rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-21
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 625/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie
12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
E.S. S.A. z siedzibą w K.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie czystości
i przejezdności dróg w granicach administracyjnych miasta Gorzowa Wlkp. w okresie od 01
sierpnia 2017 r. do 31 lipca 2021 r.
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Gorzów Wielkopolski

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, E.S. S.A. z siedzibą w K., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego,
E.S. S.A. z siedzibą w K., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego, E.S. S.A. z siedzibą w K., na rzecz zamawiającego,
Miasta Gorzów Wielkopolski, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 625/17



publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………
………………………………

Sygn. akt KIO 625/17



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – wszczął na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej
również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Utrzymanie czystości i przejezdności dróg w
granicach administracyjnych miasta Gorzowa Wlkp. w okresie od 01 sierpnia 2017 r. do 31
lipca 2021 r.

20 marca 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
publicznej {www.bip.wrotalubuskie.pl/umgorzow/} informację o zamiarze zawarcia umowy z I.
R. sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej również: „I. R.”}.
Wartość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

30 marca 2017 r. Odwołujący –
E.S. S.A. z siedzibą w K. – wniósł w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 11 pkt 5 oraz art. 10 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 18
ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE {dalej również:
„dyrektywa zamówieniowa”, „dyrektywa 2014/24” lub „dyrektywa} – przez zastosowanie
trybu z wolnej ręki, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki do
skorzystania z tego trybu, w szczególności gdy tryb ten w tym przypadku narusza
naczelne zasady udzielania zamówień, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
2. Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a – polegające na tym, że Zamawiający nie sprawuje nad I. sp. z
o.o. {dalej również: „I.”} oraz nad I. R. sp. z o.o. kontroli odpowiadającej kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na wywieraniu przez
Zamawiającego decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne
decyzje I. sp. z o.o. oraz I. R. sp. z o.o.
3. Art. 68 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 – przez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niedający
Sygn. akt KIO 625/17



możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
4. Art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również:
„k.c.” lub „kc”} – polegające na obejściu przez Zamawiającego prawa w zakresie
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, tj. udzielenie
zamówienia spółce zawiązanej jedynie w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, w
sytuacji gdy istniejąca spółka należąca do Zamawiającego sama nie mogła spełnić
przesłanek do uzyskania zamówienia w opisanym trybie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania

{ad pkt 1. listy zarzutów}

Odwołujący skonstatował, że w ustawie pzp zamówienia zamówienia in-house
udzielane są w trybie z wolnej ręki, odmiennie niż w dyrektywie, która – w razie spełnienia
wszystkich warunków określonych w art. 12 ust. 1 – nie obejmuje ich swoim zakresem
zastosowania. Odwołujący ocenił, że taka implementacja dyrektywy do krajowego porządku
prawnego jest zbyt wąska i niepełna, co nie zwalnia z obowiązku przeprowadzenia tzw.
prounijnej wykładni przepisów krajowych.
Odwołujący zacytował zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z 31 marca 2016 r.
(sygn. akt II GSK 2371/14): Skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art.
10 ust. 2 p.z.p. (zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji
elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie) mają charakter wyjątkowy, to nie
tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym
z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów
podstawowych (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., według którego do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).
Odwołujący wywiódł, że wobec tego do zamówień in-house stosuje się wszystkie
zasady przewidziane dla zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 10 pzp), w tym te
wynikające z dyrektyw. A prounijna wykładnia przepisów krajowych nakazuje zamawiającemu
wykazanie, że wyjątkowe okoliczności zmusiły go do wybrania trybu z wolnej ręki zamiast
Sygn. akt KIO 625/17



procedury konkurencyjnej, który to obowiązek ma oddzielny i pierwotny charakter względem
uzasadnienia wyboru trybu in-house. Skoro ustawodawca krajowy nie przesądził o treści
obligatoryjnego uzasadnienia wyboru trybu, nie można z góry przyjąć, że samo oświadczenie
o spełnianiu przestanek wynikających z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp jest wystarczające.
Zamawiający powinien uprzednio przeprowadzić analizę rynku, na który wpłynie udzielenie
zamówienia, w celu ustalenia, czy sytuacja na tym rynku uprawnia do zastosowania
wyjątkowej procedury zamówienia in-house.
Odwołujący przytoczył treść art. 18 ust. 1 dyrektywy z podkreśleniem zdania: Uznaje
się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z
zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
Ponadto podniósł, że z motywów dyrektywy zamówieniowej wynika, że:
– udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich musi być zgodne
m.in. z zasadą równego traktowania, zasadą niedyskryminacji, zasadą proporcjonalności
oraz zasadą przejrzystości, a krajowy ustawodawca powinien zagwarantować, że zasady te
mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencie;
– przepisy dot. zamówień publicznych mają zwiększyć efektywność wydatków publicznych,
ułatwiając w szczególności udział małych i średnich przedsiębiorstw.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo, zgodnie z którym: główny cel zasad prawa
Unii w dziedzinie zamówień publicznych, to jest swobodny przepływ towarów i usług oraz
otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, oznacza
obowiązek stosowania zasad dotyczących postępowań w sprawie udzielenia zamówień
publicznych przewidzianych przez właściwe dyrektywy, jeżeli instytucjo zamawiająca, taka
jak jednostka samorządu terytorialnego, zamierza zawrzeć z innym prawnie odrębnym
podmiotem pisemną odpłatną umowę, niezależnie od tego, czy podmiot ten jest sam
instytucją zamawiającą czy nie. (...) Każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega ścisłej wykładni {wyrok TSUE w sprawie C- 553/15}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wbrew art. 18 ust. 1 dyrektywy sztucznie
zawęził konkurencję. Pomimo że na rynku funkcjonują podmioty, które są w stanie
prawidłowo zrealizować zamówienie, i nie zachodzi konieczność wszczęcia procedury
z wolnej ręki, Zamawiający całkowicie uniemożliwił ubieganie się o udzielenie zamówienia
wszystkim wykonawcom poza I. R.. Samo przywołanie przez Zamawiającego w informacji
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp nie może wyczerpać obowiązku badania
dopuszczalności skorzystania z instytucji in-house, który wynika z przywołanych wyżej
naczelnych zasad udzielania zamówień pzp.

Sygn. akt KIO 625/17



{ad pkt 2. listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że nie została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a
pzp, gdyż Zamawiający nie sprawuje zarówno nad spółką I., jak i I. R. kontroli analogicznej
do sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, gdyż nie posiada żadnej skutecznej
możliwości
wydawania
wiążących
wytycznych
(poleceń),
którym
muszą
być
podporządkowane cele strategiczne i istotne decyzje zarządów tych spółek. Z informacji
zamieszczonej przez Zamawiającego w ogóle nie wynika, jaka kontrola jest przez niego
sprawowana nad I. R.. Samo przedstawienie stosunków kapitałowych (struktury
własnościowej) nie potwierdza automatycznie, że kontrola ta spełnia opisane wymogi, gdyż
nie da się wywieść poziomu kontroli nad podmiotem. A umowy tych spółek wskazują,że kontrola ta nie odbiega od określonej w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek
handlowych (t.j. Dz.U. 2016 poz. 1578 ze zm.) {dalej również: „ksh”) kontroli sprawowanej
przez wspólników spółek komercyjnych.

Odwołujący wskazał, że zakład budżetowy (jako przykład jednostki organizacyjnej
gminy, nad którą gmina sprawuje kontrolę zgodnie z dyrektywami unijnymi) wszelką
działalność prowadzi w imieniu i na rachunek gminy, w zakresie udzielonych przez gminę
pełnomocnictw. Gmina sprawuje całkowitą kontrolę nad działalnością takiego zakładu.

Według utrwalonego orzecznictwa „analogiczna kontrola” istnieje, gdy dana jednostka
podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje.
Chodzi o możliwość przesadzającego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne
decyzje tej jednostki (ww. wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; w sprawie Coditel
Brabant, pkt 28; w sprawie Sea, pkt 65). Innymi słowy, instytucja zamawiająca musi być
w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (ww. wyrok w
sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Trybunał wymaga również, aby kontrola była
skuteczna (ww. wyrok w sprawie Coditel Brabant, pkt 46) (wyrok TSUE w sprawach
połączonych C-182/11 i C-183/11 - ASPEM).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzeczeniem TSUE z 11 marca 2006 r. w sprawie
Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA
(C 340/04), jeśli statuty spółek przyznają zarządowi każdej z tych spółek pełne kompetencje
do prowadzenia spraw z zakresu zwykłych czynności spółki, jak i spraw przekraczających
ten zakres i nie zastrzegają na rzecz gminy szczególnego prawa głosu w celu ograniczenia
swobody działania przyznanej zarządom spółek, to kontrola sprawowana przez gminę nad
spółkami sprowadza się zasadniczo do swobody, jaką prawo spółek przyznaje większości
akcjonariuszy, co w sposób znaczący ogranicza jej możliwości wywierania wpływu na
Sygn. akt KIO 625/17



podejmowane przez nie decyzje. Ponadto według TSUE ewentualny wpływ gminy na decyzje
spółki, wywierany za pośrednictwem innej spółki, może osłabiać jakąkolwiek kontrolę
sprawowaną przez instytucję zamawiającą nad spółką, która ma świadczyć usługi w ramach
in-house jedynie z tytułu pośredniego posiadania części jej kapitału zakładowego.
Z kolei w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Commune di Ponte Nossa (wyrok z 10
września 2009 r.) Trybunał wskazał, jakiego rodzaju mechanizmy mogą wskazywać
na analogiczną kontrolę gminy wobec spółki do ko kontroli sprawowanej przez gminę nad jej
własnymi służbami:
81
(...) Chodzi w szczególności o zapewnienie wzmocnionej kontroli poprzez, po
pierwsze, połączony komitet, a po drugie, komitet techniczny dla każdego działu
odpowiedzialnego za różne działalności spółki Setco.
82
Jak wynika art. 8b i 8c rzeczonego statutu, połączony komitet i komitety techniczne
składają się z przedstawicieli będących wspólnikami samorządów. Każdy z tych samorządów
ma jeden głos w ramach tych komitetów, niezależnie od wielkości samorządu czy
posiadanych przezeń akcji.
83
Ponadto art. 8a-8c statutu Setco przyznaje połączonemu komitetowi i komitetom
technicznym szerokie uprawnienia kontrolne i decyzyjne.
84
Równocześnie art. 14 statutu Setco ogranicza uprawnienia walnego zgromadzenia
zobowiązujące je do uwzględnienia wytycznych i ewentualnych instrukcji wydanych przez
rzeczone komitety oraz wymagając pozytywnej opinii połączonego komitetu przed wydaniem
zgody przez walne zgromadzenie na wykonanie pewnych czynności przez zarządzających
spółką.
85
Także art. 16 statutu Setco ogranicza autonomię decyzyjną zarządu zobowiązując go
do poszanowania uprawnień zastrzeżonych rzeczonym komitetom i podporządkowując /ego
decyzje wytycznym przez nie wydanym.
86
Uwzględniając ustanowiony zakres uprawnień kontrolnych i decyzyjnych przyznanych
komitetom oraz okoliczność, że komitety te składają się z delegatów samorządów będących
akcjonariuszami, przepisy statutowe, takie będące przedmiotem postępowania przed sądem
krajowym przepisy spółki, której udzielono zamówienia, należy uznać za umożliwiające
samorządom będącym wspólnikami, sprawowanie, za pośrednictwem tych komitetów,
decydującego wpływu zarówno na strategiczne cele jak i na istotne decyzje tej spółki.
87
Sąd krajowy uważa jednakże, iż art. 8a-8c statutu Setco, w zakres w jakim dotyczy
połączonego komitetu i komitetów technicznych, są podobne do umów akcjonariuszy
objętych art. 2341a włoskiego kodeksu cywilnego. Wywodzi on z tego, że kontrola
analogiczna do tej, którą samorządy będące akcjonariuszami sprawują nad ich własnymi
Sygn. akt KIO 625/17



