rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 727/17
KIO 727/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii
prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w K., (…)
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii
prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w K., (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika:
adw. M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. UK
L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii prawnej
D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw.
M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w K., (…) kwotę
3 934 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat od przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 727/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa leków 25”, nr referencyjny postępowania ZP-16-131UN,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2016/S 244-445176 z 17.12.2016 r., przez Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w K., (…) zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.04.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.;
adres do doręczeń: (…) zwanej dalej: „A. UKL.” albo „Odwołującym” do dostarczenia
wskazanych
w wezwaniu dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy
z udziału w postepowaniu. Niniejsze wezwanie było de facto tożsame z wezwaniem
07.02.2017 r. zaskarżonym odwołaniem o sygn. akt: KIO 491/17 uwzględnionym w całości
przez Zamawiającego pismem z 26.03.2017 r. Powyższe zostało potwierdzone
postanowieniem KIO z 27.03.2017 r. o sygn. akt: KIO 491/17.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego w zakresie części objętej odwołaniem –
Pakiet 1 - ofertę złożył jedynie Odwołujący. Stąd informacja o wniesieniu odwołania nie
została przekazana pozostałym wykonawcom. W konsekwencji nie miały miejsca zgłoszenia
przystąpienia.
W dniu 12.04.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) A. UK L. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 03.04.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
12.04.2017 r. (faxem i e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez ponowne,
bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy czynność ta stoi
w sprzeczności z żądaniem zawartym przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu
13.03.2017 r., w sprawie o sygn. KIO 497/11 („Odwołanie nr 1"), do którego to żądania
Zamawiający jest zobowiązany się zastosować w związku z uwzględnieniem w dniu
26.03.2017 r. w całości zarzutów Odwołującego podniesionych w Odwołaniu nr 1, przez co
w szczególności Zamawiający przyznał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi
na wezwanie z 07.02.2017 r. („Wezwanie nr 1") dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania są prawidłowe, a w związku z czym nie jest
uprawniony do ponownego wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie tych samych okoliczności;
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp poprzez ponowne,
bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy dokumenty złożone
przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają brak
podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (co potwierdza jednoznacznie
internetowe repozytorium zaświadczeń e-Certis) a dodatkowe dokumenty nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 03.04.2017 r. polegającej na
ponownym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Jak zostanie to wykazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, po pierwsze,
Zamawiający nie jest uprawniony do skierowania ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, których przedłożenia już żądał poprzez Wezwanie nr 1, a których prawidłowość
następnie
zakwestionował,
biorąc
pod
uwagę,
iż
ostatecznie
uwzględnił
on
w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu nr 1. Po drugie, dokumenty
złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają
brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie
z 03.04.2017 r. Odwołujący nie przedstawił żądanych przez Zamawiającego nowych
dokumentów, gdyż wszelkie niezbędne dokumenty zostały już złożone przez Odwołującego
w odpowiedzi na Wezwanie nr 1. Z tego powodu, na obecnym etapie Odwołujący narażony
jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci zatrzymania wadium oraz wykluczenia go
z udziału w postępowaniu.
1. Stan Faktyczny.
1.1. Zamawiający
wszczął
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego.
Przedmiotem zamówienia były produkty lecznicze szczegółowo opisane w zał. nr 1 do 3 do
SIWZ.
1.2. Zgodnie z pkt „Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia
”
(str. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”), Zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych w zakresie wyszczególnionych zadań („Pakietów"). W tym
sensie, zamówienie zostało podzielone na 3 części odpowiadające trzem pakietom.
1.3. Przedmiotem Pakietu 1 była dostawa produktu leczniczego o nazwie międzynarodowej
O. w postaci kapsułek twardych (str. 16 SIWZ).
1.4. W przypadku złożenia przez wykonawcę oferty na Pakiet 1, Zamawiający żądał
wniesienia wadium w wysokości 96.000.000 PLN.
1.5. Do upływu terminu składania ofert, w Pakiecie nr 1 złożona została tylko oferta
Odwołującego.
1.6. W dniu 07.02.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia określonych w SIWZ, tj. do
przedłożenia (i) dokumentu potwierdzającego niekaralność Odwołującego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz (ii) dokumentów
potwierdzających odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat,
składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie
z właściwym organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
1.7. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący przedłożył oświadczenie złożone dnia
10.01.2017 r. przed notariuszem potwierdzające niekaralność członków zarządu.
1.8. Ponadto, Odwołujący przedłożył również (i) oświadczenie własne z 10.01.2017 r. na
potwierdzenie okoliczności, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (w tym samym oświadczeniu wykazano
niekaralność członków zarządu) oraz (ii) zaświadczenie z 07.12.2016 r. wydane przez
Kierownika Urzędu Rejestracji Spółek w Wlk. Brytanii na podstawie brytyjskiej Ustawy
o Spółkach z 2006 r., z którego wynika, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji oraz
nie ogłoszono upadłości.
1.9. W dniu 02.03.2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wykluczeniu
go z postępowania, o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium, a także o częściowym
unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu 1.
1.10. W treści przesłanej informacji wskazał, że „w Wielkiej Brytanii działa kilka instytucji
zajmujących się udostępnianiem zaświadczeń o niekaralności. Najlepiej znaną w Polsce jest
DBS,
która
wystawia
zaświadczenia
o
niekaralności
również
w
związku
z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei instytucją, która odpowiada
w Wielkiej Brytanii za wystawianie zaświadczeń w pełni odpowiadających polskiemu KRK
(tylko niezatarte wyroki) jest Disclosure Scotland. Oznacza to, iż obywatele Wielkiej Brytanii,
starający się o uzyskanie zamówienia publicznego w Polsce, zobowiązani są do
przedstawienia któregoś z wymienionych zaświadczeń”.
1.11. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a w konsekwencji zatrzymał wadium Odwołującemu
oraz, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, unieważnił postępowanie w zakresie Pakietu
nr 1.
1.12. Jednocześnie, Zamawiający nie kwestionował dokumentów złożonych przez
Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, że nie zalega on z opłacaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne oraz, że nie otwarto wobec niego
likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości wskazanych w pkt 1.8 powyżej.
1.13. Odwołujący pismem z 08.03.2017 r. zwrócił się do Zamawiającego o unieważnienie,
powyższych czynności, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatrzymania
złożonego przez niego wadium oraz unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu Nr 1.
1.14. W treści przesłanego pisma, Odwołujący wskazał przede wszystkim, iż zgodnie z art.
26 ust. 7 Pzp w brzmieniu po nowelizacji przepisów Pzp, która weszła w życie 28.07.
2016 r., Zamawiający jest zobowiązany do korzystania (w pierwszej kolejności) z informacji
wskazanych w internetowej bazie e-Certis. Tymczasem, w bazie e-Certis zostało wprost
wskazane, iż oświadczenie własne (także złożone przed notariuszem) jest wystarczającym
dokumentem potwierdzającym niekaralność dla takich wykonawców.
1.15. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż do skutecznego i zgodnego z przepisami
zatrzymania wadium, konieczne jest wykazanie, że nieprzedłożenie wymaganych
dokumentów wynika z okoliczności obiektywnych. Ponadto, wykładnia celowościowa art. 46
ust. 4a Pzp, który to przepis Zamawiający wskazał jako podstawą zatrzymania wadium
Odwołującemu, prowadzi wprost do wniosku, iż powinien on znaleźć zastosowanie jedynie
w przypadku istnienia uzasadnionych wątpliwości potwierdzających istnienie zmowy
przetargowej między wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
1.16. W odpowiedzi na pismo Odwołującego, Zamawiający w dniu 13.03.2017 r. wskazał, iż
„zgodnie z informacjami Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie eCertis nie są
prawnie więżące".
1.17. Z kolei w odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołującemu,
Zamawiający podniósł, ze „wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium
wyłącznie w przypadku; gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez
zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie".
1.18. Odwołujący w dniu 13.03.2017 r. wniósł odwołanie od czynności wykluczenia go
z postępowania oraz zatrzymania wniesionego przez niego wadium, zarzucając tej czynności
naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania poprzez uznanie, że Odwołujący nie
przedstawił niezbędnych dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu
Odwołującego i nie przedstawił zaświadczenia o nazwie „Disclosure Scotland" - podczas
gdy,
zgodnie
z
dyspozycją
art.
26
ust.
7
Pzp
Zamawiający
powinien
(w odniesieniu do wykonawców z terenu Unii Europejskiej) korzystać z internetowego
repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów
zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium -
a zgodnie z informacjami zawartymi w systemie e-Certis w stosunku do Odwołującego
wystarczającym dokumentem było oświadczenie własne wykonawcy,
b) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, do którego doszło w konsekwencji powyższego, poprzez
bezzasadne unieważnienie postępowania w części, w której! jedyną ofertą była oferta
złożona przez Odwołującego - podczas gdy, Zamawiający nie był uprawniony aby tę ofertę
odrzucić i konsekwentnie powinien uznać tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu,
c) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez; bezzasadne
zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu z uwagi na to, że
Odwołujący nie przedstawił w ramach uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu tj. zaświadczenia o nazwie „Disclosure Scotland" - podczas gdy, nawet jeżeli
przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający był uprawniony, aby na tej
podstawie wykluczyć 2 Postępowania Odwołującego, to nie mógł jednocześnie zatrzymać
wniesionego przez tego wykonawcę wadium.
1.19. Postępowaniu odwoławczemu zainicjowanemu wniesieniem Odwołania nr 1 została
nadana sygn. akt: KIO 491/17.
1.20. Pismem z 26.03.2017 r., które wpłynęło do Izby w tym samym dniu, Zamawiający
udzielił odpowiedzi na Odwołanie nr 1, oświadczając, że uwzględnia je w całości.
1.21. Postanowieniem z 27.03.2017 r., rozpoznając Odwołanie nr 1 na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron, Izba; umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
KIO 491/17, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp.
1.22. W dniu 03.04.2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w SIWZ, tj. do przedłożenia (i)
dokumentu potwierdzającego niekaralność Odwołującego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz (ii) dokumentów potwierdzających
odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie z właściwym
organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości („Wezwanie nr 2").
2. Zarzut dotyczący sprzeczności wezwania nr 2 z żądaniami odwołującego zawartymi
w odwołaniu nr 1, uwzględnionym przez zamawiającego w całości.
2.1 W pierwszej kolejności należy wyraźnie podkreślić, że Zamawiający uznał w całości
zarzuty Odwołującego zawarte w Odwołaniu nr 1, co w efekcie doprowadziło do umorzenia
przez Izbę postępowania o sygn. akt: KIO 491/17 w oparciu o art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp.
2.2 W dalszej części przywoływanego przepisu zostało wprost wskazane, że „w takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
2.3 Innymi słowy, ustawodawca jasno przesądził, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania, jest on zobowiązany do postąpienia
(wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności) zgodnie z żądaniami odwołującego.
2.4 Powyższe znajduje odzwierciedlenie w bogatym orzecznictwie KIO. Przykładowo, warto
wskazał na wyrok KIO z 21.04.2015 r., sygn. akt: KIO 675/15 oraz na wyrok KIO
z 18.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1702/15).
2.5 Na marginesie, warto zauważyć, że w orzecznictwie KIO wskazuje się jedynie na dwie
sytuacje, których zaistnienie zwalnia zamawiającego ze wskazanego powyżej obowiązku. Po
pierwsze, zamawiający nie jest zobligowany do zastosowania się do żądań odwołującego,
gdy okażą się one niemożliwe do realizacji. Po drugie, uwzględnione nie mogą zostać
również takie żądania odwołującego, które są sprzeczne z prawem.
