rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-04-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 722/17
KIO 722/17
KIO 724/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak
po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym
prowadzonym bez udziału stron, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez wykonawców:
1) FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej ul. Majora Hubala
157 (95 - 054 Wola Zaradzyńska) - sygn. akt: KIO 722/17;
2) Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Emilii Plater 53, (00 -113 Warszawa) -
sygn. akt: KIO 724/17;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Złota ul. Sienkiewicza 79
(28-425 Złota)
oraz wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. Hymon Energy" Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A (33-100 Tarnów) oraz
B. Eltrix W. R. ul. Jaworskiego 5a (05-090 Raszyn)
- w sprawach o sygn. akt: KIO 722/17 i KIO 724/17;
C. Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Emilii Plater 53, (00 -113 Warszawa) w
sprawie o sygn. akt: KIO 722/17,
prowadzonym bez udziału stron, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez wykonawców:
1) FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej ul. Majora Hubala
157 (95 - 054 Wola Zaradzyńska) - sygn. akt: KIO 722/17;
2) Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Emilii Plater 53, (00 -113 Warszawa) -
sygn. akt: KIO 724/17;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Złota ul. Sienkiewicza 79
(28-425 Złota)
oraz wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. Hymon Energy" Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A (33-100 Tarnów) oraz
B. Eltrix W. R. ul. Jaworskiego 5a (05-090 Raszyn)
- w sprawach o sygn. akt: KIO 722/17 i KIO 724/17;
C. Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Emilii Plater 53, (00 -113 Warszawa) w
sprawie o sygn. akt: KIO 722/17,
postanawia:
1. Odrzuca odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wnoszących odwołanie wykonawców i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego:
2.1. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 722/17
Sygn. akt: KIO 724/17
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającego – Gminę Złota, którego przedmiotem są roboty
budowlane - „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych w Gminie Złota”, ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2017 r., pod nr 11943 -2017 przez
wykonawców: FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej - sygn. akt
KIO 722/17 oraz Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 724/17.
Sygn. Akt: KIO 722/17
Odwołujący - FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k., kwestionując czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty wskazał na następujące okoliczności:
1) wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. podjęto z naruszeniem art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 89 Pzp ust. 1 pkt 1 i 2 z uwagi na to, że oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z ustawą i SIWZ;
2) wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. podjęto z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 z
uwagi na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 4.2.3 lit b) tiret 5 i 6 SIWZ;
3) oferta HYMON Energy sp. z o.o., pozostaje w sprzeczności z pkt. 4.2.3 lit. b) tiret 5 i 6
SIWZ z uwagi na to, że załączone do oferty certyfikaty firmy Kleventa, która jest
dystrybutorem, a nie producentem proponowanych w ofercie falowników StecaGrid 4200,
StecaGrid 3202, StecaGrid 4003, StecaGrid 5003 oraz StecaGrid 6003 nie są wystawioną
przez producenta proponowanych urządzeń autoryzacją lub świadectwem ukończenia
szkolenia w zakresie montażu i obsługi inwerterów oraz paneli fotowoltaicznych;
4) zaoferowane przez wykonawcę - HYMON Energy sp. z o.o. - urządzenia wskazane w
ofercie są niezgodne ze wskazanym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia;
5) oferta HYMON Energy sp. z o.o.- pozostaje w sprzeczności z punktem 7.3. SIWZ,
niedopuszczającym składanie przez wykonawców oferty wariantowej;
6) oferta drugiego z konkurencyjnych wykonawców - ELTRIX W. R. z Raszyna jest
nieskonkretyzowana i utraciła zdolność porównywalności, co narusza art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 724/17
Odwołujący - Energia Polska S.A. kwestionując czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
wskazał na następujące okoliczności:
1) wybór oferty wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. jest niezgodny z przepisami prawa,
albowiem oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ oraz z ustawą Pzp;
2) wybrana oferta - HYMON Energy sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ, albowiem
zawierała kilka różnych rozwiązań technologicznych, z których niektóre nie spełniały
wymagań Zamawiającego (była ofertą zawierającą rozwiązania wariantowe zabronione w
SIWZ], jak również na skutek udzielanych wyjaśnień była dostosowywana w
nieuprawniony sposób do wymagań SIWZ - sprzecznie z art. 87 ustawy Pzp po terminie
składania ofert;
3) z wykonawcą HYMON Energy sp. z o.o., były prowadzone negocjacje z naruszeniem art.