służbami, przewidziana przez mechanizm rzeczonych komitetów, może być nie mieć
zastosowania.
Odwołujący zauważył, że istotne decyzje spółki nie są również tożsame ze sprawami
spółki przekraczającymi zwykły zarząd. „Istotne decyzje osoby prawnej” to pojęcie prawa
unijnego, które obejmuje szerszy katalog niż czynności przekraczające zwykły zarząd
w rozumieniu ksh, skoro mają potwierdzać, że zakres kontroli sprawowanej przez instytucję
zamawiającą nad osobą prawną odpowiada tej sprawowanej nad własnymi jednostkami
organizacyjnymi.
Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w doktrynie, że zakres zwykłych
czynności spółki należy ustalić z uwzględnieniem czynników obiektywnych (zewnętrznych),
jak i subiektywnych (wewnętrznych). Te pierwsze odwołują się do różnego rodzaju
uwarunkowań kształtujących tło działania spółki, jak np. wskaźniki ekonomiczne, sytuacja na
rynku. Z tego punktu widzenia czynnością obiektywnie nieprzekraczającą zwykły zarząd
będzie np. decyzja o zatrudnieniu szeregowego pracownika, a przekraczającą zwykły zarząd
będzie np. decyzja o ustaleniu ceny za realizację wielomilionowego zamówienia. Do spraw
przekraczających zakres zwykłych czynności należy zaliczyć wszelkie sprawy nietypowe,
wyjątkowe, o znacznym ciężarze gatunkowym. Czynniki subiektywne są natomiast ściśle
związane z bytem danej spółki – jej charakterem, zakresem i skalą prowadzonej działalności,
kondycją finansową, liczbą wspólników itp. Ta sama czynność, np. decyzja o wyborze
maszyny do produkcji (nie jej zakup, który mieści się już w sferze reprezentacji), w przypadku
jednej spółki stanowi czynność zwykłego zarządu, a w przypadku innej spółki jest czynnością
przekraczającą ten zakres. O ostatecznym charakterze czynności tego typu zdecyduje zaś
wzgląd na indywidualne właściwości danej spółki i znaczenie danej czynności dla
całokształtu spraw w spółce {por. M. Rodzynkiewicz, Komentarz do art. 208 KSH,
LexPolonica 2014; J.P. Naworski, komentarz do art. 202, [w:] Potrzeszcz, Siemiątkowski,
Komentarz KSH, LexPolonica 2014; tak Kidyba, Komentarz sp. z o.o., 2009; K. Kruczalak,
Komentarz do art. 205 KSH, LexPolonica 2014; R. Pabis, [w:] Bieniak i in., Komentarz KSH,
2012, s. 804}.
Odwołujący stwierdził, że ponieważ I. R. jest spółką z kapitałem zakładowym 5000 zł,
bez żadnego własnego majątku, zasobów, personelu (poza członkami organów), niemal
każda decyzja przekraczać będzie zwykły zarząd spółki i niemal każda decyzja
przewyższająca kilkukrotnie zobowiązania powyżej 5000 zł będzie tym samym istotna dla
spółki. W takich sprawach Zamawiający powinien mieć decydujący wpływ na spółkę I. R..
Tym niemniej taka decyzja w spółce I. nie będzie już wymagała uchwały wspólników lub
zgody jej rady nadzorczej. Przy czym nawet w sprawach przekraczających zwykły zarząd w
Sygn. akt KIO 625/17



obu spółkach niemal wszystkie decyzje odnośnie tego rodzaju czynności podejmuje
samodzielnie zarząd.
Odwołujący skonstatował, że z przepisów ksh wynika, co następuje;
– Zgodnie z art. 201 zarząd spółki z o.o. prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją
na zewnątrz. Żaden inny organ nie ma uprawnień do tego, aby ograniczyć zarząd spółki
w określaniu wszystkich celów strategicznych, jak i w podejmowaniu wszystkich istotnych
decyzji spółki.
– Wspólnik i rada nadzorcza w spółce z o.o. mają ograniczone uprawnienia w zakresie
wpływu na cele strategiczne spółki, jak i na istotne decyzje spółki. Zgodnie z art. 212
wspólnikowi służy ogólne prawo kontroli. Ponadto zarząd może odmówić wspólnikowi
wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki, jeżeli istnieje
uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki
i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę.
– Zgodnie z art. 219 rada nadzorcza sprawuje głównie nadzór nad działalnością spółki
i stosownie do § 2 tego artykułu nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń
dotyczących prowadzenia spraw spółki.
– Wprawdzie umowa spółki zgodnie z art. 220 może rozszerzyć uprawnienia rady
nadzorczej, ale konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej może dotyczyć oznaczonych
czynności (a nie wszystkich istotnych decyzji). Podobnie zawieszenie przez radę członka
zarządu może dotyczyć wyłącznie ważnych powodów, a nie oceny przez członków rady,że należy w danej istotnej sprawie podjąć inną decyzję.

Odwołujący stwierdził, że:
– Zgodnie z treścią umów spółek I. oraz I. R. rady nadzorcze w tych spółkach nie mają
wpływu i nie wywierają decydującego wpływu na cele strategiczne oraz wszystkie istotne
decyzje w tych spółkach.
– Zgodnie z ksh zgromadzenie wspólników może podejmować uchwały dotyczące kilku
istnych decyzji w spółce, a umowa spółki może ten katalog rozszerzyć. Jak wskazuje treść
umów spółek I. oraz I. R., katalog ten nie obejmuje możliwości wywierania decydującego
wpływu na cele strategiczne i na wszystkie istotne decyzje, lecz jedynie bardzo ograniczoną
liczbę tych decyzji.
Odwołujący podsumował, co następuje:
– Niezależnie od wpływu organów korporacyjnych na kilka istotnych decyzji w spółkach,
Zamawiający za pośrednictwem I. nie kontroluje skutecznie I. R., a model przyjęty dla tej
ostatniej
spółki
całkowicie
odbiega
od
skutecznych
mechanizmów
kontrolnych
przewidzianych wobec spółki Setco w orzeczeniu w sprawie Seo Srl.
Sygn. akt KIO 625/17



– Zamawiający nie ma możliwości skutecznie wpłynąć na istotne decyzje zarządu spółki I. R.
i w konsekwencji na istotne decyzje zarządu spółki I.. Kontrola jest bardzo ograniczona, a
ponadto przechodzi przez tak wiele szczebli (organów spółek), że realny wpływ
Zamawiającego na cele strategiczne i istotne decyzje podejmowane przez zarząd I. R. jest
znikomy.
– Ustalanie budżetu stanowi o wyznaczeniu celów strategicznych spółki oraz o wpływie na
istotne decyzje dotyczące działalności spółki. Zamawiający (w tym przez zgromadzenie
wspólników, jak i radę nadzorczą I.) nie ma żadnego realnego wpływu na jego określenie
przez zarząd w spółce I. (§ 11 i 12 umowy spółki innego). Zamawiający nie ma równieżżadnego wpływu na ustalenie budżetu w spółce I. R. (§ 14 i 17 umowy spółki I. R.).
– Mając na uwadze treść ww. umów spółek, które nie zawierają postanowienia,że przedstawiciele Zamawiającego mają prawo wywrzeć decydujący wpływ na wszystkie
cele strategiczne i istotne decyzje zarówno I., jak i I. R., należy uznać, że kontrola
sprawowana przez Zamawiającego w tych spółkach jest pozorna.
– Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że ani Zamawiający, ani I. nie posiada nad I. R.
skutecznej kontroli strukturalnej i funkcjonalnej w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp oraz
odnoszącego się do kryteriów in-house orzecznictwa.

Na końcu Odwołujący zwrócił uwagę, że Polski ustawodawca wraz z dopuszczeniem
w określonych przypadkach udzielenia zamówienia w trybie in-house nie wprowadził w ksh
odnośnie spółek mających realizować zamówienia w tym systemie odmiennego mechanizmu
kontroli niż standardowo przewidziany dla komercyjnych spółek handlowych. Stąd pozostaje
otwartą kwestia, czy oparcie uprawnień kontrolnych i decyzyjnych wspólnika i jego
przedstawicieli w radzie nadzorczej sp. z o.o. wyłącznie na dopuszczalnym przez ksh
poziomie zapewnia możliwości wdrożenia takiej kontroli, jakiej wymaga art. 67 ust. 1 pkt 12
a) pzp w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że warunki postawione w postępowaniu nie są proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwiają oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia.
Po pierwsze – gdyż Zamawiający nie postawił żadnego warunku dotyczącego
rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy. W przeciwieństwie do
analogicznego postępowania z terminem wykonania zamówienia od 1 października 2016 r.
Sygn. akt KIO 625/17



do 21 maja 2017 r., gdzie określił minimalne warunki dotyczące doświadczenia (co najmniej
jedna usługa dotycząca utrzymania czystości i przejezdności dróg na terenie miasta w
okresie zimowym, o wartości nie niższej niż 300.000 zł średniomiesięcznie brutto, z tym że
okres realizacji usługi nie może być krótszy niż 4 miesiące). A aktualnie prowadzone
postępowanie obejmuje aż 4 okresy zimowe.
Po drugie – gdyż warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości minimum 1 mln zł, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
okresu trwania umowy. Ponieważ takiej kwoty Zamawiający wymagał w odniesieniu do 1
sezonu, w odniesieniu do 4 sezonów wymóg powinien być proporcjonalnie wyższy.
Odwołujący podsumował, że utworzona ad hoc, wyłącznie na potrzeby tego
postępowania spółka I. R. nie została poddana nawet próbie obowiązkowej weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

{ad pkt 4. listy zarzutów}

Odwołujący wywiódł, że Zamawiający jako podmiot publiczny jest zobowiązany do
działania na podstawie i w granicach prawa. Jednocześnie wszczęcie postępowania jest
czynnością prawną, która tworzy po stronie Zamawiającego zobowiązanie Jednocześnie
postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny, jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby, sądów powszechnych i sądów administracyjnych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 kc czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Komentowany przepis na równi
z czynnościami prawnymi sprzecznymi z ustawą traktuje czynności prawne mające na celu
obejście ustawy (dokonane in fraudem legis). Przez czynność dokonaną in fraudem legis
rozumie się taką czynność. która wprawdzie nie jest objęta zakazem prawnym, ale zostaje
przedsięwzięta dla osiągnięcia skutku zakazanego przez prawo. Z punktu widzenia
formalnego umowa taka ma cechy niesprzeciwiające się ustawie, gdyż jej treść nie zawiera
elementów wprost zabronionych przez prawo. Natomiast faktycznie (w znaczeniu
materialnym) czynność taka służy realizacji celu zabronionego przez ustawę (zob. wyr. SN z
dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34103, Lex nr 174159; wyr. WSA w Szczecinie z dnia 15
grudnia 2004 r., SA/Sz 1108/03, Lex nr 258567; wyr. SA w Lublinie z dnia 31 stycznia 2006
r., III AUa 1879/05, OSA 2008, z.3, poz. 7; wyr. SN z dnia 23 lutego 2006 r., II CSK 101/05,
Lex nr 180197). Ustalenie, że umowa zmierza do obejścia prawa, wymaga poczynienia
konkretnych ustaleń faktycznych dotyczących okoliczności jej zawarcia, celu, jaki strony
zamierzały osiągnąć, a także wszystkich koniecznych elementów konstrukcyjnych stosunku
Sygn. akt KIO 625/17



prawnego (post. SN z dnia 20 stycznia 2010 r., IIUK 264/09, Lex nr 960475) {A. Kidyba
(red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, WKP 2012}
Odwołujący dodał, że judykaturze sformułowano pogląd, że o czynności prawnej
sprzecznej z ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy
czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających
z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana (wyrok SN z dnia 1 czerwca
2010 r., II UK 34/10). W wyroku z 5 lipca 2012 r. (sygn. akt I UK 101/12) Sąd Najwyższy
stwierdził, że czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim
ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się
ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu,
którego osiągnięcie jest przez nią zakazane.
Odwołujący wywiódł, że dla ważności umowy o zamówienie publiczne istotne
znaczenie ma więc również cel zawarcia takiej umowy, który w szczególności nie może
sprzeciwiać się ustawie czy prowadzić do obejścia jej stosowania, zgodnie z art. 58 kc.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się obejścia przepisów pzp. Ponieważ
Zamawiający nie mógł udzielić zamówienia in-house spółce I., o kapitale zakładowym
17.947.000 zł, która w 100% do niego należy, realizuje zadania własne gminy od 2004 r. i ma
w przedmiocie działalności także usuwanie odpadów, wobec niespełnienia przesłanki
dotyczącej przychodu z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b), podjął decyzję o utworzeniu nowego
podmiotu – spółki I. R., która w innym razie w ogóle nie powstałaby. Zdaniem Odwołującego
cała ta konstrukcja ma charakter sztuczny, gdyż utworzenie w lutym 2017 r. podmiotu z
kapitałem zakładowym 5.000 zł miało na celu wyłącznie osiągnięcie przez Zamawiającego
korzyści w postaci możliwości udzielenia I. R. przedmiotowego zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym, w sytuacji gdy art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp zakazywał udzielenia tego
zamówienia spółce I..
Ponadto Odwołujący zarzucił, że niezgodnie z celem art. 12 ust. 1 dyrektywy
zamówieniowej, Zamawiający dopuścił do sytuacji, w której nowo powstała spółka I. R. –
nieposiadająca odpowiedniego majątku, środków trwałych, doświadczenia, personelu i w
dodatku niegwarantująca prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia – uzyskała
zamówienie będąc de iure fasadą spółki I.. Realizując przedmiotowe zamówienie, spółka I.
będzie korzystała z zasobów udostępnionych jej przez I., co faktycznie będzie sprowadzało
się do tego, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot, który nie spełnia wymogów z
art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Taka sytuacja w ogóle nie jest zamiarem prawodawcy unijnego i
krajowego, stoi w sprzeczności z regulacją in-house.