2.6 Wskazane okoliczności stanowią jednak wypracowany w orzecznictwie katalog
zamknięty, a przy tym, jako wyjątki, zgodnie z ogólnymi regułami wykładni, muszą być
interpretowane ściśle. Oznacza to, że odstąpienie przez zamawiającego od obowiązku
zrealizowania żądań zawartych w uwzględnionym przez niego w całości odwołaniu, jest
możliwe wyłącznie w przypadku, gdy zaistnieje któraś z powyższych przesłanek (wyrok KIO
z 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11).
2.7 Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie,
po pierwsze należy wyraźnie podkreślić, że nie wystąpiła żadna z Okoliczności wskazanych
powyżej. Zamawiający był więc zobowiązany postąpić zgodnie z żądaniem Odwołującego
zawartym w Odwołaniu nr 1.
2.8 Odwołujący ponadto zaznacza, iż w Odwołaniu nr 1 wyraźnie kwestionował stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie przedstawił niezbędnych dokumentów
potwierdzających niekaralność członków zarządu Odwołującego. Można wręcz stwierdzić, iż
polemika z tym błędnym przekonaniem wyrażanym przez Zamawiającego stanowiła
zasadniczą, najważniejszą część Odwołania nr 1, gdyż to właśnie błędna interpretacją art. 26
ust. 7 Pzp przez Zamawiającego, doprowadziła do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, zatrzymania wniesionego przez niego wadium, a także do częściowego
unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1.
2.9 Należy więc podkreślić, że skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty zawarte
w Odwołaniu nr 1, to w szczególności ostatecznie przychylił się do stanowiska
Odwołującego, zgodnie z którym oświadczenie własne wykonawcy jest wystarczające do
potwierdzenia niekaralności członków jego zarządu, z uwagi na treść 26 ust. 7 Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający powinien korzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń
e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów
w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.
2.10 Z uwagi na powyższe, ponowne skierowanie przez Zamawiającego żądania, by
Odwołujący przedstawił dokumenty na potwierdzenie niekaralności w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 Pzp oraz ust 5 pkt 5 i 6 Pzp jest całkowicie bezzasadne.
Odwołujący przedstawił już bowiem stosowne dokumenty w odpowiedzi na Wezwanie nr 1,
co Zamawiający wprost przyznał uznając Odwołanie nr 1.
2.11 Podkreślił, że w przywoływanym wcześniej wyroku o sygn. akt: KIO 2270/11:
„zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien
rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań (...) O ile zamawiający nie miał zamiaru
wykonać czynności zawartych w odwołaniach, nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań,
lecz wdać się w spór z wykonawcami, [co do] żądań których nie miał zamiaru uwzględniać”.
2.12 Warto również zaznaczyć, że powyższe orzeczenie KIO zapadło na gruncie
poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Obecne przepisy Pzp, w wyniku nowelizacji,
która weszła w życie 28.07.2016 r., są w tym zakresie jeszcze bardziej precyzyjne. Zgodnie
bowiem z art. 186 ust 4a Pzp, zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia jedynie części
zarzutów
podniesionych
w
odwołaniu.
Wówczas,
Izba
rozpoznaje
odwołanie
w zakresie pozostałych zarzutów.
2.13 Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości, choć nic nie stało temu na
przeszkodzie. Zamawiający więc świadomie zdecydował się na uznanie wszystkich zarzutów
podniesionych w Odwołaniu nr 1, w szczególności w zakresie dotyczącym dokumentów
potwierdzających niekaralność członków zarządu Odwołującego.
2.14 W celu oceny skutków podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego, sięgnął do wyroku
KIO z 28.01.2015 r., sygn. akt: KIO 77/15. Podsumowując, również w zaistniałym stanie
faktycznym, należy uznać, że ewentualną polemiką z argumentacją podniesioną przez
Odwołującego w zakresie dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu
Odwołującego, Zamawiający winien był podjąć w toku postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 491/17. Uznając zaś Odwołanie nr 1 w całości, Zamawiający przychylił sią do
stanowiska Odwołującego w tej kwestii i potwierdził, że przedłożył on już wszystkie
wymagane dokumenty w tym zakresie. W związku z powyższym, ponowne wezwanie ich
dotyczące, należy uznać za niedopuszczalne.
2.15 Podkreślił, że analizowana problematyka ma istotny wpływ na wynik postępowania.
W przypadku bowiem braku unieważnienia Wezwania nr 2, Zamawiający najpewniej
ponownie zakwestionuje złożone przez Odwołującego dokumenty, co w rezultacie
doprowadzi do ponownego wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatrzymania jego
wadium
i unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1, od których to czynności Odwołujący
ponownie będzie zmuszony raz jeszcze wnieść odwołanie.
2.16 Na marginesie, warto także zauważyć, iż Wezwanie nr 2 jest identyczne pod względem
zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów z Wezwaniem nr 1. W szczególności,
Zamawiający ponownie wymaga przedłożenia dokumentów potwierdzających odpowiednio,że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości, mimo iż, jak zostało wskazane, Zamawiający wcześniej nie kwestionował
dokumentów, które przedłożył Odwołujący w odpowiedzi na Wezwanie nr 1.
2.17 Zarówno więc opisane powyżej działanie, jak i całokształt czynności podejmowanych
przez Zamawiającego, należy ocenić jako mające na celu jedynie bezzasadne przedłużenie
postępowania.
2.18 Podsumowując powyższe rozważania, należy wskazać, że skierowanie przez
Zamawiającego Wezwania nr 2 jest niedopuszczalne w świetle art. 186 ust. 2, a w związku
z tym, czynność ta winna zostać unieważniona.
3. Zarzut dotyczący bezzasadności wezwania nr 2 w świetle dokumentów przedłożonych
przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie nr 1
3.1 W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, iż w pełni podtrzymuje argumentację
przedstawioną zarówno w piśmie z 08.03.2017 r., jak i w Odwołaniu nr 1.
3.2 Tym niemniej, dla zapewnienia przejrzystości niniejszego odwołania, Odwołujący
najpierw przywoła wskazane powyżej uzasadnienie, a następnie odniesie się do
poszczególnych twierdzeń zawartych w odpowiedzi Zamawiającego z 13.03.2017 r.
Z uwagi bowiem na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w Odwołaniu nr 1, to właśnie pismo, jako jedyne, zawiera interpretację art. 26 ust. 7 Pzp
przedstawioną przez Zamawiającego.
3.3 Zgodnie z zawiadomieniem o wykluczeniu wykonawcy z 27.02.2017 r. (pismo doręczone
Odwołującemu w dniu 02.03.2017 r.) („Zawiadomienie") Zamawiający, wskutek uznania, że
przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 dokumenty są
nieprawidłowe, działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczył Odwołującego z
Postępowania.
3.4 Z treści Zawiadomienia wynikało, że Odwołujący rzekomo nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia w związku z przedłożeniem (na wezwanie Zamawiającego) oświadczeń
złożonych przed notariuszem zamiast urzędowych zaświadczeń o niekaralności
wystawianych na terenie Wielkiej Brytanii. Zamawiający powołując się na wskazane
w Zawiadomieniu orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej uznał bowiem, że prawidłowym
dokumentem potwierdzającym niekaralność zgodnie z warunkami SIWZ, dla obywateli
Wielkiej Brytanii, jest Disclosure Scotland. Fakt, że Odwołujący nie przedłożył wskazanego
przez Zamawiającego zaświadczenia, zdaniem Zamawiającego, przesądza o tym, że
Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia a zatem podlega on wykluczeniu z
Postępowania.
3.5 Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w swoim
stanowisku zupełnie pomija bowiem bardzo istotną okoliczność prawną tj. przywoływaną
powyżej nowelizację przepisów Pzp, która weszła w życie 28.07.2016 r. O powyższymświadczy fakt, że przywoływane przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia orzecznictwo
KIO (tj. wyrok z 22.01.2015 r., sygn. KIO 2821/14) dotyczy stanu prawnego sprzed
wspomnianej powyżej nowelizacji.
3.6 Gdyby natomiast Zamawiający uwzględnił przy swoim rozstrzygnięciu wprowadzone do
PZP zmiany, to powinien zastosować się do obowiązku nałożonego na niego nowo
wprowadzonym art. 26 ust. 7 Pzp. Przepis ten dotyczy problematyki dokumentów
przedkładanych przez wykonawców zagranicznych (takich jak Odwołujący) składanych
w toku postępowania.
3.7 Zgodnie z treścią przywołanego przepisu „zamawiający korzysta z internetowego
repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim [podkreślenie
Odwołującego] takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są
objęte tym repozytorium/'.
3.8
Z powyżej przywołanego przepisu Pzp wynika zatem obowiązek korzystania przez
Zamawiającego (w pierwszej kolejności) z informacji wskazanych w internetowej bazie
e-Certis dostępnej na stronie internetowej prowadzonej przez Komisję Europejską pod
adresem
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/
. Celem tej bazy jest wskazanie
zamawiającym jakich dokumentów mogą żądać od wykonawców pochodzących z państw
Unii Europejskiej. Co istotne, informacje w bazie e-Certis zamieszczają same
zainteresowane państwa członkowskie jako najlepiej do tego przygotowane.
3.9
W tym miejscu należy wskazać, że przepisy Dyrektywy 2014/24/UE Rady
i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94, str. 65), których implementację do
polskiego porządku prawnego stanowi nowelizacja PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., zezwalały
państwom członkowskim na odroczenie obowiązku odnoszenia się do bazy e-Certis aż do
18.10.2018 r. (art. 90 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) Polski ustawodawca zdecydował jednak
o jej wykorzystaniu już od wejścia w życie wspomnianej nowelizacji, tj. 28.07.2016 r.
3.10
W związku z powyższym, należy zaznaczyć, że zawarte w piśmie Zamawiającego
z 13.03.2017 r, twierdzenie, iż „informacje zawarte na platformie eCertis nie są prawnie
wiążące", jest zupełnie bezpodstawne. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, art. 26 ust. 7
Pzp nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek (a nie uprawnienie) korzystania
z bazy e-Certis.
3.11
Szczególne zdziwienie może budzić fakt powołania się przez Zamawiającego na
regulacje Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). („Rozporządzenie"). Nawet gdyby bowiem uznać,że między Pzp a Rozporządzeniem zachodzi sprzeczność (choć zdaniem Odwołującego
taka sytuacja nie występuje), to właśnie przepisom Pzp - jako stanowiącym akt wyższego
rzędu -należy przyznać bezwzględne pierwszeństwo.
3.12
Powyższe jest szczególnie Istotne biorąc pod uwagę okoliczność, że gdyby
Zamawiający, tak jak wymaga tego od niego art. 26 ust. 7 Pzp, skorzystał w toku
Postępowania z systemu e-Certis (a nie polegał na nieaktualnym, z uwagi na zmianę stanu
prawnego, orzecznictwie KIO) i wyszukał w tej bazie informacje o dokumentach
wykazujących brak podstaw do wykluczenia z powodu karalności w stosunku do
wykonawców pochodzących z Wielkiej Brytanii (takich jak Odwołujący) to doszedłby do
słusznego wniosku, że oświadczenie własne (także złożone przed notariuszem) jest
wystarczającym dokumentem potwierdzającym niekaralność dla takich wykonawców.
3.13
Powyższe potwierdzają informacje, które Odwołujący uzyskał w systemie e-Certis.
