rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 536/17
KIO 536/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez
Wykonawcę
F. D. A. D. Ś., (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S., (…)
przy udziale
Wykonawcy
I. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. I. M., (…),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
A. B. i Z. S. prowadzący działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej B. P. A. A. B., Z. S. s. c., zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez
Wykonawcę
F. D. A. D. Ś., (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S., (…)
przy udziale
Wykonawcy
I. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. I. M., (…),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
A. B. i Z. S. prowadzący działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej B. P. A. A. B., Z. S. s. c., zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – F. D. A. D. Ś. z siedzibą we W. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę F. D. A. D. Ś. we
W., tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy – F. D. A. D. Ś. z siedzibą we W. na rzecz Zamawiającego –
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S. kwotę
4.755 zł. 00 gr.
(słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i dojazdem
pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 536/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w S. w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie badań wykopaliskowych na stanowiskach
archeologicznych w liniach rozgraniczenia inwestycji pn.: :Budowa drogi ekspresowej (…) S.
– K. (z wyłączeniem obwodnicy K. i S.) z podziałem na 4 części (4 zadania) (nr ref.: GDDKiA
O.Sz.D-3.2413.36.2016) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w
dniu 10.12.2016 r., 2016/S 239-435664, Wykonawca F. D. A. D. Ś. (dalej jako Odwołujący),
wniósł w dniu 20 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 536/17). Odwołaniem objęto czynność oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych na
zadania nr 1, 2 i 4, podlegające odrzuceniu.
O czynności stanowiącej podstawę odwołania, tj., o wyborze ofert najkorzystniejszych
Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 09.03.2017 r.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych na zadania nr 1, 2 i 4 i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym:
- nakazanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy A. I. M. (zadania 1 i 2);
- skorygowanie obliczenia liczby punktów w kryterium doświadczenie kierownika badań
(zadania nr 2 i 4);
- odrzucenia ofert zawierających rażąco niskie ceny i przyznanie im mniejszej ilości punktów:
A. I. M. (zadanie nr 1 i 2), T. P. A. A. W. (zadanie nr 1), A. P. W. (zadanie nr 2), K. B. (zadanie
nr 2 i 4).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy: art. 7 ust. 1 Ustawy, art.
89 ust. 1 pkt 2, 4 i 8 Ustawy, art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy. Wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty A. (w zadaniu
nr 1 i 2) oraz oferty K. B. (zadanie nr 4); odrzucenia ofert: T. P. A. A. W. (zadanie nr 1), A. P.
W. (zadanie nr 2), K. B. (zadanie nr 2 i 4) odtajnienie wyjaśnień elementów ceny oferty A.
wraz z dowodami, dokonania ponownego badania i oceny ofert na zadania nr 1, 2 i 4.
W ocenie Odwołującego, wybrane oferty podlegają odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny i
błędów Zamawiającego, co czyni czynność wyboru niezgodną z Ustawą również z powodu
błędów w obliczeniu punktacji w kryterium doświadczenie kierownika badań (pkt 19.1.3. siwz).
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawcy nie udowodnili, że ceny uwzględniają wszystkie
elementy i gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Ponadto, w ofercie wybranej na
zadania nr 1 i 2 (A.) odmówiono udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny z powołaniem się na wyrok Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r., sygn. akt
HI CZP 74/05. W związku z koniecznością dostępu obywatela do informacji o działalności
państwa w wymiarze finansowym, klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze
względu na tajemnicę handlową w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów
publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające zobowiązanie jest realizowane ze środków
publicznych, uważa się za niezastrzeżone.
Zamawiający przyznał zbyt dużą ilość punktów wykonawcom, których oferty powinny zostać
odrzucone, w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika badań” (pkt 19. „Kryteria
wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia”, ppkt 19.1.3. swiz).
W efekcie tych uchybień Zamawiający dokonał oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
W zadaniu nr 1 Zamawiający zwrócił się do dwóch wykonawców: A. i T. o złożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia drugiego w kolejności wykonawcy potwierdziły w
opinii Odwołującego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji powinno
prowadzić do odrzucenia obu tych ofert zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie mógł
się zapoznać z wyjaśnieniami A., utajnionymi z powołaniem się na klauzulę tajemnicy
przedsiębiorstwa, co jego zdaniem było nieprawidłowe, a Zamawiający powinien wyjaśnienia
te ujawnić.
Odwołujący wskazał na poziom procentowej różnicy cen ofert w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert: 34,22 % (A.), wartości przedmiotu zamówienia:
46,73% (A.), 39,37% (T.) oraz ceny Odwołującego: 33% (A.), jako potwierdzającej rażąco
niski poziom cen w tych ofertach.
W ocenie Odwołującego utajnienie całości wyjaśnień przez A. było nieuzasadnione i służyło
wyłącznie uniknięciu zarzutu rażąco niskiej ceny, co Odwołujący wywiódł z informacji
przekazanej przez Zamawiającego. Okoliczności powoływane jako powody utajnienia
informacji mogłyby być użyte przez każdego z wykonawców biorących udział w
postępowaniu, co czyni niezasadnym uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący odniósł się do elementów, które miały być zaniżone w ofercie T., wskazując na
kwoty netto, zgodnie z koncepcją przyjętą w wyjaśnieniach z dnia 12.02.2017 r.:
1. koszty pracy pracowników technicznych wyliczone dla 2 osób zatrudnionych w okresie 3
miesięcy za kwotę 15.000,00 zł, co po przeliczeniu daje pensję archeologa technicznego
w wysokości 2.500,00 zł/m-c. Taki sam koszt został przyjęty dla wynagrodzenia
pracownika fizycznego (kopacza) oraz osoby zatrudnionej w celu eksploracji. Realny
koszt zatrudnienia pracowników technicznych wynosi zdaniem Odwołującego 3.300,00 zł
brutto, co dla dwóch pracowników daje koszt w okresie 3 m-cy na poziomie 19.800,00 zł.
Wskazuje to na niedoszacowanie kosztów na poziomie 4.800,00 zł.
2. koszty zatrudnienia kierownika badań zostały przyjęte na poziomie 0 zł., gdyż prace te
wykonawca zamierza wykonać osobiście. Odwołujący, powołując się na wyrok KIO
wydany w sprawie postępowania na badania archeologiczne w GDDKiA w Łodzi
(KIO/UZP 2089/13, 2108/13 z 13 września 2013 r.) podniósł, iż kosztem przedsiębiorcy
jest praca własna przedsiębiorcy, który powinien być wyceniany w ofercie. Realne
wynagrodzenie kierownika badań archeologicznych wynosi co najmniej 4.700,00 zł brutto,
co odpowiada realiom rynkowym. W okresie 3 miesięcznym daje to koszt w wysokości
14.100,00 zł i o taka kwotę cena oferty Testa została zaniżona.
3. Koszt wykonania opracowania w zakresie zatrudnienia archeologa/autora opracowania,
który wykonawca zakłada wykonać samodzielnie (podobnie kwerendę źródłową).
Zakładając, że czas na wykonanie opracowań wynosi 18 miesięcy od podpisania umowy
oraz czas trwania wykopalisk to 3 miesiące (od ich zakończenia dopiero można rozpocząć
pisanie opracowań) przyjąć należy, że autor opracowania będzie nad nimi pracował 15
miesięcy. Przy tym okresie koszty wynagrodzenia wyniosą 70.500,00 zł (4.700 x 15).
Nawet po uwzględnieniu kwoty 10 tyś. zabezpieczonej w kosztorysie na ryzyko
dodatkowych kosztów przy opracowaniach, nadal cena oferty jest zaniżona o co najmniej
60.500,00 zł.
4. Koszty wykonania prac ziemnych (odhumusowanie – w tym ręczne, zahumusowanie –
rekultywację, a także prace dodatkowe, zabezpieczenie, dozór terenu badań i
odwodnienie) zostały oszacowane na kwotę 37.400,00 zł, która to kwota stanowi cenę
dumpingową, właściwą dla wykonania odhumusowania wykopu i jego zasypania za
pomocą koparki. W tym konkretnym przypadku wartość prac ziemnych należy zdaniem
Odwołującego wycenić na poziomie 55.400,00 zł, co czyni cenę zaniżoną o 18.000,00 zł.
Łącznie oferta T. została zaniżona w zadaniu nr 1 łącznie na kwotę 97.400,00 zł netto, po
dodaniu, której cena oferty wyniosłaby 261.937,81 zł. Po doliczeniu zysku, oszacowanego w
kosztorysie na kwotę stanowiącą 34 % ceny (134.937,66 zł netto) i korekcie kosztów realizacji
zadania, cena oferty wyniosłaby 396.875,47 zł netto (488.156,83 zł. brutto). Ten stan
zasadniczo zmieniałby punktację oferty T., która powinna otrzymać 33,32 pkt zamiast 52,72
pkt w kryterium „cena”. Po dodaniu pozostałych 40 pkt za inne kryteria, oferta ta znalazłaby
się za ofertą Odwołującego, który w tym zadaniu otrzymał 80,41 pkt.
Cena oferty T. jest rażąco niska, a wykonawca nie jest za nią w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia w sposób należyty i z zyskiem. T. nie wyceniła pracy własnej w
zakresie wskazanym powyżej, ale również w zakresie administracyjnym, prowadzącego
rozliczenia z Zamawiającym i Konserwatorem Zabytków. Jako partner w Konsorcjum nr 2
również musi włożyć swój nakład pracy. Są to dowody na nierzetelną, oderwaną od realiów
zamówienia, kalkulację ceny oferty.
W zadaniu nr 2 (złożono 8 ofert) Zamawiający wystąpił do trzech wykonawców o wyjaśnienie
wysokości ceny: A., A., K. B. Wyjaśnienia wykonawców sklasyfikowanych na drugiej i trzeciej
pozycji (jawne), potwierdzają w ocenie Odwołującego, że ich oferty zawierają rażąco niską
cenę, co powinno prowadzić do ich odrzucenia. Wyjaśnienia A. zostały utajnione przed
Odwołującym.
Odwołujący wskazał na poziom procentowej różnicy cen ofert w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert: 36,42 % (A.), 34,92% (A.), wartości przedmiotu
zamówienia: 46,73% (A.) 46,90% (A.), 35,90% (K. B.) oraz ceny Odwołującego: 33% (A.),
jako potwierdzające rażąco niski poziom cen w tych ofertach. W dalszej części Odwołujący
podnosił, iż oferty z pozycji 2 i 3 rankingu zawierają rażąco niską cenę, chociaż oferta z poz. 3
jest droższa o ponad 25%.
Podobnie jak wcześniej ocenia zasadność utajnienia wyjaśnień A., jako dążenie do uniknięcia
zarzutu rażąco niskiej ceny przy braku argumentów przemawiających za uznaniem informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia A. zostały zestawione w tabeli przez Odwołującego wraz z podsumowaniem, w
którym wskazuje na całkowity koszt w wysokości 688.900,00 zł brutto i brak założonego
zysku. Wyjaśnienia mają wskazywać na zaniżenie kosztów pracowników oraz prac
geodezyjnych. Podane koszty zatrudnienia w wysokości 64.000,00 zł nie określają jakiego
personelu dotyczą. Przyjmując wymagania Zamawiającego należało skalkulować koszty
pięciu kierowników badań przez okres 4 miesięcy, koszty wynagrodzenia archeologów
technicznych odpowiedzialnych za czynności dokumentacyjne i pomoc kierownikowi badań
(po jednym na każdego kierownika badań), które według wyliczeń Odwołującego wynosić
będą 196.800,00zł. (minimalny koszt zatrudnienia ekipy badawczej). Wykonawca T. na
zadaniu nr 1 zakłada konieczność zatrudnienia 2 pracowników technicznych, co oznacza, że
A. zaniżył cenę oferty w zakresie ekipy badawczej o 132.800,00 zł (196.800,00 – 64.000).
Natomiast koszty wykonania opracowań zostały zaniżone o 254.670,00 zł.
