie potwierdza, że treść oferty
złożonej przez odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu realizacji zamówienia była
sprzeczna z treścią SIWZ, co musiało skutkować jej odrzuceniem, a ewentualne
powoływanie się na niejasności w postanowieniach SIWZ po dokonanej modyfikacji nie mają
znaczenia, bowiem wykonawca każdorazowo jest związany treścią dokonanej modyfikacji.
W zakresie możliwości poprawienia omyłki przystępujące wskazała, że jest ona
niemożliwa, gdyż warunkiem dokonania poprawienia takiej omyłki jest to, że nie spowoduje
ona istotnych zmian w treści oferty. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest niewątpliwie
istotną zmianą oferty, co wynika m.in. z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m in.
wyroku KIO z dnia 09 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16), w którym Izba wskazała:
Przystępująca nie zgadza się, iż ewentualną omyłkę odwołującego należy
rozpatrywać w kontekście innego niż w SIWZ sposobu zapisania terminu realizacji, a nie
innego terminu niż określa SIWZ. Nieprawdą jest bowiem, że omyłka ta polega wyłącznie na
odmiennym sposobie zapisania terminu realizacji umowy, a sam termin jest taki sam jak
wymagał zamawiający w SIWZ. Nie ma możliwości porównania terminu realizacji umowy
wskazanego za pomocą konkretnej daty dziennej z terminem realizacji zamówienia
określonym w formie okresu czasu, w sytuacji, kiedy nieznana jest data zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przystępująca nie zgodziła się, że pomyłka odwołującego
we wskazanym terminie realizacji zamówienia ma charakter oczywisty. Z oczywistą omyłką
mamy do czynienia tylko w sytuacji, kiedy na podstawie innych danych przedstawionych w
ofercie możemy jednoznacznie i bez wątpienia stwierdzić, że omyłka miała charakter
oczywisty, a sposób jej poprawienia nasuwa się sam przez się, co - z całą pewnością - nie
odnajduje zastosowania w niniejszej sytuacji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego terminu realizacji
zamówienia, przystępująca wskazała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępująca stwierdziła, że termin wskazany przez odwołującego raczej nie budził
wątpliwości zamawiającego. Wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do wskazania w miejscu
wyznaczonym w formularzu ofertowym terminu realizacji przedmiotu zamówienia i okresu o
jaki termin ten zostanie skrócony. Odwołujący spełnił ten wymóg (faktycznie wypełnił treścią
formularz), przy czym zaoferowany przez niego termin nie spełniał oczekiwań
zamawiającego jednoznacznie wyrażonych w SIWZ. Wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie terminu spowodowałoby zmianę oferty w zakresie terminu, co z kolei
stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w szczególności z uwagi na fakt przyznawania punktów za tenże element
oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył ofertę na 4 część
zamówienia.
SIWZ w pierwotnym brzemieniu zakładała (punkt IV SIWZ), iż wymagane terminy
realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 - do 30.08.2017r.,
dla części
2 - do 30.08.2017r.,
dla części
3 - do 30.08.2017r.,
dla części
4 - do 15.12.2017r.,
dla części
5 - do 30.08.2017r.
W toku postępowania zamawiający dokonał zmiany SIWZ wskazując, iż wymagane
terminy realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 -
do 6 miesięcy,
dla części
2 -
do 6 miesięcy
dla części
3 -
do 4 miesięcy
dla części
4 -
do 6 miesięcy
dla części
5 -
do 6 miesięcy.
Pismem z dnia 18 stycznia 2017 roku zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 3 do SIWZ, stwierdził, że „Przy realizacji części (zadania) 4 Wykonawca zobowiązany
będzie harmonogramem (§ 4 pkt 1 umowy) rozpocząć zadanie w tych częściach parku, gdzie
będą skończone nawierzchnie, zatem może rozpocząć prace na wiosnę, jednak nie jest tu
możliwe podanie konkretnej daty. Ostateczny termin, w jakim mają być skończone alejki wg
umowy to 09.06.2017 r., nie wykluczamy, że pewne partie alejek lub całość prac będzie
skończona wcześniej.”