87 ust.1 ustawy Pzp, które doprowadziły do zmiany treści oferty po dacie jej złożenia;
4) wykonawca ELTRIX W. R., został sprzecznie z przepisami prawa wezwany do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych, którego oferta na jej niezgodność z treścią
SIWZ podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnieśli przede wszystkim o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty HYMON Energy sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz oferty ELTRIX W. R. z Raszyna i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Informację o wynikach postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o wynikach oceny ofert Odwołujący otrzymali w dniu 7 kwietnia 2017 r. Wartość zamówienia
ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 4.686.574,07 zł i nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Również wysokość,
wymaganego dla robót budowlanych, uiszczonego wpisu – 10.000,00 zł wskazuje na
postępowanie o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty wynikające z
rozporządzenia z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 ze zm.).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zarówno w sprawie o
sygn. akt: KIO 722/17 jak i KIO 724/17 zgłosili wykonawcy: HYMON Energy sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie oraz oferty ELTRIX W. R. z Raszyna, a w sprawie o sygn. akt: KIO
722/17 wykonawca Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zarządzeniem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził
na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie ustawy – Prawo zamówień publicznych łączne
rozpoznanie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej tych odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza - na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału
stron i zgłaszających przystąpienie wykonawców - stwierdziła, iż zachodzi podstawa do
odrzucenia odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień
publicznych (dalej jako: Ustawa lub ustawa Pzp), jako dotyczących innych czynności, niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020).
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp: „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (…) 6) wyboru najkorzystniejszej oferty”. Pozostałe
czynności, wobec których przysługuje odwołanie, w postępowaniu poniżej wartości
wyznaczającej próg do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych dotyczą: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę (pkt 1), określenia warunków udziału w postępowaniu (pkt 2), wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 3), odrzucenia oferty
odwołującego (pkt 4), opisu przedmiotu zamówienia (pkt 5).
Wnoszący
odwołanie
wykonawcy
zakwestionowali,
co
prawda
wybór
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
który ich zdaniem dokonany został z naruszeniem art. 91 ust.1 Pzp, jednakże wskazali na
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący - FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej wskazał
ponadto w odniesieniu do wybranego wykonawcy na zarzut zaniechania wykluczenia
HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp, a także na wariantowość oferty i zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei Odwołujący - Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w
odniesieniu do wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wskazał na
nieuprawnione negocjacje dotyczące zastosowania procedury z art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W
odwołaniach podniesiono ponadto zarzuty do oferty również konkurencyjnego wykonawcy
ELTRIX W. R. z Raszyna, wskazując na zarzut zaniechania z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp odrzucenia tej oferty.
Uwzględniając, poszerzony w wyniku nowelizacji Ustawy katalog czynności, wobec
których wykonawcy w postępowaniu o mniejszej wartości, przysługuje prawo do wniesienia
odwołania Izba uznała, że podniesione w odwołaniach zarzuty dotyczą czynności badania
oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz drugiej z konkurencyjnych ofert pod kątem oceny jej
zgodności z siwz i warunkami udziału w postępowaniu oraz prowadzonymi wyjaśnieniami,
które to czynności powinny odpowiednio powodować odrzucenie oferty wykonawcy HYMON
Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawcy ELTRIX W. R. z Raszyna, a w
przypadku wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. także jego wykluczenie z tego
postępowania. Faktycznie zatem odwołaniem objęto czynność oceny oferty wybranej pod
kątem stwierdzenia przez Zamawiającego braku podstaw do jej odrzucenia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz drugiej z konkurencyjnych ofert, co miało doprowadzić do
ustalenia nieprawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący zwrócili uwagę na wykładnię
przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy prezentowaną w orzecznictwie sądowym, w którym
przyjmuje się jako zgodne z celem Ustawy rozumienie czynności „wyboru oferty
najkorzystniejszej” w kontekście rozdziału 4 Ustawy. Prawidłowa wykładnia przepisu
