rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-04-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 698/17
KIO 698/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 kwietnia 2017r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
kwietnia 2017r. przez wykonawcę C. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez PKP
I. Spółka Akcyjna, (…)
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
kwietnia 2017r. przez wykonawcę C. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez PKP
I. Spółka Akcyjna, (…)
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy C. S.A., ul. (…) kwoty 15 000
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt: KIO 698/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP I. Spółka Akcyjna, (…) wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i
rozliczania pracy drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania taboru”, numer
referencyjny: 13/03/1172017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 marca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S 063-118796.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Odwołujący: C. S.A., ul. (…) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1. art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 22d ust. 1
Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej i zawodowej w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia przedmiotowy
warunek jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał
(rozdział VIII pkt 2.1.3.1 SIWZ):
1)
2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania
pracy z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych w zakresie tworzenia miesięcznych
harmonogramów pracy dla co najmniej 500 pracowników;
2) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego umożliwiającego
bieżącą dyspozycję oraz rozliczenie wynagrodzeń co najmniej 500 pracowników;
3) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania
pracy środków transportowych z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych dla co
najmniej 100 pojazdów.
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art.
22d ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sformułowanie przez Zamawiającego w załączniku nr 5 do umowy
(rozdział 2 pkt 2.2) wymagań w stosunku do zespołu projektowego wykonawcy, których
spełnianie będzie oceniane na etapie realizacji umowy, a które stanowią de facto warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy
Zamawiający nie postawił tego warunku w zakresie dysponowania zespołem projektowym w
ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ;
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, w zakresie, w jakim w SIWZ oraz w
załącznikach do wzoru umowy:
a) Zamawiający wymaga oświadczenia wykonawcy, że oferowany przez niego
system spełnia na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania Zamawiającego, w
szczególności w zakresie krytycznych funkcjonalności i jednocześnie, Zamawiający
zastrzega sobie prawo weryfikacji na etapie badania i oceny ofert oświadczenia na
podstawie testów na działającej, testowej wersji systemu przeprowadzonych przy
współudziale przedstawiciela wykonawcy w zakresie wszystkich bądź wskazanej przez
Zamawiającego części deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności bez dookreślenia
czy testy zostaną przeprowadzone w stosunku do wszystkich wykonawców czy tylko w
stosunku do wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza oraz bez
dookreślenia sposobu i oceny przeprowadzonych testów (rozdział V pkt 4 SIWZ);
b) Cena za udzielenie licencji i przeniesienie praw autorskich i majątkowych nie
może przekroczyć 50% wartości zamówienia, podczas gdy Zamawiający wymaga
jednocześnie żeby oferowany przez wykonawcę system spełniał na dzień złożenia oferty w
określonym stopniu wymagania Zamawiającego, w szczególności w zakresie krytycznych
funkcjonalności (rozdział XIV pkt 2 SIWZ
4.
art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust.
1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy oraz załączników do umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a) wykonawca zobowiązany jest oświadczyć, że zapoznał się z infrastrukturą
Zamawiającego i potwierdza, że infrastruktura ta jest odpowiednia do zapewnienia
poprawnego działania Systemu zgodnie z umową, pomimo że Zamawiający nie udostępnił
wykonawcom opisu posiadanej przez siebie infrastruktury oraz nie dopuścił w dokumentacji
postępowania możliwości przeprowadzenia przez wykonawców przed złożeniem ofert wizji
lokalnej umożliwiającej zapoznanie się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą (§ 3
ust. 1 lit. g) umowy);
b)
w przypadku uznaniu przez administrację podatkową, że z tytułu
przedmiotowych transakcji wykonawcy lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań
podatkowych, Wykonawca zobowiązuje się do poniesienia obciążeń nałożonych na
Zamawiającego przez administrację podatkową (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy);
c)
zgodnie z §12 ust. 17 umowy Zamawiający jest upoważniony do potrącenia
wierzytelności wynikających z tytułu naliczonych kar umownych oraz innych wierzytelności
wynikających z umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie
cywilnym, a tym samym nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia
przez Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie
zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej;
d)
w załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk
w pkt 4 Zamawiający określił nierealne i niemożliwe do dotrzymania parametry
wydajnościowe systemu;
e)
w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodówźródłowych (dalej: „umowa na depozyt”):
- Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania Zamawiającemu
kodów źródłowych do całego Oprogramowania, a zatem zarówno do Oprogramowania
Dedykowanego jak i Oprogramowania Standardowego w wersji zgodnej z zainstalowaną u
Zamawiającego (§2 ust. 1 umowy na depozyt);
- Zamawiający przewidział, że kody (pliki) źródłowe będą deponowane u
Zamawiającego w postaci określonej zasadami uregulowanymi w umowie na depozyt (§2
ust. 5 umowy na depozyt);
- Przewidziano, że wykonawca ma prawo dochodzić do Zamawiającego zapłacenia
kary umownej wysokości 100.000 (sto tysięcy) złotych w przypadku każdorazowego
ziszczenia się jednej z okoliczności określonych w tym postanowieniu umowy o depozyt,
która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za które została przewidziana (§5 ust. 1
umowy o depozyt);
- Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty kary umownej określonej w § 5 ust. 1
umowy o depozyt jeżeli którakolwiek z okoliczności wskazanych w tym postanowieniu
umowy o depozyt była wynikiem działania osób, których działania Zamawiający nie mógł
nawet przy zachowaniu należytej staranności zapobiec lub przewidzieć (§5 ust. 2 umowy o
depozyt);
- Kara umowna zastrzeżona dla Zamawiającego w § 5 ust. 3 umowy o depozyt jest
rażąco wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez:
1. wskazanie w rozdziale VIII pkt 2.1.3.1 SIWZ, iż Zamawiający uzna, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
1) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania pracy z
wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych w zakresie tworzenia miesięcznych
harmonogramów pracy dla co najmniej 3600 pracowników;
2) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego umożliwiającego
bieżącą dyspozycję oraz rozliczenie wynagrodzeń co najmniej 3600 pracowników;
3) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania pracyśrodków transportowych kolejowych z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych dla co
najmniej 450 pojazdów.
2.
określenie wymogów w zakresie dysponowania zespołem projektowym
wykonawcy w ramach warunków udziału w postępowaniu, a nie na etapie realizacji
zamówienia;
3.
wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia następujących zmian:
a) wykreślenie pkt 4 rozdziału V SIWZ ewentualnie wskazanie, na jakich zasadach
będą prowadzone testy oraz w jaki sposób będą oceniane przez Zamawiającego;
b) wykreślenie pkt 2 rozdział XIV SIWZ;
4.
wprowadzenie do wzoru umowy oraz załączników do umowy następujących
zmian:
a) wykreślenie § 3 ust. 1 lit. g) umowy ewentualnie opublikowanie przez
Zamawiającego szczegółowego opisu infrastruktury lub dopuszczenie w dokumentacji
postępowania możliwości przeprowadzenia przez wykonawców przed złożeniem ofert wizj i
lokalnej umożliwiaj ącej zapoznanie się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą;
b) wykreślenie §12 ust. 16 zdanie 2 umowy;
c)
zastąpienie obecnego brzmienia § 12 ust. 17 umowy postanowieniem zgodnie z
którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie Wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
d) wykreślenie pkt 4 załącznika nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia
i helpdesk tj. wykreślenie wskaźników wydajności;
e) w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodówźródłowych (dalej: „ umowa na depozyt”):
- wskazanie w §2 ust. 1 umowy o depozyt oraz odpowiednie zmodyfikowanie
pozostałych postanowień umowy poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do
przekazania
Zamawiającemu
kodówźródłowych
wyłącznie
do
Oprogramowania
Dedykowanego i jednoznaczne określenie, że obowiązek przekazania kodów źródłowych i
kluczy do kodów źródłowych nie dotyczy Oprogramowania Standardowego;
- wskazanie w §2 ust. 5 umowy o depozyt, że kody źródłowe zostaną zdeponowane
u podmiotu trzeciego np. bank lub notariusz, który zostanie wspólnie wybrany przez strony w
momencie zawarcia umowy o depozyt, a także określenie zasad podejmowania kodówźródłowych z depozytu;
- zwiększenie kary umownej określonej w §5 ust. 1 umowy o depozyt ze 100.000 zł
do 500.000 zł w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych
w tym postanowieniu umowy o depozyt, która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za
które została przewidziana;
- wykreślenie §5 ust. 2 umowy o depozyt;
- obniżenie kary umownej określonej w § 5 ust. 3 umowy o depozyt z 500.000 zł do
100.000 zł.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 kwietnia 2017r.przed Izbą Odwołujący złożył
pismo z dnia 21 kwietnia 2017r. o cofnięciu części zarzutów odwołania nieuwzględnionych
przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2017r., które złożył przed Izbą na posiedzeniu niejawnym
w dniu 24 kwietnia 2017r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie
oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosi o umorzenie
postępowania.
Jednocześnie Zamawiający wobec treści powyższego pisma Odwołującego o
cofnięciu części zarzutów odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że do chwili obecnej do Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie przepisu art. 186 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Zgodnie z art.186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje.
