rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 703/17
KIO 703/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
B.T. (Z.)
P. sp. z o.o. w K.
w postępowaniu prowadzonym przez
P.P.L.K. S.A. w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T. P. sp. z
o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
B.T. (Z.)
P. sp. z o.o. w K.
w postępowaniu prowadzonym przez
P.P.L.K. S.A. w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T. P. sp. z
o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K. na rzecz P.P.L.K. S.A. w W.
kwotę
23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
W..
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 703/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P.P.L.K. S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia
Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock -
Lublin w km 26,050 – 175,850”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., nr 2015/S 241-436552.
3 kwietnia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K.,
zwanego dalej „odwołującym”, o odtajnieniu złożonej przez odwołującego oferty w części:
a) pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 31-36 oferty),
b) RCO (rozbicie ceny ofertowej) (str. 37-151 oferty).
Wobec czynności polegającej na odtajnieniu części oferty odwołującego (tj. rozbicia
ceny ofertowej znajdującego się na stronach 37-151 oferty) odwołujący wniósł 10 kwietnia
2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie w sytuacji,
gdy informacje zamieszczone w ofercie odwołującego - w rozbiciu ceny ofertowej - stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia
rozbicia ceny ofertowej znajdującego się w ofercie odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że na etapie składania ofert
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zamieszczone w ofercie - w rozbiciu
ceny ofertowej, a nadto wykazał, że informacje te stanowią taką tajemnicę. Tym samym
należy uznać, że zastrzeżenie dokonane przez odwołującego nastąpiło w terminie
przewidzianym w art. 8 ust. 3 Pzp. Została zatem spełniona przesłanka formalna
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący argumentował, że informacje odtajnione przez zamawiającego pismem z
dnia 31 marca 2017 roku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zostało prawidłowo
zastrzeżone i wykazane w oświadczeniu odwołującego zawartym w ofercie. W dokumencie
rozbicie ceny ofertowej, odwołujący przedstawił wykaz cen za wykonanie poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Informacje te
pozwalają na ustalenie istotnych dla odwołującego danych stanowiących dla niego wartość
gospodarczą. Przede wszystkim w wyniku analizy dokumentu rozbicie ceny ofertowej
możliwe jest ustalenie takich informacji jak: cena systemów, urządzeń zewnętrznych,
urządzeń wewnętrznych, cen fazowania, cen zasilania, cen kabli, koszty roboczogodzin oraz
ceny ofert podwykonawców, którym zlecane są całe zakresy prac określonych pozycji
rozbicia ceny ofertowej. Tym samym ujawnienie tych informacji przez zamawiającego będzie
stanowiło naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający twierdzi, iż ze względu na fakt, że to
zamawiający przygotował dokument rozbicie ceny ofertowej, a wykonawcy go jedynie
uzupełniali, powoduje, że wypełniony dokument nie zawiera know - how odwołującego. Takie
stanowisko nie jest poprawne, gdyż odwołujący przy uzupełnianiu danych zamieszczonych w
rozbiciu ceny ofertowej posługiwał się zdobytą wiedzą i umiejętnościami pozwalającymi na
prawidłową wycenę poszczególnych pozycji. Jednocześnie ceny pozycji w RCO wynikają
także z zawartych przez odwołującego umów z dostawcami urządzeń, podwykonawcami.
Dlatego też, należy uznać, że informacje zamieszczone w RCO stanowią know - how
odwołującego i nie powinny zostać ujawnione w toku postępowania pozostałym
wykonawcom. Odwołujący argumentował, że jednocześnie zamawiający uznaje, że cena
oferty została wyliczona zgodnie z wymaganym sposobem jej obliczenia oraz
postanowieniami SIWZ - w oparciu o udostępnioną przez zamawiającego, a nie opracowaną
samodzielnie przez wykonawcę dokumentację SIWZ. Takie stanowisko jest zupełnie
niezrozumiałe dla odwołującego, a to ze względu na fakt, że w ramach procedury udzielania
zamówienia zamawiający jest zobowiązany do przygotowania SIWZ i określenia zakresu
przedmiotu zamówienia. Tym samym, każdy wykonawca bazuje na dokumentach
przygotowanych przez zamawiającego. Jednak wycena poszczególnych elementów
wchodzących w zakres zamówienia zależy od indywidualnej oceny i szacowania przez
wykonawców. W związku z powyższym, odwołujący określił ceny za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu informacji zamieszczonych w SIWZ oraz przy
uwzględnieniu cen dostawców materiałów, ofert podwykonawców oraz innych czynników
wpływających na cenę poszczególnych pozycji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego.
Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem, aby informacje zamieszczone w
RCO nie stanowiły informacji o charakterze technicznym, technologicznym, handlowym lub
organizacyjnym. Przede wszystkim informacje umieszczone w RCO stanowią dla
odwołującego informacje o charakterze handlowym. Mając na uwadze wyżej przytoczone
możliwości wywnioskowania z RCO cen dostawy materiałów, urządzeń oraz wysokość ofert
podwykonawców odwołującego należy uznać, że poszczególne pozycje RCO stanowią dla
odwołującego tajemnicę handlową, która podlega ochronie zgodnie z przepisami art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie powinna zostać
ujawniona pozostałym wykonawcom. Istotne jest, że odwołujący traktuje informacje
umieszczone w RCO jako dane poufne, które nie zostały przekazane osobom
nieupoważnionym. Jednocześnie, należy wskazać, że odwołujący w ramach ustaleń cen z
dostawcami i podwykonawcami jest zobowiązany do zachowania ich w tajemnicy. Tym
samym, informacje umieszczone w RCO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieprawidłowe jest również twierdzenie zamawiającego, że elementy składające się
na cenę łączną zamówienia nie mogą zostać objęte przez wykonawców tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dopuszczalne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa między
innymi kalkulacji ceny stanowiącej załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie
odwołującego należy takie stanowisko stosować odpowiednio do dokumentów składanych
do oferty, jeżeli dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym należy uznać, że nieprawidłowe jest stanowisko zamawiającego w zakresie
braku możliwości zastrzeżenia przez odwołującego RCO jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
sytuacji gdy informacje znajdujące się w tym dokumencie są poufne, a ich udostępnienie
pozostałym wykonawcom narazi odwołującego na szkodę, gdyż z informacji zamieszczonych
w RCO możliwe jest uzyskanie danych dotyczących ofert podwykonawców i dostawców
odwołującego.