powinna ich zdaniem prowadzić do wniosku, iż odwołaniem mogą być objęte wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego,
niezgodnego z przepisami prawa zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, w
tym również zaniechanie odrzucenia oferty oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Uwzględniając także dotychczas prezentowane stanowisko Izby, jednolite w
rozumieniu zakresu czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 pkt 6 (przykładowo:
postanowienie KIO z dnia 12.04.2017r., sygn. akt KIO 696/17; postanowienie KIO z dnia
27.03.2017r., sygn. akt KIO 529/17, postanowienie KIO z 16.11.2016 r., sygn. akt KIO
2084/16), skład orzekający Izby uznaje, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oznacza wskazanie oferty, która prezentuje najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
pozacenowych, czyli dotyczyć może wyłącznie zgodnego z siwz zastosowania kryteriów
oceny ofert, co koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 Ustawy, którego naruszenie nie jest
podstawą przedmiotowego odwołania. Mając świadomość istniejącej rozbieżności w
stanowisku Sądów Powszechnych (odmienny pogląd niż prezentowany przez Odwołującego
wyraził Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 03.01.2017 r, sygn. akt XII Ga 837/17),
nie można pomijać istotnych argumentów, jakie płyną z części orzeczeń zgodnych z
wykładnią Ustawy, jaką prezentuje Izba. W szczególności, [tak jak przykładowo wskazano w
postanowieniu z 12.04.2017 r. sygn. akt KIO 696/17] właściwym jest odwołanie się do
ustawowego rozumienia oferty najkorzystniejszej, które odnosi się do zastosowania
ustalonych kryteriów oceny ofert, w oderwaniu od przesłanek odrzucenia oferty, czy też
wykluczenia wykonawcy z postępowania (przepis ujęty w rozdziale 4 Ustawy). Przyjęcie
odmiennego rozumienia czynności „wyboru oferty najkorzystniejszej”, to jest jako wszystkich
czynności, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, powodowałoby faktyczne
rozszerzenie zakresu możliwych do zaskarżenia czynności, w tym również na ocenę innych
ofert, niż wybrana, które przy prawidłowych ustaleniach powinny być uznane za
najkorzystniejsze, a nie zostały odrzucone. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, w
której do wskazania oferty najkorzystniejszej doprowadziłoby np. zaniechanie poprawienia
ceny w ofercie innego wykonawcy (obarczonej omyłką rachunkową), co przy jednocześnie
prawidłowej weryfikacji oferty uznanej za najkorzystniejsza, miałoby ten skutek, że odwołanie
faktycznie dotyczyłoby oceny oferty innego wykonawcy, niż wybranej. W takiej sytuacji
Ustawa przewiduje możliwość zaskarżenie wyłącznie czynności odrzucenia lub wykluczenia
z postępowania odwołującego, a zatem dotyczy właśnie obszaru zdarzeń, które dotyczą
innej oferty niż wybrana. Wskazując dalsze przykłady nie można pominąć konsekwencji
błędów, jakie mogą wystąpić w postępowaniu dwuetapowym, w którym każdy błąd
zamawiającego popełniony w pierwszej fazie postępowania skutkujący zaproszeniem do
złożenia oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, mógłby stanowić podstawę do
formułowania zarzutów z powołaniem się na czynność końcową, jaką zasadniczo jest wybór
oferty najkorzystniejszej. Powszechnym mogłoby być zatem kwestionowanie ustalenia grona
podmiotów zaproszonych do złożenia oferty, która to czynność nie jest wskazana wśród
czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 Ustawy, a mogłaby prowadzić do uznania, że
wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów Ustawy i to
niezależnie od tego, czy oferta wybrana rzeczywiście była najkorzystniejsza. Zasadniczo,
oparty na tej podstawie zarzut mógłby prowadzić do wskazywania także na podstawy do
unieważnienia postępowania, chociaż ta czynność również nie jest wymieniona w art. 180
ust. 2 Ustawy. Skoro właściwym miałoby być przyjęcie, iż pod czynnością wyboru oferty
najkorzystniejszej, należałoby rozumieć zaniechanie odrzucenia tej oferty, to również nie
byłoby powodów do odmowy przyjęcia, iż kwestionując czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej można byłoby wskazywać na przesłanki do unieważnienia postępowania,
których konsekwencją powinno być unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższego, aby móc przyjąć racjonalność ustawodawcy przy utrzymanym
ograniczeniu prawa do wniesienia odwołania w postępowaniu o mniejszej wartości,
koniecznym jest odnoszenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do czynności oceny
ofert według ustalonych kryteriów oceny, które po nowelizacji przepisów Ustawy nabierają
większego znaczenia z uwagi na wymóg wprowadzenia większej ilości kryteriów i
odchodzenia od jedynego kryterium ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie nie dotyczy sensu stricte czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, o której stanowi punkt 6 art. 180 ust.2 ustawy Pzp, a tym
samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
W sprawie tej na podstawie art. 192 ust.8 ustawy Pzp wydano łączne postanowienie.