Sygn. akt KIO 625/17



11 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {z 8 kwietnia 2017 r.},
w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając
swoje stanowisko

Zdaniem Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,
które podał w informacji zamieszczonej na stronie podmiotowej BIP, wykazał spełnienie
przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż podał, że:
1. Zamawiający sprawuje nad I. R. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest spełniony,
gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez Zamawiającego w
taki sam sposób.
Miasto Gorzów Wlkp. (Zamawiający) posiada 100% udziałów w spółce I., która z kolei w
I. R. ze 100 równych udziałów posiada 99, a 1 udział posiada inna spółka zależna od I. –
„E.” sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej również: „E.”}.
2. Ponad 90% działalności I. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto
Gorzów Wielkopolski (Zamawiającego) sprawującego kontrolę lub przez I., nad którą
Zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1.
I. R. działa na podstawie umowy (statutu) sporządzonej w formie aktu notarialnego 10
lutego 2017 r. Repertorium A nr 825/2017 2 i została wpisana do rejestru
przedsiębiorców w KRS pod numerem 0000667717 09.03.2017 r. Podstawowym
przedmiotem działalności spółki, wynikającym z umowy spółki jest całoroczne
utrzymanie dróg oraz chodników na terenie Miasta Gorzowa Wlkp. Wykazane w
prognozie finansowej przychody netto w latach 2017-2020 dotyczą w całości
wykonywania zadań na rzecz Miasta Gorzowa Wlkp., czyli Zamawiającego.
3. W spółce I. R. nie ma kapitału prywatnego.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Zamawiający podniósł, że żaden przepis pzp, jak i dyrektywy zamówieniowej nie
nakłada na zamawiającego, który planuje udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki, obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób niż
odwołujący się do przesłanek wymaganych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp dla zastosowania tej
podstawy prawnej.
Sygn. akt KIO 625/17



Zamawiający oświadczył, że w pełni podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, która w podobnej sprawie toczącej pod sygn. akt KIO 96/17 zajęła
stanowisko, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie art. 12 dyrektywy
zamówieniowej) nie przewidują obowiązku przeprowadzenia analizy, na którą wskazywał
odwołujący (podobnie jak Odwołujący w tym postępowaniu).
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że implementacja
dyrektywy zamówieniowej okazała się zbyt wąska i niepełna.
Zamawiający podniósł, że regulacje ustawy pzp, zawarte m.in. w kwestionowanym
art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz w ust. 9 i 11, są konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektywy
zamówieniowej do polskiego systemu prawnego. W początkowej fazie prac nad projektem
nowelizacji ustawy pzp zaproponowano odwzorowanie postanowień dyrektywy w zakresie
instytucji in-house, która w art. 12 stanowi, że te zamówienia udzielone przez instytucję
zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania
tej dyrektywy. W toku dyskusji nad projektem w drodze kompromisu przyjęto wersję
zaproponowaną w rządowym projekcie ustawy z 24 marca 2016 r. (druk Sejmu VIII kadencji
nr 366) w wyniku którego zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień
publicznych, z zastrzeżeniem, że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – zamówienia
z wolnej ręki. W konsekwencji należy uznać, że przepisy dotyczące instytucji in-house
wprowadzone do ustawy pzp zostały dostosowane do Dyrektywy jak i TFUE, a jednocześnie
ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia
mogą być udzielane (stanowisko takie podzieliła Izba w sprawie o sygn. akt KIO 96/17).
Zamawiający stwierdził, że ustawodawca krajowy zmodyfikował przesłanki
wynikające z dyrektyw w taki sposób, aby podmioty, które będą otrzymywały zlecenia bez
przetargu, w zasadzie nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym rynku.
Ponadto Zamawiający zauważył, że ustawa pzp wprowadziła również regulację,że organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie stwierdzenia, że nie zachodziły
przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie in-house, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli
umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub
odstąpienie od umowy w wyznaczonym przez organ terminie. W razie bezskutecznego
upływu powyższego terminu organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie
umowy w całości lub w części.
Zamawiający zwrócił uwagę, że art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 2 pzp nie sposób
rozumieć w ten sposób, że w każdym przypadku, gdy na rynku jest podmiot trzeci zdolny do
wykonania zamówienia, należy zastosować procedurę konkurencyjną.
Zamawiający stwierdził, że przywołany przez Odwołującego wyrok NSA w Warszawie
Sygn. akt KIO 625/17



z 31 marca 2016 r. (sygn. akt II GSK 2371/14) dotyczył zupełnie innego stanu faktycznego,
a co istotne, potwierdza rozumienie tego przepisu przez Zamawiającego. Sąd wskazał
bowiem, że w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego
(przetargowego), czyli w przypadku zamówień z wolnej ręki, zamawiający jest uprawniony
zastosować ten tryb tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w art. 67 ust. 1 pzp
okoliczności. Zatem warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki przez zamawiającego jest
ustalenie, że w tej konkretnej sytuacji zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pzp.
I tylko wystąpienie tych przesłanek zamawiający ma udowodnić. W takim kontekście należy
rozumieć sformułowanie w przedmiotowym wyroku tezy, że (...) na korzystającym z tych
trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych
(…).
Zdaniem Zamawiającego nie można tego obowiązku wywieść z art. 18 ust. 1
dyrektywy zamówieniowej, w której notabene art. 12 dotyczący in-house znajduje się w
Tytule I, Rozdziale I „Zakres stosowania i definicje”, Sekcji 3 „Wyłączenia", natomiast art. 18
ust. 1, na który powołuje się Odwołujący, umiejscowiony jest w Tytule I, Rozdziale II
„Przepisy ogólne”. Artykuł 12 dyrektywy nie przewiduje dokonania analizy przed podjęciem
decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Co więcej z Dokumentu roboczego
służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych
do stosunków między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”)
wydanego przez Komisję Europejską, rozdział 3.2.: Trybunał uznał więc prawo instytucji
zamawiających do samoorganizacji i stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień
publicznych (tzn. nie tylko dyrektywy, ale również zasady Traktatu) nie mają zastosowania,
w przypadku gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od
niej niezależna wyłącznie formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

Zdaniem Zamawiającego zarzut został wywiedziony jedynie w oparciu o wybiórczą
analizę przepisów ksh dotyczących sp. z o.o., danych zawartych w Krajowym Rejestrze
Sądowego dot. spółek I., E.s i I. R., a także treści umów spółek I. i I. R., z pominięciem
przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, przepisów nowej ustawy kominowej (które
wzmocniły kontrolę właścicielską nad spółkami komunalnymi) oraz wszelkie regulacji
wewnętrznych obowiązujących zarówno u Zamawiającego, jak i wewnątrz ww. spółek, co ma
kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy.
Zamawiający zgodził się z Odwołującym, że kontrola sprawowana przez
Sygn. akt KIO 625/17



zamawiającego nad własnymi jednostkami organizacyjnymi ma szerszy zakres niż kontrola
sprawowana przez wspólników spółek komercyjnych określona w ksh.
Zamawiający podniósł jednak, że pzp nie wprowadza definicji kontroli i nie odsyła
również w tym zakresie do innych aktów prawnych. W szczególności art. 67 pzp nie zawiera
odniesień do art. 4 ksh (w zakresie stosunku dominacji czy spółek powiązanych), art. 4 uokik
(w zakresie grup kapitałowych), czy do kompetencji kontrolnych funkcjonujących na gruncie
prawa administracyjnego. Charakterystyka kontroli zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 12-14 pzp ma
charakter jedynie ogólny, przy czym pewne kryteria nawiązują do przesłanek funkcjonujących
na gruncie prawa cywilnego lub prawa administracyjnego

Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku spełnione są warunki wynikające
z przepisów z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. W wyroku z 29.11.2012 r. w połączonych
sprawach C-182/11 i C-183/11 Econord SpA przeciwko Comune di Cagno i in. Trybunał
wyjaśnił pojęcie „kontroli analogicznej”, stwierdzając, że powinno chodzić o możliwość
decydującego wpływu instytucji zamawiającej zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne
decyzje wykonawcy oraz że kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna
być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna. Z kolei w wyroku z 8.5.2014 r. w sprawie C-15/13,
Technische Universitat Hamburg-Harburg i Hochschul-Informations-System GmbH przeciwko
Datenlotsen Informationssysteme GmbH Trybunał wskazał, że kontrola powinna dotyczyć
wszystkich celów statutowych kontrolowanej osoby prawnej, a nie tylko wycinka kompetencji
(„całego obszaru działalności podporządkowanego podmiotu”).
I. sp. z o.o. z racji tego, że jest spółką komunalną posiada organ kontrolny w postaci
rady nadzorczej. Obowiązek posiadania tego organu wynika wprost z art. 10a ustawy o
gospodarce komunalnej. Obowiązek posiadania tego organu wynika wprost z art. 10a ustawy
o gospodarce komunalnej. Podobnie I. R. sp. z o.o. z racji tego, że jest spółką zależną od
spółki komunalnej posiada organ kontrolny w postaci rady nadzorczej. Obowiązek
posiadania tego organu wynika wprost z art. 10b w zw. z art. 10a ustawy o gospodarce
komunalnej.
Rada nadzorcza zgodnie z art. 219 ksh sprawuje stały nadzór nad działalnością
spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Do szczególnych obowiązków rady
nadzorczej należy ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 ksh, w zakresie
ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym, oraz wniosków
zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty, a także składanie zgromadzeniu
wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny. W celu wykonania
swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od
zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki.
Sygn. akt KIO 625/17



Co więcej każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru,
gdyż umowa spółki nie stanowi inaczej.
Zgodnie z umowami spółek I. i I. R. do kompetencji rad nadzorczych funkcjonujących
w tych spółkach należy:
1) powoływanie i odwoływanie członków zarządu,
2) zawieszanie w czynnościach, z ważnych powodów, poszczególnych lub wszystkich
członków zarządu,
3) wybór biegłego rewidenta, który przeprowadzać będzie badania sprawozdania
finansowego spółki,
4) konsultacje, doradztwo zarządowi spółki,
5) opiniowanie dokumentów i wniosków zarządu, przedkładanych pod obrady
zgromadzenia wspólników,
6) opiniowanie propozycji zarządu w sprawie nabycia, zbycia lub obciążenia
nieruchomości,
7) zgłaszanie zgromadzeniu wspólników propozycji zmian wynagrodzenia prezesa
zarządu,
8) przyznawanie nagród członkom zarządu z wyłączeniem prezesa zarządu,
9) nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników,
10) rozpatrywanie sporów pomiędzy zarządem a wspólnikiem.
Zamawiający dodał, że zgodnie z załącznikiem do zarządzenia nr 106/1/2017
Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 30 marca 2017 r. w sprawie zasad
nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miasto Gorzów Wielkopolski
członkowie rad nadzorczych reprezentujących miasto zobowiązani są do:
1) dbania i przestrzegania przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa
i postanowień umów spółek,
2) niezwłocznego informowania Prezydenta Miasta, w formie pisemnej za pośrednictwem
pracowników sprawujących nadzór, o zaistniałych nieprawidłowościach w działalności
lub o podejrzeniach, że działania podejmowane przez organy spółek mogą być
niekorzystne dla Miasta,
3) informowania Prezydenta Miasta, za pośrednictwem pracowników sprawujących
nadzór, o pojawiających się istotnych problemach w działalności, poważnych zmianach
w sytuacji finansowej, problemach społecznych oraz wydarzeniach mających istotny
wpływ na działalność spółki,
4) przekazywania
pracownikom
sprawującym
nadzór
uchwalonych
regulaminów
wewnętrznych funkcjonowania organów spółki oraz kopii zatwierdzonych protokołów
Sygn. akt KIO 625/17



z posiedzeń rad nadzorczych wraz z podjętymi uchwałami, niezwłocznie po ich
uchwaleniu lub zatwierdzeniu,
5) przedstawienia rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej,
6) sporządzenia informacji o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu,
7) informowania o wszelkich zmianach swojego adresu i numeru telefonu oraz o wszelkich
zdarzeniach utrudniających i uniemożliwiających wypełnianie obowiązków członka rady
nadzorczej.
Natomiast w przypadku spółek posiadających udziały w innych spółkach,
zobowiązane są one m.in. do przekazywania:
1) zatwierdzonego rocznego sprawozdania zarządu z działalności spółki wraz ze
sprawozdaniem finansowym za rok ubiegły – niezwłocznie po zatwierdzeniu;
2) rocznego planu finansowego i prognoz inwestycyjnych w terminie pierwszego kwartału
roku, którego dotyczą.