W ocenie Odwołującego, zaniżony został także koszt niezależnych recenzji dla opracowań
(5.000,00 zł) dla każdego z 5 stanowisk. Według wykonawcy koszt jednej recenzji to 500,00
zł. (po odjęciu VAT 23% zostaje 405,00 zł), a realny koszt jednej recenzji profesorskiej to
minimum 550,00 zł (umowa autorska o dzieło). Koszt wykonania 10 recenzji (po dwie na
każdym stanowisku) został więc zaniżony o 1.765,00 zł.
Wytyczenie pola badań za 1.000,00 zł zostało wycenione po nierealnej cenie, przy
uwzględnieniu odległości siedziby wykonawcy (K.) i miejsca wykonania i konieczności
zaangażowania dwóch geodetów. Realny koszt obsługi geodezyjnej Odwołujący określił na
poziomie 6.500,00 zł brutto + VAT 23% = 7.995,00 zł, co czyni ofertę A. zaniżoną o min.
6.995,00 zł.
Łącznie oferta A. została zaniżona o kwotę 396.230,00 zł. Zysk (nie został przewidziany w
ofercie), ale po odjęciu kosztów od ceny wyliczonej przez Odwołującego zysk wynosi
320.824,30 zł, co stanowi 32% wartości oferty brutto. Po korekcie kosztów realizacji zadania,
zysk powinien wynieść 510.649,42 zł, a cena oferty brutto 1.595.779,42 zł. Zmieniłaby się
zatem punktacja tej oferty, w kryterium „cena” należało przyznać 37,09 pkt, a nie 58,62 pkt.
Po dodaniu pozostałych 30 pkt, łączna ilość punktów tej oferty wyniosłaby 67,09 pkt i byłaby
sklasyfikowana za ofertą Odwołującego (80,41 pkt).
Założona rezerwa w wysokości 50.000,00 zł. powinna być przeznaczona na sytuacje
awaryjne, a nie ratowanie kosztorysu, szczególnie gdy w ogóle nie skalkulowano kosztów
uzyskania dostępu do terenu badań, których może uda się uniknąć, ale może również
wystąpić potrzeba pokrycia tych kosztów z rezerwy. A. nie wycenił także kosztów konserwacji
zabytków (jedynie materiały do konserwacji) oraz nie wycenił części prac dokumentacyjnych z
użyciem urządzenia GPS (str. 2 i 3 wyjaśnień). Zadeklarował wykonanie części prac we
własnym zakresie: dozór stanowisk, fotografie, posiada własny sprzęt GPS oraz sam wykona
konserwację zabytków. Własna praca jako koszt przedsiębiorcy powinna być uwzględniona
przy wycenie (analogicznie jak w ofercie T. w zadaniu nr 1). Do wyjaśnień nie załączono
dowodów na potwierdzenie okoliczności, nawet tej iż współpracuje od lat z firmą geodezyjną.
K. B. do zadania nr 2 złożyło wyjaśnienia w piśmie z 14.02.2017 r. i w ocenie Odwołującego
również otrzymało zbyt dużą ilość punktów w kategorii „doświadczenie kierownika badań”.
Przedstawiona kalkulacja zawiera zaniżone stawki w szczególności: wynagrodzenia dla
pracowników oraz prac ziemnych. Odwołujący przedstawił własną kalkulację operując cenami
netto i dopiero w podsumowaniu doliczając VAT, co ma być zgodne ze schematem przyjętym
w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do wynagrodzenia pracowników K. przyjęło, że wyniesie ono 50.000 zł., co
oznacza 2.500,00 zł brutto na osobę/miesiąc (5 osób zatrudnionych/4 miesiące pracy).
Oznacza to przyjęcie jednakowej stawki dla archeologa technicznego oraz pracownika
fizycznego („kopacza”). W ocenie Odwołującego najniższe wynagrodzenie pracownika
technicznego to min. 3.300,00 zł brutto przy której wysokość kosztów powinna wzrosnąć do
66.000,00 zł, a różnica 16.000,00 zł stanowi poziom zaniżonych kosztów. Odwołujący
zakwestionował również stawkę wynagrodzenia dla kierownika badań przyjętą przez K. B. w
kwocie 3.000,00 zł, która realnie kształtuje się na poziomie 4.700,00 zł brutto. Przyjęcie
rynkowej stawki powoduje wzrost kosztów o 23.800,00 zł (wyliczone dla 5 osób w okresie
odpowiednio 2 i 4 miesięcy).
Jako zaniżony wskazał również koszt wykonania opracowań, zabezpieczony kwotą 80.000,00
zł dla 5 kierowników badań. Przyjmując stawkę 4.700,00 zł koszt ten wyliczył na kwotę
249.000,00 zł (przy założeniu 14 miesięcy pracy autorów opracowań). Koszt wykonania
kwerendy archiwalnej nie został w ogóle uwzględniony.
Na wykonanie prac ziemnych K. B. przewidziało kwotę 123.420,00 zł., co jest ceną
dumpingową. Chociaż wycena tych prac jest zbliżona do wyceny Odwołującego, jednak część
prac wymagać będzie odhumusowania ręcznego, co znacząco podnosi koszty. Odwołujący
stwierdził, iż koszty zostały zaniżone o 60.000,00 zł.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż do oszacowanej kwoty w zadaniu nr 2 – 713.005,37 zł.
(bez VAT), Konsorcjum powinno doliczyć kwotę 348.800,00 zł, o jaką zaniżone zostały
koszty, a po doliczeniu zysku (28%), całkowita cena oferty wynosić powinna 1.474.729,69 zł
netto (1.813.917,52 zł brutto). Wpłynęłoby to na zmianę punktacji tej oferty z 48,56 pkt na
32,64 pkt.
Odwołujący wskazał również na błąd Zamawiającego popełniony przy ocenie tej oferty w
kryterium „doświadczenie kierownika badań”, której wynik powinien być zmniejszony z 15 pkt
na 11 pkt ponieważ doświadczenie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego było
spełnione tylko na dwóch stanowiskach. W efekcie korekty oceny oferty K. B. w kryterium
„cena” oraz „doświadczenie kierownika badań” łączna punktacja w wysokości 68,64 pkt
klasyfikowałaby tą ofertę za ofertą Odwołującego.
W zadaniu nr 4 (złożono 6 ofert) Zamawiający wystąpił do jednego wykonawcy – K. B. o
wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny niższej o 30,81% od wartości zamówienia. Oferta
Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji. Wyjaśnienia z 14.02.2017 r.
prezentują zaniżone stawki dotyczące: wynagrodzenia pracowników oraz prac ziemnych.
Podobnie jak na zadaniu nr 2 przyjęta stawka 2.500,00 zł brutto jest taka sama dla
archeologa technicznego jak i pracownika fizycznego i jest zaniżona w stosunku do stawki
rynkowej 3.300,00 zł. Przy stawce rynkowej koszty wynagrodzenia pracowników technicznych
zostały zaniżone o min. 7.200,00 zł. Zaniżone zostały także koszty wynagrodzenia
kierowników badań (3.000,00 zł brutto miesięcznie dla 2 kierowników i 0 zł dla trzeciego-
właściciela). Nie było uprawnione pominięcie kosztów pracy własnej, a ponadto Odwołujący
kwestionuje możliwość zatrudnienia dwóch kierowników, którzy pozostają w stosunku
zatrudnienia w Wojewódzkim Urzędzie Ochrony Zabytków w P. Delegatura w K. oraz w
Muzeum Okręgowym Ziemi K. na stanowisku kustosza działu archeologicznego i Zastępcy
Dyrektora. Stawka rynkowa wynagrodzenia kierownika badań to min. 4.700,00 zł. brutto, przy
której prawidłowa kalkulacja wskazuje na zaniżenie kosztów o min. 24.300,00 zł.
Zaniżone zostały także koszty wykonania opracowań, na które zabezpieczono kwotę
30.000,00 zł. ze wskazaniem na samodzielne ich wykonanie. Należało założyć koszty dla 3
kierowników badań, którzy przez okres 15 miesięcy będą mogli realizować opracowania.
Koszty te oszacował na kwotę 211.500,00 zł. (zaniżone o 181.500,00 zł.).
Przewidziana na wykonanie prac ziemnych kwota 38.250,00 zł. wskazuje na stawkę 170/ar
(225 arów całe zadanie) i stanowi cenę dumpingową. Chociaż była zbliżona do wyceny
Odwołującego, to wykonawca nie będzie mógł wykonać w tej kwocie części prac
wymagających ręcznego odhumusowania, które znacząco podnosi koszty. Odwołujący
stwierdził, iż zostały one zaniżone o co najmniej 18.000,00 zł.
Po dodaniu zaniżonych kosztów do kwoty 241.251,74 oraz dodaniu zysku przyjętego na
poziomie 31% wartości oferty netto, całkowity koszt oferty netto wyniesie 720.384,01 zł.
(886.072,33 zł. brutto). Zmieniałoby to punktację tej oferty w kryterium „cena” z 48,56 pkt na
32,06 pkt.
K. B. w ogóle nie zabezpieczyło kosztów uzyskania dostępu do terenu badań.
Zamawiający przyznał błędną ilość punktów ofercie K. w kryterium „doświadczenie kierownika
badań” - 3 punkty za doświadczenie na jednym zadaniu (Obwodnicy W.). Po korekcie tych
punktów K. B. powinno otrzymać 10 pkt, a łącznie z punktami w kryterium „cena” - 67,06 pkt,
co klasyfikowałoby tę ofertę za Odwołującym, który uzyskał w na tym zadaniu 94,01 pkt.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego: I. M. (A. I. M.- dalej
jako A.), Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie A. B. i Z. S. (B. P. A. A. B., Z.
S. s. c. – dalej jako K. B.). Do postępowania przystąpił również P. W. (P. A.-K. A.) w części
zarzutów po stronie Odwołującego i po stronie Zamawiającego.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 10 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznał, iż przystąpienie P. W. nie może być skuteczne w świetle art.
185 ust. 3 Ustawy, gdyż uczestnikiem postępowania odwoławczego może być wykonawca,
który zgłosił przystąpienie do strony, jeżeli ma interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Ponieważ zakresem zarzutów objęto ocenę dwóch
ofert złożonych w zadaniu nr 2 (w tym ofertę Przystępującego), a wynik postępowania
odwoławczego nie może zapaść na korzyść obu stron sporu, aby skutecznie przystąpić,
wykonawca powinien był zdecydować, do której ze stron przystępuje, gdyż jego czynności
jako uczestnika postępowania, nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystępuje. W sytuacji do jakiej doszło w postępowaniu
odwoławczym, tj. przystąpienia po obu stronach w zależności od zarzutu, z którego
rozstrzygnięciem przystępujący wiązał korzyść, stanowisko przystępującego musiało
pozostawać w opozycji do każdej ze stron w jakiejś części, co nie jest dopuszczone
przepisami Ustawy. Izba nie mogła zatem dopuścić tego wykonawcy do udziału w
charakterze uczestnika postepowania, gdyż z punktu widzenia korzyści w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz jednej ze stron sporu, nie było możliwe jednoznaczne wskazanie, iż
leży ono w interesie wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu do protokołu oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących ustalenia błędnej ilości punktów przyznanych w zadaniach 2 i 4 w
kryterium doświadczenia kierownika badań (zarzut nr III w odwołaniu – dotyczący oceny
oferty K. B.). Przystępujące po stronie Zamawiającego K. B. nie zgłosiło sprzeciwu wobec
uwzględnienia w tej części odwołania. W związku z powyższym, Izba na podstawie art. 186
ust. 4a Ustawy rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, przypisując
oświadczeniu Przystępującego po stronie Zamawiającego taki sam skutek, jaki w Ustawie
przewidziano dla sytuacji braku przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców i nie
wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego.