W niniejszej sprawie zgłoszenie takie nie zostało skutecznie dokonane po stronie
Zamawiającego.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1
ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w
odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których
mowa w ust.3a art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 1 powyższego
przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:…………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy C. S.A., ul. (…) kwoty 15 000
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt: KIO 698/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP I. Spółka Akcyjna, (…) wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i
rozliczania pracy drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania taboru”, numer
referencyjny: 13/03/1172017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 marca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S 063-118796.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Odwołujący: C. S.A., ul. (…) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1. art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 22d ust. 1
Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej i zawodowej w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia przedmiotowy
warunek jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał
(rozdział VIII pkt 2.1.3.1 SIWZ):
1)
2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania
pracy z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych w zakresie tworzenia miesięcznych
harmonogramów pracy dla co najmniej 500 pracowników;
2) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego umożliwiającego
bieżącą dyspozycję oraz rozliczenie wynagrodzeń co najmniej 500 pracowników;
3) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania
pracy środków transportowych z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych dla co
najmniej 100 pojazdów.
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art.
22d ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sformułowanie przez Zamawiającego w załączniku nr 5 do umowy
(rozdział 2 pkt 2.2) wymagań w stosunku do zespołu projektowego wykonawcy, których
spełnianie będzie oceniane na etapie realizacji umowy, a które stanowią de facto warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy
Zamawiający nie postawił tego warunku w zakresie dysponowania zespołem projektowym w
ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ;
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, w zakresie, w jakim w SIWZ oraz w
załącznikach do wzoru umowy:
a) Zamawiający wymaga oświadczenia wykonawcy, że oferowany przez niego
system spełnia na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania Zamawiającego, w
szczególności w zakresie krytycznych funkcjonalności i jednocześnie, Zamawiający
zastrzega sobie prawo weryfikacji na etapie badania i oceny ofert oświadczenia na
podstawie testów na działającej, testowej wersji systemu przeprowadzonych przy
współudziale przedstawiciela wykonawcy w zakresie wszystkich bądź wskazanej przez
Zamawiającego części deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności bez dookreślenia
czy testy zostaną przeprowadzone w stosunku do wszystkich wykonawców czy tylko w
stosunku do wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza oraz bez
dookreślenia sposobu i oceny przeprowadzonych testów (rozdział V pkt 4 SIWZ);
b) Cena za udzielenie licencji i przeniesienie praw autorskich i majątkowych nie
może przekroczyć 50% wartości zamówienia, podczas gdy Zamawiający wymaga
jednocześnie żeby oferowany przez wykonawcę system spełniał na dzień złożenia oferty w
określonym stopniu wymagania Zamawiającego, w szczególności w zakresie krytycznych
funkcjonalności (rozdział XIV pkt 2 SIWZ
4.
art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust.
1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy oraz załączników do umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a) wykonawca zobowiązany jest oświadczyć, że zapoznał się z infrastrukturą
Zamawiającego i potwierdza, że infrastruktura ta jest odpowiednia do zapewnienia
poprawnego działania Systemu zgodnie z umową, pomimo że Zamawiający nie udostępnił
wykonawcom opisu posiadanej przez siebie infrastruktury oraz nie dopuścił w dokumentacji
postępowania możliwości przeprowadzenia przez wykonawców przed złożeniem ofert wizji
lokalnej umożliwiającej zapoznanie się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą (§ 3
ust. 1 lit. g) umowy);
b)
w przypadku uznaniu przez administrację podatkową, że z tytułu
przedmiotowych transakcji wykonawcy lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań
podatkowych, Wykonawca zobowiązuje się do poniesienia obciążeń nałożonych na
Zamawiającego przez administrację podatkową (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy);
c)
zgodnie z §12 ust. 17 umowy Zamawiający jest upoważniony do potrącenia
wierzytelności wynikających z tytułu naliczonych kar umownych oraz innych wierzytelności
wynikających z umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie
cywilnym, a tym samym nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia
przez Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie
zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej;
d)
w załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk
w pkt 4 Zamawiający określił nierealne i niemożliwe do dotrzymania parametry
wydajnościowe systemu;
e)
w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodówźródłowych (dalej: „umowa na depozyt”):
- Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania Zamawiającemu
kodów źródłowych do całego Oprogramowania, a zatem zarówno do Oprogramowania
Dedykowanego jak i Oprogramowania Standardowego w wersji zgodnej z zainstalowaną u
Zamawiającego (§2 ust. 1 umowy na depozyt);
- Zamawiający przewidział, że kody (pliki) źródłowe będą deponowane u
Zamawiającego w postaci określonej zasadami uregulowanymi w umowie na depozyt (§2
ust. 5 umowy na depozyt);
- Przewidziano, że wykonawca ma prawo dochodzić do Zamawiającego zapłacenia
kary umownej wysokości 100.000 (sto tysięcy) złotych w przypadku każdorazowego
ziszczenia się jednej z okoliczności określonych w tym postanowieniu umowy o depozyt,
która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za które została przewidziana (§5 ust. 1
umowy o depozyt);
- Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty kary umownej określonej w § 5 ust. 1
umowy o depozyt jeżeli którakolwiek z okoliczności wskazanych w tym postanowieniu
umowy o depozyt była wynikiem działania osób, których działania Zamawiający nie mógł
nawet przy zachowaniu należytej staranności zapobiec lub przewidzieć (§5 ust. 2 umowy o
depozyt);
- Kara umowna zastrzeżona dla Zamawiającego w § 5 ust. 3 umowy o depozyt jest
rażąco wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez:
1. wskazanie w rozdziale VIII pkt 2.1.3.1 SIWZ, iż Zamawiający uzna, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
1) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania pracy z
wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych w zakresie tworzenia miesięcznych
harmonogramów pracy dla co najmniej 3600 pracowników;
2) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego umożliwiającego
bieżącą dyspozycję oraz rozliczenie wynagrodzeń co najmniej 3600 pracowników;
3) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania pracyśrodków transportowych kolejowych z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych dla co
najmniej 450 pojazdów.