Niezrozumiałe dla odwołującego jest także powoływanie się przez zamawiającego,
jako argument przemawiający, że dane zamieszczone w RCO nie stanowią rzekomo
tajemnicy przedsiębiorstwa, art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten
wprowadza do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób odwołanie się
do tego przepisu ma związek z odtajnieniem dokumentów odwołującego stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący argumentował, że w dalszej części uzasadnienia pisma z dnia 31 marca
2017 roku dotyczącego odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, zamawiający wskazał, że RCO:
a)
nie zawiera opisu szczegółowej metodologii wyliczenia podanych kwot (podanej w
rozbiciu na ceny jednostkowe i wartości kwoty);
b)
nie obrazuje sposobu (metodyki), na podstawie którego podane kwoty zostały
skalkulowane (wyliczone);
c)
posiada informacje na dużym poziomie ogólności, ograniczone do podania wartości
liczbowych i pieniężnych będących częścią składową ceny;
a w związku z powyższym rzekomo nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wywiódł, że ponownie nie można się zgodzić z taką oceną dokonaną
przez zamawiającego. Sam fakt, że informacje objęte w RCO nie zawierają opisu sposobu
obliczenia ceny nie dyskwalifikuje ich do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ocenie odwołującego dane umieszczone w RCO dają możliwość określenia cen i warunków
kontraktowych jakie odwołujący posiada z dostawcami urządzeń, materiałów i systemów, a
nadto ofert podwykonawców. Sam fakt, że w RCO nie została zamieszczona metodologia
obliczenia poszczególnych pozycji nie powoduje, że nie jest możliwe określenie poziomów
cen będących informacją handlową odwołującego, a tym samym tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że odtajnienie dokumentów przez zamawiającego może
doprowadzić do istotnej szkody w stosunku do odwołującego. Podkreślić należy, że
odwołujący
posiada
indywidualnie
wynegocjowane
ceny
z
poszczególnymi
podwykonawcami. Ujawnienie cen za wykonanie poszczególnych pozycji pozwoli
pozostałym wykonawcom, biorącym udział w niniejszym zamówieniu, a nadto także tym,
którzy w postępowaniu nie biorą udziału, na poznanie cen ofert kontrahentów i
podwykonawców odwołującego. Może to spowodować, że pozostali wykonawcy będą
próbowali
wynegocjować
korzystniejsze
warunki
współpracy
z
dostawcami
i
podwykonawcami, a nadto zaangażować ich do swoich kontraktów. Odtajnienie RCO
odwołującego spowoduje zatem ujawnienie jego tajemnicy przedsiębiorstwa - informacji o
charakterze handlowym. Po ujawnieniu RCO odwołującego będzie możliwe uzyskanie
dokładnych wysokości ofert podwykonawców w konkretnych branżach, którym zostanie
zlecone wykonanie części zamówienia w przypadku uzyskania przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia. Tym samym, ujawnienie danych RCO spowoduje naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, gdyż zostaną udostępnione poufne dane
dotyczące podwykonawców, w tym np. rabaty handlowe.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. P. sp.
z o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł.. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ofertę złożoną przez
odwołującego, opinię w sprawie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zawiadomienie zamawiającego datowane na 31 marca 2017 r o
odtajnieniu części oferty odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia T. P. sp. z o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł., uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, postanowiła oddalić opozycję
odwołującego wobec przystąpienia konsorcjum T. uznając, że odwołujący nie
uprawdopodobnił, że konsorcjum T. nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego. Odwołujący podniósł, że przedmiotem wyrokowania w tej sprawie
będzie wyłącznie skuteczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa rozbicia ceny
ofertowej znajdującego się w ofercie odwołującego. Ponadto argumentował, że jeżeli w
rozbiciu ceny ofertowej odwołującego rzeczywiście nie ma żadnych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i można je uzyskać w zwykłej drodze, to wykonawca nie ma
interesu aby takie informacje pozyskiwać.
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie ma interes w tym, aby odwołanie
zostało oddalone, gdyż w takim przypadku czynność zamawiającego polegająca na
odtajnieniu rco odwołującego stanie się ostateczna i będzie on mógł zapoznać się z tym
dokumentem. Natomiast dostęp do informacji znajdujących się w rozbiciu ceny ofertowej
odwołującego może mieć dla zgłaszającego przystąpienie istotne znaczenie z punktu
widzenia postępowania dowodowego w toczącej się równolegle przed tutejszą Izbą sprawie
o sygn. akt KIO 542/17 dotyczącej tego samego postępowania, w której kwestionowana jest
m.in. prawidłowość ceny ofertowej odwołującego. Wobec powyższego opozycja podlegała
oddaleniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zamawiający podjął czynność polegającą na odtajnieniu rozbicia ceny
ofertowej w ofercie odwołującego, wstrzymując się z udostępnieniem tego rozbicia
konkurentom odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, której status jako
najkorzystniejszej jest kwestionowany w odrębnym postępowaniu odwoławczym. Domagał
się unieważnienia czynności odtajnienia rco wskazując, że zawiera ona jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy odtajnił informacje
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tej czynności. Natomiast szkoda, jaką odwołujący może
ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp może wyrażać się w uszczerbku,
jakiego może doznać w wyniku ujawnienia informacji, które ma prawo chronić jako tajemnica
swego przedsiębiorstwa. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia
Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock -
Lublin w km 26,050 – 175,850.
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący.
Ustalono również, że odwołujący na s. 14 swej oferty oświadczył, że zastrzega jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
informacje w postaci rozbicia ceny ofertowej (rco) wraz z uzasadnieniem (str. 31-151 oferty),
które nie mogą być udostępniane. Na s. 31-37 oferty odwołujący zamieścił uzasadnienie
utajnienia rozbicia ceny ofertowej (rco). Na str. 37-151 oferty odwołujący zamieścił rozbicie
ceny ofertowej 9rco).
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 31 marca 2017 r., przesłanym
odwołującemu 3 kwietnia 2017 r., poinformował odwołującego, że na podstawie art. 8 ust. 1
Pzp informuje o odtajnieniu złożonej przez odwołującego oferty zastrzeżonej jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” w części:
a) pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 31 - 36 oferty) oraz
b) RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) (str. 37-151 oferty).