Dla lepszej czytelności powyższego, poniżej przedstawiono ścieżkę dojścia do tych
informacji. W pierwszej kolejności należy wejść na stronę internetową:
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/
W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.
Następnie należy kliknąć w zakładkę znajdującą się po lewej stronie „Dokumentacja
zaświadczająca". Wówczas pojawi się wskazana poniżej strona wyszukująca. W polu Kraj
należy wybrać „United Kingdom" (poi. Zjednoczone Królestwo), a w polu rodzaj kryterium:
„Exclusion Ground: Grounds related to criminal convictions" (poi. podstawy wykluczenia:
podstawy odnoszące się do karalności), co zilustrował poniżej zrzutem ekranu.
W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.
Po kliknięciu w przycisk „Szukaj" pojawi się lista wszelkich możliwych dokumentów
(w sumie jest ich aż 19) przedkładanych w Wielkiej Brytanii na potwierdzenie braku
karalności: W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.
3.14
Co niezmiernie istotne z punktu widzenia stanu faktycznego zaistniałego,
w postępowaniu, żaden z 19 dokumentów wskazanych w bazie e-Certis nie stanowi
zaświadczenia (a już w szczególności przywołanego przez Zamawiającego zaświadczenia
Disciosure Scotland), a wszystkie te dokumenty stanowią oświadczenia własne wykonawcy.
3.15
Tym samym, Odwołujący jako spółka posiadająca siedzibę w Wielkiej Brytanii, której
członkowie zarządu również zamieszkują w Wielkiej Brytanii, działający zgodnie z przepisami
polskiego prawa (w szczególności art. 26 ust. 7 Pzp) wskazującymi wprost na informacje
zawarte w systemie e-Certis, przedstawił Zamawiającemu prawidłowy dokument
potwierdzający brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
co zresztą, jak zostało wskazane szczegółowo w pkt. 2 niniejszego uzasadnienia, zostało
przez Zamawiającego przyznane poprzez uwzględnienie w całości zarzutów podniesionych
w Odwołaniu nr 1.
3.16
W odniesieniu zaś do pozostałych dokumentów, których przedstawienia żąda
Zamawiający (tj. dokumentów potwierdzających odpowiednio, że Odwołujący nie zalega
z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że
zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec
Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości), Odwołujący ponownie
wskazuje, iż stosowne dokumenty zostały już przedłożone w odpowiedzi na Wezwanie nr 1,
zaś Zamawiający nie wyraził w stosunku do nich żadnych zastrzeżeń. W szczególności, nie
odniósł się do nich w treści Zawiadomienia. Co za tym idzie, w świetle braku przedstawienia
jakiejkolwiek argumentacji przez Zamawiającego, niemożliwe jest podjęcie z nią polemiki.
3.17 Z uwagi na powyższe, Odwołujący raz jeszcze podkreśla, iż wszystkie żądane
dokumenty znajdują się już w posiadaniu Zamawiającego, a w związku z tym ponowne
wezwanie do ich złożenia należy uznać za bezpodstawne, i jako takie, podlegające
unieważnieniu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była jedyną ofertą w pakiecie 1, która została złożona, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pkt. 2 Pzp z 07.02.2017 r., oświadczenia
Odwołującego z 10.01.2017 r. złożonego przed notariuszem potwierdzającego niekaralność
członków zarządów, oświadczenia własnego Odwołującego z 10.01.2017 r. na potwierdzenie
okoliczności, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne ani zdrowotne (w tym samym oświadczeniu wykazano niekaralność członków
zarządu) oraz zaświadczenia z 07.12.2016 r. wydanego przez Kierownika Urzędu Rejestracji
Spółek w Wlk. Brytanii na podstawie brytyjskiej Ustawy o Spółkach z 2006 r., z którego
wynika, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości,
informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz informacji o częściowym
unieważnieniu prowadzonego postępowania w Pakiecie 1 – oba pisma z 27.02.2017 r.,
pisma Odwołującego z 08.03.2017 r., pisma Zamawiającego z 10.03.2017 r., odwołania
z 13.03.2017 r. w sprawie o sygn.. akt: KIO 491/17, pisma Zamawiającego z 26.03.2017 r.,
postanowienia KIO z 27.03.2017 r. w. sprawie o sygn. akt: KIO 491/17, jak i wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 03.04.2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak i złożone przez Zamawiającego na rozprawie celem
uwiarygodnienia tez wyrażonych w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz przywołanych
stanowisk piśmiennictwa wydruki cytowanych artykułów:
1) Różowicz Konrad, Wykorzystanie informacji z repozytorium e-Certis w procesie udzielania
zamówień
publicznych,
opublikowano
ABC
2016,
komentarz
praktyczny
–
https://sip.lex.pl/#/publikacja/470074361/rozowicz-konrad-wykorzystanie-informacji-z-repozytorium-e-Certis-w-
procesie-udzielania-zamówien-publicznych.html;
2) M. Wojciechowskiego, Pęknie worek z unijnymi przetargami. Dyrektywy wdrożone.
Dziennik Gazeta Prawna, 15-17 lipca 2016 TGP nr 27 (32) / DGP nr 136 (4283)
gazetaprawna.pl
, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez ponowne, bezzasadne wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, podczas gdy czynność ta stoi w sprzeczności z żądaniem zawartym przez
Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 13.03.2017 r., w sprawie o sygn. akt: KIO
497/11 („Odwołanie nr 1"), do którego to żądania Zamawiający jest zobowiązany się
zastosować w związku z uwzględnieniem w dniu 26.03.2017 r. w całości zarzutów
Odwołującego podniesionych w Odwołaniu nr 1, przez co w szczególności Zamawiający
przyznał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 07.02.2017 r.
(„Wezwanie nr 1") dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania są prawidłowe, a w związku z czym nie jest uprawniony do ponownego
wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tych samych
okoliczności;
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp poprzez ponowne,
bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy dokumenty złożone
przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają brak
podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (co potwierdza jednoznacznie
internetowe repozytorium zaświadczeń e-Certis) a dodatkowe dokumenty nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i przywołanych w nich
dokumentów. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności.
Nadto, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że uwzględniając zarzuty
poprzedniego odwołania miał na względzie swój błąd proceduralny, gdyż wezwanie
z 07.02.2017 r. oparte było na przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, a przedmiotowe postępowanie
prowadzone było w trybie art. 24 aa Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 26 ust. 1 Pzp
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z powyższego, jak i z przepisów wskazujących
okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty czy wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
wynika, że upływ ustawowych dziesięciu dni, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp nie
powoduje automatycznie sankcji odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, choćby
z tego względu, że w gestii Zamawiającego pozostaje jeszcze instytucja wynikającą z art. 26
ust. 3 Pzp. Przywołał także wskazanie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte
w opracowaniu pt: "Kwalifikacja podmiotowa wykonawców", gdzie stwierdzono, że: "(...) Na
podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia
o wartości równej lub powyżej progów UE, wzywa, a w przypadku zamówień o wartości
poniżej progów UE, może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca na
wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie
będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie
podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Trzeba pamiętać, że procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem, ma charakter jednorazowy. Natomiast dopiero po zastosowaniu ww.
procedury, jeżeli wykonawca ten nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert, do przedłożenia stosownych dokumentów.(...)". Wyjaśnił, że wobec więc
faktu, iż Zamawiający dokonał wezwania tylko na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
w przedmiotowej sprawie koniecznym było dokonać ponownego wezwania Odwołującego,
tym razem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z zaistnieniem przesłanek określonych tym
przepisem. Dlatego też podniesiony zarzut w pierwszym odwołaniu Odwołującego braku
podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz unieważnienia postępowania były słuszne, gdyż
na ówczesnym etapie postępowania czynności Zamawiającego były przedwczesne. Dlatego
też nastąpiła konieczność uznania odwołania odwołującego ze stosownym odniesieniem co
do podstaw tego uznania. Stąd też zachodziła konieczność wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zgodnie z treścią pisma z 03.04.2017 r.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.
Względem kwestii niewykonania uwzględnienia. Niewątpliwie Zamawiający biorąc
pod uwagę jego wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a które mają swoje
potwierdzenie w podstawie prawnej obu wezwań miał podstawę do uznania, że jego
czynność z 02.03.2017 r. m.in. wykluczenie była przedwczesna. Izba podziela w tym
kontekście stanowisko wynikające z orzecznictwa, że uwzględnienie zarzutów nie może
prowadzić do czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Inaczej mówiąc odstąpienie
od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie
wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też jest niezgodne
z prawem. Na powyższe wskazuje w drugim zdaniu cytowanego poniżej fragmentu wyrok
KIO z 22.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1159/16; KIO 1174/16: „Celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór oferty (wykonawcy) dokonany
prawidłowo, podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu,
a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić -niezgodne więc z tym
założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego
(niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, czy tym bardziej jego
bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie zamawiającego
niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.,
jeśli jego czynność jest poprawna w świetle
przepisów "merytorycznych", tj. dotyczących samej procedury udzielania zamówienia, czyli,
gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawnego odrzucenia,
poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub też poprawnie ich nie dokonał).". Podobnie
w wyroku KIO z 01.08.2016 r., sygn. akt: 1296/16, KIO 1323/16: „Uwzględnienie zarzutów
odwołania nie może prowadzić do dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnej
z prawem lub postanowieniami SWIZ.”.
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający dokonując powtórnie
czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu ma
możliwość samodzielnego podejmowania czynności, które nie były przedmiotem
postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W takim
wypadku zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet wskutek uwzględnienia
odwołania, winien kierować się w swoich działaniach przepisami prawa, postanowieniami
SIWZ i opierać swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. W przeciwnym
wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu
czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej
wadliwości. (za wyrokiem KIO z 28.07.2011r., sygn. akt: KIO 1529/11).
Jednocześnie Izba potwierdza, za orzecznictwem, że przepis ten (art. 186 ust. 2 Pzp)
sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia odwołania, ale dają podstawę do
ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego zarzutu, celem jego rozpoznania na
rozprawie. Przykładowo, wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2313/13: „Izba nie ma
możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne
z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie
w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów
odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy
umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego
art. 186 ust. 2 pzp nie może – co do zasady – stanowić samoistnej podstawy
do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany
z umorzeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
przez niezależny organ orzekający, a nie przepis materialny ustawy pzp regulujący stricte
czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie przez
zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem
o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim
zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien
kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.”. Podobnie w wyroku z 05.11.
2013 r., sygn. akt: KIO 2480/13: „Niewykonanie czynności związanych z żądaniem
uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże się dla zamawiającego z jednym
negatywnym skutkiem – możliwością przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności zamawiającego podjęte wbrew
zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają
merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym
w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie
posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach
postępowania odwoławczego.” oraz w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2241/15: „Izba
uznała w świetle prezentowanego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie przepisu
proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków. Rzeczywiście
przy obecnym kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie
z żądaniami wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma jedynie ten
skutek, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności
powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej
zarzutów.”.
W konsekwencji nawet uznanie wadliwości realizacji w praktyce dokonanego
uwzględnienia nie może samo w sobie skutkować uwzględnieniem rozpatrywanego
odwołania, a co najwyżej umożliwia rozpoznanie kolejnego zarzutu który byłby
w przedmiotowym stanie faktycznym de facto tożsamy z zarzutem pierwszym w odwołaniu
o sygn. akt: KIO 491/17. Izba, tak ostatecznie, uwzględniając wątpliwości Odwołującego co
do czynności Zamawiającego dokonanych po uwzględnieniu, uznała rozpoznając zarzut
drugi aktualnego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 727/17. Przy czym, wobec nie
potwierdzenia się tego zarzutu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, oddalił pierwszy
z rozpoznawanych zarzutów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 7 Pzp, Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do:
• po pierwsze - korzystania z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis,
• po drugie wymagania przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów
w formie dokumentów, które są objęte repozytorium e-Certis.