Na stronie 4 formularza oferty odwołujący wskazał, iż prace stanowiące przedmiot
zamówienia wykona w terminie do 16 października 2017 roku, deklarując z drugiej strony
skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni. Zamawiający
odrzucił
ofertę
odwołującego uznając, iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie terminu wykonania
zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia
12 stycznia 2017 r. znak RZP.271.118.2016.PB.56 dokonał na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy P.z.p. zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia w SIWZ, w ogłoszeniu, a
także w formularzu ofertowym. W związku z powyższym obowiązywał zapis termin
wykonania do 6 miesięcy. Wykonawca oświadczył natomiast, że wykona przedmiot
zamówienia 16 października 2017 roku, co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby istotna dla przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, że
zamawiający na pytanie co do możliwego terminu rozpoczęcia prac wynikających z
przedmiotowego zamówienia udzielił odpowiedzi, iż wykonawca będzie mógł rozpocząć
prace tam, gdzie będą skończone nawierzchnie, według umowy z wykonawcą – 09.06.2017
roku. Tym samym zamawiający wskazał ów termin, pozwalając wykonawcom na przyjęcie, iż
określony przez niego pierwotnie wymagany termin wykonania prac na 15 grudnia 2017 roku
oznacza, iż prace mają być wykonywane przez maksymalnie 6 miesięcy. Dokonana przez
zamawiającego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadziła tu
istotnych zmian, jeśli chodzi o wymaganą długość realizacji robót. Przewidziane wcześniej 6
miesięcy, określone za pomocą konkretnych dat, zastąpione zostały sformułowaniem „6
miesięcy”, czyli wskazanym czasookresem.
Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym wskazał, że prace objęte przedmiotem
zamówienia wykona do dnia 16 października 2017 roku, deklarując jednocześnie, że skróci
wymagany termin o 60 dni. Tym samym złożył oświadczenie woli, iż wykona przedmiot
zamówienia w terminie 4 miesięcy. W ocenie Izby tego rodzaju konstatacja prowadzi do
wniosku, iż możliwość poprawienia oferty odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu
poprzez określenie go jako termin 4-miesięczny nie może budzić wątpliwości.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych
okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w
które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym miejscu należy
powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację
zamówienia.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w
art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11
z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w
tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych
niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując suigeneris procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2743/11).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było
umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,
które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –
odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której
mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że odwołujący, określając termin
wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, zwyczajnie się pomylił.
Pierwotny wymagany termin wykonania zamówienia określony był bowiem konkretną datą
kalendarzową. Odwołujący przeoczył dokonaną modyfikację, jednakże przygotował i złożył
ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego
celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała niezgodność musiała być
zatem wynikiem omyłki.
Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że
dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zarówno
zamawiający, jak i przystępująca podnosili, że poprawienie terminu w ofercie odwołującego
w sposób, jakiego domaga się odwołujący, doprowadzi do istotnych zmian w jego ofercie.
Izba nie podziela argumentacji zamawiającego i przystępującej. Podkreślenia
wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą
składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialianegotii, którestanowią przedmiotowo
istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które
rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby termin wykonania zamówienia należy do essentialianegotiioferty; ma
charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. Wagę
terminu podkreślił ustawodawca w art. 36 ust.1 pkt 4 ustawy P.z.p., gdzie wymaga się od
zamawiającego podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu wykonania
zamówienia oraz w art. 86 ust. 4 ustawy P.z.p., nakazującemu zamawiającemu podanie
podczas otwarcia ofert informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia zawartych w
ofertach.
Niemniej jednak zmiana terminu wykonania zamówienia w sposób, w jaki domaga się
odwołujący, nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli dotyczącego
terminu. W złożonej ofercie odwołujący zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia w
terminie do 16 października 2017 roku, skracając wymagany przez zamawiającego termin
określony pierwotnie jako 15 grudnia 2017 roku o 60 dni. Oznacza to, iż w istocie zaoferował,że przedmiot zamówienia wykona w terminie 4 miesięcy. Nakazana poprawa w ofercie
odwołującego będzie zatem prowadziła do zastąpienia konkretnej daty kalendarzowej,
wskazanej w ofercie odwołującego, sformułowaniem „4 miesiące”. Co zaś najważniejsze,
zadeklarowany w ofercie termin wykonania zamówienia się nie zmieni. Zmianie ulegnie
jedynie sposób jego określenia.