2.
określenie wymogów w zakresie dysponowania zespołem projektowym
wykonawcy w ramach warunków udziału w postępowaniu, a nie na etapie realizacji
zamówienia;
3.
wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia następujących zmian:
a) wykreślenie pkt 4 rozdziału V SIWZ ewentualnie wskazanie, na jakich zasadach
będą prowadzone testy oraz w jaki sposób będą oceniane przez Zamawiającego;
b) wykreślenie pkt 2 rozdział XIV SIWZ;
4.
wprowadzenie do wzoru umowy oraz załączników do umowy następujących
zmian:
a) wykreślenie § 3 ust. 1 lit. g) umowy ewentualnie opublikowanie przez
Zamawiającego szczegółowego opisu infrastruktury lub dopuszczenie w dokumentacji
postępowania możliwości przeprowadzenia przez wykonawców przed złożeniem ofert wizj i
lokalnej umożliwiaj ącej zapoznanie się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą;
b) wykreślenie §12 ust. 16 zdanie 2 umowy;
c)
zastąpienie obecnego brzmienia § 12 ust. 17 umowy postanowieniem zgodnie z
którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie Wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
d) wykreślenie pkt 4 załącznika nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia
i helpdesk tj. wykreślenie wskaźników wydajności;
e) w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodówźródłowych (dalej: „ umowa na depozyt”):
- wskazanie w §2 ust. 1 umowy o depozyt oraz odpowiednie zmodyfikowanie
pozostałych postanowień umowy poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do
przekazania
Zamawiającemu
kodówźródłowych
wyłącznie
do
Oprogramowania
Dedykowanego i jednoznaczne określenie, że obowiązek przekazania kodów źródłowych i
kluczy do kodów źródłowych nie dotyczy Oprogramowania Standardowego;
- wskazanie w §2 ust. 5 umowy o depozyt, że kody źródłowe zostaną zdeponowane
u podmiotu trzeciego np. bank lub notariusz, który zostanie wspólnie wybrany przez strony w
momencie zawarcia umowy o depozyt, a także określenie zasad podejmowania kodówźródłowych z depozytu;
- zwiększenie kary umownej określonej w §5 ust. 1 umowy o depozyt ze 100.000 zł
do 500.000 zł w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych
w tym postanowieniu umowy o depozyt, która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za
które została przewidziana;
- wykreślenie §5 ust. 2 umowy o depozyt;
- obniżenie kary umownej określonej w § 5 ust. 3 umowy o depozyt z 500.000 zł do
100.000 zł.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 kwietnia 2017r.przed Izbą Odwołujący złożył
pismo z dnia 21 kwietnia 2017r. o cofnięciu części zarzutów odwołania nieuwzględnionych
przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2017r., które złożył przed Izbą na posiedzeniu niejawnym
w dniu 24 kwietnia 2017r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie
oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosi o umorzenie
postępowania.
Jednocześnie Zamawiający wobec treści powyższego pisma Odwołującego o
cofnięciu części zarzutów odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że do chwili obecnej do Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie przepisu art. 186 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Zgodnie z art.186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje.
W niniejszej sprawie zgłoszenie takie nie zostało skutecznie dokonane po stronie
Zamawiającego.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1
ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w
odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których
mowa w ust.3a art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 1 powyższego
przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 695/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 686/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 685/17 z dnia 2017-04-28