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw
do zastrzeżenia wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa ani Rozbicie Ceny
Ofertowej nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:
a) w zakresie pkt a) powyżej: Pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:
— zawiera informacje, które są jawne i które powszechnie przedstawiane
(prezentowane) są w domenie publicznej (art. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej, konkurencji, opis trzech wymaganych
przesłanek określających co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, cytaty wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej, przepisów prawa, komentarzy do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, orzecznictwo Sądowe;
— powszechnie dostępna wiedza na temat zasad zastrzegania niektórych informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić know - how tylko określonego
Wykonawcy (podmiotu);
— nie są to informacje techniczne, technologiczne i handlowe Wykonawcy;
— tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić informacje uznane za tajemnice tylko
na potrzeby konkretnego postępowania;
— są to informacje na bardzo dużym poziomie ogólności - wiedza o tym, że Wykonawca
wchodzi w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w
zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia
informacji o charakterze poufnym lub że Wykonawca posiada wewnętrzne regulacje oraz
postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji,
które mają dla niej charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, art., sama w sobie nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa.
w zakresie pkt b) powyżej: RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:
—
wynika ona ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiającego
(wyszczególnienie elementów w dokumencie „Rozbicie Ceny Ofertowej" (RCO) robót określił
Zamawiający, a nie Wykonawca, więc nie jest to jego know - how);
—
cena oferty została wyliczona zgodnie z wymaganym sposobem jej obliczenia oraz
postanowieniami SIWZ - w oparciu o udostępnioną przez Zamawiającego, a nie opracowaną
samodzielnie przez Wykonawcę dokumentację SIWZ;
—
zawarte w dokumentach informacje i dane nie są informacjami:
•
technicznymi - nie odnoszą się do technicznego sposobu wykonywania prac tj.
nie opisują szczegółowo metod ich wykonania (wymienione w dokumentach SIWZ
elementy rozliczeniowe są elementami wymaganymi przez Zamawiającego, a nie
wiedzą techniczną i pozatechniczną Wykonawcy);
•
technologicznymi - nie opisują szczegółowo sposobów i metod działania oraz
procesu technologicznego wykonania zamówienia (z wymienionych w dokumentacji
wymagań - elementów rozliczeniowych trudno uzyskać informację jaką specyficzną,
znaną tylko i wyłącznie Wykonawcy, technologią zostanie przeprowadzone np.
demontaż istniejących urządzeń srk, budowa kanalizacji kablowej dla potrzeb
systemu obsługi pasażerskiej czy zabudowa komputerowych urządzeń ssp, itp.);
•
handlowymi - nie dotyczą komercyjnej strony działalności Wykonawcy
(podane w tabelach jednostki miary, wielkości ilościowe i cenowe nie umożliwiają
uzyskania zastrzeżonych informacji o marżach, kosztach zakupu materiałów i
urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach,
kooperantach, miejscach zakupu materiałów, terminach płatności, itp., zwłaszcza, że
w dokumencie podana jest sama wartość poszczególnych pozycji elementu
rozliczeniowego, a ilości i ceny jednostkowe określone są w większości pozycji jako
„cena ryczałtowa");
•
organizacyjnymi - nie odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa,
jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy;
—
stanowią element wynagrodzenia, a więc ceny, która na podstawie art. 86 ust. 4
Ustawy jest jawna;
—
informacje dotyczące ceny nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa - cena i jej
rozbicie o wartości jednostkowe, jako całkowite wynagrodzenie nie narusza regulacji art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
—
nie zawiera opisu szczegółowej metodologii wyliczenia podanych kwot (podanej w
rozbiciu na ceny jednostkowe i wartości kwoty);
—
nie obrazują sposobu (metodyki), na podstawie którego podane kwoty zostały
skalkulowane (wyliczone);
—
są to informacje na bardzo dużym poziomie ogólności, ograniczonymi do podania
wartości liczbowych i pieniężnych będących częścią składową ceny (na podstawie podania
samej kwoty i co ona obejmuje nie można uzyskać zastrzeżonej informacji np. o istnieniu
nieznanej na rynku technologii czy organizacji produkcji lub uzyskać informacje o sposobie
prowadzenia przedsiębiorstwa);
—
Wykonawca nie wykazał na czym polega oryginalność wskazywanych przez niego
zestawień ilościowych i wartościowych prezentowanych w dokumencie; tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą stanowić informacje uznane za tajemnice tylko na potrzeby
konkretnego postępowania;
—
zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. (sygn..
akt XVII Amz 1/96) za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą zostać uznane dokumenty
(informacje) ujawniane przez Zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 Ustawy),
a więc nazwa (firma) oraz adres (siedziba) Wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a
także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu
gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące
podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
Ustalono także, że przystępujący 3 kwietnia 2017 r. zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie mu do wglądu oferty odwołującego w części pisemne
uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (str. 31 - 36 oferty) oraz RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) (str. 37-151 oferty)
(wniosek w aktach sprawy).
W dniu 12 kwietnia 2017 r. odwołujący wystosował do zamawiającego wezwanie do
zaniechania
ujawniania
lub
udostępniania
części
oferty
stanowiącej
tajemnicę
przedsiębiorstwa (pismo w aktach sprawy).
Do dnia wyrokowania zamawiający nie udostępnił przystępującemu odtajnionej części
oferty odwołującego (okoliczność niesporna).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Z uwagi za zastrzeżony termin ustawowy za nieskuteczne należało uznać próby
wykazania skuteczności zastrzeżenia w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
Wykonawca w toku części niejawnej rozprawy przedstawiał całkowicie nową argumentację,
choć również nie popartą żadnymi dowodami, która nie została przedstawiona
zamawiającemu w terminie ustawowym. Nie było żadnych podstaw aby stwierdzić, że
zamawiający w oparciu o uzasadnienie złożone mu na str. 31-37 oferty mógł domyślić się, że
wykonawcy chodziło o te okoliczności, które zostały przywołane w trakcie rozprawy w części
niejawnej. W szczególności zamawiający nie miał podstaw domyślać się, że niektóre
poziomy cen, w niektórych pozycjach rozbicia ceny ofertowej (rco), mogły wskazywać na
zastosowaną technologię. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że takiej argumentacji, ze
wskazaniem na konkretne pozycje i mające być możliwe do ustalenia na nich podstawie
technologie, odwołujący w ogóle nie powołał w uzasadnieniu złożonym w ustawowym
terminie. Odwołujący nie mógł zatem oczekiwać, że Izba oceni prawidłowość czynności
odtajnienia rco przez pryzmat okoliczności, których odwołujący zamawiającemu nie
przedstawił, choć miał taki ustawowy obowiązek.
Za chybione uznano stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający – w razie
wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia – musiał wezwać odwołującego do
uzupełnienia uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia. Z uwagi na zastrzeżony przez
ustawodawcę termin ustawowy, działanie zamawiającego polegające na wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia brakujących dowodów, stanowiłoby naruszenie przepisu art. 8
ust. 3 Pzp. W orzecznictwie Izby dopuszczono co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych
niejasności, które mogą się nasunąć zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia
zastrzeżenia, w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w
zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się de facto do umożliwienia
wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał
wskazać w ustawowym terminie.