Zgodnie ze wskazanym przepisem: „W przypadku, o którym mowa w art. 189 ust.1 zdanie
drugie, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań”. W oparciu o
powołany przepis art. 189 ust.1 zdanie drugie Prezes KIO – jak wskazano powyżej -
zarządził łączne rozpoznanie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
przedmiotowych odwołań.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego kwoty wpisów wniesionych przez Odwołujących –
każdy w wysokości 10.000 zł.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wnoszących odwołanie wykonawców i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego:
2.1. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 722/17
Sygn. akt: KIO 724/17
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającego – Gminę Złota, którego przedmiotem są roboty
budowlane - „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych w Gminie Złota”, ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2017 r., pod nr 11943 -2017 przez
wykonawców: FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej - sygn. akt
KIO 722/17 oraz Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 724/17.
Sygn. Akt: KIO 722/17
Odwołujący - FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k., kwestionując czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty wskazał na następujące okoliczności:
1) wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. podjęto z naruszeniem art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 89 Pzp ust. 1 pkt 1 i 2 z uwagi na to, że oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z ustawą i SIWZ;
2) wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. podjęto z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 z
uwagi na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 4.2.3 lit b) tiret 5 i 6 SIWZ;
3) oferta HYMON Energy sp. z o.o., pozostaje w sprzeczności z pkt. 4.2.3 lit. b) tiret 5 i 6
SIWZ z uwagi na to, że załączone do oferty certyfikaty firmy Kleventa, która jest
dystrybutorem, a nie producentem proponowanych w ofercie falowników StecaGrid 4200,
StecaGrid 3202, StecaGrid 4003, StecaGrid 5003 oraz StecaGrid 6003 nie są wystawioną
przez producenta proponowanych urządzeń autoryzacją lub świadectwem ukończenia
szkolenia w zakresie montażu i obsługi inwerterów oraz paneli fotowoltaicznych;
4) zaoferowane przez wykonawcę - HYMON Energy sp. z o.o. - urządzenia wskazane w
ofercie są niezgodne ze wskazanym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia;
5) oferta HYMON Energy sp. z o.o.- pozostaje w sprzeczności z punktem 7.3. SIWZ,
niedopuszczającym składanie przez wykonawców oferty wariantowej;
6) oferta drugiego z konkurencyjnych wykonawców - ELTRIX W. R. z Raszyna jest
nieskonkretyzowana i utraciła zdolność porównywalności, co narusza art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 724/17
Odwołujący - Energia Polska S.A. kwestionując czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
wskazał na następujące okoliczności:
1) wybór oferty wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. jest niezgodny z przepisami prawa,
albowiem oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ oraz z ustawą Pzp;
2) wybrana oferta - HYMON Energy sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ, albowiem
zawierała kilka różnych rozwiązań technologicznych, z których niektóre nie spełniały
wymagań Zamawiającego (była ofertą zawierającą rozwiązania wariantowe zabronione w
SIWZ], jak również na skutek udzielanych wyjaśnień była dostosowywana w
nieuprawniony sposób do wymagań SIWZ - sprzecznie z art. 87 ustawy Pzp po terminie
składania ofert;
3) z wykonawcą HYMON Energy sp. z o.o., były prowadzone negocjacje z naruszeniem art.
87 ust.1 ustawy Pzp, które doprowadziły do zmiany treści oferty po dacie jej złożenia;
4) wykonawca ELTRIX W. R., został sprzecznie z przepisami prawa wezwany do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych, którego oferta na jej niezgodność z treścią
SIWZ podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnieśli przede wszystkim o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty HYMON Energy sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz oferty ELTRIX W. R. z Raszyna i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Informację o wynikach postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o wynikach oceny ofert Odwołujący otrzymali w dniu 7 kwietnia 2017 r. Wartość zamówienia
ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 4.686.574,07 zł i nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Również wysokość,
wymaganego dla robót budowlanych, uiszczonego wpisu – 10.000,00 zł wskazuje na
postępowanie o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty wynikające z
rozporządzenia z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 ze zm.).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zarówno w sprawie o
sygn. akt: KIO 722/17 jak i KIO 724/17 zgłosili wykonawcy: HYMON Energy sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie oraz oferty ELTRIX W. R. z Raszyna, a w sprawie o sygn. akt: KIO
722/17 wykonawca Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zarządzeniem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził
na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie ustawy – Prawo zamówień publicznych łączne
rozpoznanie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej tych odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza - na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału
stron i zgłaszających przystąpienie wykonawców - stwierdziła, iż zachodzi podstawa do
odrzucenia odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień
publicznych (dalej jako: Ustawa lub ustawa Pzp), jako dotyczących innych czynności, niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020).