W ocenie Izby, dla dokonania poprawy, nie ma potrzeby zwracania się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Oświadczenie woli
odwołującego w kwestii terminu wykonania zamówienia zostało wyrażone w sposób na tyle
oczywisty, że pozostawia wątpliwości do intencji odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Gminie Piaseczno w Piasecznie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4 zamówienia,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
P.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., poprawienie w ofercie P.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P. terminu wykonania zamówienia poprzez jego
wskazanie jako 4-miesięczny termin realizacji i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Piaseczno w Piasecznie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.U.K.P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Gminy Piaseczno w Piaseczniena rzecz wykonawcyP.U.K.P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P.kwotę 13805 zł 10 gr (słownie: trzynaście
tysięcy osiemsetpięć złotych dziesięć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 535/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Piaseczno w Piasecznie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację Parku Miejskiego w Piasecznie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 20 marca 2017 roku wykonawca, P.U.K.P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w P. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na część 4 zamówienia, w sposób niezgodny z
przepisami ustawy P.z.p.,
2. wyborze na część 4 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F.O.P.H.U. M.S.,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2. ewentualnie, w razie stwierdzenia, iż oferta odwołującego zawiera omyłkę – naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego,
3.
ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania
od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert w części 4 zamówienia,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. ewentualnie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego,
4. ewentualnie zażądanie od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty,
5.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków,
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów spośród wszystkich złożonych
ofert. Tym samym, gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, oferta ta zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, a zamawiający byłby zobligowany do zawarcia z
odwołującym umowy na realizację zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył
ofertę w tym postępowaniu. Oferta tego wykonawcy dotyczyła części 4 zamówienia.
SIWZ w pierwotnym brzemieniu zakładała (punkt IV SIWZ), iż wymagane terminy
realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 - do 30.08.2017r.,
dla części
2 - do 30.08.2017r.,
dla części
3 - do 30.08.2017r.,
dla części
4 - do 15.12.2017r.,
dla części
5 - do 30.08.2017r.
Przyjmowaną przez wszystkich wykonawców datą początkową był 15 czerwiec 2016
roku, co wynikało z realizacji innej inwestycji przez zamawiającego związanej z tym
zamówieniem.
W toku postępowania zamawiający dokonał zmiany SIWZ wskazując, iż wymagane
terminy realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 -
do 6 miesięcy,
dla części
2 -
do 6 miesięcy
dla części
3 -
do 4 miesięcy
dla części
4 -
do 6 miesięcy
dla części
5 -
do 6 miesięcy.
Na stronie 4 formularza oferty odwołujący wskazał, iż prace stanowiące przedmiot
zamówienia wykona w terminie do 16 października 2017 roku, deklarując z drugiej strony
skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni. Zamawiający
odrzucił
ofertę
odwołującego uznając, iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie terminu wykonania
zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia
12 stycznia 2017 r. znak RZP.271.118.2016.PB.56 dokonał na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy P.z.p. zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia w SIWZ, w ogłoszeniu, a
także w formularzu ofertowym. W związku z powyższym obowiązywał zapis termin
wykonania do 6 miesięcy. Wykonawca oświadczył natomiast, że wykona przedmiot
zamówienia 16 października 2017 roku, co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego.
