rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-04-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 709/17
KIO 709/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak
po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2017 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ
Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego (ul. M. Skłodowskiej-Curie 26, 19-950
Białystok)
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego J. C., A. M. „Medica” spółka jawna (ul. Przemysłowa 4a, 59-300
Lublin)
udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny ZOZ
Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego (ul. M. Skłodowskiej-Curie 26, 19-950
Białystok)
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego J. C., A. M. „Medica” spółka jawna (ul. Przemysłowa 4a, 59-300
Lublin)
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-
758 Bydgoszcz)
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł
00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 709/17
Uzasadnienie
Zamawiający Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Śniadeckiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest Dostawa drobnego Sprzętu Medycznego jednorazowego użytku.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 6 lutego 2017 roku w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 20356-2017.
10 kwietnia 2017 roku Odwołujący Polmil sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy J. C., A. M.
„Medica” spółka jawna, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, wyboru oferty Wykonawcy J. C., A. M. „Medica” spółka
jawna, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 17, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 17, odrzucenia oferty złożonej przez J. C., A. M.
„Medica” spółka jawna oraz uznanie, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 17
złożył Odwołujący.
Informację o wynikach postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
wynikach oceny ofert Zamawiający przesłał faksem 5 kwietnia 2017 r. Wartość zamówienia
ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 667601,86 zł i nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Również wysokość
uiszczonego wpisu, wymaganego dla dostaw, w wysokości 7.500 zł, wskazuje na
postępowanie o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty wynikające z
rozporządzenia z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 ze zm.).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca J. C., A. M.
„Medica” spółka jawna.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron i
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie stwierdziła, że zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako
dotyczącego innych czynności, niż określone na w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).
Odwołujący Polmil sp. z o.o. w treści odwołania podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. C., A. M. “Medica” spółka
jawna z siedzibą w Lublinie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art.
180 ust. 2 ustawy wskazano, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku nowelizacji
przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego, w ślad za dotychczasowym
orzecznictwem Izby w tym zakresie, w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności,
wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej
niezgodności z postanowieniami SIWZ. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu w
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że ustawa nie przyznaje w art. 189 ust. 2
ochrony prawnej w postaci możliwości wniesienia odwołania odnośnie takiego
rozstrzygnięcia.
Izba podziela dotychczasową argumentację Izby dotyczącą interpretacji przesłanki
zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną w jednolitym
w tym zakresie orzecznictwie Izby, tj. postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej w
postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu
z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO
2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16,
postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu
z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16,
postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16,
postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2
stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w
sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
122/17, jak również postanowieniu z dnia 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt 342/17.
Izba podziela dotychczas wyrażane stanowisko, zgodnie z którym:
„Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku
od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w
wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano
jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie
odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można
interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazać
należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze środków
ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań)”.
W świetle powyższego, zarzuty podniesione w odwołaniu nie mieszczą się w katalogu
określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego
wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego kwotę wpisu w wysokości 7.500 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-
758 Bydgoszcz)
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł
00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 709/17
Uzasadnienie
Zamawiający Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Śniadeckiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest Dostawa drobnego Sprzętu Medycznego jednorazowego użytku.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 6 lutego 2017 roku w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 20356-2017.
10 kwietnia 2017 roku Odwołujący Polmil sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy J. C., A. M.
„Medica” spółka jawna, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, wyboru oferty Wykonawcy J. C., A. M. „Medica” spółka
jawna, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 17, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 17, odrzucenia oferty złożonej przez J. C., A. M.
„Medica” spółka jawna oraz uznanie, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 17
złożył Odwołujący.
Informację o wynikach postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
wynikach oceny ofert Zamawiający przesłał faksem 5 kwietnia 2017 r. Wartość zamówienia
ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 667601,86 zł i nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Również wysokość
uiszczonego wpisu, wymaganego dla dostaw, w wysokości 7.500 zł, wskazuje na
postępowanie o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty wynikające z
rozporządzenia z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 ze zm.).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca J. C., A. M.
„Medica” spółka jawna.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron i
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie stwierdziła, że zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako
dotyczącego innych czynności, niż określone na w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).
Odwołujący Polmil sp. z o.o. w treści odwołania podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. C., A. M. “Medica” spółka
jawna z siedzibą w Lublinie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art.
180 ust. 2 ustawy wskazano, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku nowelizacji
przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego, w ślad za dotychczasowym
orzecznictwem Izby w tym zakresie, w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności,
wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej
niezgodności z postanowieniami SIWZ. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu w
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że ustawa nie przyznaje w art. 189 ust. 2
ochrony prawnej w postaci możliwości wniesienia odwołania odnośnie takiego
rozstrzygnięcia.
Izba podziela dotychczasową argumentację Izby dotyczącą interpretacji przesłanki
zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną w jednolitym
w tym zakresie orzecznictwie Izby, tj. postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej w
postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu
z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO
2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16,
postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu
z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16,
postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16,
postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2
stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w
sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
122/17, jak również postanowieniu z dnia 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt 342/17.
Izba podziela dotychczas wyrażane stanowisko, zgodnie z którym:
„Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku
od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w
wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano
jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie
odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można
interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazać
należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze środków
ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań)”.
W świetle powyższego, zarzuty podniesione w odwołaniu nie mieszczą się w katalogu
określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego
wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego kwotę wpisu w wysokości 7.500 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 706/17 z dnia 2017-05-09
- Sygn. akt KIO 705/17 z dnia 2017-05-04
- Sygn. akt KIO 695/17 z dnia 2017-04-28