Jednocześnie należy zgodzić się, że: „W e-Certis zawarte są informacje
o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w jednym z 32 krajów, w celu weryfikacji
wykonawców- w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to
dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania
(niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). W zasadniczym
zakresie będą to zatem informacje o odpowiednikach dokumentów występujących w obrocie
krajowym. Niekiedy jednak poszczególne kraje ustanawiają inny stopień rygoryzmu odnośnie
poszczególnych dokumentów, a w efekcie w niektórych krajach wymagane jest
przedstawienie dokumentu wydanego przez odpowiedni organ państwowy, a w innych
wystarczające
jest
przedstawienie
oświadczenia
własnego.”
(Różewicz
Konrad,
Wykorzystanie informacji z repozytorium e-Certis w procesie udzielania zamówień
publicznych,
opublikowano
ABC
2016,
komentarz
praktyczny
–
https://sip.lex.pl/#/publikacja/470074361/rozowicz-konrad-wykorzystanie-informacji-z-
repozytorium-e-Certis-w-procesie-udzielania-zamówien-publicznych).
Jednocześnie korzystając z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis
Zamawiający winni uwzględnić, że informacje zawarte w e-Certis nie są źródłami prawa,
dlatego rozstrzygając wszelkie wątpliwości konieczne jest uwzględnienie regulacji
normatywnych obowiązujących w danym kraju. Opieranie decyzji proceduralnej na
informacjach zawartych w repozytorium e-Certis powinno następować z zachowaniem
odpowiedniego poziomu ostrożności. Podobnie w przywołanym powyżej komentarzu, jak
i w artykule: M. Wojciechowskiego. Pęknie worek z unijnymi przetargami. Dyrektywy
wdrożone. Dziennik Gazeta Prawna, 15-17 lipca 2016 TGP nr 27 (32) / DGP nr 136 (4283)
gazetaprawna.pl
. Podobnie stwierdza się w artykule, który nie był przywoływany przez żadną
ze stron - M. Jastrzebski, Dokumenty Wykonawcy Zagranicznego, Zamawiający, Nr 21, I-II
2017, choć generalnie uznaje się właściwym kierunkiem korzystanie z tej bazy: „Mimo, iż
z przepisu ustawy wynika, że zamawiający jest zobowiązany do korzystania z tej bazy
danych, to zgodnie z informacjami Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie
eCertis nie są prawnie wiążące. Konsekwencją powyższego, w przypadku zmiany sposobu
uzyskania dokumentu lub oświadczenia i braku aktualizacji systemu, może być żądanie
przez zamawiającego dokumentu, którego uzyskanie nie jest już możliwe. Niewykluczone są
także awarie systemu i brak możliwości weryfikacji dokumentów. Mimo wskazanych wyżej
ryzyk, korzystanie przez zamawiających z tej bazy danych jest jak najbardziej słuszne”.
Izba także podziela tezy piśmiennictwa przedłożonego przez Zamawiającego zgodnie
z którymi w wypadku rozbieżności między dokumentami przedstawionymi w postepowaniu
a wynikającymi z e-Certis winno być to przedmiotem wyjaśnień (w ocenie Izby art. 26 ust. 4
Pzp), a w ostateczności można zastosować § 7 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) –
Zgodnie z nim, w przypadku wątpliwości, co do treści dokumentu złożonego przez
wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego
dokumentu. W tym zakresie e-Certis może okazać się pomocne przy ustalaniu właściwego
organu.
Nadto, analizując art. 26 ust.7 Pzp w jego drugiej części nie można abstrahować od
art. 25 ust.1 Pzp, jak i przywołanego rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym bowiem akcie wykonawczym
wskazane są chociażby rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawców. Jedne wprost wskazane inne określone rodzajowo. Nadto, utrzymano
dotychczasowy prymat zaświadczeń, czyli w pierwszej kolejności Wykonawcy winni
przedłożyć dokument urzędowy, a dopiero gdy taki nie jest wystawiany można go zastąpić
dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy złożone przed notariuszem lub przed
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego.
W efekcie Izba podzieliła stanowisko wynikające z piśmiennictwa przedstawionego
przez Zamawiającego zgodnie z którym: „Jeżeli zamawiający uzna, że przedłożenie
dokumentów jest konieczne, w pierwszej kolejności powinien żądać przedstawienia mu
dokumentów, o których informacje są zawarte w repozytorium e-Certis. Nakaz ten znajduje
zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której zamawiającemu przysługuje jakakolwiek doza
swobody decyzyjnej. W przypadku dokumentów ścisłe skonkretyzowanych w ramach r.r.d.
gospodarz postępowania wymaga przedłożenia dokumentów wskazanych w tym akcie
normatywnym. Ponadto nakaz ten nie ma charakteru absolutnego i zamawiający może
odstąpić od wymagania dokumentów, o których informacje są zawarte w repozytorium e-
Certis, wszakże art. 27 ust. 6 p.z.p. posługuje się sformułowaniem „przede wszystkich", które
należy interpretować jako „w pierwszej kolejności". Nie przewiduje on zatem absolutnego
nakazu wymagania wyłącznie takich dokumentów”.
Reasumując, Zamawiający są zobligowani do porównanie otrzymanych dokumentów
z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis w zakresie weryfikacji oświadczeń,
zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. Niemniej jednak
w regulacjach normatywnych nie ustanowiono domniemania prawidłowości informacji w nim
zawartych, które pozwalałoby na poprzestanie w toku weryfikacji na prostej konfrontacji
dokumentów przedłożonych przez wykonawców z informacjami zawartymi w repozytorium
e-Certis. Wyraźnie stwierdza się na jej stronie, że niniejsza baza ma charakter pomocniczy
i nie jest wiążąca. Powyższa okoliczność ma charakter notoryjny i nie wymaga dowodu.
Zamawiający zasadnie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że zgodnie z informacją
Komisji Europejskiej umieszczoną na stronie internetowej (w załączeniu) - „e-CERTIS to
system informacyjny, za pośrednictwem którego użytkownicy mogą sprawdzić, jakie
zaświadczenia są wymagane w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w UE.
Z systemu mogą korzystać europejskie firmy, które planują wziąć udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, oraz nabywcy publiczni, którzy muszą ocenić oferty złożone przez
oferentów z różnych państw członkowskich. e-CERTIS pomaga im zrozumieć jakiego rodzaju
dokumentacja jest wymagana lub została przedstawiona przez drugą stronę. Aby uzyskać te
informacje, wystarczy podać opis dokumentu potwierdzającego spełnienie kryteriów
wykluczenia lub kryteriów kwalifikacji w ramach danej procedury. Wyszukiwanie można
przeprowadzić w dowolnym języku UE. Uwaga: e-Certis to pomocnicza baza danych, a nie
serwis dostarczający porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje
wyświetlające się jako wynik wyszukiwania zostaną uznane za wiążące przez instytucję
zamawiającą. e-Certis jest systemem informacyjnym ułatwiającym rozeznanie się
w wymogach i uznanie różnego rodzaju zaświadczeń, które są najczęściej wymagane
w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w poszczególnych państwach
członkowskich. Informacje zawarte w bazie danych zostały dostarczone przez władze
krajowe i są regularnie aktualizowane".
Nie można wobec wcześniejszego zaimplementowania niż to stanowił art. 90 ust. 5
Dyrektywy 2014/24/UE Rady i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94,
str. 65), poprzez art. 26 ust. 7 Pzp art. 61 ust. 1 przywołanej dyrektywy wywodzić, jak
ukazywał to na rozprawie Odwołujący, absolutnego prymatu informacji ze strony e-Certis.
Jednocześnie sformułowanie „przede wszystkim” w art. 26 ust. 7 Pzp jednoznacznie
sugeruje, że nie mają informacje w tym zakresie zawarte na stronie e- Certis charakteru
katalogu zamkniętego i mogą być inne dokumenty w nim nie wymienione w danym kraju. Na
uwadze należy mieć również, że system ten obejmuje wykaz dokumentacji wymaganej
w poszczególnych państwach i nie zawiera on listy dokumentów równoważnych do
dokumentacji wymaganej zgodnie z polskimi przepisami.
Izba nie podziela także tez Odwołującego o absolutnym prymacie informacji
pochodzących ze strony e-Certisu nad rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż akt wykonawczy jest również wynikiem
delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp. W konsekwencji nie można de facto
wywodzić, że art. 26 ust. 7 Pzp z racji swojego ustawowego charakteru ma niejako
pierwszeństwo nad przywołanym rozporządzeniem i czynić ten akt wykonawczy zbędnym
w odniesieniu do podmiotów zagranicznych, poprzez uznanie nadrzędności repozytorium e-
Certis, które nie ma mocy wiążącego dokumentu prawnego na terytorium Unii Europejskiej.
Jednocześnie należy zauważyć, że jeżeli Odwołujący uznawał prymat informacji
zawartych w e-Certis i oczekiwał, że Zamawiający będzie wymagał „tylko i wyłącznie”, a nie
jak stanowi przepis „przed wszystkim” - takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie
dokumentów, które są objęte repozytorium e-Certis winien zaskarżyć postanowienia SIWZ
(Rozdz. VI pkt 3 ppkt 1), które w tym zakresie powielają przepisy rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podziela gruntowane stanowisko
wynikające z orzecznictwa Izby, zgodnie z którym w Wielkiej Brytanii można uzyskać na
potrzeby zamówień publicznych dla osoby fizycznej członka zarządu dokument
o niekaralności stanowiący odpowiednika polskiego KRK, w konsekwencji przedłożenie
oświadczenie własnego złożonego przed notariuszem jest działaniem niewłaściwym. W tym
zakresie należy przywołać orzecznictwo Izby: wyrok KIO z 22.01.2015 r. sygn. akt: KIO
2821/14, wyrok z 30.03.2015 r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15,
wyrok KIO z 02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1822/15, wyrok KIO z 14.09.2015 r., sygn. akt: KIO
1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, wyrok KIO z 10.11.2015 r., KIO 2294/15, wyrok
z 04.01.2016 r. /omyłkowo wpisany datę ogłoszenia orzeczenia rok 2015 r./, sygn. akt: KIO
2684/15, jak i Informację o wyniku kontroli uprzedniej z 14.12.2015 r., sygn. akt:
UZP/DKUE/KU/119/15. W konsekwencji dokumentem - na podstawie Ustawy o Policji
z dnia 1997 r. - potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym
odpowiednikiem polskiego KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland - czyli
Podstawowe
Zaświadczenie
o
Niekaralności. Zaświadczenie
Basic
Disclosure
wystawione może być dla mieszkańców całej Wielkiej Brytanii, nie zaś tylko Szkocji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba z uwagi na art. 190 ust. 7 Pzp nie odnosiła się do de facto nowego zarzutu
sformułowanego na rozprawie przez Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rodzaju uchybień w dokumentach złożonych pierwotnie w
odpowiedzi na wezwanie z 07.02.2017 r.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów w wysokości – 3 934,00 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 300,00 zł (tylko w jedną stronę
gdyż nie przedłożono rachunków, tzn. biletów powrotnych), zgodnie z przedłożonymi biletami
PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw
w kwocie łącznej 34,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika:
adw. M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. UK
L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii prawnej
D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw.