W tej sytuacji przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło być wyłącznie
stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez odwołującego w
ustawowym terminie informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawca nie zdołał
wykazać iż informacje z rozbicia ceny ofertowej (rco) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, odwołujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek.
Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez odwołującego prowadziła
do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i
orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast nieliczne fragmenty, które miały charakter
merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej, w
czterostronnicowym uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów.
W dalszej kolejności Izba zbadała, w jaki sposób odwołujący usiłował wykazać
poszczególne przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. W rozpatrywanej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wykazał
zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informuje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego zadaniem była ocena czy
odwołujący wykazał ten fakt, prawidłowo ocenił przesłanki skuteczności zastrzeżenia.
Izba wzięła pod uwagę, że przedmiotem odtajnienia był dokument rozbicia ceny
ofertowej (rco) znajdujący się w ofercie odwołującego na str. 37-151.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że wzór rco sporządził zamawiający, a rolą
wykonawcy było jedynie jego wypełnienie. Co istotne, w dokumencie tym nie miały być
ujawniane ceny jednostkowe, czy ilości materiałów, urządzeń, stawki roboczogodziny ani
sprzętu. Wykonawcy w rco zobowiązani byli przedstawiać jedynie ceny ryczałtowe i, co
najważniejsze, odnoszące się elementów zagregowanych, takich, jak np. dostawa wraz
montażem określonych elementu. W tej sytuacji można było powiedzieć, że rco nie mogło
być źródłem wiedzy o cenach jednostkowych, a co najwyżej stanowić informację o sposobie
podziału ceny. Wreszcie, w dokumencie tym nie ujawniano żadnych danych co do nazw
podwykonawców.
Odwołujący w swym uzasadnieniu zastrzeżenia wskazywał, że z rco można wyczytać
takie informacje jak ceny systemów, urządzeń zewnętrznych, urządzeń wewnętrznych, cen
fazowania, cen zasilania, cen kabli, koszty roboczogodzin oraz ceny ofert podwykonawców.
Odnośnie tego fragmentu uzasadnienia stwierdzono, że myśl odwołującego częściowo nie
polegała na prawdzie, zaś w pozostałym zakresie nie została w dostateczny sposób
rozwinięta. Zabrakło również jakichkolwiek dowodów.
Nie polegało na prawdzie twierdzenie odwołującego, że w oparciu o rco można było
ustalić koszty roboczogodzin. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wskazał ani
jednej takiej pozycji w rco. Odwołujący nie przedstawił także żadnego wywodu, że w oparciu
o rco konkurenci mogą ustalić ceny ofert podwykonawców. W ustawowym terminie
odwołujący nie wskazał żadnej pozycji rco, w której padłaby nazwa podwykonawcy. Wzięto
pod uwagę, że powiązanie poszczególnych pozycji z rco z ofertami podwykonawców, w
oparciu o lekturę samego rco i uzasadnienia zastrzeżenia, było co najmniej znacznie
utrudnione, gdyż odwołujący opisując zakres podwykonawstwa na str. 11 oferty, nie odnosił
go do poszczególnych pozycji rco. Odwołujący nie wykazał zamawiającemu takiego
powiązania w swym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, więc nie mógł oczekiwać, że
zamawiający domyśli się takich okoliczności. Próbę takiego powiązania niektórych pozycji z
ofertami podwykonawców odwołujący podjął w czasie części niejawnej rozprawy, co – z
punktu widzenia oceny skuteczności zastrzeżenia w ustawowym terminie – należało uznać
za spóźnione.
Ponadto nawet zakładając, że możliwe jest wyczytanie z zagregowanych wszak
pozycji cen systemów, urządzeń zewnętrznych, wewnętrznych, cen fazowania, zasilania i
cen kabli, to odwołujący nie wykazał zamawiającemu w uzasadnieniu, że takie informacje
mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie wskazał bowiem w czym upatruje takiej
wartości. W szczególności w świetle lektury uzasadnienia zastrzeżenia nie sposób ustalić, na
czym polega oryginalność czy wyjątkowość ryczałtowych kwot za zagregowane pozycje rco.
Nie zostały również wykazane, że ceny bliżej nieokreślonych systemów, urządzeń,
kabli itd., w tym oferowane przez nieujawnionych – na tym etapie - podwykonawców, mają
jakiś wyjątkowy charakter. Nie zostało bowiem – w ustawowym terminie - nie tylko
udowodnione, ale i wyjaśnione, że ci dostawcy, podwykonawcy oferują odwołującemu jakieś
wyjątkowe rabaty, opusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich
kontrahentów jest bardzo utrudnione. W ocenie Izby, jeżeli już rzeczywiście, na zasadzie
wyjątku, jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że przedstawia to
jakąś wartość gospodarczą, to nic nie stało na przeszkodzie, aby okoliczności takie
zamawiającemu przedstawić w ustawowym terminie. Zdaniem Izby w takiej sytuacji
wykonawca powinien przede wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód
przekonującym dowodem, tak aby tą wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było
ustalić. Takiej argumentacji odwołujący jednak zamawiającemu nie przedstawił.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak
stanowi art. 11 ust. 4 uznk, „niezbędne” działania celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy
działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy
(podwykonawcy), przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element
uzasadnienia zastrzeżenia odwołujący sprowadził do lakonicznego oświadczenia, że
wchodzi on w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w
zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia
informacji o charakterze poufnym. Oświadczył także, że posiada wewnętrze regulacje oraz
postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji.
Wskazał także, że informacje te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie.
Jak wynikało z powyższego, metody i sposoby ochrony informacji nie zostały
wykazane przez odwołującego w uzasadnieniu znajdującym się w ofercie. Nie wiadomo jakie
procedury odwołujący stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w
odniesieniu do zastrzeganych informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu
przeanalizowanie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za
działania wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo, czy
były stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami odwołującego,
jak również w umowach z dostawcami, podwykonawcami. Nie ujawniono zamawiającemu
treści tych klauzul. Nie wiadomo zatem w jaki sposób miała być zachowywana poufność cen
w całym procesie konstruowania cen z uwzględnieniem całego łańcucha podwykonawców i
dostawców, osób z zespołu ofertowania itd.
Nadmienić należy, że odwołujący dopiero w odwołaniu oświadczył, że w ramach
ustaleń cen z dostawcami i podwykonawcami jest zobowiązany do zachowania ich w
poufności. Jednakże takiego wywodu próżno było szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia
złożonym w ustawowym terminie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, zaś czynność odtajnienia rco
odwołującego okazała się zgodna z prawem.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości odwołujący, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K. na rzecz P.P.L.K. S.A. w W.
kwotę
23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
W..