Na posiedzeniu niejawnym Izba rozpoznała wniosek przystępującego A. o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, oparty na braku umocowania
Prezesa Fundacji do jednoosobowej reprezentacji, oddalając jako bezpodstawny. Izba
uwzględniła zakres umocowania wynikający z uzupełnionego pełnomocnictwa z 04.01.2017
r., przedłożonego do akt sprawy w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków
formalnych odwołania. Pełnomocnictwo umocowuje G. S. do reprezentowania F. D. A. D. Ś.
w związku z występowaniem F. w przetargach na badania archeologiczne prowadzone w
Polsce i obejmuje między innymi korzystanie w imieniu F. z wszelkich środków ochrony
prawnej wykonawcy przewidzianych prawem oraz prawem zamówień publicznych. Wskazany
pełnomocnik, jako Prezes Zarządu w odpisie KRS 0000509677 umocowany jest do
reprezentowania F. łącznie z innym Członkiem Zarządu. Przedmiotowe pełnomocnictwo
udzielone zostało przez dwóch Członków Zarządu, w tym Prezesa. Odwołanie podpisał
Prezes Zarządu G. S.
Oddalając wniosek formalny Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot
uprawniony, czyli wykonawcę reprezentowanego przez pełnomocnika ustanowionego w
sprawie, działającego w imieniu i na rzecz F. Izba nie miała podstaw do zakwestionowania
umocowania osoby podpisującej odwołanie, która jednocześnie pełni funkcję Prezesa
Zarządu. Nie budzi wątpliwości, iż to pełnomocnik wskazany z imienia i nazwiska podpisał się
pod odwołaniem. Dodatkowe opatrzenie podpisu pieczęcią identyfikującą funkcje pełnioną w
spółce, w ocenie Izby, nie pozbawiało mocy pełnomocnictwa, w tym wskazania na osobę
działającą w imieniu i na rzecz spółki. W świetle powyższego odwołanie skierowano do
rozpoznania na rozprawę z udziałem stron i uczestników dopuszczonych do udziału.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który
złożył ofertę w postępowaniu, w którym zapewnienie przejrzystości czynności Zamawiającego
stanowić ma gwarancję prawidłowego wyniku postępowania, a któremu zaprzecza działanie
polegające na odmowie dostępu do oferty konkurencyjnej po jej publicznym otwarciu.
Ponadto, stwierdzenie ewentualnych podstaw do uchylenia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych w zadaniach 1, 2 i 4, może stworzyć nową sytuację w postępowaniu,
która doprowadzić może do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Wniesienie
odwołania zmierza zatem do powtórzenia czynności i ich przeprowadzenia z poszanowaniem
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które stanowią warunek
konieczny do tego, aby wynik postępowania był zgodny z Ustawą oraz wymaganiami
Zamawiającego.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), ofert złożonych na
zadania: 1, 2, 4, przeprowadzonych na rozprawie dowodów oraz prezentowanych stanowisk,
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
Mając na uwadze zakres zarzutów, jakie podlegały rozpoznaniu, odwołanie można
sprowadzić do dwóch zasadniczych kwestii. Pierwsza związana z oceną zasadności
odmowy udostępnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu
przez wykonawcę A., dotyczących zadania nr 1 i 2 oraz druga związana z zaniechaniem
odrzucenia ofert złożonych na zadania 1, 2 i 4, jako zawierających rażąco niskie ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż brak jest podstaw do utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w sytuacji braku zamieszczenia stosownego zastrzeżenia już w treści oferty, co
do jawności wyceny i sposobu kalkulacji. Przystępujący A. kwestionował skuteczność
zarzutu, w którym nie podano podstawy prawnej z jakiej wywodzi się wniosek o naruszeniu
przepisów Ustawy.
Zarzuty związane z cenami rażąco niskimi Odwołujący zasadniczo opierał na analizie
wyjaśnień i prezentowanych w nich stawkach, przedstawiając w opozycji własne wyliczenia
oparte na innych stawkach, które mają odpowiadać stawkom rynkowym. W jego ocenie
wykonawcy zaniżyli przede wszystkim koszty osobowe (wynagrodzenia archeologów
technicznych oraz kierowników badań archeologicznych) oraz koszty prac ziemnych.
W formularzu cenowym należało wskazać stawki dla badań terenowych i opracowań
wyników, które zdaniem Odwołującego odmiennie się rozlicza. Obie składają się na wycenę
prac archeologicznych. Odwołujący przede wszystkim wskazywał na zaniżenie wyceny
opracowania wyników badań, które trwają znacznie dłużej niż same badania terenowe.
Koszty prac ziemnych nie uwzględniają natomiast w większości przypadków wymogu
prowadzenia odhumusowania ręcznego.
Zamawiający wezwał A. pismem z dnia 07.02.2017 r. do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów
dotyczących elementów oferty na część 1 i 2 mających wpływ na wysokość ceny.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła cena oferty ogółem (część 1 – 271.049,78 zł brutto
oraz część 2 – 986.474,07 zł. brutto), która wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Wątpliwości Zamawiającego wynikały z procentowej różnicy ceny w
stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert (34,22% i 36,42%) oraz wartości
zamówienia (46,73 % i 48,12%). Zamawiający wskazał, iż oczekuje informacji o tym, czy
Wykonawca uwzględnił w cenie koszty wyspecyfikowane w dziewięciu podpunktach, w tym
między innymi: odhumusowania (w przypadkach uzasadnionych odhumusowania ręcznego)
oraz zatrudnienia ekipy badawczej – pracownicy merytoryczni.
Analogiczne wezwania Zamawiający skierował do K. B. (część 4), T. P. A. A. W. (część 1),
Zamawiający zwrócił się do A. o wyjaśnienie przyczyn utajnienia informacji dotyczących
rażąco niskiej ceny. W piśmie z dnia 24.02.2017 r. Wykonawca wskazał na znaczenie
informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz wyceny poszczególnych
elementów realizacji projektu, w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa, które w
orzecznictwie KIO i Sądów Powszechnych (SO w Katowicach z 8.5.2007 r., sygn. XIX Ga
167/07) zasługują na ochronę. Przedstawione Zamawiającemu informacje dotyczą nazw
kontrahentów, rodzaju i wartości wykonanych usług, użytych narzędzi i sposobu ich
angażowania, a także wynagrodzenia kluczowych specjalistów. Są to zatem dane handlowe
oraz organizacyjne, mające wartość gospodarczą i jako takie podlegają ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Dla podmiotów świadczących usługi na tym rynku i w tej branży
o sile firmy mogą decydować ludzie, stąd potrzeba chronienia ważnych dla tego wykonawcy
danych dotyczących kluczowych specjalistów i ich wynagrodzeń.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego pismem z 13.03.2017 r. o odtajnienie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez A. Zamawiający pismem z 14.03.2017 r. odmówił
odtajnienia wyjaśnień, które zasadnie zostały zastrzeżone wraz z dowodami, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dla usług świadczonych na rzecz GDDKiA obowiązują wytyczne wprowadzone
zarządzeniem nr 7 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 marca 2009
r. w sprawie badań archeologicznych w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
stanowiące załącznik nr 1 (załącznik do OPZ). Opracowania dotyczą również normatywów
szacowania pracochłonności ratowniczych badań wykopaliskowych i opracowań (załącznik
nr 2). Dokumentacja ta zawiera dane dotyczące szacowania pracochłonności
standardowego 1 ara pola badań, wynoszące 146 godzin normatywnych. Gdy na podstawie
wyników badań wykopaliskowych stwierdza się odmienne parametry niż właściwe dla ara
standardowego, uzasadniona jest korekta podstawowej pracochłonności normatywnej.
Korekta ta dokonywana jest poprzez zastosowanie współczynników modyfikujących
(modyfikatory), przez które mnoży się (w ciągu iloczynowym) pracochłonność podstawową.
Zastosowanie modyfikatora F. Gleby (F3 badania na zrębie leśnym) oznacza, że w kosztach
badań mieści się również ręczne odhumusowanie stanowiska. W uwadze na str. 7
załącznika nr 2 zamieszczono informację o sposobie rozliczania prac, tak aby nie dopuścić
do przekroczenia sumy środków określonych w umowie jako przeznaczonych na
opracowania przyjmuje się, że finansowanie opracowań poszczególnych stanowisk będzie
realizowane dwuetapowo: najpierw do poziomu wartości przewidzianej we wstępnym
oszacowaniu (0, wartości prac terenowych na stanowisku pomniejszonych o modyfikator
glebowy), potem – jeśli pracochłonność okaże się wyższa – w granicach możliwości
wyznaczonych kwoty umowy, po zbilansowaniu wszystkich opracowań przewidzianych w
danej umowie. Na rozprawie strony zgodnie przyznały, iż stawka wskazana w ofercie za
jednostkę normatywną stanowić będzie podstawę do wyliczenia pracochłonności prac
według rzeczywistej ilości wykonanej pracy. Podana cena oferty nie jest zatem ceną
ryczałtową i dopiero w oparciu o rzeczywistą pracochłonność wykonanych prac dla 1 ara,
będą wykonywane korekty w oparciu o modyfikatory. Oznacza to zatem, że przyjęte
elementy składowe ceny faktycznie nie muszą odpowiadać kosztom, jakie zostaną
uwzględnione po korekcie pracochłonności.
Na część 1 przedmiotu zamówienia złożonych zostało 6 ofert z cenami: 271.049,78 zł (A.),
308.467,44 zł. (T.), 402.467,87 zł (Odwołujący), 444.448,64 zł (K.: A. W., K. s.c.), 447.186,53
zł. (K. A. T. Sp. z o.o.), 598.682,36 zł. (A. P. J.). Podstawą wyceny ofert są stawki za
jednostkę normatywną netto odpowiednio: 2,97 zł za badania terenowe oraz opracowanie
wyników badań (A.); 3,38 zł za badania terenowe oraz opracowanie wyników badań (T.);
4,41 zł. za badania terenowe i opracowanie wyników badań (Odwołujący).
Na część 2 przedmiotu zamówienia złożonych zostało 8 ofert z cenami: 986.474,07 zł. (A.),
1.009.724,30 zł. (A. P. W.), 1.218.976,37 zł. (K. B.), 1.464.764,53 zł. (Odwołujący),
1.617.551,76 zł. (K. A. W., K. s.c.), 1.790.267,76 zł. (K. A. T.), 2.145.664,13 zł. (A. I. K.),
2.178.878,74 zł. (A. P. J.). Podstawą wyceny ofert są stawki za jednostkę normatywną netto
odpowiednio: 2,97 zł. za badania terenowe oraz opracowanie wyników badań (A.); 3,04 zł.
za badania terenowe oraz opracowanie wyników badań (A.); 3,67 zł. za badania terenowe
oraz opracowanie wyników badań (K. B.); 4,41 zł. za badania terenowe i opracowanie
wyników badań (Odwołujący).