M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w K., (…) kwotę
3 934 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat od przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 727/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa leków 25”, nr referencyjny postępowania ZP-16-131UN,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2016/S 244-445176 z 17.12.2016 r., przez Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w K., (…) zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.04.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.;
adres do doręczeń: (…) zwanej dalej: „A. UKL.” albo „Odwołującym” do dostarczenia
wskazanych
w wezwaniu dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy
z udziału w postepowaniu. Niniejsze wezwanie było de facto tożsame z wezwaniem
07.02.2017 r. zaskarżonym odwołaniem o sygn. akt: KIO 491/17 uwzględnionym w całości
przez Zamawiającego pismem z 26.03.2017 r. Powyższe zostało potwierdzone
postanowieniem KIO z 27.03.2017 r. o sygn. akt: KIO 491/17.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego w zakresie części objętej odwołaniem –
Pakiet 1 - ofertę złożył jedynie Odwołujący. Stąd informacja o wniesieniu odwołania nie
została przekazana pozostałym wykonawcom. W konsekwencji nie miały miejsca zgłoszenia
przystąpienia.
W dniu 12.04.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) A. UK L. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 03.04.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
12.04.2017 r. (faxem i e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez ponowne,
bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy czynność ta stoi
w sprzeczności z żądaniem zawartym przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu
13.03.2017 r., w sprawie o sygn. KIO 497/11 („Odwołanie nr 1"), do którego to żądania
Zamawiający jest zobowiązany się zastosować w związku z uwzględnieniem w dniu
26.03.2017 r. w całości zarzutów Odwołującego podniesionych w Odwołaniu nr 1, przez co
w szczególności Zamawiający przyznał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi
na wezwanie z 07.02.2017 r. („Wezwanie nr 1") dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania są prawidłowe, a w związku z czym nie jest
uprawniony do ponownego wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie tych samych okoliczności;
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp poprzez ponowne,
bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy dokumenty złożone
przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają brak
podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (co potwierdza jednoznacznie
internetowe repozytorium zaświadczeń e-Certis) a dodatkowe dokumenty nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 03.04.2017 r. polegającej na
ponownym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Jak zostanie to wykazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, po pierwsze,
Zamawiający nie jest uprawniony do skierowania ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, których przedłożenia już żądał poprzez Wezwanie nr 1, a których prawidłowość
następnie
zakwestionował,
biorąc
pod
uwagę,
iż
ostatecznie
uwzględnił
on
w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu nr 1. Po drugie, dokumenty
złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają
brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie
z 03.04.2017 r. Odwołujący nie przedstawił żądanych przez Zamawiającego nowych
dokumentów, gdyż wszelkie niezbędne dokumenty zostały już złożone przez Odwołującego
w odpowiedzi na Wezwanie nr 1. Z tego powodu, na obecnym etapie Odwołujący narażony
jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci zatrzymania wadium oraz wykluczenia go
z udziału w postępowaniu.
1. Stan Faktyczny.
1.1. Zamawiający
wszczął
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego.
Przedmiotem zamówienia były produkty lecznicze szczegółowo opisane w zał. nr 1 do 3 do
SIWZ.
1.2. Zgodnie z pkt „Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia
”
(str. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”), Zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych w zakresie wyszczególnionych zadań („Pakietów"). W tym
sensie, zamówienie zostało podzielone na 3 części odpowiadające trzem pakietom.
1.3. Przedmiotem Pakietu 1 była dostawa produktu leczniczego o nazwie międzynarodowej
O. w postaci kapsułek twardych (str. 16 SIWZ).
1.4. W przypadku złożenia przez wykonawcę oferty na Pakiet 1, Zamawiający żądał
wniesienia wadium w wysokości 96.000.000 PLN.
1.5. Do upływu terminu składania ofert, w Pakiecie nr 1 złożona została tylko oferta
Odwołującego.
1.6. W dniu 07.02.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia określonych w SIWZ, tj. do
przedłożenia (i) dokumentu potwierdzającego niekaralność Odwołującego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz (ii) dokumentów
potwierdzających odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat,
składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie
z właściwym organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
1.7. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący przedłożył oświadczenie złożone dnia
10.01.2017 r. przed notariuszem potwierdzające niekaralność członków zarządu.
1.8. Ponadto, Odwołujący przedłożył również (i) oświadczenie własne z 10.01.2017 r. na
potwierdzenie okoliczności, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (w tym samym oświadczeniu wykazano
niekaralność członków zarządu) oraz (ii) zaświadczenie z 07.12.2016 r. wydane przez
Kierownika Urzędu Rejestracji Spółek w Wlk. Brytanii na podstawie brytyjskiej Ustawy
o Spółkach z 2006 r., z którego wynika, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji oraz
nie ogłoszono upadłości.
1.9. W dniu 02.03.2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wykluczeniu
go z postępowania, o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium, a także o częściowym
unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu 1.
1.10. W treści przesłanej informacji wskazał, że „w Wielkiej Brytanii działa kilka instytucji
zajmujących się udostępnianiem zaświadczeń o niekaralności. Najlepiej znaną w Polsce jest
DBS,
która
wystawia
zaświadczenia
o
niekaralności
również
w
związku
z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei instytucją, która odpowiada
w Wielkiej Brytanii za wystawianie zaświadczeń w pełni odpowiadających polskiemu KRK
(tylko niezatarte wyroki) jest Disclosure Scotland. Oznacza to, iż obywatele Wielkiej Brytanii,
starający się o uzyskanie zamówienia publicznego w Polsce, zobowiązani są do
przedstawienia któregoś z wymienionych zaświadczeń”.
1.11. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a w konsekwencji zatrzymał wadium Odwołującemu
oraz, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, unieważnił postępowanie w zakresie Pakietu
nr 1.
1.12. Jednocześnie, Zamawiający nie kwestionował dokumentów złożonych przez
Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, że nie zalega on z opłacaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne oraz, że nie otwarto wobec niego
likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości wskazanych w pkt 1.8 powyżej.
1.13. Odwołujący pismem z 08.03.2017 r. zwrócił się do Zamawiającego o unieważnienie,
powyższych czynności, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatrzymania
złożonego przez niego wadium oraz unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu Nr 1.
1.14. W treści przesłanego pisma, Odwołujący wskazał przede wszystkim, iż zgodnie z art.
26 ust. 7 Pzp w brzmieniu po nowelizacji przepisów Pzp, która weszła w życie 28.07.
2016 r., Zamawiający jest zobowiązany do korzystania (w pierwszej kolejności) z informacji
wskazanych w internetowej bazie e-Certis. Tymczasem, w bazie e-Certis zostało wprost
wskazane, iż oświadczenie własne (także złożone przed notariuszem) jest wystarczającym
dokumentem potwierdzającym niekaralność dla takich wykonawców.
1.15. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż do skutecznego i zgodnego z przepisami
zatrzymania wadium, konieczne jest wykazanie, że nieprzedłożenie wymaganych
dokumentów wynika z okoliczności obiektywnych. Ponadto, wykładnia celowościowa art. 46
ust. 4a Pzp, który to przepis Zamawiający wskazał jako podstawą zatrzymania wadium
Odwołującemu, prowadzi wprost do wniosku, iż powinien on znaleźć zastosowanie jedynie
w przypadku istnienia uzasadnionych wątpliwości potwierdzających istnienie zmowy
przetargowej między wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
1.16. W odpowiedzi na pismo Odwołującego, Zamawiający w dniu 13.03.2017 r. wskazał, iż
„zgodnie z informacjami Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie eCertis nie są
prawnie więżące".
1.17. Z kolei w odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołującemu,
Zamawiający podniósł, ze „wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium
wyłącznie w przypadku; gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez
zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie".
1.18. Odwołujący w dniu 13.03.2017 r. wniósł odwołanie od czynności wykluczenia go
z postępowania oraz zatrzymania wniesionego przez niego wadium, zarzucając tej czynności
naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania poprzez uznanie, że Odwołujący nie
przedstawił niezbędnych dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu
Odwołującego i nie przedstawił zaświadczenia o nazwie „Disclosure Scotland" - podczas
gdy,
zgodnie
z
dyspozycją
art.
26
ust.
7
Pzp
Zamawiający
powinien
(w odniesieniu do wykonawców z terenu Unii Europejskiej) korzystać z internetowego
repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów
zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium -
a zgodnie z informacjami zawartymi w systemie e-Certis w stosunku do Odwołującego
wystarczającym dokumentem było oświadczenie własne wykonawcy,
b) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, do którego doszło w konsekwencji powyższego, poprzez
bezzasadne unieważnienie postępowania w części, w której! jedyną ofertą była oferta
złożona przez Odwołującego - podczas gdy, Zamawiający nie był uprawniony aby tę ofertę
odrzucić i konsekwentnie powinien uznać tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu,
c) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez; bezzasadne
zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu z uwagi na to, że
Odwołujący nie przedstawił w ramach uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu tj. zaświadczenia o nazwie „Disclosure Scotland" - podczas gdy, nawet jeżeli
przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający był uprawniony, aby na tej
podstawie wykluczyć 2 Postępowania Odwołującego, to nie mógł jednocześnie zatrzymać
wniesionego przez tego wykonawcę wadium.
1.19. Postępowaniu odwoławczemu zainicjowanemu wniesieniem Odwołania nr 1 została
nadana sygn. akt: KIO 491/17.
1.20. Pismem z 26.03.2017 r., które wpłynęło do Izby w tym samym dniu, Zamawiający
udzielił odpowiedzi na Odwołanie nr 1, oświadczając, że uwzględnia je w całości.
1.21. Postanowieniem z 27.03.2017 r., rozpoznając Odwołanie nr 1 na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron, Izba; umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
KIO 491/17, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp.
1.22. W dniu 03.04.2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w SIWZ, tj. do przedłożenia (i)
dokumentu potwierdzającego niekaralność Odwołującego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz (ii) dokumentów potwierdzających
odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie z właściwym
organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości („Wezwanie nr 2").
2. Zarzut dotyczący sprzeczności wezwania nr 2 z żądaniami odwołującego zawartymi
w odwołaniu nr 1, uwzględnionym przez zamawiającego w całości.
2.1 W pierwszej kolejności należy wyraźnie podkreślić, że Zamawiający uznał w całości
zarzuty Odwołującego zawarte w Odwołaniu nr 1, co w efekcie doprowadziło do umorzenia
przez Izbę postępowania o sygn. akt: KIO 491/17 w oparciu o art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp.
2.2 W dalszej części przywoływanego przepisu zostało wprost wskazane, że „w takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
2.3 Innymi słowy, ustawodawca jasno przesądził, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania, jest on zobowiązany do postąpienia
(wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności) zgodnie z żądaniami odwołującego.
2.4 Powyższe znajduje odzwierciedlenie w bogatym orzecznictwie KIO. Przykładowo, warto
wskazał na wyrok KIO z 21.04.2015 r., sygn. akt: KIO 675/15 oraz na wyrok KIO
z 18.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1702/15).
2.5 Na marginesie, warto zauważyć, że w orzecznictwie KIO wskazuje się jedynie na dwie
sytuacje, których zaistnienie zwalnia zamawiającego ze wskazanego powyżej obowiązku. Po
pierwsze, zamawiający nie jest zobligowany do zastosowania się do żądań odwołującego,
gdy okażą się one niemożliwe do realizacji. Po drugie, uwzględnione nie mogą zostać
również takie żądania odwołującego, które są sprzeczne z prawem.