W ocenie odwołującego, wnioski zamawiającego są błędne, bowiem oferta
odwołującego jest prawidłowa l nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., niezgodność
oferty z SIWZ nie powoduje zawsze bezwzględnego nakazu odrzucenia oferty. Wręcz
przeciwnie, odrzucenie takie jest możliwe dopiero po ustaleniu, iż niezgodności nie da się
usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, iż zadeklarował termin zgodny z SIWZ. Odwołujący zaoferował
faktycznie 4 miesięczny termin realizacji, co potwierdzone zostało w treści oferty, gdzie
oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami prowadzonego
postępowania przetargowego oraz że deklaruje skrócenie oczekiwanego przez
zamawiającego terminu, czyli 6 miesięcy o 60 dni. Z
treści
przedłożonych
przez
odwołującego do oferty dokumentów wynika bowiem, iż odwołujący zamierzał wykonać
przedmiot zamówienia w terminie deklarowanym w SIWZ a więc 6 miesięcy, skróconym o
deklarowane 60 dni (co potwierdza wspomniana wyżej deklaracja w treści oferty). Z
całokształtu treści formularza oferty wynika, iż deklarowany termin wykonania wynosi 4
miesiące, a więc jest zgodny z warunkami SIWZ. Brak jest więc podstaw do uznania, iż
oferta jest sprzecza z SIWZ. W ocenie odwołującego, trudno jest przyjąć, iż wykonawca
deklarując skrócenie terminu określonego przez zamawiającego w SIWZ o 60 dni miał na
myśli inne terminy niż te określone przez zamawiającego. Działanie takie byłoby
nieracjonalne i nielogiczne. Z treści oferty wynika więc, iż zamiarem odwołującego było
zadeklarowanie terminu 4 miesięcy.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający zmieniając treść części IV SIWZ nie dokonał
zmiany części XII pkt 1 ppkt 3, w której wyraźnie wskazane jest, iż oferta z najdłuższym
podanym w dniach kalendarzowych terminie skróceniem wykonania (60 dni - największe
skrócenie) zamówienia uzyska 10 punktów, przy założeniu, że 1% = 1 pkt. jednocześnie nie
dokonał też zmiany formularza ofertowego. Okoliczność ta mogła być dla wykonawców
myląca, o czym świadczy treść ofert pozostałych wykonawców, zbliżona pod względem
zapisu terminu do oferty Odwołującego (ponad 60% złożonych ofert). Wobec
jednoznacznego wymogu formułowania postanowień SIWZ w sposób jasny i czytelny oraz
powszechnego w orzecznictwie KIO poglądu, iżwszelkie niejasności SIWZ powinny być
tłumaczone na korzyść wykonawców , tym bardziej odrzucenie oferty w niniejszej sprawie
jest nieuzasadnione.
W ocenie odwołującego, nawet gdyby uznać, iż odwołujący popełnił omyłkę, to
zgodnie z art. 87 ust.2
pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający może poprawić w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Odwołujący stwierdził, że dominującym poglądem jest pogląd nakazujący odrzucenie
oferty jedynie w sytuacji jednoznacznej niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ
(wyrok KIO z dnia 7 października 2016 r., KIO 1771/16).
Odwołujący zauważył, że „rozumienie innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt3 ustawy
P.z.p. nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w
sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z
jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co
do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy
ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z." W analizowanej sprawie faktycznie odwołujący
wpisał termin realizacji być może w sposób niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego. W
ocenie odwołującego, sytuacja taka nie przesądza jednak o zamiarze realizacji zamówienia
w terminie innym niż oczekiwał zamawiający i w konsekwencji zaoferowaniu terminu
realizacji niezgodnie z SIWZ. Nawet jeśli uznać to za omyłkę, to dotyczyła ona jedynie
innego niż oczekiwał zamawiający w SIWZ formatu przedstawienia terminu wykonania.
Odwołujący podkreślił, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by
wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone nieprawidłowości i
dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy
P.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.Skoro termin realizacji budził jakieś wątpliwości zamawiającego,
zobowiązany był on do podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia ewentualnych
sprzeczności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 kwietnia 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie znak
RZP.271.118.16.2017.BN.482 z dnia 14.03.2017r, które zostało przekazane w formie
faksowej i e-mailem w tym samym dniu wszystkim wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu przetargowym zawiadamiającym o wyniku postępowania. Zdaniem
zamawiającego, oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść oferty nie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie terminu
wykonania zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 12.OI.20.l7r znak RZP.27U18.2016.PB.56
dokonał na podstawie art. 38 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych zmian w zakresie
terminu wykonania zamówienia publicznego w SIWZ i w ogłoszeniu. W związku z
powyższym obowiązywał zapis "Termin wykonania do 6 miesięcy", Poprzedni zapis dla
części IV to 15.12.2017r. Jak wynika z powyższego, dokonana zmiana zapisów regulujących
termin wykonania poszczególnych zadań zmieniała sztywną datę kalendarzową na
wskazanie czasokresu realizacji . W formularzu ofertowym zawarto zapis: cyt. „Prace
stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie: dla części4
……………..