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 703/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P.P.L.K. S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia
Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock -
Lublin w km 26,050 – 175,850”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., nr 2015/S 241-436552.
3 kwietnia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę B.T. (Z.) P. sp. z o.o. w K.,
zwanego dalej „odwołującym”, o odtajnieniu złożonej przez odwołującego oferty w części:
a) pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 31-36 oferty),
b) RCO (rozbicie ceny ofertowej) (str. 37-151 oferty).
Wobec czynności polegającej na odtajnieniu części oferty odwołującego (tj. rozbicia
ceny ofertowej znajdującego się na stronach 37-151 oferty) odwołujący wniósł 10 kwietnia
2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie w sytuacji,
gdy informacje zamieszczone w ofercie odwołującego - w rozbiciu ceny ofertowej - stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia
rozbicia ceny ofertowej znajdującego się w ofercie odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że na etapie składania ofert
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zamieszczone w ofercie - w rozbiciu
ceny ofertowej, a nadto wykazał, że informacje te stanowią taką tajemnicę. Tym samym
należy uznać, że zastrzeżenie dokonane przez odwołującego nastąpiło w terminie
przewidzianym w art. 8 ust. 3 Pzp. Została zatem spełniona przesłanka formalna
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący argumentował, że informacje odtajnione przez zamawiającego pismem z
dnia 31 marca 2017 roku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zostało prawidłowo
zastrzeżone i wykazane w oświadczeniu odwołującego zawartym w ofercie. W dokumencie
rozbicie ceny ofertowej, odwołujący przedstawił wykaz cen za wykonanie poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Informacje te
pozwalają na ustalenie istotnych dla odwołującego danych stanowiących dla niego wartość
gospodarczą. Przede wszystkim w wyniku analizy dokumentu rozbicie ceny ofertowej
możliwe jest ustalenie takich informacji jak: cena systemów, urządzeń zewnętrznych,
urządzeń wewnętrznych, cen fazowania, cen zasilania, cen kabli, koszty roboczogodzin oraz
ceny ofert podwykonawców, którym zlecane są całe zakresy prac określonych pozycji
rozbicia ceny ofertowej. Tym samym ujawnienie tych informacji przez zamawiającego będzie
stanowiło naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający twierdzi, iż ze względu na fakt, że to
zamawiający przygotował dokument rozbicie ceny ofertowej, a wykonawcy go jedynie
uzupełniali, powoduje, że wypełniony dokument nie zawiera know - how odwołującego. Takie
stanowisko nie jest poprawne, gdyż odwołujący przy uzupełnianiu danych zamieszczonych w
rozbiciu ceny ofertowej posługiwał się zdobytą wiedzą i umiejętnościami pozwalającymi na
prawidłową wycenę poszczególnych pozycji. Jednocześnie ceny pozycji w RCO wynikają
także z zawartych przez odwołującego umów z dostawcami urządzeń, podwykonawcami.
Dlatego też, należy uznać, że informacje zamieszczone w RCO stanowią know - how
odwołującego i nie powinny zostać ujawnione w toku postępowania pozostałym
wykonawcom. Odwołujący argumentował, że jednocześnie zamawiający uznaje, że cena
oferty została wyliczona zgodnie z wymaganym sposobem jej obliczenia oraz
postanowieniami SIWZ - w oparciu o udostępnioną przez zamawiającego, a nie opracowaną
samodzielnie przez wykonawcę dokumentację SIWZ. Takie stanowisko jest zupełnie
niezrozumiałe dla odwołującego, a to ze względu na fakt, że w ramach procedury udzielania
zamówienia zamawiający jest zobowiązany do przygotowania SIWZ i określenia zakresu
przedmiotu zamówienia. Tym samym, każdy wykonawca bazuje na dokumentach
przygotowanych przez zamawiającego. Jednak wycena poszczególnych elementów
wchodzących w zakres zamówienia zależy od indywidualnej oceny i szacowania przez
wykonawców. W związku z powyższym, odwołujący określił ceny za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu informacji zamieszczonych w SIWZ oraz przy
uwzględnieniu cen dostawców materiałów, ofert podwykonawców oraz innych czynników
wpływających na cenę poszczególnych pozycji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego.
Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem, aby informacje zamieszczone w
RCO nie stanowiły informacji o charakterze technicznym, technologicznym, handlowym lub
organizacyjnym. Przede wszystkim informacje umieszczone w RCO stanowią dla
odwołującego informacje o charakterze handlowym. Mając na uwadze wyżej przytoczone
możliwości wywnioskowania z RCO cen dostawy materiałów, urządzeń oraz wysokość ofert
podwykonawców odwołującego należy uznać, że poszczególne pozycje RCO stanowią dla
odwołującego tajemnicę handlową, która podlega ochronie zgodnie z przepisami art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie powinna zostać
ujawniona pozostałym wykonawcom. Istotne jest, że odwołujący traktuje informacje
umieszczone w RCO jako dane poufne, które nie zostały przekazane osobom
nieupoważnionym. Jednocześnie, należy wskazać, że odwołujący w ramach ustaleń cen z
dostawcami i podwykonawcami jest zobowiązany do zachowania ich w tajemnicy. Tym
samym, informacje umieszczone w RCO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieprawidłowe jest również twierdzenie zamawiającego, że elementy składające się
na cenę łączną zamówienia nie mogą zostać objęte przez wykonawców tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dopuszczalne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa między
innymi kalkulacji ceny stanowiącej załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie
odwołującego należy takie stanowisko stosować odpowiednio do dokumentów składanych
do oferty, jeżeli dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym należy uznać, że nieprawidłowe jest stanowisko zamawiającego w zakresie
braku możliwości zastrzeżenia przez odwołującego RCO jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
sytuacji gdy informacje znajdujące się w tym dokumencie są poufne, a ich udostępnienie
pozostałym wykonawcom narazi odwołującego na szkodę, gdyż z informacji zamieszczonych
w RCO możliwe jest uzyskanie danych dotyczących ofert podwykonawców i dostawców
odwołującego.