2.6 Wskazane okoliczności stanowią jednak wypracowany w orzecznictwie katalog
zamknięty, a przy tym, jako wyjątki, zgodnie z ogólnymi regułami wykładni, muszą być
interpretowane ściśle. Oznacza to, że odstąpienie przez zamawiającego od obowiązku
zrealizowania żądań zawartych w uwzględnionym przez niego w całości odwołaniu, jest
możliwe wyłącznie w przypadku, gdy zaistnieje któraś z powyższych przesłanek (wyrok KIO
z 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11).
2.7 Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie,
po pierwsze należy wyraźnie podkreślić, że nie wystąpiła żadna z Okoliczności wskazanych
powyżej. Zamawiający był więc zobowiązany postąpić zgodnie z żądaniem Odwołującego
zawartym w Odwołaniu nr 1.
2.8 Odwołujący ponadto zaznacza, iż w Odwołaniu nr 1 wyraźnie kwestionował stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie przedstawił niezbędnych dokumentów
potwierdzających niekaralność członków zarządu Odwołującego. Można wręcz stwierdzić, iż
polemika z tym błędnym przekonaniem wyrażanym przez Zamawiającego stanowiła
zasadniczą, najważniejszą część Odwołania nr 1, gdyż to właśnie błędna interpretacją art. 26
ust. 7 Pzp przez Zamawiającego, doprowadziła do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, zatrzymania wniesionego przez niego wadium, a także do częściowego
unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1.
2.9 Należy więc podkreślić, że skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty zawarte
w Odwołaniu nr 1, to w szczególności ostatecznie przychylił się do stanowiska
Odwołującego, zgodnie z którym oświadczenie własne wykonawcy jest wystarczające do
potwierdzenia niekaralności członków jego zarządu, z uwagi na treść 26 ust. 7 Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający powinien korzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń
e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów
w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.
2.10 Z uwagi na powyższe, ponowne skierowanie przez Zamawiającego żądania, by
Odwołujący przedstawił dokumenty na potwierdzenie niekaralności w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 Pzp oraz ust 5 pkt 5 i 6 Pzp jest całkowicie bezzasadne.
Odwołujący przedstawił już bowiem stosowne dokumenty w odpowiedzi na Wezwanie nr 1,
co Zamawiający wprost przyznał uznając Odwołanie nr 1.
2.11 Podkreślił, że w przywoływanym wcześniej wyroku o sygn. akt: KIO 2270/11:
„zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien
rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań (...) O ile zamawiający nie miał zamiaru
wykonać czynności zawartych w odwołaniach, nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań,
lecz wdać się w spór z wykonawcami, [co do] żądań których nie miał zamiaru uwzględniać”.
2.12 Warto również zaznaczyć, że powyższe orzeczenie KIO zapadło na gruncie
poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Obecne przepisy Pzp, w wyniku nowelizacji,
która weszła w życie 28.07.2016 r., są w tym zakresie jeszcze bardziej precyzyjne. Zgodnie
bowiem z art. 186 ust 4a Pzp, zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia jedynie części
zarzutów
podniesionych
w
odwołaniu.
Wówczas,
Izba
rozpoznaje
odwołanie
w zakresie pozostałych zarzutów.
2.13 Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości, choć nic nie stało temu na
przeszkodzie. Zamawiający więc świadomie zdecydował się na uznanie wszystkich zarzutów
podniesionych w Odwołaniu nr 1, w szczególności w zakresie dotyczącym dokumentów
potwierdzających niekaralność członków zarządu Odwołującego.
2.14 W celu oceny skutków podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego, sięgnął do wyroku
KIO z 28.01.2015 r., sygn. akt: KIO 77/15. Podsumowując, również w zaistniałym stanie
faktycznym, należy uznać, że ewentualną polemiką z argumentacją podniesioną przez
Odwołującego w zakresie dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu
Odwołującego, Zamawiający winien był podjąć w toku postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 491/17. Uznając zaś Odwołanie nr 1 w całości, Zamawiający przychylił sią do
stanowiska Odwołującego w tej kwestii i potwierdził, że przedłożył on już wszystkie
wymagane dokumenty w tym zakresie. W związku z powyższym, ponowne wezwanie ich
dotyczące, należy uznać za niedopuszczalne.
2.15 Podkreślił, że analizowana problematyka ma istotny wpływ na wynik postępowania.
W przypadku bowiem braku unieważnienia Wezwania nr 2, Zamawiający najpewniej
ponownie zakwestionuje złożone przez Odwołującego dokumenty, co w rezultacie
doprowadzi do ponownego wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatrzymania jego
wadium
i unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1, od których to czynności Odwołujący
ponownie będzie zmuszony raz jeszcze wnieść odwołanie.
2.16 Na marginesie, warto także zauważyć, iż Wezwanie nr 2 jest identyczne pod względem
zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów z Wezwaniem nr 1. W szczególności,
Zamawiający ponownie wymaga przedłożenia dokumentów potwierdzających odpowiednio,że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości, mimo iż, jak zostało wskazane, Zamawiający wcześniej nie kwestionował
dokumentów, które przedłożył Odwołujący w odpowiedzi na Wezwanie nr 1.
2.17 Zarówno więc opisane powyżej działanie, jak i całokształt czynności podejmowanych
przez Zamawiającego, należy ocenić jako mające na celu jedynie bezzasadne przedłużenie
postępowania.
2.18 Podsumowując powyższe rozważania, należy wskazać, że skierowanie przez
Zamawiającego Wezwania nr 2 jest niedopuszczalne w świetle art. 186 ust. 2, a w związku
z tym, czynność ta winna zostać unieważniona.
3. Zarzut dotyczący bezzasadności wezwania nr 2 w świetle dokumentów przedłożonych
przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie nr 1
3.1 W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, iż w pełni podtrzymuje argumentację
przedstawioną zarówno w piśmie z 08.03.2017 r., jak i w Odwołaniu nr 1.
3.2 Tym niemniej, dla zapewnienia przejrzystości niniejszego odwołania, Odwołujący
najpierw przywoła wskazane powyżej uzasadnienie, a następnie odniesie się do
poszczególnych twierdzeń zawartych w odpowiedzi Zamawiającego z 13.03.2017 r.
Z uwagi bowiem na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w Odwołaniu nr 1, to właśnie pismo, jako jedyne, zawiera interpretację art. 26 ust. 7 Pzp
przedstawioną przez Zamawiającego.
3.3 Zgodnie z zawiadomieniem o wykluczeniu wykonawcy z 27.02.2017 r. (pismo doręczone
Odwołującemu w dniu 02.03.2017 r.) („Zawiadomienie") Zamawiający, wskutek uznania, że
przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 dokumenty są
nieprawidłowe, działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczył Odwołującego z
Postępowania.
3.4 Z treści Zawiadomienia wynikało, że Odwołujący rzekomo nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia w związku z przedłożeniem (na wezwanie Zamawiającego) oświadczeń
złożonych przed notariuszem zamiast urzędowych zaświadczeń o niekaralności
wystawianych na terenie Wielkiej Brytanii. Zamawiający powołując się na wskazane
w Zawiadomieniu orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej uznał bowiem, że prawidłowym
dokumentem potwierdzającym niekaralność zgodnie z warunkami SIWZ, dla obywateli
Wielkiej Brytanii, jest Disclosure Scotland. Fakt, że Odwołujący nie przedłożył wskazanego
przez Zamawiającego zaświadczenia, zdaniem Zamawiającego, przesądza o tym, że
Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia a zatem podlega on wykluczeniu z
Postępowania.
3.5 Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w swoim
stanowisku zupełnie pomija bowiem bardzo istotną okoliczność prawną tj. przywoływaną
powyżej nowelizację przepisów Pzp, która weszła w życie 28.07.2016 r. O powyższymświadczy fakt, że przywoływane przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia orzecznictwo
KIO (tj. wyrok z 22.01.2015 r., sygn. KIO 2821/14) dotyczy stanu prawnego sprzed
wspomnianej powyżej nowelizacji.
3.6 Gdyby natomiast Zamawiający uwzględnił przy swoim rozstrzygnięciu wprowadzone do
PZP zmiany, to powinien zastosować się do obowiązku nałożonego na niego nowo
wprowadzonym art. 26 ust. 7 Pzp. Przepis ten dotyczy problematyki dokumentów
przedkładanych przez wykonawców zagranicznych (takich jak Odwołujący) składanych
w toku postępowania.
3.7 Zgodnie z treścią przywołanego przepisu „zamawiający korzysta z internetowego
repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim [podkreślenie
Odwołującego] takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są
objęte tym repozytorium/'.
3.8
Z powyżej przywołanego przepisu Pzp wynika zatem obowiązek korzystania przez
Zamawiającego (w pierwszej kolejności) z informacji wskazanych w internetowej bazie
e-Certis dostępnej na stronie internetowej prowadzonej przez Komisję Europejską pod
adresem
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/
. Celem tej bazy jest wskazanie
zamawiającym jakich dokumentów mogą żądać od wykonawców pochodzących z państw
Unii Europejskiej. Co istotne, informacje w bazie e-Certis zamieszczają same
zainteresowane państwa członkowskie jako najlepiej do tego przygotowane.
3.9
W tym miejscu należy wskazać, że przepisy Dyrektywy 2014/24/UE Rady
i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94, str. 65), których implementację do
polskiego porządku prawnego stanowi nowelizacja PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., zezwalały
państwom członkowskim na odroczenie obowiązku odnoszenia się do bazy e-Certis aż do
18.10.2018 r. (art. 90 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) Polski ustawodawca zdecydował jednak
o jej wykorzystaniu już od wejścia w życie wspomnianej nowelizacji, tj. 28.07.2016 r.
3.10
W związku z powyższym, należy zaznaczyć, że zawarte w piśmie Zamawiającego
z 13.03.2017 r, twierdzenie, iż „informacje zawarte na platformie eCertis nie są prawnie
wiążące", jest zupełnie bezpodstawne. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, art. 26 ust. 7
Pzp nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek (a nie uprawnienie) korzystania
z bazy e-Certis.
3.11
Szczególne zdziwienie może budzić fakt powołania się przez Zamawiającego na
regulacje Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). („Rozporządzenie"). Nawet gdyby bowiem uznać,że między Pzp a Rozporządzeniem zachodzi sprzeczność (choć zdaniem Odwołującego
taka sytuacja nie występuje), to właśnie przepisom Pzp - jako stanowiącym akt wyższego
rzędu -należy przyznać bezwzględne pierwszeństwo.
3.12
Powyższe jest szczególnie Istotne biorąc pod uwagę okoliczność, że gdyby
Zamawiający, tak jak wymaga tego od niego art. 26 ust. 7 Pzp, skorzystał w toku
Postępowania z systemu e-Certis (a nie polegał na nieaktualnym, z uwagi na zmianę stanu
prawnego, orzecznictwie KIO) i wyszukał w tej bazie informacje o dokumentach
wykazujących brak podstaw do wykluczenia z powodu karalności w stosunku do
wykonawców pochodzących z Wielkiej Brytanii (takich jak Odwołujący) to doszedłby do
słusznego wniosku, że oświadczenie własne (także złożone przed notariuszem) jest
wystarczającym dokumentem potwierdzającym niekaralność dla takich wykonawców.
3.13
Powyższe potwierdzają informacje, które Odwołujący uzyskał w systemie e-Certis.