Skrócenie terminu o ………… dni ". Odwołujący oświadczył, żewykona przedmiot
zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszeniem o zamówieniu
i wyjaśnieniami zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego powyższej niezgodności nie da się usunąć w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inna data wykonania przedmiotu
zamówienia, niż wymagana przez zamawiającego jest istotnym błędem, którego nie można
poprawić. Poprawienie daty zgodnie z wnioskiem odwołującego spowodowałoby istotną
zmianę w treści złożonej oferty i istotną zmianę w treści oświadczenia woli. Termin
wykonania przedmiotu zamówienia był istotny dla zamawiającego, ponieważ stanowił
kryterium oceny oferty i był dodatkowo punktowany. Niezrozumiałym dla zamawiającego jest
stwierdzenie odwołującego (pkt 3.4. odwołania), że przyjmowaną przez wszystkich
wykonawców datą początkową był 15 czerwca 2016 r. W żadnym wypadku żaden zapis
SIWZ nie uprawniał do takiego stwierdzenia. Także pierwotna data wykonania przedmiotu
zamówienia 15.12.2017r. nie została ujęta przez odwołującego. Została wpisana sztywna
data wykonania przedmiotu zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z treścią zmienionej
SIWZ. Każda zmiana proponowana przez odwołującego w tym zakresie po terminie
składania ofert jest istotną zmianą i istotną ingerencją w treść złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła Pani M.S.
(przystępująca).
W piśmie procesowym z dnia 4 kwietnia 2017 roku przystępująca stwierdziła, że
zamawiający prawidłowo odrzucił z postępowania ofertę odwołującego na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., bowiem treść złożonej przez niego oferty nie
odpowiadała treści SIWZ w zakresie zaoferowanego terminu wykonania usługi. W
pierwotnym brzmieniu SIWZ zamawiający określił wymagany termin realizacji zamówienia
poprzez wskazanie dat dziennych. Dla części 4 zamówienia zamawiający wymagał, aby
zamówienie zostało zrealizowane do dnia 15.12.2017 r. Niemniej jednak, w dniu 12.01.2017
r. zamawiający w trybie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyniku zadanego przez
jednego z wykonawców pytania dokonał modyfikacji terminu realizacji zamówienia w taki
sposób, iż termin ten określił poprzez wskazanie okresu od dnia podpisania umowy. W
konsekwencji dla części 4 zamówienia określono termin jego realizacji na 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy. Wykonawca zobowiązany był wskazać w ofercie termin realizacji
zamówienia poprzez wypełnienie następującego sformułowania w formularzu ofertowym:
„Prace stanowiące przedmiot zamówieniawykonamy w terminie; dla części 4
………….Skrócenie terminu o .... dni." Odwołujący wypełniłformularz ofertowy w
następujący sposób:
„Prace stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie: dla części
4:16.10.2017r. Skrócenie terminu o 60 dni."
Przystępująca nie zgodziła się z odwołującym, iż zadeklarowany przez niego termin
byłzgodny z SIWZ, gdyż wskazany termin po skróceniu go o 60 dni - wynosi 4 miesiące. Nie
ma bowiem dokładnej informacji, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia -a
tak jest w przedmiotowej sprawie - nie ma możliwości przeliczenia terminu
wskazanego w formie konkretnej daty na termin wyrażony jako okres realizacji. Co więcej,
nie ma możliwości porównania pod względem terminu realizacji oferty odwołującego z
ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępująca podniosła, że zamawiający wymagał w odrębnej pozycji formularza
ofertowego wskazania zarówno terminu realizacji zamówienia w poszczególnych częściach,
jak i okresu, o jaki termin ten zostanie skrócony, co wydaje się istotne w szczególności ze
względu na fakt, że skrócenie terminu realizacji usługi podlegało ocenie w kryterium
„pozacenowym". Faktem jest, że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w terminie
do 16.10.2017 r., skróconym o 60 dni, natomiast zamawiający oczekiwał, że termin realizacji
zamówienia będzie wyrażony nie poprzez wskazanie daty dziennej, ale poprzez wskazanie
okresu. Wskazanie terminu w sposób odmienny niż oczekiwał tego zamawiający nie może
być postrzegane inaczej, jak właśnie jako niezgodność złożonej oferty z wymaganiami SIWZ,
które jest obwarowane w ustawie P.z.p. sankcją odrzucenia oferty.