Zgodnie z regulaminem rady nadzorczej I. R. zatwierdzonym Uchwałą nr 3/2017 z
dnia 21 marca 2017 r. nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. sp. z o.o. oprócz
kompetencji wynikających z ksh i umowy spółki rada może w każdym czasie badać
wszystkie dokumenty Spółki I. R., żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i
wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątkowego Spółki.
Rada ma obowiązek co najmniej raz w miesiącu przygotowywać szczegółowy raport
na temat działalności spółki przedstawiając w nim działania podejmowane przez zarząd,
możliwe konsekwencje tych działań oraz niebezpieczeństwa i ryzyka dla spółki. Raport rada
ma obowiązek niezwłocznie przekazywać zgromadzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej
I. oraz bezpośrednio zgromadzeniu wspólników I. (czyli prezydentowi Gorzowa Wlkp.).
Rada może zwoływać zgromadzenie wspólników, jeżeli czynności tej nie dokona w
przewidzianym terminie zarząd.
Posiedzenia rady odbywają się także w wypadku pisemnego wniosku zarządu,
członka rady albo jednego ze wspólników. Żądający zwołania rady powinien określić temat
posiedzenia i porządek obrad. Posiedzenie powinno dojść do skutku w terminie 10 dni od
otrzymania przez przewodniczącego rady wniosku lub żądania.

Zamawiający stwierdził, że co prawda zgodnie z art. 201 § 1 ksh zarząd prowadzi
sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz, zaś według art. 219 § 2 ksh rada nadzorcza nie
ma prawa wydania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, nie
można zapominać o art. 208 § 4 ksh dotyczącym prowadzenia spraw nieprzekraczających
Sygn. akt KIO 625/17



zakresu zwykłych czynności spółki, jak i o treści art. 203 § 1 w związku z art. 10a ust. 6
ustawy o gospodarce komunalnej, z którego wynika, że członek zarządu może być w każdym
czasie odwołany uchwałą rady nadzorczej, którą w przypadku I. w całości powołuje jedyny
wspólnik, tj. Miasto Gorzów Wielkopolski (Zamawiający). Z kolei w przypadku I. R. członek
zarządu może być w każdym czasie odwołany uchwałą rady nadzorczej, którą w całości
powołuje I. posiadająca 99% udziałów w spółce, kontrolowana przez Miasto Gorzów
Wielkopolski (Zamawiającego), który posiada 100% udziałów spółki i E. posiadająca 1%
udziałów w spółce, kontrolowana przez I., która posiada 100% udziałów spółki.

Zgodnie z Regulaminem pracy zarządu I. R. zatwierdzonym Uchwałą nr 2/2017 z dnia
21 marca 2017 r. nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. zarząd ma obowiązek
ustosunkowania się do wniosków i opinii rady nadzorczej. Zarząd ma również obowiązek
bieżącego informowania rady nadzorczej na temat działalności spółki, przedstawiając
działania podejmowane przez Zarząd, możliwe konsekwencje tych działań oraz
niebezpieczeństwa i ryzyka dla Spółki. Co najmniej raz w miesiącu zarząd ma obowiązek
przekazywać radzie nadzorczej, zgromadzeniu wspólników oraz bezpośrednio zgromadzeniu
wspólników I. sp. z o.o. (prezydentowi Gorzowa Wlkp.) szczegółowy raport w przedmiocie, o
którym mowa w zdaniu powyżej. Zarząd ma także obowiązek konsultować i uzyskiwać opinię
rady nadzorczej oraz zgromadzenia wspólników we wszystkich istotnych sprawach Spółki w
tym w zakresie decyzji związanych z celami strategicznymi. Ponadto w posiedzeniach
zarządu mają prawo uczestniczyć z głosem doradczym członkowie rady nadzorczej oraz
inne osoby zaproszone przez zarzą
Zamawiający wskazał również, że jedynemu wspólnikowi I. (Zamawiającemu) –
oprócz uprawnień wynikających wprost z ksh, tj. z art. 156 w związku z art. 12 ust. 4 ustawy
o gospodarce komunalnej (uprawnienia jedynego wspólnika), art. 212 (prawo kontroli
przysługujące wspólnikowi), art. 228 (konieczność podjęcia uchwały przez zgromadzenie
wspólników), art. 229 (umowy wymagające uchwały wspólników), art. 230 (czynności
przewyższające dwukrotną wartość kapitału), art. 236 (żądanie zwołania zgromadzenia
wspólników), art. 239 (powzięcie uchwały nieobjętej porządkiem obrad) i art. 240 (powzięcie
uchwały bez formalnego zwołania zgromadzenia), jak i z ustawy o gospodarce komunalnej,
tj. z art. 10a (rady nadzorcze i zarządy w spółkach z udziałem jednostek samorządu
terytorialnego), art. 12 (udziały i akcje w spółkach samorządowych) przysługują również
uprawnienia wynikające z umowy spółki, tj. wynikające z § 6 i § 11 przedmiotowej umowy.
Odpowiednio wspólnikom spółki I. R., tj. spółce I. (kontrolowanej przez Miasto
Gorzów Wielkopolski – Zamawiającego), który posiada 100% udziałów spółki posiadającej
Sygn. akt KIO 625/17



99% udziałów w spółce) i spółce E. (kontrolowanej przez I. sp. z o.o., która posiada 100%
udziałów spółki) posiadającej 1% udziałów w spółce), oprócz uprawnień wynikających wprost
z powyżej wyszczególnionych przepisów ksh, przysługują również uprawnienia wynikające z
§ 8, § 9 i § 14 umowy spółki.
Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą o zasadach kształtowania
wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, tj. z art. 4 ust. 5 ustawy część zmienna
wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające
za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych
określonych przez walne zgromadzenie w drodze uchwały. Wagi celów zarządczych, a także
obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub
wszystkich członków organu zarządzającego. W przypadku spółek realizujących misję
publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne przy określeniu celów zarządczych,
ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji
publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę
ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Część zmienna wynagrodzenia w spółce nie
może przekroczyć 50%, a w spółkach publicznych oraz innych, o których mowa w ust. 2 pkt
5 ww. artykułu, 100% wynagrodzenia podstawowego członka organu zarządzającego
w poprzednim roku obrotowym.
Cele zarządcze, o których mowa w ustawie, mogą stanowić w szczególności:
1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację
albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników;
2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży;
3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej,
z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej;
4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności;
5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji;
6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności,
płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności;
7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu,
innowacyjności, terminowości realizacji;
8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów
lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów;
9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników.
W I. uchwały, o których mowa w zasadach kształtowania wynagrodzeń osób
kierujących niektórymi spółkami, podejmuje jedyny wspólnik, tj. Zamawiający. Zaś cele
Sygn. akt KIO 625/17



zarządcze ustala rada nadzorcza. Również rada nadzorcza informuje prezydenta miasta
o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu spółki.
Ponadto Zamawiający w oparciu o zarządzenie nr 106/1/2017 Prezydenta Miasta
Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 30 marca 2017 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego
nad spółkami z udziałem Gminy Miasto Gorzów Wielkopolski za pośrednictwem swoich
merytorycznych komórek organizacyjnych sprawuje nadzór merytoryczny, ekonomiczno-
finansowy i formalny (w tym przypadku Wydział Ochrony Środowiska i Rolnictwa – nadzór
merytoryczny i formalny, Wydział Obsługi Inwestora i Biznesu – nadzór ekonomiczno-
finansowy) m.in. nad I.. Kwestie nadzoru merytorycznego określa § 4 załącznika
do zarządzenia. Nadzór ten obejmuje m.in. bieżącą współpracę ze spółką przy realizacji jej
zadań, opiniowanie i weryfikowanie projektów uchwał kierowanych do rady miasta lub na
zgromadzenie wspólników, koordynowanie zgodności działań spółek z obowiązującymi
strategiami i planami miejskimi oraz wieloletnią prognozą finansową.
Pracownicy pełniący nadzór w przypadku powzięcia informacji o jakichkolwiek
nieprawidłowościach w zakresie czynności zarządu spółki, mają obowiązek niezwłocznie
poinformować o tym radę nadzorczą danej spółki.
Nadzór ekonomiczno-finansowy został określony w § 6 załącznika do zarządzenia.
W ramach sprawowanego nadzoru prezydent miasta może żądać: raportów miesięcznych
lub tygodniowych z realizowanych przez spółkę zadań bieżących oraz stosownych wyjaśnień
i dokumentów od zarządu spółek i rad nadzorczych oraz korzystać z prawa kontroli
przysługującej wspólnikowi.
Nadzór formalny określony został w § 7 załącznika do zarządzenia. Zarząd każdej
spółki obowiązany jest w przypadku zwołania zgromadzenia wspólników do przekazania
pracownikom sprawującym nadzór zawiadomienia o zwołaniu zgromadzenia wraz
z kompletem dokumentów dotyczących spraw wskazanych w proponowanym porządku
obrad. Dokumenty powinny między innymi zawierać opinie rady nadzorczej wyrażone
w formie uchwał w sprawach będących przedmiotem obrad.
Ponadto do zadań wieloosobowego stanowiska ds. nadzoru nad spółkami
komunalnymi w Wydziale Obsługi Inwestora i Biznesu zgodnie z Zarządzeniem Nr
32/W/I/2017 Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 14 lutego 2017 r. należy
m.in. analizowanie sytuacji finansowej spółek, współpraca ze spółkami i ich radami
nadzorczymi, przedkładanie prezydentowi miasta wszelkich analiz o sytuacji spółek,
przygotowywanie wszelkich koncepcji oraz planów restrukturyzacji i przekształceń spółek
komunalnych, prowadzenie nadzoru właścicielskiego.

Według Zamawiającego w okolicznościach sprawy niezwykle istotne są również
Sygn. akt KIO 625/17



uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. nakładające na zarząd i radę
nadzorczą dodatkowe obowiązki informacyjne oraz konsultacyjne.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Zdaniem Zamawiającego wymagane warunki są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiają Zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający podał, że w przedmiotowym zamówieniu wymaga, aby wykonawca:
1) posiadał środki finansowe w wysokości minimum 1.000.000,00 zł lub zdolność
kredytowana kwotę minimum 1.000.000,00 zł,
2) dysponował sprzętem specjalistycznym, niezbędnym dla właściwej realizacji utrzymania
czystości i przejezdności dróg, spełniającym poniższe wymagania (tzw. minimum sprzętowe):
a) pługoposypywarka – min. 10 szt. (...), b) ładowarka – min. 1 szt. (niezależnie od ładowarki
do załadunku na pługoposypywarki środków do likwidacji śliskości, c) urządzenie do
wytwarzania solanki – min 1 szt., d) zamiatarka uliczna mechaniczna samojezdna
(samobieżna) – min. 2 szt., e) polewaczka- min. 1 szt. (...).
W ocenie Zamawiającego wymagania te nie odbiegają znacząco od wymagań
stawianych wykonawcom w postępowaniach o udzielenie zamówienie na analogiczne
zadanie w latach ubiegłych (a w odniesieniu do zamiatarek ulicznych zwiększono wymagania
w zakresie szczegółowego wyposażenia w specjalistyczny osprzęt technologiczny).
Dla Zamawiającego oczywiste jest, że w sytuacji udzielania zamówienia nowo
powstałej spółce nie może wymagać doświadczenia w realizacji tego rodzaju usług.
Przesłanka z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit b uniemożliwia wręcz, by spółka realizowała w podobnej
skali zamówienia dla innych zamawiających.
Na marginesie Zamawiający podniósł, że Zamawiający nie ma obowiązku
posługiwania się wszystkimi rodzajami warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pzp,
w każdym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Jako gospodarzowi postępowania
przysługuje mu prawo do podjęcia decyzji, które z warunków uznaje za niezbędne do oceny.
a które zaś nie znajdą zastosowania, gdyż nie posłużą realizacji celów zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że ustalając warunek dotyczący sytuacji finansowej
wykonawcy kierował się doświadczeniem z lat ubiegłych oraz warunkami realizacji usługi
(osiągnięcie zamierzonego celu) wynikającymi z projektu umowy. Zdaniem Zamawiającego
1 mln zł środków finansowych lub zdolności kredytowej jest wystarczające, gdyż ma
umożliwić wykonawcy realizację usługi przez okres początkowy, wstępny, uwzględniając, że
Sygn. akt KIO 625/17