Dla lepszej czytelności powyższego, poniżej przedstawiono ścieżkę dojścia do tych
informacji. W pierwszej kolejności należy wejść na stronę internetową:
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/
W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.
Następnie należy kliknąć w zakładkę znajdującą się po lewej stronie „Dokumentacja
zaświadczająca". Wówczas pojawi się wskazana poniżej strona wyszukująca. W polu Kraj
należy wybrać „United Kingdom" (poi. Zjednoczone Królestwo), a w polu rodzaj kryterium:
„Exclusion Ground: Grounds related to criminal convictions" (poi. podstawy wykluczenia:
podstawy odnoszące się do karalności), co zilustrował poniżej zrzutem ekranu.
W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.
Po kliknięciu w przycisk „Szukaj" pojawi się lista wszelkich możliwych dokumentów
(w sumie jest ich aż 19) przedkładanych w Wielkiej Brytanii na potwierdzenie braku
karalności: W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.
3.14
Co niezmiernie istotne z punktu widzenia stanu faktycznego zaistniałego,
w postępowaniu, żaden z 19 dokumentów wskazanych w bazie e-Certis nie stanowi
zaświadczenia (a już w szczególności przywołanego przez Zamawiającego zaświadczenia
Disciosure Scotland), a wszystkie te dokumenty stanowią oświadczenia własne wykonawcy.
3.15
Tym samym, Odwołujący jako spółka posiadająca siedzibę w Wielkiej Brytanii, której
członkowie zarządu również zamieszkują w Wielkiej Brytanii, działający zgodnie z przepisami
polskiego prawa (w szczególności art. 26 ust. 7 Pzp) wskazującymi wprost na informacje
zawarte w systemie e-Certis, przedstawił Zamawiającemu prawidłowy dokument
potwierdzający brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
co zresztą, jak zostało wskazane szczegółowo w pkt. 2 niniejszego uzasadnienia, zostało
przez Zamawiającego przyznane poprzez uwzględnienie w całości zarzutów podniesionych
w Odwołaniu nr 1.
3.16
W odniesieniu zaś do pozostałych dokumentów, których przedstawienia żąda
Zamawiający (tj. dokumentów potwierdzających odpowiednio, że Odwołujący nie zalega
z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że
zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec
Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości), Odwołujący ponownie
wskazuje, iż stosowne dokumenty zostały już przedłożone w odpowiedzi na Wezwanie nr 1,
zaś Zamawiający nie wyraził w stosunku do nich żadnych zastrzeżeń. W szczególności, nie
odniósł się do nich w treści Zawiadomienia. Co za tym idzie, w świetle braku przedstawienia
jakiejkolwiek argumentacji przez Zamawiającego, niemożliwe jest podjęcie z nią polemiki.
3.17 Z uwagi na powyższe, Odwołujący raz jeszcze podkreśla, iż wszystkie żądane
dokumenty znajdują się już w posiadaniu Zamawiającego, a w związku z tym ponowne
wezwanie do ich złożenia należy uznać za bezpodstawne, i jako takie, podlegające
unieważnieniu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była jedyną ofertą w pakiecie 1, która została złożona, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pkt. 2 Pzp z 07.02.2017 r., oświadczenia
Odwołującego z 10.01.2017 r. złożonego przed notariuszem potwierdzającego niekaralność
członków zarządów, oświadczenia własnego Odwołującego z 10.01.2017 r. na potwierdzenie
okoliczności, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne ani zdrowotne (w tym samym oświadczeniu wykazano niekaralność członków
zarządu) oraz zaświadczenia z 07.12.2016 r. wydanego przez Kierownika Urzędu Rejestracji
Spółek w Wlk. Brytanii na podstawie brytyjskiej Ustawy o Spółkach z 2006 r., z którego
wynika, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości,
informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz informacji o częściowym
unieważnieniu prowadzonego postępowania w Pakiecie 1 – oba pisma z 27.02.2017 r.,
pisma Odwołującego z 08.03.2017 r., pisma Zamawiającego z 10.03.2017 r., odwołania
z 13.03.2017 r. w sprawie o sygn.. akt: KIO 491/17, pisma Zamawiającego z 26.03.2017 r.,
postanowienia KIO z 27.03.2017 r. w. sprawie o sygn. akt: KIO 491/17, jak i wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 03.04.2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak i złożone przez Zamawiającego na rozprawie celem
uwiarygodnienia tez wyrażonych w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz przywołanych
stanowisk piśmiennictwa wydruki cytowanych artykułów:
1) Różowicz Konrad, Wykorzystanie informacji z repozytorium e-Certis w procesie udzielania
zamówień
publicznych,
opublikowano
ABC
2016,
komentarz
praktyczny
–
https://sip.lex.pl/#/publikacja/470074361/rozowicz-konrad-wykorzystanie-informacji-z-repozytorium-e-Certis-w-
procesie-udzielania-zamówien-publicznych.html;
2) M. Wojciechowskiego, Pęknie worek z unijnymi przetargami. Dyrektywy wdrożone.
Dziennik Gazeta Prawna, 15-17 lipca 2016 TGP nr 27 (32) / DGP nr 136 (4283)
gazetaprawna.pl
, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez ponowne, bezzasadne wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, podczas gdy czynność ta stoi w sprzeczności z żądaniem zawartym przez
Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 13.03.2017 r., w sprawie o sygn. akt: KIO
497/11 („Odwołanie nr 1"), do którego to żądania Zamawiający jest zobowiązany się
zastosować w związku z uwzględnieniem w dniu 26.03.2017 r. w całości zarzutów
Odwołującego podniesionych w Odwołaniu nr 1, przez co w szczególności Zamawiający
przyznał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 07.02.2017 r.
(„Wezwanie nr 1") dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania są prawidłowe, a w związku z czym nie jest uprawniony do ponownego
wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tych samych
okoliczności;
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp poprzez ponowne,
bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy dokumenty złożone
przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają brak
podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (co potwierdza jednoznacznie
internetowe repozytorium zaświadczeń e-Certis) a dodatkowe dokumenty nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i przywołanych w nich
dokumentów. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności.
Nadto, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że uwzględniając zarzuty
poprzedniego odwołania miał na względzie swój błąd proceduralny, gdyż wezwanie
z 07.02.2017 r. oparte było na przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, a przedmiotowe postępowanie
prowadzone było w trybie art. 24 aa Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 26 ust. 1 Pzp
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z powyższego, jak i z przepisów wskazujących
okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty czy wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
wynika, że upływ ustawowych dziesięciu dni, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp nie
powoduje automatycznie sankcji odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, choćby
z tego względu, że w gestii Zamawiającego pozostaje jeszcze instytucja wynikającą z art. 26
ust. 3 Pzp. Przywołał także wskazanie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte
w opracowaniu pt: "Kwalifikacja podmiotowa wykonawców", gdzie stwierdzono, że: "(...) Na
podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia
o wartości równej lub powyżej progów UE, wzywa, a w przypadku zamówień o wartości
poniżej progów UE, może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca na
wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie
będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie
podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Trzeba pamiętać, że procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem, ma charakter jednorazowy. Natomiast dopiero po zastosowaniu ww.
procedury, jeżeli wykonawca ten nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert, do przedłożenia stosownych dokumentów.(...)". Wyjaśnił, że wobec więc
faktu, iż Zamawiający dokonał wezwania tylko na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
w przedmiotowej sprawie koniecznym było dokonać ponownego wezwania Odwołującego,
tym razem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z zaistnieniem przesłanek określonych tym
przepisem. Dlatego też podniesiony zarzut w pierwszym odwołaniu Odwołującego braku
podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz unieważnienia postępowania były słuszne, gdyż
na ówczesnym etapie postępowania czynności Zamawiającego były przedwczesne. Dlatego
też nastąpiła konieczność uznania odwołania odwołującego ze stosownym odniesieniem co
do podstaw tego uznania. Stąd też zachodziła konieczność wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zgodnie z treścią pisma z 03.04.2017 r.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.
Względem kwestii niewykonania uwzględnienia. Niewątpliwie Zamawiający biorąc
pod uwagę jego wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a które mają swoje
potwierdzenie w podstawie prawnej obu wezwań miał podstawę do uznania, że jego
czynność z 02.03.2017 r. m.in. wykluczenie była przedwczesna. Izba podziela w tym
kontekście stanowisko wynikające z orzecznictwa, że uwzględnienie zarzutów nie może
prowadzić do czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Inaczej mówiąc odstąpienie
od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie
wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też jest niezgodne
z prawem. Na powyższe wskazuje w drugim zdaniu cytowanego poniżej fragmentu wyrok
KIO z 22.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1159/16; KIO 1174/16: „Celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór oferty (wykonawcy) dokonany
prawidłowo, podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu,
a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić -niezgodne więc z tym
założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego
(niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, czy tym bardziej jego
bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie zamawiającego
niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.,
jeśli jego czynność jest poprawna w świetle
przepisów "merytorycznych", tj. dotyczących samej procedury udzielania zamówienia, czyli,
gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawnego odrzucenia,
poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub też poprawnie ich nie dokonał).". Podobnie
w wyroku KIO z 01.08.2016 r., sygn. akt: 1296/16, KIO 1323/16: „Uwzględnienie zarzutów
odwołania nie może prowadzić do dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnej
z prawem lub postanowieniami SWIZ.”.
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający dokonując powtórnie
czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu ma
możliwość samodzielnego podejmowania czynności, które nie były przedmiotem
postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W takim
wypadku zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet wskutek uwzględnienia
odwołania, winien kierować się w swoich działaniach przepisami prawa, postanowieniami
SIWZ i opierać swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. W przeciwnym
wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu
czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej
wadliwości. (za wyrokiem KIO z 28.07.2011r., sygn. akt: KIO 1529/11).
Jednocześnie Izba potwierdza, za orzecznictwem, że przepis ten (art. 186 ust. 2 Pzp)
sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia odwołania, ale dają podstawę do
ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego zarzutu, celem jego rozpoznania na
rozprawie. Przykładowo, wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2313/13: „Izba nie ma
możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne
z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie
w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów
odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy
umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego
art. 186 ust. 2 pzp nie może – co do zasady – stanowić samoistnej podstawy
do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany
z umorzeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
przez niezależny organ orzekający, a nie przepis materialny ustawy pzp regulujący stricte
czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie przez
zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem
o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim
zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien
kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.”. Podobnie w wyroku z 05.11.
2013 r., sygn. akt: KIO 2480/13: „Niewykonanie czynności związanych z żądaniem
uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże się dla zamawiającego z jednym
negatywnym skutkiem – możliwością przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności zamawiającego podjęte wbrew
zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają
merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym
w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie
posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach
postępowania odwoławczego.” oraz w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2241/15: „Izba
uznała w świetle prezentowanego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie przepisu
proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków. Rzeczywiście
przy obecnym kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie
z żądaniami wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma jedynie ten
skutek, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności
powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej
zarzutów.”.
W konsekwencji nawet uznanie wadliwości realizacji w praktyce dokonanego
uwzględnienia nie może samo w sobie skutkować uwzględnieniem rozpatrywanego
odwołania, a co najwyżej umożliwia rozpoznanie kolejnego zarzutu który byłby
w przedmiotowym stanie faktycznym de facto tożsamy z zarzutem pierwszym w odwołaniu
o sygn. akt: KIO 491/17. Izba, tak ostatecznie, uwzględniając wątpliwości Odwołującego co
do czynności Zamawiającego dokonanych po uwzględnieniu, uznała rozpoznając zarzut
drugi aktualnego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 727/17. Przy czym, wobec nie
potwierdzenia się tego zarzutu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, oddalił pierwszy
z rozpoznawanych zarzutów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 7 Pzp, Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do:
• po pierwsze - korzystania z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis,
• po drugie wymagania przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów
w formie dokumentów, które są objęte repozytorium e-Certis.