Przystępująca powołała się na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 18
stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 26/17) oraz wyrok z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO
2260/16).
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zamawiający w zakresie terminu
realizacji zamówienia nie dokonał zmiany treści formularza ofertowego, co rzekomo mogło
wprowadzić wykonawców w błąd, przystępująca stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu na część IV zamówienia oferty złożyło 7 wykonawców, z czego tylko dwóch
wykonawców, w tym odwołujący, wskazało termin realizacji zamówienia w formie daty
dziennej. Pozostali wykonawcy albo prawidłowo wypełnili formularz ofertowy w zakresie
zaoferowanego terminu albo zostali odrzuceni z postępowania z innych przyczyn niż
odwołujący.
W ocenie przystępującej, powyższe potwierdza, że postanowienia SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie były niejasne. Część wykonawców wypełniła bowiem
formularz ofertowy zgodnie z wymogami zamawiającego. Przystępująca dodała, że wzory
formularzy załączane przez zamawiających do SIWZ nie są obligujące wykonawców i mogą
podlegać modyfikacji, aby tylko wyrażane w nich oświadczenia odpowiadały wymogom i
oczekiwaniom dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdziła, iż
odwołujący jest związany treścią wyjaśnień i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego i
skutki ich nieznajomości obciążają wyłącznie wykonawcę. Tym samym odwołujący powinien
był „śledzić" na bieżąco dokonane przez zamawiającego modyfikacje i w razie wątpliwości
lub w przypadku ewentualnych nieprawidłowości miał możliwość poinformowania o nich
zamawiającego np. w trybie przepisu art. 181 ustawy P.z.p.
W ocenie przystępującej, odwołujący nie zachował należytej staranności podczas
sporządzania swojej oferty, nie„obserwując" zmian publikowanych przez zamawiającego, co
doprowadziło do stanufaktycznego, który odwołujący próbuje konwalidować. Niemniej, natym
etapie postępowania (tj. po otwarciu złożonych ofert), zmiana treści oferty nie jestjuż
możliwa. Odwołujący próbuje obarczyć zamawiającego odpowiedzialnością zawłasne
działania, będące skutkiem bądź to celowej próby „obejścia" postanowieńdokumentacji
postępowania, bądź niechlujstwa. Bez względu na przyczyny powstaniatakich okoliczności
faktycznych, zamawiający nie może ponosić z tego tytułuodpowiedzialności, a oczekiwanie
od zamawiającego dokonania poprawy oferty godziw uczciwość prowadzonego
postępowania, szczególnie względem wykonawców, którzywłożyli swój wkład pracy w
rzetelne przygotowanie oferty, w tym również poprzez baczne obserwowanie
wprowadzanych przez zamawiającego zmiando treści dokumentacji postępowania.
W ocenie przystępującej, powyższe jednoznacznie potwierdza, że treść oferty
złożonej przez odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu realizacji zamówienia była
sprzeczna z treścią SIWZ, co musiało skutkować jej odrzuceniem, a ewentualne
powoływanie się na niejasności w postanowieniach SIWZ po dokonanej modyfikacji nie mają
znaczenia, bowiem wykonawca każdorazowo jest związany treścią dokonanej modyfikacji.