zgodnie z warunkami umowy pierwsze płatności z tytułu realizacji usługi wykonawca otrzyma
w okresie około 2 miesięcy od faktycznego dnia rozpoczęcia realizacji usługi (płatność w
terminie do 21 dni po zakończeniu danego miesiąca rozliczeniowego). Zamawiający dodał,że ponieważ wykonawca w przedstawionej prognozie przychodów planuje wynagrodzenie
ryczałtowe dla okresu letniego w wysokości 319.464,00 zł brutto miesięcznie, co w okresie 2
miesięcy daje kwotę 638.928,00 zł brutto, kwota, jaką wymaga zamawiający jest zatem
wystarczająca do zachowania płynności finansowej wykonawcy. Zamawiający zauważył, że
w latach poprzednich wymóg posiadania 1.000.000,00 zł odnosił się do bardziej
ryzykownego początku realizacji umów, gdyż zawierane one były w późniejszych miesiącach
roku (październik lub nierzadko listopad), zdecydowanie bardziej kosztotwórczych niż
sierpień planowany jako początek rozpoczęcia realizacji tej usługi. Wynagrodzenie za jeden
miesiąc tzw. zimowego okresu umownego w samej tylko części ryczałtowej wynosiło
w ostatnich latach ok. 500.000,00 zł, bez uwzględnienia części ruchomej wynagrodzenia. Dla
Zamawiającego długość trwania kontraktu nie miała i nie ma znaczenia dla ustalania kwoty
wymogu dysponowania środkami finansowymi lub zdolności kredytowej. Zamawiający dodał,że w postępowaniu na czteroletni okres obowiązywania umowy (lata 2011-2015) wymagał od
wykonawcy (faktycznie Odwołującego) posiadania środków w wysokości 0,5 mln zł.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 147 pzp wymaga od
wykonawcy, analogicznie jak i we wcześniejszych postępowaniach, wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia
maksymalnego, które jest dodatkowym zabezpieczeniem interesu Zamawiającego
w przypadku problemów z realizacją usługi przez wykonawcę.
W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania jest stanowi nadużycie, skoro tożsame
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej
lub finansowej oraz potencjału technicznego były wymagane również w latach ubiegłych przy
realizacji tego samego zadania, w którym jako jedyny czynny udział brał Odwołujący.
Odnośnie wynikającego z art. 36a ust. 2a pzp obowiązku wykonawcy wyłonionego na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp osobistego wykonania kluczowych części usług
użyteczności publicznych, Zamawiający stwierdził, że pojęcie „kluczowych części
zamówienia” nie został niestety przez ustawodawcę zdefiniowany. W praktyce realizacji
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się, że decyzja co do ustalenia,
kluczowej część zamówienia należy do zamawiającego, który podejmuje ją w odniesieniu do
konkretnego przedmiotu zamówienia, gdyż nie ma charakteru odnoszącego się do jakichś
zdefiniowanych w przepisach prawa cech świadczenia.
Dla Zamawiającego niezrozumiały jest zarzut, że zamówienie będzie tak naprawdę
Sygn. akt KIO 625/17



wykonywała spółka I. zamiast I. R., gdyż kluczowe części przedmiotu zamówienia, które
zgodnie z projektem umowy wykonawca będzie obowiązany wykonać osobiście obejmują: 1)
mechaniczne usuwanie śniegu i śliskości na jezdni dróg, placach, w zatokach
komunikacyjnych,
w
zatokach
i
pasach
postojowych
–
przy
wykorzystaniu
pługoposypywarek; 2) mechaniczne usuwanie (szczególnie) grubych warstw śniegu
i/lub oblodzenia, ładowanie śniegu, lodu i ziemi na środki transportowe, ładowanie do
zbiorników pługoposypywarek środków chemicznych lub mieszanek środków chemicznych
i uszorstniających do usuwania śliskości - przy wykorzystaniu ładowarek; 3) mechaniczne
oczyszczanie/zamiatanie jezdni, zatok i pasów postojowych, zatok komunikacyjnych,
nawierzchni utwardzonych elementów w pasie drogowym (wysepki, opaski przyjezdniowe) -
przy wykorzystaniu zamiatarek ulicznych; 4) mechaniczne oczyszczanie pozimowe jezdni,
zatok i pasów postojowych, zatok komunikacyjnych, nawierzchni utwardzonych elementów
w pasie drogowym - przy wykorzystaniu zamiatarek ulicznych; 5) mechaniczne i ręczne
oczyszczanie jezdni w trybie interwencyjnym; 6) mechaniczne zmywanie/zraszanie jezdni –
przy wykorzystaniu polewaczek ulicznych; 7) ręczne wykonywanie wszelkich prac
dotyczących oczyszczania jezdni, zatok i pasów postojowych, nawierzchni utwardzonych
elementów pasa drogowego w okresie letnim; 8) ręczne usuwanie śniegu i śliskości na jezdni
na przejściach dla pieszych, w zatokach i na pasach postojowych; 9) ręczne
oczyszczanie/udrożnianie wpustów deszczowych; 10) ręczne zbieranie odpadów na jezdni,
w zatokach i na pasach postojowych oraz innych utwardzonych elementach pasa
drogowego; 11) nadzór nad realizacją przedmiotu umowy.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w umowie spółki I. w § 8 znajduje się
postanowienie, które umożliwia podwyższenie kapitału zakładowego do 100 tys., co nie
będzie stanowiło zmiany umowy spółki, a uchwałę w tym zakresie podejmuje zgromadzenie
wspólników spółki. Ponadto I. na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników, po uprzednim
uzyskaniu pozytywnej opinii rady nadzorczej, podjęło uchwałę o wyrażeniu zgody na
udzielenie I. R. pożyczki w wysokości 1 mln. zł. Tym samym spółka I. ma zapewnione środki
finansowe niezbędne do realizację przedmiotu zamówienia w początkowym okresie jego
realizacji.
Ponadto I. R. zatrudni wszystkich kierowców, jacy będą prowadzić samochody
specjalistyczne (konieczne do wykonywania przedmiotowego zamówienia). Jedynie
samochody wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia I. R. zamierza wynajmować od
I..

{ad pkt 4. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 625/17



Zamawiający powtórzył, że skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp jest dopuszczalne
o ile ziszczą się wszystkie warunki wskazane w tym przepisie, które w jego ocenie zostały
spełnione, a przepisy nie ograniczają możliwości udzielenie zamówienia in-house wyłącznie
do sytuacji, w których udziałowcem osoby prawnej jest bezpośrednio sam zamawiający, gdyż
mogą nimi być inne podmioty, których właścicielem jest ten sam zamawiający, jak w tym
przypadku ma to miejsce.
Zamawiający podniósł, że żaden przepis dyrektywy czy pzp nie warunkuje udzielenia
w trybie z wolnej ręki zamówienia in-house dla spółki założonej przez spółkę komunalną od
spełnienia warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b pzp również przez tę spółkę
komunalną.
Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 30 września 2016 r.
w sprawie od sygn. akt III AUa 693/16 o czynności prawnej mającej na celu obejście ustawy
można mówić wówczas, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów
lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie
jest natomiast obejściem prawa dokonanie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutków,
jakie ustawa wiąże z tą czynnością prawną.

Pismem z 3 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 31 marca 2017 r.
kopia odwołania została przekazana drogą elektroniczną wykonawcy uczestniczącemu
w postępowaniu, a także zamieszczona na stronie internetowej BIP.

2 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w kwalifikowanej
formie elektronicznej zgłoszenie przez Polską Izbę Gospodarki Odpadami z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „PIGO”} przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego.

Izba nie dopuściła PIGO do występowania w sprawie z następujących powodów.

Zgodnie z art. 179 ust. 2 pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 pzp {czyli listę prowadzoną przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych}. Natomiast według art. 185 ust. 2 in principio wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego.

PIGO zgłosiło przystąpienie jako organizacja wpisana na powyższą listę 11 marca
2013 r. na mocy decyzji nr LO/4/13, wskazując w zgłoszeniu okoliczności, które mają
Sygn. akt KIO 625/17


świadczyć o posiadaniu interesu w rozumieniu art. 179 ust. 2 pzp.

Izba zważyła, że przedmiotowa sprawa nie dotyczy odwołania wobec ogłoszenia
o zamówieniu ani specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż odwołanie zostało
wniesione wobec czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, co zostało
zakomunikowane przez Zamawiającego przez zamieszczenie na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie, o której
mowa w art. 67 ust. 11 pzp. Nie budzi wątpliwości, że ustawodawca przyznał stosowanym
organizacjom uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w węższym zakresie niż
wykonawcom, których legitymacja do wniesienia odwołania została uregulowana w art. 179
ust. 1 pzp. Jednocześnie terminy „ogłoszenie o zamówieniu”, „wykonawca” czy „informacja
o zamówieniu” mają w ustawie pzp swoje ustalone znaczenie. Z przywołanych powyżej
przepisów wynika zatem, że organizacje nie są uprawnione do wnoszenia środków ochrony
prawnej od wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki zakomunikowanego
informacją o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Ponadto ustawodawca ograniczył
możliwość
zgłaszania
przystąpień
do
postępowania
odwoławczego
wyłącznie
do wykonawców, gdyż przepis art. 185 ust. 5 pzp dotyczący przystąpienia należy uznać za
przepis szczególny w stosunku do art. 179 ust. 2 pzp, w którym mowa jest o środkach
ochrony prawnej.

5 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez I. R. sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba nie dopuściła I. R. do występowania w sprawie, gdyż zgłoszenie przystąpienia w
odpowiedniej formie nastąpiło z przekroczeniem 3-dniowego terminu od otrzymania kopii
odwołania, a więc niezgodnie z art. 185 ust. 2 pzp

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
Sygn. akt KIO 625/17



podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszych pismach odpowiedzi na
odwołanie i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wybór przez
Zamawiającego trybu z wolnej ręki, w którym ma być zawarta umowa z innym wykonawcą,
uniemożliwia Odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie potwierdził się żaden z zawartych w nim
zarzutów.

{rozstrzygnięcie zarzutu nr 1}

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 11 pkt 5
oraz art. 10 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE przez
zastosowanie trybu z wolnej ręki, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że zachodzą
przesłanki do skorzystania z tego trybu, w szczególności gdy tryb ten w okolicznościach
przedmiotowej sprawy narusza naczelne zasady udzielania zamówień, w tym zasadę
zachowania uczciwej konkurencji
.


W pierwszej kolejności celowe będzie przytoczenie przepisów powoływanych
w związku z tym zarzutem, w tym mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia.

Sygn. akt KIO 625/17



Przepisy dyrektywy 2014/24/UE:
Art. 12.
ust. 1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa
prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli
spełnione są wszystkie następujące warunki:
a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,
jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach
wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub
przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z
wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym,
wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie
wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną
do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a),
jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która
sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
(…)
ust. 5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit.
b), (…) uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą
na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję
zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata
poprzedzające udzielenie zamówienia.
Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub instytucji zamawiającej,
lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane
dotyczące obrotu – lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty – za
poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych.
Art. 18 ust. 1.
Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu
zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się,
Sygn. akt KIO 625/17


że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane
z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.