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp: „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (…) 6) wyboru najkorzystniejszej oferty”. Pozostałe
czynności, wobec których przysługuje odwołanie, w postępowaniu poniżej wartości
wyznaczającej próg do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych dotyczą: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę (pkt 1), określenia warunków udziału w postępowaniu (pkt 2), wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 3), odrzucenia oferty
odwołującego (pkt 4), opisu przedmiotu zamówienia (pkt 5).
Wnoszący
odwołanie
wykonawcy
zakwestionowali,
co
prawda
wybór
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
który ich zdaniem dokonany został z naruszeniem art. 91 ust.1 Pzp, jednakże wskazali na
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący - FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej wskazał
ponadto w odniesieniu do wybranego wykonawcy na zarzut zaniechania wykluczenia
HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp, a także na wariantowość oferty i zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei Odwołujący - Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w
odniesieniu do wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wskazał na
nieuprawnione negocjacje dotyczące zastosowania procedury z art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W
odwołaniach podniesiono ponadto zarzuty do oferty również konkurencyjnego wykonawcy
ELTRIX W. R. z Raszyna, wskazując na zarzut zaniechania z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp odrzucenia tej oferty.
Uwzględniając, poszerzony w wyniku nowelizacji Ustawy katalog czynności, wobec
których wykonawcy w postępowaniu o mniejszej wartości, przysługuje prawo do wniesienia
odwołania Izba uznała, że podniesione w odwołaniach zarzuty dotyczą czynności badania
oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz drugiej z konkurencyjnych ofert pod kątem oceny jej
zgodności z siwz i warunkami udziału w postępowaniu oraz prowadzonymi wyjaśnieniami,
które to czynności powinny odpowiednio powodować odrzucenie oferty wykonawcy HYMON
Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawcy ELTRIX W. R. z Raszyna, a w
przypadku wykonawcy HYMON Energy sp. z o.o. także jego wykluczenie z tego
postępowania. Faktycznie zatem odwołaniem objęto czynność oceny oferty wybranej pod
kątem stwierdzenia przez Zamawiającego braku podstaw do jej odrzucenia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz drugiej z konkurencyjnych ofert, co miało doprowadzić do
ustalenia nieprawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący zwrócili uwagę na wykładnię
przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy prezentowaną w orzecznictwie sądowym, w którym
przyjmuje się jako zgodne z celem Ustawy rozumienie czynności „wyboru oferty
najkorzystniejszej” w kontekście rozdziału 4 Ustawy. Prawidłowa wykładnia przepisu
powinna ich zdaniem prowadzić do wniosku, iż odwołaniem mogą być objęte wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego,
niezgodnego z przepisami prawa zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, w
tym również zaniechanie odrzucenia oferty oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Uwzględniając także dotychczas prezentowane stanowisko Izby, jednolite w
rozumieniu zakresu czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 pkt 6 (przykładowo:
postanowienie KIO z dnia 12.04.2017r., sygn. akt KIO 696/17; postanowienie KIO z dnia
27.03.2017r., sygn. akt KIO 529/17, postanowienie KIO z 16.11.2016 r., sygn. akt KIO
2084/16), skład orzekający Izby uznaje, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oznacza wskazanie oferty, która prezentuje najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
pozacenowych, czyli dotyczyć może wyłącznie zgodnego z siwz zastosowania kryteriów
oceny ofert, co koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 Ustawy, którego naruszenie nie jest
podstawą przedmiotowego odwołania. Mając świadomość istniejącej rozbieżności w
stanowisku Sądów Powszechnych (odmienny pogląd niż prezentowany przez Odwołującego
wyraził Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 03.01.2017 r, sygn. akt XII Ga 837/17),