W zakresie możliwości poprawienia omyłki przystępujące wskazała, że jest ona
niemożliwa, gdyż warunkiem dokonania poprawienia takiej omyłki jest to, że nie spowoduje
ona istotnych zmian w treści oferty. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest niewątpliwie
istotną zmianą oferty, co wynika m.in. z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m in.
wyroku KIO z dnia 09 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16), w którym Izba wskazała:
Przystępująca nie zgadza się, iż ewentualną omyłkę odwołującego należy
rozpatrywać w kontekście innego niż w SIWZ sposobu zapisania terminu realizacji, a nie
innego terminu niż określa SIWZ. Nieprawdą jest bowiem, że omyłka ta polega wyłącznie na
odmiennym sposobie zapisania terminu realizacji umowy, a sam termin jest taki sam jak
wymagał zamawiający w SIWZ. Nie ma możliwości porównania terminu realizacji umowy
wskazanego za pomocą konkretnej daty dziennej z terminem realizacji zamówienia
określonym w formie okresu czasu, w sytuacji, kiedy nieznana jest data zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przystępująca nie zgodziła się, że pomyłka odwołującego
we wskazanym terminie realizacji zamówienia ma charakter oczywisty. Z oczywistą omyłką
mamy do czynienia tylko w sytuacji, kiedy na podstawie innych danych przedstawionych w
ofercie możemy jednoznacznie i bez wątpienia stwierdzić, że omyłka miała charakter
oczywisty, a sposób jej poprawienia nasuwa się sam przez się, co - z całą pewnością - nie
odnajduje zastosowania w niniejszej sytuacji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego terminu realizacji
zamówienia, przystępująca wskazała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępująca stwierdziła, że termin wskazany przez odwołującego raczej nie budził
wątpliwości zamawiającego. Wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do wskazania w miejscu
wyznaczonym w formularzu ofertowym terminu realizacji przedmiotu zamówienia i okresu o
jaki termin ten zostanie skrócony. Odwołujący spełnił ten wymóg (faktycznie wypełnił treścią
formularz), przy czym zaoferowany przez niego termin nie spełniał oczekiwań
zamawiającego jednoznacznie wyrażonych w SIWZ. Wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie terminu spowodowałoby zmianę oferty w zakresie terminu, co z kolei
stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w szczególności z uwagi na fakt przyznawania punktów za tenże element
oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył ofertę na 4 część
zamówienia.
SIWZ w pierwotnym brzemieniu zakładała (punkt IV SIWZ), iż wymagane terminy
realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 - do 30.08.2017r.,
dla części
2 - do 30.08.2017r.,
dla części
3 - do 30.08.2017r.,
dla części
4 - do 15.12.2017r.,
dla części
5 - do 30.08.2017r.
W toku postępowania zamawiający dokonał zmiany SIWZ wskazując, iż wymagane
terminy realizacji zamówienia będą następujące:
dla części
1 -
do 6 miesięcy,
dla części
2 -
do 6 miesięcy
dla części
3 -
do 4 miesięcy
dla części
4 -
do 6 miesięcy
dla części
5 -
do 6 miesięcy.
Pismem z dnia 18 stycznia 2017 roku zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 3 do SIWZ, stwierdził, że „Przy realizacji części (zadania) 4 Wykonawca zobowiązany
będzie harmonogramem (§ 4 pkt 1 umowy) rozpocząć zadanie w tych częściach parku, gdzie
będą skończone nawierzchnie, zatem może rozpocząć prace na wiosnę, jednak nie jest tu
możliwe podanie konkretnej daty. Ostateczny termin, w jakim mają być skończone alejki wg
umowy to 09.06.2017 r., nie wykluczamy, że pewne partie alejek lub całość prac będzie
skończona wcześniej.”