Przepisy ustawy pzp:
Art. 7. ust. 1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 10.
ust. 1. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony.
ust. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych
w ustawie.
Art. 67.
ust. 1 pkt 12
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
(…)
ust. 8. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, (…)
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia.
ust. 9. W przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez
Sygn. akt KIO 625/17



osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu z a 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub
nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b (…) ustala się za
pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
ust. 11. Przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15, zamawiający
zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej
strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą
co najmniej:
(…)
5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
(…)


Zdaniem Izby z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla
udzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych
przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Jest to właśnie jeden
z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady
prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego
i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie
dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie
wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1
pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak
jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym
miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego
jest bezprzedmiotowa.
Z kolei skorelowanie wskazywanych w odwołaniu i przytoczonych powyżej przepisów
art. 67 pzp jest takie, że wynikający z ust. 11 pkt 5 obowiązek podania przez zamawiającego
podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
(w ramach zamieszczanej na stronie BIP informacji o zamiarze zawarcia umowy), odnosi się
do wykazania spełnienia zaistnienia jednej z sytuacji określonych ust. 1 w pkt od 12 do 15.
Ujmując to w szerszej perspektywie – konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1
do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone
przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest
Sygn. akt KIO 625/17



konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie
z wolnej ręki. Co do zasady tak rozumiane uzasadnienie wyboru tego trybu zamawiający
może zamieścić ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante), które ma charakter fakultatywny, co wynika z art. 66 ust. 2 pkt 3 pzp.
Natomiast w przypadku zamówień udzielanych in-house i innych zbliżonych sytuacjach,
o których mowa w pkt od 12 do 15 ust. 1 art. 67 różnica sprowadza się do tego,że zamieszczenie takiego uzasadniania, jako jednego z elementów zamieszczanej na stronie
BIP danego zamawiającego informacji o zamiarze zawarcia umowy, ma charakter
obligatoryjny, co wynika z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp. W obu przypadkach uzasadnienie wyboru
trybu sprowadza się do wykazania spełnienia przesłanek konstytuujących daną sytuację jako
wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych.
Powyższe przepisy ustawy pzp – zarówno co przesłanek określających zamówienie
in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym
postępowaniu – nie poddają się wykładni, prezentowanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż
jej sugerowany rezultat – w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych
przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy – stanowiłby w istocie wykładnię contra
legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący, o ile w ustawie
pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie
zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy,
po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 1 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt
12 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji
nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie
zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia
z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.
Izba stwierdziła również, że wyrażona w odwołaniu jednym zdaniem negatywna
ocena implementacji przepisów dyrektywy do porządku krajowego, nie konstytuuje
nadającego się do rozpoznania zarzutu, który rodziłby konieczność rozważenia przez Izbę
bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy z pominięciem regulacji pzp, czyli
bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy. Do takich rezultatów nie może prowadzić
bowiem wielokrotnie postulowana w odwołaniu jako odpowiednia w tej sprawie prounijna
wykładania przepisów ustawy pzp, gdyż w takim przypadku zawsze podstawą orzeczenia
będzie przepis prawa krajowego. Na marginesie Izba zauważa, że trudno mówić o niepełnej
implementacji dyrektywy, w sytuacji, gdy przepisy prawa krajowego włączają zamówienia
in-house do reżimu udzielania zamówień publicznych, formułując przy tym bardziej
rygorystyczne przesłanki jego udzielenia niż dyrektywa. Niezależnie od tego Izba nie
Sygn. akt KIO 625/17



dostrzega, aby z dyrektywy przepisu art. 18 ust. 1 dyrektywy wynikało, że aby uznać
zamówienie za wyłączone spod zakresu zastosowania dyrektywy należy wykazać spełnienie
innych przesłanek niż wyczerpująco określone w art. 12 ust. 1 dyrektywy. Natomiast same
motywy dyrektywy nie stanowią przepisów, nie podlegają więc ani bezpośredniemu
stosowaniu ani nie mogą być podstawą prounijnej wykładni przepisów krajowych.
Umknęło również uwadze Odwołującego, który poprzestał na zacytowaniu tezy
za programem prawniczym, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 marca 2016
r. (sygn. akt II GSK 2371/14) nie prowadzi do wniosku, który wyprowadzony został
w odwołaniu. Gdyby Odwołujący zapoznał się z uzasadnieniem tego orzeczenia,
przekonałby się, że NSA odniósł obowiązek wykazania zastosowania trybów innych niż
podstawowe li tylko do przesłanek, które konstytuują dane odstępstwo, czyli szczegółowych
podstaw udzielenia zamówienia w danym trybie (w rozstrzyganej sprawie konkretnie chodziło
o wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia dodatkowego, które było uregulowane w art.
67 ust. 1 pkt 5 pzp).
W motywie 34 preambuły dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazał,że istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa – na mocy stosownych
przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji
zamawiających mający obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje
zamawiające i niemający żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie
tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego taki czysto administracyjny
stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych.
Instytucja tzw. zamówień in-house została wykształcona w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przepisów dyrektywy Parlamentu
i Rady 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, usługi, które wskazywało, że przepisy
w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do niektórych umów
zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Unijny prawodawca dokonał
kodyfikacji zasad, które ukształtowały się w ramach orzecznictwa, nieznacznie je
uzupełniając w przepisie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, uznając jednocześnie ww. formy
współpracy za zamówienia publiczne – w odróżnieniu od wcześniejszego orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości. Przewidywał jednakże możliwość wyłączenia od zastosowania
dyrektywy w przypadku zajścia przesłanek określonych w powyższym przepisie,
a wskazanych już wcześniej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Przepis art. 12 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego
w sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy Pzp, tj. poprzez umożliwienie
Sygn. akt KIO 625/17



udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki,
z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r. (…)
Wprowadzona regulacja zamówień in-house w istocie nie zmienia funkcjonującej już
w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu
terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje
w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące
i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna
może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach
samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki
samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki
komunalnej
osobom
fizycznym,
osobom
prawnym
lub
jednostkom
organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. (…)
Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej
spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych
potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale
organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce
komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki
akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest
uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim
przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a
więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające
pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie
zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje
te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu
terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze
użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do
czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Powyższe potwierdził
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) zgodnie,
z którym „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez
utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.(…)
Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą
jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze
Sygn. akt KIO 625/17



umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które
nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia
zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o
gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza
także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1
pkt 12–15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.
{Odpowiedź na interpelację nr 6264 w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień
in-house, którą udzielił 17 października 2016 r. podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju
Mariusz Haładyj}.
Wybierając powyższe rozwiązanie, ustawodawca dał wyraz stanowisku, że nie chce,
aby zawieranie umów typu in-house było wyłączone spod obowiązku stosowania Prawa
zamówień publicznych, ale żeby umowy te były zawierane w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Uznał, że zapewni to większą transparentność udzielania przedmiotowych zamówień przez
podmioty publiczne. Wybierając takie rozwiązanie, nałożył jednocześnie na zamawiających
więcej obowiązków, aniżeli przewidują to przepisy unijne. Przykładowo obowiązek ogłaszania
informacji o zamówieniu w tym trybie i informacji o każdej zawartej umowie został nałożony
na zamawiających w celu monitorowania i kontroli przez przedsiębiorców i właściwe organy
kontroli legalności udzielania przez nich takich zamówień.

Stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż podobne wyraziła
Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), rozpatrując analogiczny do
podniesionego w tej sprawie zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, polegającego na
bezpodstawnym uznaniu, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza
zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność
czego, wskazuje pro unijna interpretacja przepisów pzp), co w konsekwencji będzie
prowadziło
do
nieuzasadnionego
preferowania
tylko
jednego
z
wykonawców
zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych wykonawców
działających na rynku właściwym.

W szczególności Izba zauważyła, że regulacje zawarte w art. 67 ust.1 pkt 12 oraz
w ust. 9 i 11 są konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektywy do polskiego systemu
prawnego. W początkowej fazie prac nad projektem nowelizowanej ustawy pzp
zaproponowano odwzorowanie postanowień dyrektywy w zakresie instytucji in-house, która
w art. 12, że takie zamówienia udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa
prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy. Przy czym takie
wyłączenie jest możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej dyrektywie. W toku
Sygn. akt KIO 625/17



dyskusji nad projektem w drodze kompromisu przyjęto wersję zaproponowaną w rządowym
projekcie ustawy (z 24 marca 2016 r. - druk Sejmu VIII kadencji nr 366), w wyniku czego
zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień publicznych, z zastrzeżeniem,że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba
potwierdziła, że wyłączenie przewidziane w art. 12 dyrektywy nie uprawnia zamawiającego
do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to
reguły uwzględnia art. 12 dyrektywy. W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że przepisy
dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz
ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie
ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia
mogą być udzielane.

Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu
przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego
planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania,że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek
wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie podnoszonego również w tamtej
sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać
poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego
zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12
dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od
zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie
zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do
ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego
jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji
in-house.
Izba w tamtej sprawie nie zgodziła się również ze stanowiskiem, że zainteresowanie
zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy)
powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby
to do naruszenia konkurencji. Wskazała, że obowiązek publikacji informacji o zamiarze
zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom
dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house
w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby
w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający
przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka
intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej
Sygn. akt KIO 625/17



procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby,
zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił
ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość
zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo
wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.
Izba w tej sprawie w pełni podziela powyższe rozważania i uznaje je za własne.
Niezależnie od powyższego, zważając że niesporna była okoliczność, że od 10 lat
w przetargach dotyczących usług objętych przedmiotem zamówienia składa oferty wyłącznie
E.s, co spowodowało systematyczne podnoszenie cen ofert składanych w kolejnych
postępowaniach, trudno uznać, że celem Odwołującego jest otwarcie postępowania
na konkurencję, a nie utrwalenie istniejącego status quo. Jednocześnie wskazuje to na
racjonalność działań Zamawiającego, który w takim stanie rzeczy, niekorzystnym dla
wspólnoty lokalnej, postanowił skorzystać z możliwości udzielenia zamówienia in-house, jaką
stwarzają wymienione na wstępie przepisy ustawy pzp.

{rozstrzygnięcie zarzutu nr 2}

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy pzp w ten
sposób, że Zamawiający nie sprawuje nad I. oraz nad I. R. kontroli odpowiadającej kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na wywieraniu przez Zamawiającego
decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje I. oraz I. R..


Stanowisko Odwołującego odnośnie kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad
spółkami I. ewoluowało w toku postępowania odwoławczego. W odwołaniu wywodzono
przede wszystkim, że z treści umów tych spółek nie wynika, aby odbiegała ona od
standardowego zakresu uprawnień wspólników spółek kapitałowych. Jednocześnie
uznawano za nierozstrzygniętą kwestię, czy maksymalny dopuszczalny na mocy przepisów
ksh poziom uprawnień wspólników czy rady nadzorczej jest wystarczający dla wypełnienia
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp. Natomiast na rozprawie Odwołujący nie miał już
wątpliwości, że obowiązujące przepisy ksh w ogóle nie umożliwiają jednostce samorządu
terytorialnego sprawowania nad swoją spółką zależną kontroli odpowiadającej tej przesłance.
Konkluzja tego nowego stanowiska Odwołującego wynika ze złożonego przez niego jako
opinia prawna pisma z 11 kwietnia 2017 r. i brzmi następująco: Model spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością przyjęty w polskim prawie spółek wyklucza tak daleką ingerencję
Sygn. akt KIO 625/17



wspólnika (czy to poprzez zgromadzenie wspólników czy też poprzez osoby delegowane do
rady nadzorczej) w kompetencje zarządu, aby móc stwierdzić, że to wspólnik ma dominujący
wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki.
Ewentualne nadanie tak dalekich uprawnień wspólnikowi wymagałoby istotnych zmian
Kodeksu spółek handlowych.

Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a pzp stawia wymóg, aby zamawiający sprawował nad osobą
prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie chodzi zatem o identyczną, ale o kontrolę
odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Poza tym wpływ na działalność
takiej osoby prawnej nie musi dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej.
Właściwa interpretacja ww. przepisu wymaga sięgnięcia do postanowień dyrektywy
2014/24/UE, odnoszącej się do zamówień in-house oraz dotychczasowego orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej również: „Trybunał”, „TS” lub „ETS”} w tej kwestii, które
pozostaje nadal aktualne.
Problem dotyczący zawierania umów pomiędzy organami władzy publicznej
a podmiotami, w których władza ta ma stuprocentowy lub większościowy udział, ale które
w sensie prawnym są podmiotami niezależnymi, został podniesiony w orzeczeniu TS z 18
listopada 1999 r. dotyczącym sprawy C-107/98 (Teckal). ETS uznał, iż umowa odpłatna
w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką)
z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny podlega regulacji tychże dyrektyw.
Inaczej może być tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby
uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów
oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną cześć działalności organu, wraz ze
sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami. Wyrok ten wskazuje warunki
konieczne do spełnienia, aby stwierdzić, że dana jednostka organizacyjna, mimo
formalnoprawnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego
pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego, wykonującego ustawowo
powierzone zadania we własnym zakresie, a więc poza granicami systemu zamówień
publicznych. Do warunków tych należą: zwierzchność decyzyjna (efektywna kontrola)
jednostek samorządu terytorialnego nad jednostką organizacyjną (spółką) oraz wykonywanie
przez jednostkę organizacyjną (spółkę) zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego.
Spełnienie tych warunków powoduje uznanie, że dana jednostka organizacyjna jest formą
Sygn. akt KIO 625/17