nie można pomijać istotnych argumentów, jakie płyną z części orzeczeń zgodnych z
wykładnią Ustawy, jaką prezentuje Izba. W szczególności, [tak jak przykładowo wskazano w
postanowieniu z 12.04.2017 r. sygn. akt KIO 696/17] właściwym jest odwołanie się do
ustawowego rozumienia oferty najkorzystniejszej, które odnosi się do zastosowania
ustalonych kryteriów oceny ofert, w oderwaniu od przesłanek odrzucenia oferty, czy też
wykluczenia wykonawcy z postępowania (przepis ujęty w rozdziale 4 Ustawy). Przyjęcie
odmiennego rozumienia czynności „wyboru oferty najkorzystniejszej”, to jest jako wszystkich
czynności, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, powodowałoby faktyczne
rozszerzenie zakresu możliwych do zaskarżenia czynności, w tym również na ocenę innych
ofert, niż wybrana, które przy prawidłowych ustaleniach powinny być uznane za
najkorzystniejsze, a nie zostały odrzucone. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, w
której do wskazania oferty najkorzystniejszej doprowadziłoby np. zaniechanie poprawienia
ceny w ofercie innego wykonawcy (obarczonej omyłką rachunkową), co przy jednocześnie
prawidłowej weryfikacji oferty uznanej za najkorzystniejsza, miałoby ten skutek, że odwołanie
faktycznie dotyczyłoby oceny oferty innego wykonawcy, niż wybranej. W takiej sytuacji
Ustawa przewiduje możliwość zaskarżenie wyłącznie czynności odrzucenia lub wykluczenia
z postępowania odwołującego, a zatem dotyczy właśnie obszaru zdarzeń, które dotyczą
innej oferty niż wybrana. Wskazując dalsze przykłady nie można pominąć konsekwencji
błędów, jakie mogą wystąpić w postępowaniu dwuetapowym, w którym każdy błąd
zamawiającego popełniony w pierwszej fazie postępowania skutkujący zaproszeniem do
złożenia oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, mógłby stanowić podstawę do
formułowania zarzutów z powołaniem się na czynność końcową, jaką zasadniczo jest wybór
oferty najkorzystniejszej. Powszechnym mogłoby być zatem kwestionowanie ustalenia grona
podmiotów zaproszonych do złożenia oferty, która to czynność nie jest wskazana wśród
czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 Ustawy, a mogłaby prowadzić do uznania, że
wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów Ustawy i to
niezależnie od tego, czy oferta wybrana rzeczywiście była najkorzystniejsza. Zasadniczo,
oparty na tej podstawie zarzut mógłby prowadzić do wskazywania także na podstawy do
unieważnienia postępowania, chociaż ta czynność również nie jest wymieniona w art. 180
ust. 2 Ustawy. Skoro właściwym miałoby być przyjęcie, iż pod czynnością wyboru oferty
najkorzystniejszej, należałoby rozumieć zaniechanie odrzucenia tej oferty, to również nie
byłoby powodów do odmowy przyjęcia, iż kwestionując czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej można byłoby wskazywać na przesłanki do unieważnienia postępowania,
których konsekwencją powinno być unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższego, aby móc przyjąć racjonalność ustawodawcy przy utrzymanym
ograniczeniu prawa do wniesienia odwołania w postępowaniu o mniejszej wartości,
koniecznym jest odnoszenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do czynności oceny
ofert według ustalonych kryteriów oceny, które po nowelizacji przepisów Ustawy nabierają
większego znaczenia z uwagi na wymóg wprowadzenia większej ilości kryteriów i
odchodzenia od jedynego kryterium ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie nie dotyczy sensu stricte czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, o której stanowi punkt 6 art. 180 ust.2 ustawy Pzp, a tym
samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
W sprawie tej na podstawie art. 192 ust.8 ustawy Pzp wydano łączne postanowienie.
Zgodnie ze wskazanym przepisem: „W przypadku, o którym mowa w art. 189 ust.1 zdanie
drugie, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań”. W oparciu o
powołany przepis art. 189 ust.1 zdanie drugie Prezes KIO – jak wskazano powyżej -
zarządził łączne rozpoznanie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
przedmiotowych odwołań.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego kwoty wpisów wniesionych przez Odwołujących –
każdy w wysokości 10.000 zł.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 706/17 z dnia 2017-05-09