Niezrozumiałe dla odwołującego jest także powoływanie się przez zamawiającego,
jako argument przemawiający, że dane zamieszczone w RCO nie stanowią rzekomo
tajemnicy przedsiębiorstwa, art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten
wprowadza do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób odwołanie się
do tego przepisu ma związek z odtajnieniem dokumentów odwołującego stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący argumentował, że w dalszej części uzasadnienia pisma z dnia 31 marca
2017 roku dotyczącego odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, zamawiający wskazał, że RCO:
a)
nie zawiera opisu szczegółowej metodologii wyliczenia podanych kwot (podanej w
rozbiciu na ceny jednostkowe i wartości kwoty);
b)
nie obrazuje sposobu (metodyki), na podstawie którego podane kwoty zostały
skalkulowane (wyliczone);
c)
posiada informacje na dużym poziomie ogólności, ograniczone do podania wartości
liczbowych i pieniężnych będących częścią składową ceny;
a w związku z powyższym rzekomo nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wywiódł, że ponownie nie można się zgodzić z taką oceną dokonaną
przez zamawiającego. Sam fakt, że informacje objęte w RCO nie zawierają opisu sposobu
obliczenia ceny nie dyskwalifikuje ich do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ocenie odwołującego dane umieszczone w RCO dają możliwość określenia cen i warunków
kontraktowych jakie odwołujący posiada z dostawcami urządzeń, materiałów i systemów, a
nadto ofert podwykonawców. Sam fakt, że w RCO nie została zamieszczona metodologia
obliczenia poszczególnych pozycji nie powoduje, że nie jest możliwe określenie poziomów
cen będących informacją handlową odwołującego, a tym samym tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że odtajnienie dokumentów przez zamawiającego może
doprowadzić do istotnej szkody w stosunku do odwołującego. Podkreślić należy, że
odwołujący
posiada
indywidualnie
wynegocjowane
ceny
z
poszczególnymi
podwykonawcami. Ujawnienie cen za wykonanie poszczególnych pozycji pozwoli
pozostałym wykonawcom, biorącym udział w niniejszym zamówieniu, a nadto także tym,
którzy w postępowaniu nie biorą udziału, na poznanie cen ofert kontrahentów i
podwykonawców odwołującego. Może to spowodować, że pozostali wykonawcy będą
próbowali
wynegocjować
korzystniejsze
warunki
współpracy
z
dostawcami
i
podwykonawcami, a nadto zaangażować ich do swoich kontraktów. Odtajnienie RCO
odwołującego spowoduje zatem ujawnienie jego tajemnicy przedsiębiorstwa - informacji o
charakterze handlowym. Po ujawnieniu RCO odwołującego będzie możliwe uzyskanie
dokładnych wysokości ofert podwykonawców w konkretnych branżach, którym zostanie
zlecone wykonanie części zamówienia w przypadku uzyskania przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia. Tym samym, ujawnienie danych RCO spowoduje naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, gdyż zostaną udostępnione poufne dane
dotyczące podwykonawców, w tym np. rabaty handlowe.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. P. sp.
z o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł.. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ofertę złożoną przez
odwołującego, opinię w sprawie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zawiadomienie zamawiającego datowane na 31 marca 2017 r o
odtajnieniu części oferty odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia T. P. sp. z o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł., uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, postanowiła oddalić opozycję
odwołującego wobec przystąpienia konsorcjum T. uznając, że odwołujący nie
uprawdopodobnił, że konsorcjum T. nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego. Odwołujący podniósł, że przedmiotem wyrokowania w tej sprawie
będzie wyłącznie skuteczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa rozbicia ceny
ofertowej znajdującego się w ofercie odwołującego. Ponadto argumentował, że jeżeli w
rozbiciu ceny ofertowej odwołującego rzeczywiście nie ma żadnych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i można je uzyskać w zwykłej drodze, to wykonawca nie ma
interesu aby takie informacje pozyskiwać.
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie ma interes w tym, aby odwołanie
zostało oddalone, gdyż w takim przypadku czynność zamawiającego polegająca na
odtajnieniu rco odwołującego stanie się ostateczna i będzie on mógł zapoznać się z tym
dokumentem. Natomiast dostęp do informacji znajdujących się w rozbiciu ceny ofertowej
odwołującego może mieć dla zgłaszającego przystąpienie istotne znaczenie z punktu
widzenia postępowania dowodowego w toczącej się równolegle przed tutejszą Izbą sprawie
o sygn. akt KIO 542/17 dotyczącej tego samego postępowania, w której kwestionowana jest
m.in. prawidłowość ceny ofertowej odwołującego. Wobec powyższego opozycja podlegała
oddaleniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zamawiający podjął czynność polegającą na odtajnieniu rozbicia ceny
ofertowej w ofercie odwołującego, wstrzymując się z udostępnieniem tego rozbicia
konkurentom odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, której status jako
najkorzystniejszej jest kwestionowany w odrębnym postępowaniu odwoławczym. Domagał
się unieważnienia czynności odtajnienia rco wskazując, że zawiera ona jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy odtajnił informacje
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tej czynności. Natomiast szkoda, jaką odwołujący może
ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp może wyrażać się w uszczerbku,
jakiego może doznać w wyniku ujawnienia informacji, które ma prawo chronić jako tajemnica
swego przedsiębiorstwa. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia
Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock -
Lublin w km 26,050 – 175,850.
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący.
Ustalono również, że odwołujący na s. 14 swej oferty oświadczył, że zastrzega jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
informacje w postaci rozbicia ceny ofertowej (rco) wraz z uzasadnieniem (str. 31-151 oferty),
które nie mogą być udostępniane. Na s. 31-37 oferty odwołujący zamieścił uzasadnienie
utajnienia rozbicia ceny ofertowej (rco). Na str. 37-151 oferty odwołujący zamieścił rozbicie
ceny ofertowej 9rco).
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 31 marca 2017 r., przesłanym
odwołującemu 3 kwietnia 2017 r., poinformował odwołującego, że na podstawie art. 8 ust. 1
Pzp informuje o odtajnieniu złożonej przez odwołującego oferty zastrzeżonej jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” w części:
a) pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 31 - 36 oferty) oraz
b) RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) (str. 37-151 oferty).