wykonywania zadań przez podmiot samorządowy, a wykonywanie przez taką jednostkę
zadań na rzecz zwierzchniej jednostki samorządu terytorialnego należy traktować jako
samodzielne wykonywanie zadań ustawowych przez podmiot samorządowy (przy pomocy
zależnej od niego struktury organizacyjnej), co nie jest objęte reżimem zamówień
publicznych.
Kolejny wyrok TS z 13 października 2005 r, w sprawie C-458/03 (Parking Brixen)
wskazał na nowe aspekty, które należy badać ustalając stopień kontroli i zależności
pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a jednostką organizacyjną formalnie prawnie
odrębną, by móc uznać działalność takiej jednostki za formę wykonywania zadań własnych
przez jednostkę samorządu terytorialnego. Konieczne jest nie tylko określenie stopnia
udziału w kapitale takiej jednostki przez dany podmiot władzy samorządowej (a więc 100%
udziału), ale także zbadanie zasięgu działania jednostki, czy mieści się on w ramach
działalności lokalnej).
Jednocześnie w wyroku z 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05, TS stwierdził,że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w myśl dyrektyw dotyczących udzielania
zamówień publicznych nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet gdy zleceniobiorca
jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa
warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą, musi
sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad
własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność
w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki. Podobne stanowisko zajęto
w wyroku z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 (Tragsa).
Resumując, w orzecznictwie Trybunału widać próbę wypracowania formuły
pozwalającej na stwierdzanie, że dana jednostka organizacyjna jest podmiotem zależnym od
organu publicznego (np. jednostki samorządu terytorialnego), pozostającym pod jego
efektywną kontrolą oraz wykonującą zadania własne tego organu. W świetle orzecznictwa
TS dla spełnienia powyższego warunku konieczne jest zaistnienie następujących przesłanek:
1) powierzenie jednostce organizacyjnej wykonywania zadań własnych samorządu w akcie
założycielskim tej jednostki (spółki); 2) posiadanie przez jednostkę samorządu terytorialnego
100% udziałów lub akcji spółki zależnej, 3) lokalny zakres działania spółki podległej;
4) kontrola jednostek samorządu terytorialnego w stosunku do podległej jednostki
organizacyjnej (spółki) przejawiająca się w możliwości wywierania decydującego wpływu
zarówno na cele strategiczne, jak i na inne ważne decyzje, 5) działalność tego podmiotu na
rzecz podmiotu, który go utworzył winna stanowić zasadniczą część tej działalności.
Spełnienie powyższych warunków umożliwia przyjęcie, iż dana jednostka organizacyjna
Sygn. akt KIO 625/17



(spółka) jest podmiotem zależnym jednostki samorządu terytorialnego służącym
samorządowi terytorialnemu do wykonywania zadań własnych nawet jeśli nie jest to
zależność bezpośrednia.
Przechodząc do przepisów związanych z działaniem jednostek samorządu
terytorialnego, zauważyć należy, że zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią
część zadań obciążających każdą z jednostek samorządu terytorialnego. Art. 1 ust 2 ustawy
z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 573 ze zm.),
{dalej również: „ustawa o gospodarce komunalnej”} nakazuje rozumieć przez to zadania,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wykonywanie zadań o charakterze
użyteczności publicznej stanowi zaś zasadniczą część gospodarki komunalnej polegającej
na wykonywaniu zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej. Zgodnie z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna
może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach
zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego należy uznać,że utworzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki prawa handlowego w celu
wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczalnych prawem form
wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Przepisy ustawy o gospodarce
komunalnej pozwalają gminie w sferze użyteczności publicznej tworzyć co do zasady
wyłącznie spółki kapitałowe (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), a zatem
dysponujące przymiotem osobowości prawnej. O wyborze sposobu prowadzenia i formie
gospodarki komunalnej decydują organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego,
chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce
komunalnej). Natomiast powierzenie tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania
zadań publicznych następuje na podstawie stosownej uchwały organu gminy oraz aktu
założycielskiego spółki. Z kolei w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
(t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.) {dalej również: „ustawa o samorządzie gminnym”}
w art. 9 ust. 4 ustawodawca wskazał, że zadaniami użyteczności publicznej są zadania
własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane
zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych. Przy czym art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zawiera niezamknięty
katalog zadań własnych gminy.
Pomiędzy gminą a spółką, w której gmina posiada wszystkie udziały, występują
zatem dwie płaszczyzny stosunków prawnych. Z jednej strony relacje te mają charakter
właścicielski, wynikający z posiadania udziałów lub akcji. Są to zatem typowe stosunki
Sygn. akt KIO 625/17



prawne zachodzące pomiędzy spółką a jej wspólnikiem, normowane zasadniczo przepisami
ustawy Kodeks spółek handlowych, ale także innych ustaw, w tym ustawy o gospodarce
komunalnej. Powyższe stosunki właścicielskie nie wykluczają jednak powstania stosunków
obligacyjnych (zobowiązaniowych) pomiędzy gminą a jej spółką.
Należy odróżnić realizowanie zadań z zakresu użyteczności publicznej jako
ustalonych w uchwale jednostki samorządu terytorialnego od wykonywania takich zadań na
podstawie umowy. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z realizowaniem przez
spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej w jej imieniu i na rachunek za pomocą
wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego do prowadzenia działalności.
Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu
gminy oraz akt o jej utworzeniu. W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych
usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na
rzecz gminy. Poza tym relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają charakter
stosunków właścicielskich. Wprawdzie utworzona przez gminę spółka prawa handlowego do
wykonywania zadań z zakresu użyteczności publicznej ma osobowość prawną, odrębną od
osobowości prawnej gminy, jednak nie ma to w tym przypadku decydującego znaczenia.
Przede wszystkim spółka ta jest podmiotem zależnym w stosunku do gminy. Poza tym
gminie przysługują w stosunku do utworzonej spółki uprawnienia właścicielskie, natomiast
funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy
o gospodarce komunalnej pełni organ wykonawczy tych jednostek. Oznacza to, że gmina
posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez siebie spółki, Wobec tego
wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzoną w tym celu własną spółkę prawa
handlowego nie stanowi zamówienia publicznego {tak w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK 105/05, Lex 180740}.
Z kolei powierzenie spółce komunalnej zadania na podstawie umowy następuje na
zasadach uregulowanych w art. 3 ust, 1 ustawy o gospodarce komunalnej. Z takim
przypadkiem będziemy mieli do czynienia, gdy przedmiotem zlecenia nie będą zadania
z zakresu użyteczności publicznej, dla których realizacji dana spółka została powołane,
a więc gdy przedmiot zamówienia będzie wykraczał poza zakres zadań powierzonych danej
spółce w drodze stosownej uchwały organu samorządu terytorialnego i tworzącego tę spółkę.
W takiej sytuacji powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem powinno
następować z zastosowaniem przepisów m.in. o finansach publicznych lub, odpowiednio,
przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane
lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalności pożytku
publicznego i o wolontariacie.
Sygn. akt KIO 625/17



Zauważyć należy, że z art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządzie gminnym wynika,że zadania własne gminy obejmują sprawy dotyczące gminnych dróg, ulic, mostów, placów
oraz organizacji ruchu drogowego. Natomiast zgodnie z umową spółki I. R. jej podstawowym
celem jest całoroczne utrzymanie dróg oraz chodników na terenie Gorzowa Wlkp., a
przedmiotem zamówienia, którego Zamawiający zamierza udzielić I. R. jest utrzymanie
czystości i przejezdności dróg w granicach administracyjnych Gorzowa Wlkp. Wydaje się
zatem, że w świetle przywołanego przy okazji rozpatrywania poprzedniego zarzutu
stanowiska autora nowelizacji (Ministerstwa Rozwoju), nie było przeszkód, aby Zamawiający
powierzył to zadanie bezpośrednio spółce komunalnej z pominięciem reżimu zamówień
publicznych.
Jak trafnie zauważyła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO
158/17), odnosząc się do argumentacji, że formy (struktury) prawne spółek samorządowych
– określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa – wyłączają pełną kontrolę
wspólników lub rady nadzorczej nad działalnością zarządu spółki, a zarząd, a nie wspólnicy,
ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 ksh, aparat pojęciowy
analizowanego art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp nie w pełni odpowiada regulacjom prawa
handlowego. W tym świetle należy ocenić charakter relacji pomiędzy gminą jako jednostką
samorządu terytorialnego a spółką, która przez gminę została utworzona. Zarówno gmina,
jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga powołana została stosownie do
przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu wykonywania zadań w zakresie
gospodarki komunalnej sprecyzowanych w umowie spółki jako przedmiot przedsiębiorstwa
spółki. Zarówno gmina, jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga
powołana została stosownie do przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu
wykonywania zadań w zakresie gospodarki komunalnej sprecyzowanych w umowie spółki
jako przedmiot przedsiębiorstwa spółki. Jako spółka kapitałowa podlega oczywiście
regulacjom kodeksu spółek handlowych, jednocześnie jednak niezbędne jest rozpatrywanie
jej funkcjonowania w kontekście sposobu jej powstania, jej finansowania, kontroli jej
działalności przez jednostkę samorządu terytorialnego, zasad powierzania spółce
poszczególnych zadań, a także odpowiedzialności prawnej za skutki jej funkcjonowania;
takie okoliczności decydują o specyfice spółki będącej komunalną osobą prawną. W istocie
rzeczy status prawny spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika
i założyciela zarazem, czyli jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju
relacja i zależność pomiędzy spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku
spółek komunalnych jest ona przez ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika
to z ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to
Sygn. akt KIO 625/17



z faktem, że spółka wykonuje zadania należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym,
a jej działanie nie jest nastawione przede wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe
potrzeby wspólnoty samorządowej. Powołane przepisy wskazują, że gospodarka komunalna
jest to działalność jednostek samorządu terytorialnego polegająca na wykonywaniu
nałożonych na nie ustawowo zadań określonego rodzaju, natomiast spółka prawa
handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania przez jednostki
samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się wniosek, że spółka
komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami w rękach gminy, która
decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich likwidacji. Ponadto
funkcjonowanie spółki komunalnej nie musi oznaczać całkowitego pozbawienia rady gminy
i jej organu, jakim jest komisja rewizyjna, prawa kontroli nad danym wycinkiem gospodarki
komunalnej, co stanowi odrębną, nieprzewidzianą przepisami ksh metodę kontroli
„odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”.
Izba w tej sprawie w pełni podziela powyższe rozważania i uznaje je za aktualne
również w sytuacji, gdy owa kontrola jest sprawowana przez spółkę kontrolowaną przez
zamawiającego w ten sam sposób.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szczegółowo naświetlił relacje prawne
pomiędzy nim a spółkami I. i I. R., w tym pomiędzy tymi spółkami, świadczące o jego
dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tych spółek, w wynikające z regulacji ksh z uwzględnieniem postanowień umów
spółek oraz regulacji wewnętrznych spółek, a także funkcjonujących u Zamawiającego, a
dotyczących nadzoru nad tymi spółkami.
W szczególności zauważyć należy, że organami spółki I. R. są zgromadzenie
wspólników, zarząd oraz rada nadzorcza, które działają w oparciu o odpowiednie regulaminy
uchwalone przez zgromadzenie wspólników 21 marca 2017 r.
Zgodnie z § 4 ust. 8 załącznika do Uchwały nr 2/2017 z dnia 21.03.2017 r.
nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. zarząd ma obowiązek bieżącego
informowania rady nadzorczej na temat działalności spółki, przedstawiając działania
podejmowane przez zarząd, możliwe konsekwencje tych działań oraz niebezpieczeństwa
i ryzyka dla spółki. Co najmniej raz w miesiącu zarząd ma obowiązek przekazywać radzie
nadzorczej, zgromadzeniu wspólników oraz bezpośrednio zgromadzeniu wspólników I.
(prezydentowi Gorzowa) szczegółowy raport w przedmiocie, o którym mowa w zdaniu
pierwszym. Ponadto na podstawie ust. 9 zarząd ma obowiązek konsultować i uzyskać opinię
rady nadzorczej oraz zgromadzenia wspólników we wszystkich istotnych sprawach spółki
w tym w zakresie decyzji związanych z celami strategicznymi.
Sygn. akt KIO 625/17