Na część 4 przedmiotu zamówienia złożonych zostało 6 ofert z cenami: 426.305,19 zł. (K.
B.), 473.553,10 zł. (Odwołujący), 522.948,67 zł. (K. A. W., K. s.c.), 526.170,11 zł. (K. A.),
662.623,40 zł. (I. A. I E. P.), 665.766,27 zł. (K. M. M.). Podstawą wyceny ofert są stawki za
jednostkę normatywną netto odpowiednio: 3,97 zł. za badania terenowe i opracowanie
wyników badań (K. B.); 4,41 zł. za badania terenowe i opracowanie wyników badań
(Odwołujący).
Zamawiający na rozprawie przedstawił zestawienie umów zawartych na badania
archeologiczne/wykopaliskowe/ratownicze
w
wyniku
zakończenia
postępowań
prowadzonych przez Oddziały GDDKiA w kraju w 2016 r., ze wskazaniem stawek brutto w
wybranych ofertach. Analiza stawek prowadzi do wniosku, iż na rynku tych usług
występowały duże różnice w wycenie prac od ok. 2,54 zł do 8,20 (najwyższa). Przy czym
większość umów zawarta została po stawkach pomiędzy 2,54 zł. brutto – 4,71 zł. brutto
(zdecydowanie najwięcej stawek oscylowało powyżej 3 zł. brutto.) Dwie stawki 8,20 zł (O.)
oraz 6,78 zł. (W.) odbiegają od pozostałych stawek.
Wezwani do wyjaśnień Wykonawcy prezentowali dane dotyczące kosztów elementów prac,
które zostały przez Zamawiającego sprecyzowane w wezwaniach ze wskazaniem na
zakładany zysk. Do wyjaśnień K. B. oraz T. załączono ofertę P. U. „G.” W. J. na obsługę
geodezyjną dla zadania nr 4 (3.000,00 zł brutto) i zadania nr 1 (2.000,00 zł brutto) oraz
zadania nr 2 (6.000,00 zł). A. do wyjaśnień prezentujących wartości przyjęte do kalkulacji
kosztów załączył m.in. fakturę VAT za usługę tyczenia zakresów badań archeo z 2016 r.,
umowy o dzieło na wykonanie dokumentacji rysunkowej oraz inwentarzy z ratowniczych
badań wykopaliskowych zawarte z pracownikami technicznym dla przedmiotowego
zamówienia, umowy o dzieło zawarte z kierownikami badań ratowniczych dla
przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zarzuty kierowane wobec czynności Zamawiającego związane są z oceną zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści wyjaśnień A. dotyczących zaoferowanych cen na
zadania 1 i 2, a także uznania, iż ceny ofert wybranych w zadaniach nr 1, 2 (A.) i 4 (K. B.),
oraz ceny T. i A. P. W. nie są rażąco niskie.
Odnosząc się do oceny zasadności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa
szczegółowych wyjaśnień A. zawierających przede wszystkim opis założeń kalkulacyjnych
dla wskazanej stawki normatywnej 2,97 netto (zadanie 1 i 2), Izba uznała, iż informacje
prezentujące szczegółowe założenia kalkulacyjne mogą mieć wartość gospodarczą dla
Wykonawcy, w szczególności przy dużej różnicy stawek, które aktualnie mogą decydować o
uznaniu oferty za najkorzystniejszą, nie tylko w tym ale i przyszłych postępowaniach. Co
istotne, przy tego rodzaju usługach umiejętność prawidłowego szacowania kosztów ma
istotne znaczenie, gdyż każdy podmiot indywidualnie określa koszty poszczególnych
elementów prac. Wyjaśnienia tego wykonawcy nie sprowadzały się do samego wskazania
kwoty jednostkowej i łącznej, ale przede wszystkim zawierały opis sposobu realizacji prac,
który stanowił indywidualne podejście przy braku kategorycznych wskazań Zamawiającego.
Ujawnienie tych informacji, w szczególności zawartych na potrzeby tej inwestycji umów o
dzieło mogłoby narażać Wykonawcę na ryzyko zakłócenia współpracy i mogłoby prowadzić
do niepowodzenia przy tej inwestycji. Nie można również wykluczyć, iż wiedza o tym, w jaki
sposób Wykonawca szacuje ryzyka związane ze specyfiką prac archeologicznych, mogłaby
w przyszłości utrudnić złożenie konkurencyjnej oferty.
Podsumowując Izba przyjęła, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczą wrażliwych
elementów cenotwórczych i sposobu ich kształtowania, które nie są znane ogółowi, a
wyznaczają możliwości operacyjne Wykonawcy, których ujawnienie może w przyszłości
grozić zachwianiem pozycji na rynku. Co ważne informacje przekazane Zamawiającemu
znacznie wykraczały poza wymaganą treść oferty, a więc nie każdy podmiot (w tym
Odwołujący) musiał tak szczegółowo omawiać przyjęte założenia, w tym przedstawiać
dowody na poparcie faktycznej sytuacji podmiotu na rynku. Można powiedzieć, iż
wyjaśnienia obrazowały dużo szersze spektrum możliwości podmiotu, niż mogło to wynikać z
samej oferty. Stąd nie było zasadnym, jako warunku koniecznego dla ochrony tych
informacji, zastrzeżenia już w samej ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyceny i
sposobu kalkulacji przyjętej stawki. Dopiero bowiem w związku z wezwaniem
Zamawiającego powstała konieczność wyjawienia dodatkowych informacji, zasługujących w
ocenie Wykonawcy na ich ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia
prezentowały nie tylko indywidualne założenia kalkulacyjne w rozbiciu na zadania i pozycje
do których odnosił się Zamawiający w wezwaniu, ale także zawierały umowy prezentujące
podjęte działania w celu realizacji umowy na warunkach zadeklarowanych. Pozwalałyby one
konkurencji na poznanie zasad, jakie stanowią podstawę działalności przedsiębiorcy i
sposobu kalkulacji stawki przy tego rodzaju zamówieniu, przy którym jest to szczególnie
ważne z uwagi na ryzyka i zasady rozliczania omówione w dalszej części.
Zarzuty dotyczące rażąco niskich cen Izba oddaliła jako bezpodstawne. Przede wszystkim
należy zauważyć, iż Odwołujący poza wskazaniem stawek wynagrodzeń, w jego ocenie
rynkowych, nie przedstawił żadnego dowodu prezentującego prawdziwość tego założenia.
Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia, iż kalkulacje Wykonawców odbiegały o
realiów rynkowych. Odwołujący wywodził wnioski wyłącznie z własnych analiz, które nie były
przekonujące z tej przyczyny, iż zawierały niejasności. Przede wszystkim Odwołujący miał
prezentować kwoty netto, zgodnie z koncepcją przyjętą w wyjaśnieniach, a następnie sam
jako właściwe do kalkulacji podawał kwoty brutto, na podstawie których wyliczał poziom
niedoszacowania kosztów (np. realny koszt zatrudnienia pracowników technicznych wynosi
zdaniem Odwołującego 3.300,00 zł brutto, co dla dwóch pracowników daje koszt w okresie 3
m-cy na poziomie 19.800,00 zł; realne wynagrodzenie kierownika badań archeologicznych
wynosi co najmniej 4.700,00 zł brutto, co odpowiada realiom rynkowym). Taka rozbieżność
zasadniczo uniemożliwiała przyjęcie, jako rzetelnych wyliczeń co do wielkości kosztów
zaniżonych, prezentowanych przez Odwołującego. Ponadto, w części wyliczeń Odwołujący
wskazywał na poziom kosztów znacznie przekraczających te jakie sam przyjmował (np.
koszt wykonania opracowań sam wycenił na 125.444,52 zł- str.20 oferty, a na str. 18
odwołania wskazuje na potrzebne środki w wysokości 211.500,00 zł.). Nie można również
pominąć tego, iż założenia Odwołującego co do konieczności zatrudnienia konkretnej liczby
archeologów do wykonywania opracowań na konkretny okres (15/14 miesięcy), nie miała
oparcia w siwz. Zamawiający określił termin na wykonanie zamówienia, bez wskazywania na
czasookresy poszczególnych elementów prac. Jedyne ograniczenie, jakie wprowadził
Zamawiający dotyczyło konieczności zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących pracę fizyczną i zabezpieczenia jednego kierownika badań na każdym ze
stanowisk archeologicznych. Trafnie zauważył Przystępujący K. B., iż cena oferty
Odwołującego wyższa o nieco ponad 47.000,00 zł ma być ceną rynkową, a jednocześnie
Odwołujący wskazuje na poziom niedoszacowania kosztów w ofercie K. B. na poziomie
231.000,00 zł (426.305,19 z zyskiem). Ostatecznie, prezentowane przez Zamawiającego
stawki uzyskane w postępowaniach z 2016 r. przekonują, iż stawki odpowiednio: 2,97 zł.
netto (zadanie 1 i 2 – A.), 3,04 zł netto (zadanie nr 2 – A.), 3,38 zł netto (zadanie 1 – T. A.
W.) oraz 3,97 zł netto (zadanie nr 4 – K. B.), są stawkami rynkowymi.
Podsumowując, oddalając zarzuty zaniechania odrzucenia ofert A. (zadanie nr 1 i 2), K. B.
(zadanie nr 4), A. (zadanie nr 2), T. A. W. (zadanie nr 1), Izba uwzględniła wyjaśnienia
jakie
składali Wykonawcy, ale także wiedzę jaką posiadał Zamawiający o stawkach po jakich
zawierane były ostatnio umowy w rodzajowo tożsamych zamówieniach realizowanych przez
różne oddziały GDDKiA. Przyjęte zasady korekty wynagrodzenia wykonawcy obowiązujące
dla tego typu zamówień dotyczą stawek za jednostkę normatywną po jakiej rozlicza się
pracochłonność normatywną. Powoduje to zatem konieczność skalkulowania ryzyk, które
umożliwi należyte wykonanie zamówienia w zależności od stanu, jaki zastanie się w trakcie
wykonywania badań archeologicznych. Prezentowane na rozprawie wyjaśnienia wskazują na
wspólny element, który każdy z wykonawców świadczący takie usługi musi uwzględniać
kalkulując cenę i jest nim możliwość korekty wynagrodzenia za tzw. pusty ar. Powyższe
stanowić może zasadniczy element różnicujący poziom stawek, a jednocześnie niemożliwy
do jednoznacznego ustalenia na etapie kalkulacji ceny ofertowej. Powoduje to zatem, iż
naturalnym na rynku jest występowanie różnic, które nie mogą stanowić dowodu na złożenie
oferty z rażąco niską ceną. Przeciwnie, różnice w stawkach należy traktować, jako efekt
indywidualnej analizy prowadzonej w oparciu o własne doświadczenie i rozeznanie w
terenie. Nie jest również dowodem w sprawie poziom kosztów wyliczony przez
Odwołującego z przyczyn omówionych powyżej.
W ocenie Izby, przede wszystkim poziom
stawek prezentowanych w zestawieniu przygotowanym przez Zamawiającego pozwalał
odnieść się do stawek oferowanych i przyjąć, iż nie odbiegają one od poziomu rynkowego,
przeciwnie mieszczą się powyżej najniższego poziomu stawek. Można powiedzieć, że to
Odwołujący zaoferował wysoką stawkę (netto 4,41 we wszystkich 4 zadaniach) w stosunku
do średniej, jaka wynika z zestawienia. Ponadto, załączona do wyjaśnień wykonawców
oferta tego samego przedsiębiorcy na usługi geodezyjne skłania do postawienia tezy, iż
stawki powinny być różne w zależności od obszaru i charakterystyki obszaru objętego
badaniem (wynikające np. z ilości stanowisk archeologicznych). W przypadku oferty
Odwołującego, tych różnic nie da się odnotować.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2
Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – F. D. A. D. Ś. z siedzibą we W. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę F. D. A. D. Ś. we
W., tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy – F. D. A. D. Ś. z siedzibą we W. na rzecz Zamawiającego –
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S. kwotę
4.755 zł. 00 gr.
(słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i dojazdem
pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 536/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w S. w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie badań wykopaliskowych na stanowiskach
archeologicznych w liniach rozgraniczenia inwestycji pn.: :Budowa drogi ekspresowej (…) S.
– K. (z wyłączeniem obwodnicy K. i S.) z podziałem na 4 części (4 zadania) (nr ref.: GDDKiA
O.Sz.D-3.2413.36.2016) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w
dniu 10.12.2016 r., 2016/S 239-435664, Wykonawca F. D. A. D. Ś. (dalej jako Odwołujący),
wniósł w dniu 20 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 536/17). Odwołaniem objęto czynność oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych na
zadania nr 1, 2 i 4, podlegające odrzuceniu.
O czynności stanowiącej podstawę odwołania, tj., o wyborze ofert najkorzystniejszych
Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 09.03.2017 r.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych na zadania nr 1, 2 i 4 i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym:
- nakazanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy A. I. M. (zadania 1 i 2);
- skorygowanie obliczenia liczby punktów w kryterium doświadczenie kierownika badań
(zadania nr 2 i 4);
- odrzucenia ofert zawierających rażąco niskie ceny i przyznanie im mniejszej ilości punktów:
A. I. M. (zadanie nr 1 i 2), T. P. A. A. W. (zadanie nr 1), A. P. W. (zadanie nr 2), K. B. (zadanie
nr 2 i 4).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy: art. 7 ust. 1 Ustawy, art.
89 ust. 1 pkt 2, 4 i 8 Ustawy, art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy. Wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty A. (w zadaniu
nr 1 i 2) oraz oferty K. B. (zadanie nr 4); odrzucenia ofert: T. P. A. A. W. (zadanie nr 1), A. P.
W. (zadanie nr 2), K. B. (zadanie nr 2 i 4) odtajnienie wyjaśnień elementów ceny oferty A.
wraz z dowodami, dokonania ponownego badania i oceny ofert na zadania nr 1, 2 i 4.
W ocenie Odwołującego, wybrane oferty podlegają odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny i
błędów Zamawiającego, co czyni czynność wyboru niezgodną z Ustawą również z powodu
błędów w obliczeniu punktacji w kryterium doświadczenie kierownika badań (pkt 19.1.3. siwz).
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawcy nie udowodnili, że ceny uwzględniają wszystkie
elementy i gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Ponadto, w ofercie wybranej na
zadania nr 1 i 2 (A.) odmówiono udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny z powołaniem się na wyrok Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r., sygn. akt
HI CZP 74/05. W związku z koniecznością dostępu obywatela do informacji o działalności
państwa w wymiarze finansowym, klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze
względu na tajemnicę handlową w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów
publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające zobowiązanie jest realizowane ze środków
publicznych, uważa się za niezastrzeżone.
Zamawiający przyznał zbyt dużą ilość punktów wykonawcom, których oferty powinny zostać
odrzucone, w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika badań” (pkt 19. „Kryteria
wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia”, ppkt 19.1.3. swiz).
W efekcie tych uchybień Zamawiający dokonał oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
W zadaniu nr 1 Zamawiający zwrócił się do dwóch wykonawców: A. i T. o złożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia drugiego w kolejności wykonawcy potwierdziły w
opinii Odwołującego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji powinno
prowadzić do odrzucenia obu tych ofert zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie mógł
się zapoznać z wyjaśnieniami A., utajnionymi z powołaniem się na klauzulę tajemnicy
przedsiębiorstwa, co jego zdaniem było nieprawidłowe, a Zamawiający powinien wyjaśnienia
te ujawnić.
Odwołujący wskazał na poziom procentowej różnicy cen ofert w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert: 34,22 % (A.), wartości przedmiotu zamówienia:
46,73% (A.), 39,37% (T.) oraz ceny Odwołującego: 33% (A.), jako potwierdzającej rażąco
niski poziom cen w tych ofertach.
W ocenie Odwołującego utajnienie całości wyjaśnień przez A. było nieuzasadnione i służyło
wyłącznie uniknięciu zarzutu rażąco niskiej ceny, co Odwołujący wywiódł z informacji
przekazanej przez Zamawiającego. Okoliczności powoływane jako powody utajnienia
informacji mogłyby być użyte przez każdego z wykonawców biorących udział w
postępowaniu, co czyni niezasadnym uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący odniósł się do elementów, które miały być zaniżone w ofercie T., wskazując na
kwoty netto, zgodnie z koncepcją przyjętą w wyjaśnieniach z dnia 12.02.2017 r.:
1. koszty pracy pracowników technicznych wyliczone dla 2 osób zatrudnionych w okresie 3
miesięcy za kwotę 15.000,00 zł, co po przeliczeniu daje pensję archeologa technicznego
w wysokości 2.500,00 zł/m-c. Taki sam koszt został przyjęty dla wynagrodzenia
pracownika fizycznego (kopacza) oraz osoby zatrudnionej w celu eksploracji. Realny
koszt zatrudnienia pracowników technicznych wynosi zdaniem Odwołującego 3.300,00 zł
brutto, co dla dwóch pracowników daje koszt w okresie 3 m-cy na poziomie 19.800,00 zł.
Wskazuje to na niedoszacowanie kosztów na poziomie 4.800,00 zł.
2. koszty zatrudnienia kierownika badań zostały przyjęte na poziomie 0 zł., gdyż prace te
wykonawca zamierza wykonać osobiście. Odwołujący, powołując się na wyrok KIO
wydany w sprawie postępowania na badania archeologiczne w GDDKiA w Łodzi
(KIO/UZP 2089/13, 2108/13 z 13 września 2013 r.) podniósł, iż kosztem przedsiębiorcy
jest praca własna przedsiębiorcy, który powinien być wyceniany w ofercie. Realne
wynagrodzenie kierownika badań archeologicznych wynosi co najmniej 4.700,00 zł brutto,
co odpowiada realiom rynkowym. W okresie 3 miesięcznym daje to koszt w wysokości
14.100,00 zł i o taka kwotę cena oferty Testa została zaniżona.
3. Koszt wykonania opracowania w zakresie zatrudnienia archeologa/autora opracowania,
który wykonawca zakłada wykonać samodzielnie (podobnie kwerendę źródłową).
Zakładając, że czas na wykonanie opracowań wynosi 18 miesięcy od podpisania umowy
oraz czas trwania wykopalisk to 3 miesiące (od ich zakończenia dopiero można rozpocząć
pisanie opracowań) przyjąć należy, że autor opracowania będzie nad nimi pracował 15
miesięcy. Przy tym okresie koszty wynagrodzenia wyniosą 70.500,00 zł (4.700 x 15).
Nawet po uwzględnieniu kwoty 10 tyś. zabezpieczonej w kosztorysie na ryzyko
dodatkowych kosztów przy opracowaniach, nadal cena oferty jest zaniżona o co najmniej
60.500,00 zł.
4. Koszty wykonania prac ziemnych (odhumusowanie – w tym ręczne, zahumusowanie –
rekultywację, a także prace dodatkowe, zabezpieczenie, dozór terenu badań i
odwodnienie) zostały oszacowane na kwotę 37.400,00 zł, która to kwota stanowi cenę
dumpingową, właściwą dla wykonania odhumusowania wykopu i jego zasypania za
pomocą koparki. W tym konkretnym przypadku wartość prac ziemnych należy zdaniem
Odwołującego wycenić na poziomie 55.400,00 zł, co czyni cenę zaniżoną o 18.000,00 zł.
Łącznie oferta T. została zaniżona w zadaniu nr 1 łącznie na kwotę 97.400,00 zł netto, po
dodaniu, której cena oferty wyniosłaby 261.937,81 zł. Po doliczeniu zysku, oszacowanego w
kosztorysie na kwotę stanowiącą 34 % ceny (134.937,66 zł netto) i korekcie kosztów realizacji
zadania, cena oferty wyniosłaby 396.875,47 zł netto (488.156,83 zł. brutto). Ten stan
zasadniczo zmieniałby punktację oferty T., która powinna otrzymać 33,32 pkt zamiast 52,72
pkt w kryterium „cena”. Po dodaniu pozostałych 40 pkt za inne kryteria, oferta ta znalazłaby
się za ofertą Odwołującego, który w tym zadaniu otrzymał 80,41 pkt.
Cena oferty T. jest rażąco niska, a wykonawca nie jest za nią w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia w sposób należyty i z zyskiem. T. nie wyceniła pracy własnej w
zakresie wskazanym powyżej, ale również w zakresie administracyjnym, prowadzącego
rozliczenia z Zamawiającym i Konserwatorem Zabytków. Jako partner w Konsorcjum nr 2
również musi włożyć swój nakład pracy. Są to dowody na nierzetelną, oderwaną od realiów
zamówienia, kalkulację ceny oferty.
W zadaniu nr 2 (złożono 8 ofert) Zamawiający wystąpił do trzech wykonawców o wyjaśnienie
wysokości ceny: A., A., K. B. Wyjaśnienia wykonawców sklasyfikowanych na drugiej i trzeciej
pozycji (jawne), potwierdzają w ocenie Odwołującego, że ich oferty zawierają rażąco niską
cenę, co powinno prowadzić do ich odrzucenia. Wyjaśnienia A. zostały utajnione przed
Odwołującym.
Odwołujący wskazał na poziom procentowej różnicy cen ofert w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert: 36,42 % (A.), 34,92% (A.), wartości przedmiotu
zamówienia: 46,73% (A.) 46,90% (A.), 35,90% (K. B.) oraz ceny Odwołującego: 33% (A.),
jako potwierdzające rażąco niski poziom cen w tych ofertach. W dalszej części Odwołujący
podnosił, iż oferty z pozycji 2 i 3 rankingu zawierają rażąco niską cenę, chociaż oferta z poz. 3
jest droższa o ponad 25%.
Podobnie jak wcześniej ocenia zasadność utajnienia wyjaśnień A., jako dążenie do uniknięcia
zarzutu rażąco niskiej ceny przy braku argumentów przemawiających za uznaniem informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia A. zostały zestawione w tabeli przez Odwołującego wraz z podsumowaniem, w
którym wskazuje na całkowity koszt w wysokości 688.900,00 zł brutto i brak założonego
zysku. Wyjaśnienia mają wskazywać na zaniżenie kosztów pracowników oraz prac
geodezyjnych. Podane koszty zatrudnienia w wysokości 64.000,00 zł nie określają jakiego
personelu dotyczą. Przyjmując wymagania Zamawiającego należało skalkulować koszty
pięciu kierowników badań przez okres 4 miesięcy, koszty wynagrodzenia archeologów
technicznych odpowiedzialnych za czynności dokumentacyjne i pomoc kierownikowi badań
(po jednym na każdego kierownika badań), które według wyliczeń Odwołującego wynosić
będą 196.800,00zł. (minimalny koszt zatrudnienia ekipy badawczej). Wykonawca T. na
zadaniu nr 1 zakłada konieczność zatrudnienia 2 pracowników technicznych, co oznacza, że
A. zaniżył cenę oferty w zakresie ekipy badawczej o 132.800,00 zł (196.800,00 – 64.000).
Natomiast koszty wykonania opracowań zostały zaniżone o 254.670,00 zł.