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw
do zastrzeżenia wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa ani Rozbicie Ceny
Ofertowej nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:
a) w zakresie pkt a) powyżej: Pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:
— zawiera informacje, które są jawne i które powszechnie przedstawiane
(prezentowane) są w domenie publicznej (art. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej, konkurencji, opis trzech wymaganych
przesłanek określających co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, cytaty wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej, przepisów prawa, komentarzy do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, orzecznictwo Sądowe;
— powszechnie dostępna wiedza na temat zasad zastrzegania niektórych informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić know - how tylko określonego
Wykonawcy (podmiotu);
— nie są to informacje techniczne, technologiczne i handlowe Wykonawcy;
— tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić informacje uznane za tajemnice tylko
na potrzeby konkretnego postępowania;
— są to informacje na bardzo dużym poziomie ogólności - wiedza o tym, że Wykonawca
wchodzi w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w
zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia
informacji o charakterze poufnym lub że Wykonawca posiada wewnętrzne regulacje oraz
postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji,
które mają dla niej charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, art., sama w sobie nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa.
w zakresie pkt b) powyżej: RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:
—
wynika ona ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiającego
(wyszczególnienie elementów w dokumencie „Rozbicie Ceny Ofertowej" (RCO) robót określił
Zamawiający, a nie Wykonawca, więc nie jest to jego know - how);
—
cena oferty została wyliczona zgodnie z wymaganym sposobem jej obliczenia oraz
postanowieniami SIWZ - w oparciu o udostępnioną przez Zamawiającego, a nie opracowaną
samodzielnie przez Wykonawcę dokumentację SIWZ;
—
zawarte w dokumentach informacje i dane nie są informacjami:
•
technicznymi - nie odnoszą się do technicznego sposobu wykonywania prac tj.
nie opisują szczegółowo metod ich wykonania (wymienione w dokumentach SIWZ
elementy rozliczeniowe są elementami wymaganymi przez Zamawiającego, a nie
wiedzą techniczną i pozatechniczną Wykonawcy);
•
technologicznymi - nie opisują szczegółowo sposobów i metod działania oraz
procesu technologicznego wykonania zamówienia (z wymienionych w dokumentacji
wymagań - elementów rozliczeniowych trudno uzyskać informację jaką specyficzną,
znaną tylko i wyłącznie Wykonawcy, technologią zostanie przeprowadzone np.
demontaż istniejących urządzeń srk, budowa kanalizacji kablowej dla potrzeb
systemu obsługi pasażerskiej czy zabudowa komputerowych urządzeń ssp, itp.);
•
handlowymi - nie dotyczą komercyjnej strony działalności Wykonawcy
(podane w tabelach jednostki miary, wielkości ilościowe i cenowe nie umożliwiają
uzyskania zastrzeżonych informacji o marżach, kosztach zakupu materiałów i
urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach,
kooperantach, miejscach zakupu materiałów, terminach płatności, itp., zwłaszcza, że
w dokumencie podana jest sama wartość poszczególnych pozycji elementu
rozliczeniowego, a ilości i ceny jednostkowe określone są w większości pozycji jako
„cena ryczałtowa");
•
organizacyjnymi - nie odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa,
jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy;
—
stanowią element wynagrodzenia, a więc ceny, która na podstawie art. 86 ust. 4
Ustawy jest jawna;
—
informacje dotyczące ceny nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa - cena i jej
rozbicie o wartości jednostkowe, jako całkowite wynagrodzenie nie narusza regulacji art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
—
nie zawiera opisu szczegółowej metodologii wyliczenia podanych kwot (podanej w
rozbiciu na ceny jednostkowe i wartości kwoty);
—
nie obrazują sposobu (metodyki), na podstawie którego podane kwoty zostały
skalkulowane (wyliczone);
—
są to informacje na bardzo dużym poziomie ogólności, ograniczonymi do podania
wartości liczbowych i pieniężnych będących częścią składową ceny (na podstawie podania
samej kwoty i co ona obejmuje nie można uzyskać zastrzeżonej informacji np. o istnieniu
nieznanej na rynku technologii czy organizacji produkcji lub uzyskać informacje o sposobie
prowadzenia przedsiębiorstwa);
—
Wykonawca nie wykazał na czym polega oryginalność wskazywanych przez niego
zestawień ilościowych i wartościowych prezentowanych w dokumencie; tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą stanowić informacje uznane za tajemnice tylko na potrzeby
konkretnego postępowania;
—
zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. (sygn..
akt XVII Amz 1/96) za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą zostać uznane dokumenty
(informacje) ujawniane przez Zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 Ustawy),
a więc nazwa (firma) oraz adres (siedziba) Wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a
także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu
gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące
podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
Ustalono także, że przystępujący 3 kwietnia 2017 r. zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie mu do wglądu oferty odwołującego w części pisemne
uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (str. 31 - 36 oferty) oraz RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) (str. 37-151 oferty)
(wniosek w aktach sprawy).
W dniu 12 kwietnia 2017 r. odwołujący wystosował do zamawiającego wezwanie do
zaniechania
ujawniania
lub
udostępniania
części
oferty
stanowiącej
tajemnicę
przedsiębiorstwa (pismo w aktach sprawy).
Do dnia wyrokowania zamawiający nie udostępnił przystępującemu odtajnionej części
oferty odwołującego (okoliczność niesporna).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Z uwagi za zastrzeżony termin ustawowy za nieskuteczne należało uznać próby
wykazania skuteczności zastrzeżenia w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
Wykonawca w toku części niejawnej rozprawy przedstawiał całkowicie nową argumentację,
choć również nie popartą żadnymi dowodami, która nie została przedstawiona
zamawiającemu w terminie ustawowym. Nie było żadnych podstaw aby stwierdzić, że
zamawiający w oparciu o uzasadnienie złożone mu na str. 31-37 oferty mógł domyślić się, że
wykonawcy chodziło o te okoliczności, które zostały przywołane w trakcie rozprawy w części
niejawnej. W szczególności zamawiający nie miał podstaw domyślać się, że niektóre
poziomy cen, w niektórych pozycjach rozbicia ceny ofertowej (rco), mogły wskazywać na
zastosowaną technologię. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że takiej argumentacji, ze
wskazaniem na konkretne pozycje i mające być możliwe do ustalenia na nich podstawie
technologie, odwołujący w ogóle nie powołał w uzasadnieniu złożonym w ustawowym
terminie. Odwołujący nie mógł zatem oczekiwać, że Izba oceni prawidłowość czynności
odtajnienia rco przez pryzmat okoliczności, których odwołujący zamawiającemu nie
przedstawił, choć miał taki ustawowy obowiązek.
Za chybione uznano stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający – w razie
wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia – musiał wezwać odwołującego do
uzupełnienia uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia. Z uwagi na zastrzeżony przez
ustawodawcę termin ustawowy, działanie zamawiającego polegające na wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia brakujących dowodów, stanowiłoby naruszenie przepisu art. 8
ust. 3 Pzp. W orzecznictwie Izby dopuszczono co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych
niejasności, które mogą się nasunąć zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia
zastrzeżenia, w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w
zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się de facto do umożliwienia
wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał
wskazać w ustawowym terminie.