Na stronie 4 formularza oferty odwołujący wskazał, iż prace stanowiące przedmiot
zamówienia wykona w terminie do 16 października 2017 roku, deklarując z drugiej strony
skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni. Zamawiający
odrzucił
ofertę
odwołującego uznając, iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie terminu wykonania
zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia
12 stycznia 2017 r. znak RZP.271.118.2016.PB.56 dokonał na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy P.z.p. zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia w SIWZ, w ogłoszeniu, a
także w formularzu ofertowym. W związku z powyższym obowiązywał zapis termin
wykonania do 6 miesięcy. Wykonawca oświadczył natomiast, że wykona przedmiot
zamówienia 16 października 2017 roku, co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby istotna dla przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, że
zamawiający na pytanie co do możliwego terminu rozpoczęcia prac wynikających z
przedmiotowego zamówienia udzielił odpowiedzi, iż wykonawca będzie mógł rozpocząć
prace tam, gdzie będą skończone nawierzchnie, według umowy z wykonawcą – 09.06.2017
roku. Tym samym zamawiający wskazał ów termin, pozwalając wykonawcom na przyjęcie, iż
określony przez niego pierwotnie wymagany termin wykonania prac na 15 grudnia 2017 roku
oznacza, iż prace mają być wykonywane przez maksymalnie 6 miesięcy. Dokonana przez
zamawiającego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadziła tu
istotnych zmian, jeśli chodzi o wymaganą długość realizacji robót. Przewidziane wcześniej 6
miesięcy, określone za pomocą konkretnych dat, zastąpione zostały sformułowaniem „6
miesięcy”, czyli wskazanym czasookresem.
Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym wskazał, że prace objęte przedmiotem
zamówienia wykona do dnia 16 października 2017 roku, deklarując jednocześnie, że skróci
wymagany termin o 60 dni. Tym samym złożył oświadczenie woli, iż wykona przedmiot
zamówienia w terminie 4 miesięcy. W ocenie Izby tego rodzaju konstatacja prowadzi do
wniosku, iż możliwość poprawienia oferty odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu
poprzez określenie go jako termin 4-miesięczny nie może budzić wątpliwości.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych
okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w
które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym miejscu należy
powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację
zamówienia.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w
art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11
z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w
tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych
niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując suigeneris procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2743/11).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było
umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,
które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –
odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której
mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że odwołujący, określając termin
wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, zwyczajnie się pomylił.
Pierwotny wymagany termin wykonania zamówienia określony był bowiem konkretną datą
kalendarzową. Odwołujący przeoczył dokonaną modyfikację, jednakże przygotował i złożył
ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego
celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała niezgodność musiała być
zatem wynikiem omyłki.
Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że
dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zarówno
zamawiający, jak i przystępująca podnosili, że poprawienie terminu w ofercie odwołującego
w sposób, jakiego domaga się odwołujący, doprowadzi do istotnych zmian w jego ofercie.
Izba nie podziela argumentacji zamawiającego i przystępującej. Podkreślenia
wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą
składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialianegotii, którestanowią przedmiotowo
istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które
rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby termin wykonania zamówienia należy do essentialianegotiioferty; ma
charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. Wagę
terminu podkreślił ustawodawca w art. 36 ust.1 pkt 4 ustawy P.z.p., gdzie wymaga się od
zamawiającego podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu wykonania
zamówienia oraz w art. 86 ust. 4 ustawy P.z.p., nakazującemu zamawiającemu podanie
podczas otwarcia ofert informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia zawartych w
ofertach.
Niemniej jednak zmiana terminu wykonania zamówienia w sposób, w jaki domaga się
odwołujący, nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli dotyczącego
terminu. W złożonej ofercie odwołujący zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia w
terminie do 16 października 2017 roku, skracając wymagany przez zamawiającego termin
określony pierwotnie jako 15 grudnia 2017 roku o 60 dni. Oznacza to, iż w istocie zaoferował,że przedmiot zamówienia wykona w terminie 4 miesięcy. Nakazana poprawa w ofercie
odwołującego będzie zatem prowadziła do zastąpienia konkretnej daty kalendarzowej,
wskazanej w ofercie odwołującego, sformułowaniem „4 miesiące”. Co zaś najważniejsze,
zadeklarowany w ofercie termin wykonania zamówienia się nie zmieni. Zmianie ulegnie
jedynie sposób jego określenia.
W ocenie Izby, dla dokonania poprawy, nie ma potrzeby zwracania się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Oświadczenie woli
odwołującego w kwestii terminu wykonania zamówienia zostało wyrażone w sposób na tyle
oczywisty, że pozostawia wątpliwości do intencji odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 527/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 517/17 z dnia 2017-04-05