W ocenie Odwołującego, zaniżony został także koszt niezależnych recenzji dla opracowań
(5.000,00 zł) dla każdego z 5 stanowisk. Według wykonawcy koszt jednej recenzji to 500,00
zł. (po odjęciu VAT 23% zostaje 405,00 zł), a realny koszt jednej recenzji profesorskiej to
minimum 550,00 zł (umowa autorska o dzieło). Koszt wykonania 10 recenzji (po dwie na
każdym stanowisku) został więc zaniżony o 1.765,00 zł.
Wytyczenie pola badań za 1.000,00 zł zostało wycenione po nierealnej cenie, przy
uwzględnieniu odległości siedziby wykonawcy (K.) i miejsca wykonania i konieczności
zaangażowania dwóch geodetów. Realny koszt obsługi geodezyjnej Odwołujący określił na
poziomie 6.500,00 zł brutto + VAT 23% = 7.995,00 zł, co czyni ofertę A. zaniżoną o min.
6.995,00 zł.
Łącznie oferta A. została zaniżona o kwotę 396.230,00 zł. Zysk (nie został przewidziany w
ofercie), ale po odjęciu kosztów od ceny wyliczonej przez Odwołującego zysk wynosi
320.824,30 zł, co stanowi 32% wartości oferty brutto. Po korekcie kosztów realizacji zadania,
zysk powinien wynieść 510.649,42 zł, a cena oferty brutto 1.595.779,42 zł. Zmieniłaby się
zatem punktacja tej oferty, w kryterium „cena” należało przyznać 37,09 pkt, a nie 58,62 pkt.
Po dodaniu pozostałych 30 pkt, łączna ilość punktów tej oferty wyniosłaby 67,09 pkt i byłaby
sklasyfikowana za ofertą Odwołującego (80,41 pkt).
Założona rezerwa w wysokości 50.000,00 zł. powinna być przeznaczona na sytuacje
awaryjne, a nie ratowanie kosztorysu, szczególnie gdy w ogóle nie skalkulowano kosztów
uzyskania dostępu do terenu badań, których może uda się uniknąć, ale może również
wystąpić potrzeba pokrycia tych kosztów z rezerwy. A. nie wycenił także kosztów konserwacji
zabytków (jedynie materiały do konserwacji) oraz nie wycenił części prac dokumentacyjnych z
użyciem urządzenia GPS (str. 2 i 3 wyjaśnień). Zadeklarował wykonanie części prac we
własnym zakresie: dozór stanowisk, fotografie, posiada własny sprzęt GPS oraz sam wykona
konserwację zabytków. Własna praca jako koszt przedsiębiorcy powinna być uwzględniona
przy wycenie (analogicznie jak w ofercie T. w zadaniu nr 1). Do wyjaśnień nie załączono
dowodów na potwierdzenie okoliczności, nawet tej iż współpracuje od lat z firmą geodezyjną.
K. B. do zadania nr 2 złożyło wyjaśnienia w piśmie z 14.02.2017 r. i w ocenie Odwołującego
również otrzymało zbyt dużą ilość punktów w kategorii „doświadczenie kierownika badań”.
Przedstawiona kalkulacja zawiera zaniżone stawki w szczególności: wynagrodzenia dla
pracowników oraz prac ziemnych. Odwołujący przedstawił własną kalkulację operując cenami
netto i dopiero w podsumowaniu doliczając VAT, co ma być zgodne ze schematem przyjętym
w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do wynagrodzenia pracowników K. przyjęło, że wyniesie ono 50.000 zł., co
oznacza 2.500,00 zł brutto na osobę/miesiąc (5 osób zatrudnionych/4 miesiące pracy).
Oznacza to przyjęcie jednakowej stawki dla archeologa technicznego oraz pracownika
fizycznego („kopacza”). W ocenie Odwołującego najniższe wynagrodzenie pracownika
technicznego to min. 3.300,00 zł brutto przy której wysokość kosztów powinna wzrosnąć do
66.000,00 zł, a różnica 16.000,00 zł stanowi poziom zaniżonych kosztów. Odwołujący
zakwestionował również stawkę wynagrodzenia dla kierownika badań przyjętą przez K. B. w
kwocie 3.000,00 zł, która realnie kształtuje się na poziomie 4.700,00 zł brutto. Przyjęcie
rynkowej stawki powoduje wzrost kosztów o 23.800,00 zł (wyliczone dla 5 osób w okresie
odpowiednio 2 i 4 miesięcy).
Jako zaniżony wskazał również koszt wykonania opracowań, zabezpieczony kwotą 80.000,00
zł dla 5 kierowników badań. Przyjmując stawkę 4.700,00 zł koszt ten wyliczył na kwotę
249.000,00 zł (przy założeniu 14 miesięcy pracy autorów opracowań). Koszt wykonania
kwerendy archiwalnej nie został w ogóle uwzględniony.
Na wykonanie prac ziemnych K. B. przewidziało kwotę 123.420,00 zł., co jest ceną
dumpingową. Chociaż wycena tych prac jest zbliżona do wyceny Odwołującego, jednak część
prac wymagać będzie odhumusowania ręcznego, co znacząco podnosi koszty. Odwołujący
stwierdził, iż koszty zostały zaniżone o 60.000,00 zł.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż do oszacowanej kwoty w zadaniu nr 2 – 713.005,37 zł.
(bez VAT), Konsorcjum powinno doliczyć kwotę 348.800,00 zł, o jaką zaniżone zostały
koszty, a po doliczeniu zysku (28%), całkowita cena oferty wynosić powinna 1.474.729,69 zł
netto (1.813.917,52 zł brutto). Wpłynęłoby to na zmianę punktacji tej oferty z 48,56 pkt na
32,64 pkt.
Odwołujący wskazał również na błąd Zamawiającego popełniony przy ocenie tej oferty w
kryterium „doświadczenie kierownika badań”, której wynik powinien być zmniejszony z 15 pkt
na 11 pkt ponieważ doświadczenie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego było
spełnione tylko na dwóch stanowiskach. W efekcie korekty oceny oferty K. B. w kryterium
„cena” oraz „doświadczenie kierownika badań” łączna punktacja w wysokości 68,64 pkt
klasyfikowałaby tą ofertę za ofertą Odwołującego.
W zadaniu nr 4 (złożono 6 ofert) Zamawiający wystąpił do jednego wykonawcy – K. B. o
wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny niższej o 30,81% od wartości zamówienia. Oferta
Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji. Wyjaśnienia z 14.02.2017 r.
prezentują zaniżone stawki dotyczące: wynagrodzenia pracowników oraz prac ziemnych.
Podobnie jak na zadaniu nr 2 przyjęta stawka 2.500,00 zł brutto jest taka sama dla
archeologa technicznego jak i pracownika fizycznego i jest zaniżona w stosunku do stawki
rynkowej 3.300,00 zł. Przy stawce rynkowej koszty wynagrodzenia pracowników technicznych
zostały zaniżone o min. 7.200,00 zł. Zaniżone zostały także koszty wynagrodzenia
kierowników badań (3.000,00 zł brutto miesięcznie dla 2 kierowników i 0 zł dla trzeciego-
właściciela). Nie było uprawnione pominięcie kosztów pracy własnej, a ponadto Odwołujący
kwestionuje możliwość zatrudnienia dwóch kierowników, którzy pozostają w stosunku
zatrudnienia w Wojewódzkim Urzędzie Ochrony Zabytków w P. Delegatura w K. oraz w
Muzeum Okręgowym Ziemi K. na stanowisku kustosza działu archeologicznego i Zastępcy
Dyrektora. Stawka rynkowa wynagrodzenia kierownika badań to min. 4.700,00 zł. brutto, przy
której prawidłowa kalkulacja wskazuje na zaniżenie kosztów o min. 24.300,00 zł.
Zaniżone zostały także koszty wykonania opracowań, na które zabezpieczono kwotę
30.000,00 zł. ze wskazaniem na samodzielne ich wykonanie. Należało założyć koszty dla 3
kierowników badań, którzy przez okres 15 miesięcy będą mogli realizować opracowania.
Koszty te oszacował na kwotę 211.500,00 zł. (zaniżone o 181.500,00 zł.).
Przewidziana na wykonanie prac ziemnych kwota 38.250,00 zł. wskazuje na stawkę 170/ar
(225 arów całe zadanie) i stanowi cenę dumpingową. Chociaż była zbliżona do wyceny
Odwołującego, to wykonawca nie będzie mógł wykonać w tej kwocie części prac
wymagających ręcznego odhumusowania, które znacząco podnosi koszty. Odwołujący
stwierdził, iż zostały one zaniżone o co najmniej 18.000,00 zł.
Po dodaniu zaniżonych kosztów do kwoty 241.251,74 oraz dodaniu zysku przyjętego na
poziomie 31% wartości oferty netto, całkowity koszt oferty netto wyniesie 720.384,01 zł.
(886.072,33 zł. brutto). Zmieniałoby to punktację tej oferty w kryterium „cena” z 48,56 pkt na
32,06 pkt.
K. B. w ogóle nie zabezpieczyło kosztów uzyskania dostępu do terenu badań.
Zamawiający przyznał błędną ilość punktów ofercie K. w kryterium „doświadczenie kierownika
badań” - 3 punkty za doświadczenie na jednym zadaniu (Obwodnicy W.). Po korekcie tych
punktów K. B. powinno otrzymać 10 pkt, a łącznie z punktami w kryterium „cena” - 67,06 pkt,
co klasyfikowałoby tę ofertę za Odwołującym, który uzyskał w na tym zadaniu 94,01 pkt.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego: I. M. (A. I. M.- dalej
jako A.), Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie A. B. i Z. S. (B. P. A. A. B., Z.
S. s. c. – dalej jako K. B.). Do postępowania przystąpił również P. W. (P. A.-K. A.) w części
zarzutów po stronie Odwołującego i po stronie Zamawiającego.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 10 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznał, iż przystąpienie P. W. nie może być skuteczne w świetle art.
185 ust. 3 Ustawy, gdyż uczestnikiem postępowania odwoławczego może być wykonawca,
który zgłosił przystąpienie do strony, jeżeli ma interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Ponieważ zakresem zarzutów objęto ocenę dwóch
ofert złożonych w zadaniu nr 2 (w tym ofertę Przystępującego), a wynik postępowania
odwoławczego nie może zapaść na korzyść obu stron sporu, aby skutecznie przystąpić,
wykonawca powinien był zdecydować, do której ze stron przystępuje, gdyż jego czynności
jako uczestnika postępowania, nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystępuje. W sytuacji do jakiej doszło w postępowaniu
odwoławczym, tj. przystąpienia po obu stronach w zależności od zarzutu, z którego
rozstrzygnięciem przystępujący wiązał korzyść, stanowisko przystępującego musiało
pozostawać w opozycji do każdej ze stron w jakiejś części, co nie jest dopuszczone
przepisami Ustawy. Izba nie mogła zatem dopuścić tego wykonawcy do udziału w
charakterze uczestnika postepowania, gdyż z punktu widzenia korzyści w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz jednej ze stron sporu, nie było możliwe jednoznaczne wskazanie, iż
leży ono w interesie wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu do protokołu oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących ustalenia błędnej ilości punktów przyznanych w zadaniach 2 i 4 w
kryterium doświadczenia kierownika badań (zarzut nr III w odwołaniu – dotyczący oceny
oferty K. B.). Przystępujące po stronie Zamawiającego K. B. nie zgłosiło sprzeciwu wobec
uwzględnienia w tej części odwołania. W związku z powyższym, Izba na podstawie art. 186
ust. 4a Ustawy rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, przypisując
oświadczeniu Przystępującego po stronie Zamawiającego taki sam skutek, jaki w Ustawie
przewidziano dla sytuacji braku przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców i nie
wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego.