Jednocześnie § 8 ust. 3 załącznika nr 1 do Uchwały nr 1/2017 z dnia 21.03.2017 r.
nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. zobowiązuje zgromadzenie wspólników do
niezwłocznego reagowania na dostrzeżone przez radę nadzorczą spółki lub zgromadzenie
wspólników I. (prezydenta Gorzowa Wlkp.) niebezpieczeństwa lub nieprawidłowości w pracy
zarządu, podejmując w tym względzie odpowiednie uchwały zobowiązujące Zarząd do
odpowiednich działań.
Niezależnie od treści ww. regulaminów w I. R. można również wskazać powiązania
osobowe, skutkujące uznaniem, że decyzyjność spółki I. R. jest zależna od Zamawiającego,
gdyż prezes I. R. jest również prokurentem samoistnym w I., w której Gorzów Wielkopolski
posiada 100 % udziałów.,
Natomiast brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne I. R. oraz
wszelkie inne decyzje podejmowane w spółce zawartych w umowie spółki nie stanowi
przeszkody do faktycznego podejmowania takich decyzji. Ponadto umowa spółki podlega
zmianom i nabiera odpowiedniego kształtu zależnie od potrzeb wspólników.
Powyższe wskazuje, że kontrola sprawowana nad I. R. jest kontrolą realną, o ścisłym
charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie
strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki.
Ponadto prezydent Gorzowa Wielkopolskiego w Zarządzeniu nr 106/1/2017 z dnia
30.03.2017 r. sformułował zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy
Gorzów Wielkopolski. Z zarządzenia tego wynika, że sprawuje realną kontrolę na podległymi
spółkami, w których Gorzów Wielkopolski jest jedynym udziałowcem (akcjonariuszem) lub
dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu
akcjonariuszy. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad I., nie ulega
wątpliwości, że również pełni kontrolę nad spółką córką – I. R., choć nie jest jej
bezpośrednim udziałowcem.
Nie można tracić z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego
z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty
samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane
władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie
decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli
w łańcuchu powiązań występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady
nadzorcze obu rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania
(w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość – bezpośrednio
w przypadku spółki I., czy za jej pośrednictwem w przypadku spółki I. R. – zablokowania
działań zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania
Sygn. akt KIO 625/17



podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą.
Ponadto zauważyć należy, że choć zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych
rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania
zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie
dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać, że zgromadzenie wspólników ma
możliwość wydawania zarządowi wiążących poleceń. Odmiennie niż w przypadku spółki
akcyjnej ksh nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń zarządowi przez wspólnika
(przepis art. 375
1
ksh nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością). W projekcie ustawy wprowadzającej ten ostatni przepis
(ustawa z 12.12.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych
innych ustaw) czytamy: (…) Projekt nie czyni tego (zakazu wydawania zarządowi poleceń
przez wspólników – przyp. własny) dla regulacji dotyczącej spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. W toku prac nad projektem przeważył pogląd, że nie jest uzasadnione
wprowadzanie zakazu wydawania poleceń wobec wspólników, gdyż i tak częstokroć
faktyczne zarządzanie spółką przez wspólnika bez mandatu członka zarządu ma miejsce.
Wprowadzenie zatem analogicznej regulacji w sposób jednoznaczny sprowadziłoby tę
praktykę „do podziemia", eliminując jakiekolwiek ślady oddziaływania wspólników na spółkę.
Takie oddziaływanie powinno jednak, chociażby pośrednio, być dostrzegalne dla
uczestników obrotu z udziałem takich spółek; dlatego też ustawa nie powinna doprowadzać
do „formalne”" (dokumentowanej) nieobecności wspólników w zarządzaniu spółką (…).
Wskazuje się, że taki dualizm uzasadniany jest m.in. okolicznością, że spółka akcyjna
(modelowa spółka kapitałowa w polskim porządku prawnym) ma z założenia służyć
prowadzeniu działalności na większą skalę i pozyskiwać fundusze na rozwój przez emisję
akcji, co powoduje rozdrobnienie (niejednokrotnie znaczne) struktury własnościowej.
Akcjonariusz jest co do zasady jedynie inwestorem, nie angażując się bezpośrednio
w działalność spółki. Inaczej jest w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością,
w których – jak wynika z samego projektu uzasadnienia – zaangażowanie wspólników
w sprawy spółki jest raczej regułą niż wyjątkiem. Brak odpowiednika przepisu art. 375
1
ksh
w regulacjach dotyczących sp. z o.o. stanowi kolejny, obok np. prawa osobistej kontroli,
element osobowy w tej spółce kapitałowej
. Oczywiste jest, że w przypadku komunalnych
spółek czy też spółek utworzonych przez te spółki, jednostka samorządu terytorialnego nie
egzekwowała nad tymi spółkami, które wyposaża w we własne mienie, kontroli
w zasadniczych aspektach ich działalności.
Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający, sprawuje kontrolę
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące
Sygn. akt KIO 625/17



zarządzania sprawami spółki I. R.. Na marginesie należy zauważyć że najdalej idące
stanowisko Odwołującego przeczy zdrowemu rozsądkowi, gdyż jednostki samorządu
terytorialnego od lat prowadzą gospodarkę komunalną w formie spółek z o.o., czego by z
pewnością zaprzestały, gdyby nie mogły mieć wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje
tych spółek.


{rozstrzygnięcie zarzutu nr 4}

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 14 ust. 1 pzp i
art. 58 § 1 kc, polegający na obejściu przez Zamawiającego prawa do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, tj. udzielenia zamówienia spółce zawiązanej
jedynie w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji gdy istniejąca spółka
należąca do Zamawiającego sama nie mogła spełnić przesłanek do uzyskania zamówienia w
tym trybie.

Niesporne było, że:
– I. nie spełnia przesłanki z lit. b) powyższego przepisu, gdyż prowadzi działalność
komercyjną o skali przekraczającej dopuszczalne 10%;
– I. R. została utworzona w celu prowadzenia działalności objętej przedmiotem tego
zamówienia.

Zgodnie z art. 58 § 1 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna.

Art. 67 ust. 9 pzp przewiduje, że w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia
lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich
działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1
pkt 12 lit. b {przesłanka zawarta w tym przepisie wymaga, aby ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w przesłance z lit. a} ustala się za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych.
W doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że Koncepcja obejścia prawa została
wyjaśniona przez Paulusa (D. 1.3.29): contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in
Sygn. akt KIO 625/17



fraudem vero, qui salvi verbis legis sententiam eius circumvenit – przeciw ustawie działa ten,
kto narusza przepis, a oszukańczo wobec niej ten, kto, idąc za jej słowem, obchodzi jej sens.Ściśle rzecz biorąc, działanie mające na celu obejście przepisu jest sprzeczne z normą
prawną z tego przepisu wypływającą, więc jest już ex definitione sprzeczne z ustawą (w
rozumieniu art. 58 § 1 kc). Dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ustawodawca wyraził tę
myśl jednak w sposób jednoznaczny.
Czynności mające na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierają jedynie pozór
zgodności z ustawą tzn. zawierają treść, która z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie
sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do
zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. Chodzi tu zatem o
wywołanie skutku sprzecznego z prawem (wyroki Sądu Najwyższego wydane: 25 listopada
2004 r., sygn. akt I PK 42/04, OSNP 2005, nr 14, poz. 209; 25 stycznia 2005 r., sygn. akt II
UK 141/04, OSNP 2005, nr 15, poz. 235; 29 marca 2006 r., sygn.. akt II PK 163/05, OSNP
2007, nr 5–6, poz. 71). W pewnym uproszczeniu obejście ustawy to zachowanie podmiotu
prawa, który – napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej –
obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej niezakazanej formalnie czynności w celu
osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z
prawem (wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2005 r., sygn. akt III UK 89/05, OSNP 2006,
nr 11–12, poz. 192).
Ustalenie, czy dana czynność zmierza do obejścia prawa, jest zadaniem bardzo
trudnym. Wydaje się wręcz, że w wielu wypadkach taka kwalifikacja czynności ma charakter
ocenny. Można sformułować tylko ogólną wskazówkę, zgodnie z którą ustalenie, czy
czynność została podjęta in fraudem legis, wymaga uwzględnienia nie tylko funkcji i
określonego motywu gospodarczego, ale również całokształtu konsekwencji prawnych z niej
wynikających dla podmiotów danego stosunku (tak np. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny..., red.
K. Pietrzykowski, t. 1, 2005, s. 259; wyrok SA w Lublinie z dnia 20 stycznia 1999 r., I ACa
377/98, Apel.-Lub. 1999, nr 1, poz. 2). Poza tym sąd powinien kierować się rozsądną oceną,
która w wielu wypadkach pozwala prima facie dostrzec próbę obejścia prawa przez strony
czynności. Jak się wydaje, śmielsze ustalanie przez sądy obejścia prawa mogłoby stać się w
wielu wypadkach odpowiedzią na rzekomo złe prawo i alternatywą dla zgubnego nawyku
bezustannych nowelizacji {Paweł Księżak (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna,
red. P. Księżak, M. Pyziak-Szafnicka, Lex 2014, komentarz do art. 58, tezy 42.-44.}.
Przy czym w judykaturze sformułowano pogląd, że o czynności prawnej sprzecznej z
ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy czynność taka
pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy
Sygn. akt KIO 625/17



i tylko z takim zamiarem została dokonana (wyrok Sądu Najwyższego z 1 czerwca 2010 r.,
sygn. akt II UK 34/10, Lex nr 619639). Natomiast nie ma na celu obejścia prawa dokonanie
czynności prawnej dla osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością (wyroki Sądu
Najwyższego z: 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II UK 51/05, OSNP 2006, nr 23-24, poz. 366;
1 czerwca 2010 r., sygn. akt II UK 34/10, Lex nr 619639) {Andrzej Janiak (w:) Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, red. A. Kidyba, WKP 2012, komentarz do art. 58,
teza 22., akapit 3.}.
Zakazy mogą:
1) odnosić się do pewnych rodzajów czynności prawnych, np. zapisu (art. 1067 kc), kary
umownej (art. 483 § 1 kc – zakaz zastrzegania kary umownej dla zabezpieczenia
zobowiązań pieniężnych) itd.;
2) odnosić się do określonych przedmiotów, np. zakaz dokonywania obrotu narkotykami
czy organami ludzkimi;
3) być skierowane do określonych podmiotów, np. zakaz dokonywania niektórych
czynności przez inne podmioty niż banki czy zakłady ubezpieczeń;
4) wiązać się z brakiem uprawnienia do dokonywania danych czynności w określonych
okolicznościach np. bez zgody określonego organu czy podmiotu, czy szerzej – brakiem
kompetencji do dokonywania określonych czynności;
5) wiązać się z uprawnieniami innych osób, np. prawem pierwokupu.
Z kolei nakazy odnoszą się do:
1) wymaganych elementów treści czynności prawnej (np. umowa przeniesienia prawa
wieczystego użytkowania gruntu zabudowanego, niezawierająca postanowień o
przeniesieniu także prawa własności budynków);
2) formy czynności prawnej (art. 73 § 2 kc);
3) trybu dokonania czynności (np. obowiązkowego przetargu; por. np. wyrok Sądu
Najwyższego z 13 września 2001 r., sygn. akt IV CKN 381/00, OSNC 2002, nr 6, poz.
75, z glosą A. Szyszkowskiego, M. Praw. 2002, nr 21, s. 1004) {Paweł Księżak (w:)
Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, red. P. Księżak, M. Pyziak-Szafnicka, Lex
2014, komentarz do art. 58, tezy 34.-35.}.
Według Odwołującego udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp nowo
utworzonej spółce, jak to określił „wnuczce”, czyli I. R., stanowi obejście niemożliwości
udzielenia w trybie tego przepisu zamówienia spółce córce, czyli I., co oznacza, że czynność
ta jest nieważna na mocy art. 58 § 1 kc. Innymi słowy udzielenie zamówienia w trybie z
wolnej ręki spółce I. R. stanowić by miało obejście zakazu udzielenia w tym trybie
zamówienia spółce I. wynikającego z niespełnienia przez tę ostatnią przesłanki z art. 67 ust.
Sygn. akt KIO 625/17



1 pkt 12 lit. b pzp.

Izba zważyła, że z hipotezy art. 67 ust. 9 pzp (stanowiącej odzwierciedlenie hipotezy
normy dyrektywy zamówieniowej) wynika, że udzielenie zamówienia in-house może dotyczyć
nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających
bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych
spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle
dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy pzp.

Zdaniem Izby jest to wystarczające, aby uznać zarzut odwołania za bezprzedmiotowy.


{rozstrzygnięcie zarzutu nr 3}

Izba uznała za niezasadny zarzut art. 68 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 – przez
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz niedający możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia.


W ocenie Izby w sytuacji złożenia odwołania od wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki, kwestionowanie prawidłowości określonych w tym warunków jest zbędne dla
zaspokojenia interesu Odwołującego. Natomiast jeżeli miałoby służyć ustaleniu warunków
obowiązujących w ewentualnym postępowaniu wszczętym w trybie konkurencyjnym, jeswt
przedwczesne. Dopiero w razie uchylenia decyzji Zamawiającego o wyborze tego trybu
może zaistnieć kwestia, czy warunki postawione wykonawcom są odpowiednie, aby wyłonić
wykonawcę zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
Sygn. akt KIO 625/17



na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
• Sygn. akt KIO 1007/17 z dnia 2017-06-12
• Sygn. akt KIO 1009/17 z dnia 2017-06-09
• Sygn. akt KIO 1002/17, KIO 1020/17 z dnia 2017-06-09