W tej sytuacji przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło być wyłącznie
stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez odwołującego w
ustawowym terminie informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawca nie zdołał
wykazać iż informacje z rozbicia ceny ofertowej (rco) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, odwołujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek.
Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez odwołującego prowadziła
do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i
orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast nieliczne fragmenty, które miały charakter
merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej, w
czterostronnicowym uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów.
W dalszej kolejności Izba zbadała, w jaki sposób odwołujący usiłował wykazać
poszczególne przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. W rozpatrywanej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wykazał
zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informuje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego zadaniem była ocena czy
odwołujący wykazał ten fakt, prawidłowo ocenił przesłanki skuteczności zastrzeżenia.
Izba wzięła pod uwagę, że przedmiotem odtajnienia był dokument rozbicia ceny
ofertowej (rco) znajdujący się w ofercie odwołującego na str. 37-151.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że wzór rco sporządził zamawiający, a rolą
wykonawcy było jedynie jego wypełnienie. Co istotne, w dokumencie tym nie miały być
ujawniane ceny jednostkowe, czy ilości materiałów, urządzeń, stawki roboczogodziny ani
sprzętu. Wykonawcy w rco zobowiązani byli przedstawiać jedynie ceny ryczałtowe i, co
najważniejsze, odnoszące się elementów zagregowanych, takich, jak np. dostawa wraz
montażem określonych elementu. W tej sytuacji można było powiedzieć, że rco nie mogło
być źródłem wiedzy o cenach jednostkowych, a co najwyżej stanowić informację o sposobie
podziału ceny. Wreszcie, w dokumencie tym nie ujawniano żadnych danych co do nazw
podwykonawców.
Odwołujący w swym uzasadnieniu zastrzeżenia wskazywał, że z rco można wyczytać
takie informacje jak ceny systemów, urządzeń zewnętrznych, urządzeń wewnętrznych, cen
fazowania, cen zasilania, cen kabli, koszty roboczogodzin oraz ceny ofert podwykonawców.
Odnośnie tego fragmentu uzasadnienia stwierdzono, że myśl odwołującego częściowo nie
polegała na prawdzie, zaś w pozostałym zakresie nie została w dostateczny sposób
rozwinięta. Zabrakło również jakichkolwiek dowodów.
Nie polegało na prawdzie twierdzenie odwołującego, że w oparciu o rco można było
ustalić koszty roboczogodzin. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wskazał ani
jednej takiej pozycji w rco. Odwołujący nie przedstawił także żadnego wywodu, że w oparciu
o rco konkurenci mogą ustalić ceny ofert podwykonawców. W ustawowym terminie
odwołujący nie wskazał żadnej pozycji rco, w której padłaby nazwa podwykonawcy. Wzięto
pod uwagę, że powiązanie poszczególnych pozycji z rco z ofertami podwykonawców, w
oparciu o lekturę samego rco i uzasadnienia zastrzeżenia, było co najmniej znacznie
utrudnione, gdyż odwołujący opisując zakres podwykonawstwa na str. 11 oferty, nie odnosił
go do poszczególnych pozycji rco. Odwołujący nie wykazał zamawiającemu takiego
powiązania w swym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, więc nie mógł oczekiwać, że
zamawiający domyśli się takich okoliczności. Próbę takiego powiązania niektórych pozycji z
ofertami podwykonawców odwołujący podjął w czasie części niejawnej rozprawy, co – z
punktu widzenia oceny skuteczności zastrzeżenia w ustawowym terminie – należało uznać
za spóźnione.
Ponadto nawet zakładając, że możliwe jest wyczytanie z zagregowanych wszak
pozycji cen systemów, urządzeń zewnętrznych, wewnętrznych, cen fazowania, zasilania i
cen kabli, to odwołujący nie wykazał zamawiającemu w uzasadnieniu, że takie informacje
mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie wskazał bowiem w czym upatruje takiej
wartości. W szczególności w świetle lektury uzasadnienia zastrzeżenia nie sposób ustalić, na
czym polega oryginalność czy wyjątkowość ryczałtowych kwot za zagregowane pozycje rco.
Nie zostały również wykazane, że ceny bliżej nieokreślonych systemów, urządzeń,
kabli itd., w tym oferowane przez nieujawnionych – na tym etapie - podwykonawców, mają
jakiś wyjątkowy charakter. Nie zostało bowiem – w ustawowym terminie - nie tylko
udowodnione, ale i wyjaśnione, że ci dostawcy, podwykonawcy oferują odwołującemu jakieś
wyjątkowe rabaty, opusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich
kontrahentów jest bardzo utrudnione. W ocenie Izby, jeżeli już rzeczywiście, na zasadzie
wyjątku, jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że przedstawia to
jakąś wartość gospodarczą, to nic nie stało na przeszkodzie, aby okoliczności takie
zamawiającemu przedstawić w ustawowym terminie. Zdaniem Izby w takiej sytuacji
wykonawca powinien przede wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód
przekonującym dowodem, tak aby tą wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było
ustalić. Takiej argumentacji odwołujący jednak zamawiającemu nie przedstawił.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak
stanowi art. 11 ust. 4 uznk, „niezbędne” działania celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy
działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy
(podwykonawcy), przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element
uzasadnienia zastrzeżenia odwołujący sprowadził do lakonicznego oświadczenia, że
wchodzi on w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w
zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia
informacji o charakterze poufnym. Oświadczył także, że posiada wewnętrze regulacje oraz
postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji.
Wskazał także, że informacje te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie.
Jak wynikało z powyższego, metody i sposoby ochrony informacji nie zostały
wykazane przez odwołującego w uzasadnieniu znajdującym się w ofercie. Nie wiadomo jakie
procedury odwołujący stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w
odniesieniu do zastrzeganych informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu
przeanalizowanie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za
działania wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo, czy
były stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami odwołującego,
jak również w umowach z dostawcami, podwykonawcami. Nie ujawniono zamawiającemu
treści tych klauzul. Nie wiadomo zatem w jaki sposób miała być zachowywana poufność cen
w całym procesie konstruowania cen z uwzględnieniem całego łańcucha podwykonawców i
dostawców, osób z zespołu ofertowania itd.
Nadmienić należy, że odwołujący dopiero w odwołaniu oświadczył, że w ramach
ustaleń cen z dostawcami i podwykonawcami jest zobowiązany do zachowania ich w
poufności. Jednakże takiego wywodu próżno było szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia
złożonym w ustawowym terminie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, zaś czynność odtajnienia rco
odwołującego okazała się zgodna z prawem.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości odwołujący, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 661/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 664/17 z dnia 2017-04-24