Na posiedzeniu niejawnym Izba rozpoznała wniosek przystępującego A. o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, oparty na braku umocowania
Prezesa Fundacji do jednoosobowej reprezentacji, oddalając jako bezpodstawny. Izba
uwzględniła zakres umocowania wynikający z uzupełnionego pełnomocnictwa z 04.01.2017
r., przedłożonego do akt sprawy w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków
formalnych odwołania. Pełnomocnictwo umocowuje G. S. do reprezentowania F. D. A. D. Ś.
w związku z występowaniem F. w przetargach na badania archeologiczne prowadzone w
Polsce i obejmuje między innymi korzystanie w imieniu F. z wszelkich środków ochrony
prawnej wykonawcy przewidzianych prawem oraz prawem zamówień publicznych. Wskazany
pełnomocnik, jako Prezes Zarządu w odpisie KRS 0000509677 umocowany jest do
reprezentowania F. łącznie z innym Członkiem Zarządu. Przedmiotowe pełnomocnictwo
udzielone zostało przez dwóch Członków Zarządu, w tym Prezesa. Odwołanie podpisał
Prezes Zarządu G. S.
Oddalając wniosek formalny Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot
uprawniony, czyli wykonawcę reprezentowanego przez pełnomocnika ustanowionego w
sprawie, działającego w imieniu i na rzecz F. Izba nie miała podstaw do zakwestionowania
umocowania osoby podpisującej odwołanie, która jednocześnie pełni funkcję Prezesa
Zarządu. Nie budzi wątpliwości, iż to pełnomocnik wskazany z imienia i nazwiska podpisał się
pod odwołaniem. Dodatkowe opatrzenie podpisu pieczęcią identyfikującą funkcje pełnioną w
spółce, w ocenie Izby, nie pozbawiało mocy pełnomocnictwa, w tym wskazania na osobę
działającą w imieniu i na rzecz spółki. W świetle powyższego odwołanie skierowano do
rozpoznania na rozprawę z udziałem stron i uczestników dopuszczonych do udziału.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który
złożył ofertę w postępowaniu, w którym zapewnienie przejrzystości czynności Zamawiającego
stanowić ma gwarancję prawidłowego wyniku postępowania, a któremu zaprzecza działanie
polegające na odmowie dostępu do oferty konkurencyjnej po jej publicznym otwarciu.
Ponadto, stwierdzenie ewentualnych podstaw do uchylenia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych w zadaniach 1, 2 i 4, może stworzyć nową sytuację w postępowaniu,
która doprowadzić może do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Wniesienie
odwołania zmierza zatem do powtórzenia czynności i ich przeprowadzenia z poszanowaniem
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które stanowią warunek
konieczny do tego, aby wynik postępowania był zgodny z Ustawą oraz wymaganiami
Zamawiającego.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), ofert złożonych na
zadania: 1, 2, 4, przeprowadzonych na rozprawie dowodów oraz prezentowanych stanowisk,
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
Mając na uwadze zakres zarzutów, jakie podlegały rozpoznaniu, odwołanie można
sprowadzić do dwóch zasadniczych kwestii. Pierwsza związana z oceną zasadności
odmowy udostępnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu
przez wykonawcę A., dotyczących zadania nr 1 i 2 oraz druga związana z zaniechaniem
odrzucenia ofert złożonych na zadania 1, 2 i 4, jako zawierających rażąco niskie ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż brak jest podstaw do utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w sytuacji braku zamieszczenia stosownego zastrzeżenia już w treści oferty, co
do jawności wyceny i sposobu kalkulacji. Przystępujący A. kwestionował skuteczność
zarzutu, w którym nie podano podstawy prawnej z jakiej wywodzi się wniosek o naruszeniu
przepisów Ustawy.
Zarzuty związane z cenami rażąco niskimi Odwołujący zasadniczo opierał na analizie
wyjaśnień i prezentowanych w nich stawkach, przedstawiając w opozycji własne wyliczenia
oparte na innych stawkach, które mają odpowiadać stawkom rynkowym. W jego ocenie
wykonawcy zaniżyli przede wszystkim koszty osobowe (wynagrodzenia archeologów
technicznych oraz kierowników badań archeologicznych) oraz koszty prac ziemnych.
W formularzu cenowym należało wskazać stawki dla badań terenowych i opracowań
wyników, które zdaniem Odwołującego odmiennie się rozlicza. Obie składają się na wycenę
prac archeologicznych. Odwołujący przede wszystkim wskazywał na zaniżenie wyceny
opracowania wyników badań, które trwają znacznie dłużej niż same badania terenowe.
Koszty prac ziemnych nie uwzględniają natomiast w większości przypadków wymogu
prowadzenia odhumusowania ręcznego.
Zamawiający wezwał A. pismem z dnia 07.02.2017 r. do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów
dotyczących elementów oferty na część 1 i 2 mających wpływ na wysokość ceny.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła cena oferty ogółem (część 1 – 271.049,78 zł brutto
oraz część 2 – 986.474,07 zł. brutto), która wydaje się być rażąco niska i budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Wątpliwości Zamawiającego wynikały z procentowej różnicy ceny w
stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert (34,22% i 36,42%) oraz wartości
zamówienia (46,73 % i 48,12%). Zamawiający wskazał, iż oczekuje informacji o tym, czy
Wykonawca uwzględnił w cenie koszty wyspecyfikowane w dziewięciu podpunktach, w tym
między innymi: odhumusowania (w przypadkach uzasadnionych odhumusowania ręcznego)
oraz zatrudnienia ekipy badawczej – pracownicy merytoryczni.
Analogiczne wezwania Zamawiający skierował do K. B. (część 4), T. P. A. A. W. (część 1),
Zamawiający zwrócił się do A. o wyjaśnienie przyczyn utajnienia informacji dotyczących
rażąco niskiej ceny. W piśmie z dnia 24.02.2017 r. Wykonawca wskazał na znaczenie
informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz wyceny poszczególnych
elementów realizacji projektu, w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa, które w
orzecznictwie KIO i Sądów Powszechnych (SO w Katowicach z 8.5.2007 r., sygn. XIX Ga
167/07) zasługują na ochronę. Przedstawione Zamawiającemu informacje dotyczą nazw
kontrahentów, rodzaju i wartości wykonanych usług, użytych narzędzi i sposobu ich
angażowania, a także wynagrodzenia kluczowych specjalistów. Są to zatem dane handlowe
oraz organizacyjne, mające wartość gospodarczą i jako takie podlegają ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Dla podmiotów świadczących usługi na tym rynku i w tej branży
o sile firmy mogą decydować ludzie, stąd potrzeba chronienia ważnych dla tego wykonawcy
danych dotyczących kluczowych specjalistów i ich wynagrodzeń.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego pismem z 13.03.2017 r. o odtajnienie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez A. Zamawiający pismem z 14.03.2017 r. odmówił
odtajnienia wyjaśnień, które zasadnie zostały zastrzeżone wraz z dowodami, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dla usług świadczonych na rzecz GDDKiA obowiązują wytyczne wprowadzone
zarządzeniem nr 7 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 marca 2009
r. w sprawie badań archeologicznych w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
stanowiące załącznik nr 1 (załącznik do OPZ). Opracowania dotyczą również normatywów
szacowania pracochłonności ratowniczych badań wykopaliskowych i opracowań (załącznik
nr 2). Dokumentacja ta zawiera dane dotyczące szacowania pracochłonności
standardowego 1 ara pola badań, wynoszące 146 godzin normatywnych. Gdy na podstawie
wyników badań wykopaliskowych stwierdza się odmienne parametry niż właściwe dla ara
standardowego, uzasadniona jest korekta podstawowej pracochłonności normatywnej.
Korekta ta dokonywana jest poprzez zastosowanie współczynników modyfikujących
(modyfikatory), przez które mnoży się (w ciągu iloczynowym) pracochłonność podstawową.
Zastosowanie modyfikatora F. Gleby (F3 badania na zrębie leśnym) oznacza, że w kosztach
badań mieści się również ręczne odhumusowanie stanowiska. W uwadze na str. 7
załącznika nr 2 zamieszczono informację o sposobie rozliczania prac, tak aby nie dopuścić
do przekroczenia sumy środków określonych w umowie jako przeznaczonych na
opracowania przyjmuje się, że finansowanie opracowań poszczególnych stanowisk będzie
realizowane dwuetapowo: najpierw do poziomu wartości przewidzianej we wstępnym
oszacowaniu (0, wartości prac terenowych na stanowisku pomniejszonych o modyfikator
glebowy), potem – jeśli pracochłonność okaże się wyższa – w granicach możliwości
wyznaczonych kwoty umowy, po zbilansowaniu wszystkich opracowań przewidzianych w
danej umowie. Na rozprawie strony zgodnie przyznały, iż stawka wskazana w ofercie za
jednostkę normatywną stanowić będzie podstawę do wyliczenia pracochłonności prac
według rzeczywistej ilości wykonanej pracy. Podana cena oferty nie jest zatem ceną
ryczałtową i dopiero w oparciu o rzeczywistą pracochłonność wykonanych prac dla 1 ara,
będą wykonywane korekty w oparciu o modyfikatory. Oznacza to zatem, że przyjęte
elementy składowe ceny faktycznie nie muszą odpowiadać kosztom, jakie zostaną
uwzględnione po korekcie pracochłonności.
Na część 1 przedmiotu zamówienia złożonych zostało 6 ofert z cenami: 271.049,78 zł (A.),
308.467,44 zł. (T.), 402.467,87 zł (Odwołujący), 444.448,64 zł (K.: A. W., K. s.c.), 447.186,53
zł. (K. A. T. Sp. z o.o.), 598.682,36 zł. (A. P. J.). Podstawą wyceny ofert są stawki za
jednostkę normatywną netto odpowiednio: 2,97 zł za badania terenowe oraz opracowanie
wyników badań (A.); 3,38 zł za badania terenowe oraz opracowanie wyników badań (T.);
4,41 zł. za badania terenowe i opracowanie wyników badań (Odwołujący).
Na część 2 przedmiotu zamówienia złożonych zostało 8 ofert z cenami: 986.474,07 zł. (A.),
1.009.724,30 zł. (A. P. W.), 1.218.976,37 zł. (K. B.), 1.464.764,53 zł. (Odwołujący),
1.617.551,76 zł. (K. A. W., K. s.c.), 1.790.267,76 zł. (K. A. T.), 2.145.664,13 zł. (A. I. K.),
2.178.878,74 zł. (A. P. J.). Podstawą wyceny ofert są stawki za jednostkę normatywną netto
odpowiednio: 2,97 zł. za badania terenowe oraz opracowanie wyników badań (A.); 3,04 zł.
za badania terenowe oraz opracowanie wyników badań (A.); 3,67 zł. za badania terenowe
oraz opracowanie wyników badań (K. B.); 4,41 zł. za badania terenowe i opracowanie
wyników badań (Odwołujący).
Na część 4 przedmiotu zamówienia złożonych zostało 6 ofert z cenami: 426.305,19 zł. (K.