Jednocześnie należy zgodzić się, że: „W e-Certis zawarte są informacje
o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w jednym z 32 krajów, w celu weryfikacji
wykonawców- w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to
dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania
(niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). W zasadniczym
zakresie będą to zatem informacje o odpowiednikach dokumentów występujących w obrocie
krajowym. Niekiedy jednak poszczególne kraje ustanawiają inny stopień rygoryzmu odnośnie
poszczególnych dokumentów, a w efekcie w niektórych krajach wymagane jest
przedstawienie dokumentu wydanego przez odpowiedni organ państwowy, a w innych
wystarczające
jest
przedstawienie
oświadczenia
własnego.”
(Różewicz
Konrad,
Wykorzystanie informacji z repozytorium e-Certis w procesie udzielania zamówień
publicznych,
opublikowano
ABC
2016,
komentarz
praktyczny
–
https://sip.lex.pl/#/publikacja/470074361/rozowicz-konrad-wykorzystanie-informacji-z-
repozytorium-e-Certis-w-procesie-udzielania-zamówien-publicznych).
Jednocześnie korzystając z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis
Zamawiający winni uwzględnić, że informacje zawarte w e-Certis nie są źródłami prawa,
dlatego rozstrzygając wszelkie wątpliwości konieczne jest uwzględnienie regulacji
normatywnych obowiązujących w danym kraju. Opieranie decyzji proceduralnej na
informacjach zawartych w repozytorium e-Certis powinno następować z zachowaniem
odpowiedniego poziomu ostrożności. Podobnie w przywołanym powyżej komentarzu, jak
i w artykule: M. Wojciechowskiego. Pęknie worek z unijnymi przetargami. Dyrektywy
wdrożone. Dziennik Gazeta Prawna, 15-17 lipca 2016 TGP nr 27 (32) / DGP nr 136 (4283)
gazetaprawna.pl
. Podobnie stwierdza się w artykule, który nie był przywoływany przez żadną
ze stron - M. Jastrzebski, Dokumenty Wykonawcy Zagranicznego, Zamawiający, Nr 21, I-II
2017, choć generalnie uznaje się właściwym kierunkiem korzystanie z tej bazy: „Mimo, iż
z przepisu ustawy wynika, że zamawiający jest zobowiązany do korzystania z tej bazy
danych, to zgodnie z informacjami Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie
eCertis nie są prawnie wiążące. Konsekwencją powyższego, w przypadku zmiany sposobu
uzyskania dokumentu lub oświadczenia i braku aktualizacji systemu, może być żądanie
przez zamawiającego dokumentu, którego uzyskanie nie jest już możliwe. Niewykluczone są
także awarie systemu i brak możliwości weryfikacji dokumentów. Mimo wskazanych wyżej
ryzyk, korzystanie przez zamawiających z tej bazy danych jest jak najbardziej słuszne”.
Izba także podziela tezy piśmiennictwa przedłożonego przez Zamawiającego zgodnie
z którymi w wypadku rozbieżności między dokumentami przedstawionymi w postepowaniu
a wynikającymi z e-Certis winno być to przedmiotem wyjaśnień (w ocenie Izby art. 26 ust. 4
Pzp), a w ostateczności można zastosować § 7 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) –
Zgodnie z nim, w przypadku wątpliwości, co do treści dokumentu złożonego przez
wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego
dokumentu. W tym zakresie e-Certis może okazać się pomocne przy ustalaniu właściwego
organu.
Nadto, analizując art. 26 ust.7 Pzp w jego drugiej części nie można abstrahować od
art. 25 ust.1 Pzp, jak i przywołanego rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym bowiem akcie wykonawczym
wskazane są chociażby rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawców. Jedne wprost wskazane inne określone rodzajowo. Nadto, utrzymano
dotychczasowy prymat zaświadczeń, czyli w pierwszej kolejności Wykonawcy winni
przedłożyć dokument urzędowy, a dopiero gdy taki nie jest wystawiany można go zastąpić
dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy złożone przed notariuszem lub przed
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego.
W efekcie Izba podzieliła stanowisko wynikające z piśmiennictwa przedstawionego
przez Zamawiającego zgodnie z którym: „Jeżeli zamawiający uzna, że przedłożenie
dokumentów jest konieczne, w pierwszej kolejności powinien żądać przedstawienia mu
dokumentów, o których informacje są zawarte w repozytorium e-Certis. Nakaz ten znajduje
zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której zamawiającemu przysługuje jakakolwiek doza
swobody decyzyjnej. W przypadku dokumentów ścisłe skonkretyzowanych w ramach r.r.d.
gospodarz postępowania wymaga przedłożenia dokumentów wskazanych w tym akcie
normatywnym. Ponadto nakaz ten nie ma charakteru absolutnego i zamawiający może
odstąpić od wymagania dokumentów, o których informacje są zawarte w repozytorium e-
Certis, wszakże art. 27 ust. 6 p.z.p. posługuje się sformułowaniem „przede wszystkich", które
należy interpretować jako „w pierwszej kolejności". Nie przewiduje on zatem absolutnego
nakazu wymagania wyłącznie takich dokumentów”.
Reasumując, Zamawiający są zobligowani do porównanie otrzymanych dokumentów
z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis w zakresie weryfikacji oświadczeń,
zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. Niemniej jednak
w regulacjach normatywnych nie ustanowiono domniemania prawidłowości informacji w nim
zawartych, które pozwalałoby na poprzestanie w toku weryfikacji na prostej konfrontacji
dokumentów przedłożonych przez wykonawców z informacjami zawartymi w repozytorium
e-Certis. Wyraźnie stwierdza się na jej stronie, że niniejsza baza ma charakter pomocniczy
i nie jest wiążąca. Powyższa okoliczność ma charakter notoryjny i nie wymaga dowodu.
Zamawiający zasadnie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że zgodnie z informacją
Komisji Europejskiej umieszczoną na stronie internetowej (w załączeniu) - „e-CERTIS to
system informacyjny, za pośrednictwem którego użytkownicy mogą sprawdzić, jakie
zaświadczenia są wymagane w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w UE.
Z systemu mogą korzystać europejskie firmy, które planują wziąć udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, oraz nabywcy publiczni, którzy muszą ocenić oferty złożone przez
oferentów z różnych państw członkowskich. e-CERTIS pomaga im zrozumieć jakiego rodzaju
dokumentacja jest wymagana lub została przedstawiona przez drugą stronę. Aby uzyskać te
informacje, wystarczy podać opis dokumentu potwierdzającego spełnienie kryteriów
wykluczenia lub kryteriów kwalifikacji w ramach danej procedury. Wyszukiwanie można
przeprowadzić w dowolnym języku UE. Uwaga: e-Certis to pomocnicza baza danych, a nie
serwis dostarczający porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje
wyświetlające się jako wynik wyszukiwania zostaną uznane za wiążące przez instytucję
zamawiającą. e-Certis jest systemem informacyjnym ułatwiającym rozeznanie się
w wymogach i uznanie różnego rodzaju zaświadczeń, które są najczęściej wymagane
w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w poszczególnych państwach
członkowskich. Informacje zawarte w bazie danych zostały dostarczone przez władze
krajowe i są regularnie aktualizowane".
Nie można wobec wcześniejszego zaimplementowania niż to stanowił art. 90 ust. 5
Dyrektywy 2014/24/UE Rady i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94,
str. 65), poprzez art. 26 ust. 7 Pzp art. 61 ust. 1 przywołanej dyrektywy wywodzić, jak
ukazywał to na rozprawie Odwołujący, absolutnego prymatu informacji ze strony e-Certis.
Jednocześnie sformułowanie „przede wszystkim” w art. 26 ust. 7 Pzp jednoznacznie
sugeruje, że nie mają informacje w tym zakresie zawarte na stronie e- Certis charakteru
katalogu zamkniętego i mogą być inne dokumenty w nim nie wymienione w danym kraju. Na
uwadze należy mieć również, że system ten obejmuje wykaz dokumentacji wymaganej
w poszczególnych państwach i nie zawiera on listy dokumentów równoważnych do
dokumentacji wymaganej zgodnie z polskimi przepisami.
Izba nie podziela także tez Odwołującego o absolutnym prymacie informacji
pochodzących ze strony e-Certisu nad rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż akt wykonawczy jest również wynikiem
delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp. W konsekwencji nie można de facto
wywodzić, że art. 26 ust. 7 Pzp z racji swojego ustawowego charakteru ma niejako
pierwszeństwo nad przywołanym rozporządzeniem i czynić ten akt wykonawczy zbędnym
w odniesieniu do podmiotów zagranicznych, poprzez uznanie nadrzędności repozytorium e-
Certis, które nie ma mocy wiążącego dokumentu prawnego na terytorium Unii Europejskiej.
Jednocześnie należy zauważyć, że jeżeli Odwołujący uznawał prymat informacji
zawartych w e-Certis i oczekiwał, że Zamawiający będzie wymagał „tylko i wyłącznie”, a nie
jak stanowi przepis „przed wszystkim” - takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie
dokumentów, które są objęte repozytorium e-Certis winien zaskarżyć postanowienia SIWZ
(Rozdz. VI pkt 3 ppkt 1), które w tym zakresie powielają przepisy rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podziela gruntowane stanowisko
wynikające z orzecznictwa Izby, zgodnie z którym w Wielkiej Brytanii można uzyskać na
potrzeby zamówień publicznych dla osoby fizycznej członka zarządu dokument
o niekaralności stanowiący odpowiednika polskiego KRK, w konsekwencji przedłożenie
oświadczenie własnego złożonego przed notariuszem jest działaniem niewłaściwym. W tym
zakresie należy przywołać orzecznictwo Izby: wyrok KIO z 22.01.2015 r. sygn. akt: KIO
2821/14, wyrok z 30.03.2015 r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15,
wyrok KIO z 02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1822/15, wyrok KIO z 14.09.2015 r., sygn. akt: KIO
1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, wyrok KIO z 10.11.2015 r., KIO 2294/15, wyrok
z 04.01.2016 r. /omyłkowo wpisany datę ogłoszenia orzeczenia rok 2015 r./, sygn. akt: KIO
2684/15, jak i Informację o wyniku kontroli uprzedniej z 14.12.2015 r., sygn. akt:
UZP/DKUE/KU/119/15. W konsekwencji dokumentem - na podstawie Ustawy o Policji
z dnia 1997 r. - potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym
odpowiednikiem polskiego KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland - czyli
Podstawowe
Zaświadczenie
o
Niekaralności. Zaświadczenie
Basic
Disclosure
wystawione może być dla mieszkańców całej Wielkiej Brytanii, nie zaś tylko Szkocji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba z uwagi na art. 190 ust. 7 Pzp nie odnosiła się do de facto nowego zarzutu
sformułowanego na rozprawie przez Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rodzaju uchybień w dokumentach złożonych pierwotnie w
odpowiedzi na wezwanie z 07.02.2017 r.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów w wysokości – 3 934,00 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 300,00 zł (tylko w jedną stronę
gdyż nie przedłożono rachunków, tzn. biletów powrotnych), zgodnie z przedłożonymi biletami
PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw
w kwocie łącznej 34,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 706/17 z dnia 2017-05-09