B.), 473.553,10 zł. (Odwołujący), 522.948,67 zł. (K. A. W., K. s.c.), 526.170,11 zł. (K. A.),
662.623,40 zł. (I. A. I E. P.), 665.766,27 zł. (K. M. M.). Podstawą wyceny ofert są stawki za
jednostkę normatywną netto odpowiednio: 3,97 zł. za badania terenowe i opracowanie
wyników badań (K. B.); 4,41 zł. za badania terenowe i opracowanie wyników badań
(Odwołujący).
Zamawiający na rozprawie przedstawił zestawienie umów zawartych na badania
archeologiczne/wykopaliskowe/ratownicze
w
wyniku
zakończenia
postępowań
prowadzonych przez Oddziały GDDKiA w kraju w 2016 r., ze wskazaniem stawek brutto w
wybranych ofertach. Analiza stawek prowadzi do wniosku, iż na rynku tych usług
występowały duże różnice w wycenie prac od ok. 2,54 zł do 8,20 (najwyższa). Przy czym
większość umów zawarta została po stawkach pomiędzy 2,54 zł. brutto – 4,71 zł. brutto
(zdecydowanie najwięcej stawek oscylowało powyżej 3 zł. brutto.) Dwie stawki 8,20 zł (O.)
oraz 6,78 zł. (W.) odbiegają od pozostałych stawek.
Wezwani do wyjaśnień Wykonawcy prezentowali dane dotyczące kosztów elementów prac,
które zostały przez Zamawiającego sprecyzowane w wezwaniach ze wskazaniem na
zakładany zysk. Do wyjaśnień K. B. oraz T. załączono ofertę P. U. „G.” W. J. na obsługę
geodezyjną dla zadania nr 4 (3.000,00 zł brutto) i zadania nr 1 (2.000,00 zł brutto) oraz
zadania nr 2 (6.000,00 zł). A. do wyjaśnień prezentujących wartości przyjęte do kalkulacji
kosztów załączył m.in. fakturę VAT za usługę tyczenia zakresów badań archeo z 2016 r.,
umowy o dzieło na wykonanie dokumentacji rysunkowej oraz inwentarzy z ratowniczych
badań wykopaliskowych zawarte z pracownikami technicznym dla przedmiotowego
zamówienia, umowy o dzieło zawarte z kierownikami badań ratowniczych dla
przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zarzuty kierowane wobec czynności Zamawiającego związane są z oceną zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści wyjaśnień A. dotyczących zaoferowanych cen na
zadania 1 i 2, a także uznania, iż ceny ofert wybranych w zadaniach nr 1, 2 (A.) i 4 (K. B.),
oraz ceny T. i A. P. W. nie są rażąco niskie.
Odnosząc się do oceny zasadności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa
szczegółowych wyjaśnień A. zawierających przede wszystkim opis założeń kalkulacyjnych
dla wskazanej stawki normatywnej 2,97 netto (zadanie 1 i 2), Izba uznała, iż informacje
prezentujące szczegółowe założenia kalkulacyjne mogą mieć wartość gospodarczą dla
Wykonawcy, w szczególności przy dużej różnicy stawek, które aktualnie mogą decydować o
uznaniu oferty za najkorzystniejszą, nie tylko w tym ale i przyszłych postępowaniach. Co
istotne, przy tego rodzaju usługach umiejętność prawidłowego szacowania kosztów ma
istotne znaczenie, gdyż każdy podmiot indywidualnie określa koszty poszczególnych
elementów prac. Wyjaśnienia tego wykonawcy nie sprowadzały się do samego wskazania
kwoty jednostkowej i łącznej, ale przede wszystkim zawierały opis sposobu realizacji prac,
który stanowił indywidualne podejście przy braku kategorycznych wskazań Zamawiającego.
Ujawnienie tych informacji, w szczególności zawartych na potrzeby tej inwestycji umów o
dzieło mogłoby narażać Wykonawcę na ryzyko zakłócenia współpracy i mogłoby prowadzić
do niepowodzenia przy tej inwestycji. Nie można również wykluczyć, iż wiedza o tym, w jaki
sposób Wykonawca szacuje ryzyka związane ze specyfiką prac archeologicznych, mogłaby
w przyszłości utrudnić złożenie konkurencyjnej oferty.
Podsumowując Izba przyjęła, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczą wrażliwych
elementów cenotwórczych i sposobu ich kształtowania, które nie są znane ogółowi, a
wyznaczają możliwości operacyjne Wykonawcy, których ujawnienie może w przyszłości
grozić zachwianiem pozycji na rynku. Co ważne informacje przekazane Zamawiającemu
znacznie wykraczały poza wymaganą treść oferty, a więc nie każdy podmiot (w tym
Odwołujący) musiał tak szczegółowo omawiać przyjęte założenia, w tym przedstawiać
dowody na poparcie faktycznej sytuacji podmiotu na rynku. Można powiedzieć, iż
wyjaśnienia obrazowały dużo szersze spektrum możliwości podmiotu, niż mogło to wynikać z
samej oferty. Stąd nie było zasadnym, jako warunku koniecznego dla ochrony tych
informacji, zastrzeżenia już w samej ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyceny i
sposobu kalkulacji przyjętej stawki. Dopiero bowiem w związku z wezwaniem
Zamawiającego powstała konieczność wyjawienia dodatkowych informacji, zasługujących w
ocenie Wykonawcy na ich ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia
prezentowały nie tylko indywidualne założenia kalkulacyjne w rozbiciu na zadania i pozycje
do których odnosił się Zamawiający w wezwaniu, ale także zawierały umowy prezentujące
podjęte działania w celu realizacji umowy na warunkach zadeklarowanych. Pozwalałyby one
konkurencji na poznanie zasad, jakie stanowią podstawę działalności przedsiębiorcy i
sposobu kalkulacji stawki przy tego rodzaju zamówieniu, przy którym jest to szczególnie
ważne z uwagi na ryzyka i zasady rozliczania omówione w dalszej części.
Zarzuty dotyczące rażąco niskich cen Izba oddaliła jako bezpodstawne. Przede wszystkim
należy zauważyć, iż Odwołujący poza wskazaniem stawek wynagrodzeń, w jego ocenie
rynkowych, nie przedstawił żadnego dowodu prezentującego prawdziwość tego założenia.
Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia, iż kalkulacje Wykonawców odbiegały o
realiów rynkowych. Odwołujący wywodził wnioski wyłącznie z własnych analiz, które nie były
przekonujące z tej przyczyny, iż zawierały niejasności. Przede wszystkim Odwołujący miał
prezentować kwoty netto, zgodnie z koncepcją przyjętą w wyjaśnieniach, a następnie sam
jako właściwe do kalkulacji podawał kwoty brutto, na podstawie których wyliczał poziom
niedoszacowania kosztów (np. realny koszt zatrudnienia pracowników technicznych wynosi
zdaniem Odwołującego 3.300,00 zł brutto, co dla dwóch pracowników daje koszt w okresie 3
m-cy na poziomie 19.800,00 zł; realne wynagrodzenie kierownika badań archeologicznych
wynosi co najmniej 4.700,00 zł brutto, co odpowiada realiom rynkowym). Taka rozbieżność
zasadniczo uniemożliwiała przyjęcie, jako rzetelnych wyliczeń co do wielkości kosztów
zaniżonych, prezentowanych przez Odwołującego. Ponadto, w części wyliczeń Odwołujący
wskazywał na poziom kosztów znacznie przekraczających te jakie sam przyjmował (np.
koszt wykonania opracowań sam wycenił na 125.444,52 zł- str.20 oferty, a na str. 18
odwołania wskazuje na potrzebne środki w wysokości 211.500,00 zł.). Nie można również
pominąć tego, iż założenia Odwołującego co do konieczności zatrudnienia konkretnej liczby
archeologów do wykonywania opracowań na konkretny okres (15/14 miesięcy), nie miała
oparcia w siwz. Zamawiający określił termin na wykonanie zamówienia, bez wskazywania na
czasookresy poszczególnych elementów prac. Jedyne ograniczenie, jakie wprowadził
Zamawiający dotyczyło konieczności zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących pracę fizyczną i zabezpieczenia jednego kierownika badań na każdym ze
stanowisk archeologicznych. Trafnie zauważył Przystępujący K. B., iż cena oferty
Odwołującego wyższa o nieco ponad 47.000,00 zł ma być ceną rynkową, a jednocześnie
Odwołujący wskazuje na poziom niedoszacowania kosztów w ofercie K. B. na poziomie
231.000,00 zł (426.305,19 z zyskiem). Ostatecznie, prezentowane przez Zamawiającego
stawki uzyskane w postępowaniach z 2016 r. przekonują, iż stawki odpowiednio: 2,97 zł.
netto (zadanie 1 i 2 – A.), 3,04 zł netto (zadanie nr 2 – A.), 3,38 zł netto (zadanie 1 – T. A.
W.) oraz 3,97 zł netto (zadanie nr 4 – K. B.), są stawkami rynkowymi.
Podsumowując, oddalając zarzuty zaniechania odrzucenia ofert A. (zadanie nr 1 i 2), K. B.
(zadanie nr 4), A. (zadanie nr 2), T. A. W. (zadanie nr 1), Izba uwzględniła wyjaśnienia
jakie
składali Wykonawcy, ale także wiedzę jaką posiadał Zamawiający o stawkach po jakich
zawierane były ostatnio umowy w rodzajowo tożsamych zamówieniach realizowanych przez
różne oddziały GDDKiA. Przyjęte zasady korekty wynagrodzenia wykonawcy obowiązujące
dla tego typu zamówień dotyczą stawek za jednostkę normatywną po jakiej rozlicza się
pracochłonność normatywną. Powoduje to zatem konieczność skalkulowania ryzyk, które
umożliwi należyte wykonanie zamówienia w zależności od stanu, jaki zastanie się w trakcie
wykonywania badań archeologicznych. Prezentowane na rozprawie wyjaśnienia wskazują na
wspólny element, który każdy z wykonawców świadczący takie usługi musi uwzględniać
kalkulując cenę i jest nim możliwość korekty wynagrodzenia za tzw. pusty ar. Powyższe
stanowić może zasadniczy element różnicujący poziom stawek, a jednocześnie niemożliwy
do jednoznacznego ustalenia na etapie kalkulacji ceny ofertowej. Powoduje to zatem, iż
naturalnym na rynku jest występowanie różnic, które nie mogą stanowić dowodu na złożenie
oferty z rażąco niską ceną. Przeciwnie, różnice w stawkach należy traktować, jako efekt
indywidualnej analizy prowadzonej w oparciu o własne doświadczenie i rozeznanie w
terenie. Nie jest również dowodem w sprawie poziom kosztów wyliczony przez
Odwołującego z przyczyn omówionych powyżej.
W ocenie Izby, przede wszystkim poziom
stawek prezentowanych w zestawieniu przygotowanym przez Zamawiającego pozwalał
odnieść się do stawek oferowanych i przyjąć, iż nie odbiegają one od poziomu rynkowego,
przeciwnie mieszczą się powyżej najniższego poziomu stawek. Można powiedzieć, że to
Odwołujący zaoferował wysoką stawkę (netto 4,41 we wszystkich 4 zadaniach) w stosunku
do średniej, jaka wynika z zestawienia. Ponadto, załączona do wyjaśnień wykonawców
oferta tego samego przedsiębiorcy na usługi geodezyjne skłania do postawienia tezy, iż
stawki powinny być różne w zależności od obszaru i charakterystyki obszaru objętego
badaniem (wynikające np. z ilości stanowisk archeologicznych). W przypadku oferty
Odwołującego, tych różnic nie da się odnotować.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2
Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 527/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 517/17 z dnia 2017-04-05
