rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 761/16
KIO 761/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.04.2017 r. przez wykonawcę
A. P. S.A. (…) w postępowaniu prowadzonym przez M. S. (…)
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.04.2017 r. przez wykonawcę
A. P. S.A. (…) w postępowaniu prowadzonym przez M. S. (…)
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 7 i nakazuje
zamawiającemu dokonania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
1.1
doprecyzowanie sposobu naliczania kar umownych tak, aby wnioski wykonawcy
kierowane do zamawiającego o przekazanie informacji niezbędnych do usunięcia zgłoszenia
– bez zwrotu zgłoszenia, nie były traktowane jako podstawa do naliczenia kary umownej,
1.2
Odpowiednie wprowadzenie nakazanych zmian do wszystkich odpowiednich
postanowień SIWZ i treści Ogłoszenia o zamówieniu.
1.3
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od zamawiającego M. S. (…) na rzecz odwołującego A. P. S.A. (…) kwotę 2
143,00( dwa tysiące sto czterdzieści trzy) złote stanowiącą częściowy zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………
Sygn.. akt KIO 761/17
UZASADNIENIE
M. S. (…), dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego
Krajowego Rejestru Sądowego". Znak sprawy BA-F-H-3710-5/17. Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 roku, Dz.
UE 2017/S 067-126346. Również w powyższym dniu Zamawiający udostępnił wykonawcom
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potencjalny wykonawca zamówienia A.
P. S.A. (…), dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami
Ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z naruszeniem przepisów prawa.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, że poprzez dokonanie w/w
czynności opisu naruszył przepisy: art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1a, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 36 ust.
1 pkt 3) i pkt 5) Pzp, art. 41 pkt 7)Pzp, a także art.353
, art. 387, Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w niniejszym
Odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w niniejszym
Odwołaniu. Przed przedstawieniem zarzutów i żądań wynikających z odwołania Izba zwraca
uwagę na nieprawidłowość w formułowaniu zarzutów przedmiotowego odwołania, otóż
zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Treści podniesionego zarzutu nie można zawężać wyłącznie do twierdzeń zawartych w
petitum odwołania. Jednakże formułowanie odwołania w ten sposób iż w petitum odwołania
znajduje się wyłącznie wskazanie przepisów prawa, które nie tworzą zarzutów odwołania, a
konkretnych zarzutów i żądań trzeba poszukiwać dopiero w treści uzasadnienia odwołania,
jest zdaniem Izby zbyt dużym odstępstwem o ustalonego w przepisie art. 180 ust.3 Pzp
wzorca, wskazującego na ustaloną kolejność i układ treści odwołania.
Na wstępie podać należy także, iż Odwołujący na etapie posiedzenia poinformował o
wycofaniu zarzut ozn. Nr 1;3 i 6 . Wobec tego stan faktyczny odnoszący się do tych zarzutów
te nie zostaje przedstawiony.
- w zakresie zarzutu ozn. nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodność
zobowiązań nałożonych na Wykonawcę w Załączniku nr 10 do Wzoru Umowy w stosunku do
zobowiązań wynikających z treści Rozdziału 1 SIWZ - ppkt 7.2.2. i Rozdziału 2 „Formularz
oferty" oraz braku spójności zapisów samego Załącznika nr 10 do Wzoru Umowy - w
zakresie składu Zespołu dedykowanego do realizacji Umowy. Uzasadniając zarzut podał, że
w pkt 7.2.2 SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie jakimi osobami winien dysponować
wykonawca, aby spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie osób. Jednocześnie
Zamawiający oczekuje iż wykonawca na etapie podpisywania umowy o realizacje
zamówienia przedłoży załącznik nr 10 do Umowy w którym poda dalszy wykaz osób do
realizacji zamówienia. Wobec tego wykonawca nie wie dlaczego Zamawiający wymaga
dwóch różnych zakresowo wykazów osób, a ponadto nie wie jakie będą konsekwencje w
przypadku wskazania w załączniku nr 10 osób, które po weryfikacji przez Zamawiającego nie
zostaną przez niego zaakceptowane. Podniósł także iż Zamawiający zastrzegł sobie prawo
weryfikacji tych osób bez doprecyzowania na czym ta weryfikacja miałaby polegać. Wskazał,że zachodzi zatem wewnętrzna sprzeczność w obrębie samego Załącznika nr 10 do Umowy
oraz jego niezgodność z zapisami Ogłoszenia, SIWZ i Formularza ofertowego (które
powinny jednoznacznie wyznaczać zakres wymagań Zamawiającego i zobowiązań
Wykonawcy). Nadto, w przypadku udzielenia zamówienia sprzeczność ta powoduje, iż nie
jest wiadome jak winna zostać wypełniona tabela w Załączniku nr 10.
- w zarzucie nr 4 Odwołujący podniósł, że postanowienie § 2 ust 19 Wzoru Umowy (Tom lI
SIWZ), przewidujące jednostronną możliwość zmiany przez Zamawiającego procedur z
Załączników do umowy powoduje niepewność co do zakresu przedmiotu zamówienia,
niemożność skalkulowania oferty oraz nadmierne uprzywilejowanie Zamawiającego, jako
strony Umowy. Powyższe wynika z §2 ust.19 wzoru Umowy i stanowi naruszenie art. 29 ust
1, art. 144 Pzp oraz art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut podał, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany
procedur określonych w Załącznikach do Umowy, które mogą być dokonywane
jednostronnie przez Zamawiającego w trakcie wykonywania umowy, bez zmiany
(podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy. Przywołane w tym ustępie „procedury
określone w Załącznikach do Umowy" definiują zarówno zasady realizacji usług, których
zmiana może istotnie wpływać na pracochłonność po stronie Wykonawcy, jak również
zasady naliczania kar umownych (np. przez zdefiniowanie uchybień zagrożonych karami
umownymi). Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do jednostronnej zmiany przedmiotu
Umowy w powyższy sposób powoduje, że w praktyce Zamawiający może wymagać od
Wykonawcy świadczenia dowolnych innych usług niż te wymienione w SIWZ. Skutkiem
takiego zapisu stanowiącego o niedookreśleniu, otwarciu przedmiotu zamówienia jest
niemożność sporządzenia oferty, w której Wykonawca wyceni wszystkie swoje usługi i
oszacuje ryzyka związane z realizacją zamówienia. Stanowi to naruszenie art. 29 ust.1 Pzp.
Gdyby przyjąć za uprawniony brak określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot umowy nie zostałby dookreślony,
pozostawałby otwarty - co niewątpliwie przekracza granice swobody umów, gdyż treść
takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie z umowy §2 ust.19.
- w kolejnym zarzucie ozn. nr 5 Odwołujący podniósł, że wskazany w § 2 ust 20 Wzoru
umowy (Tom II SIWZ) 30-dniowy termin na rozpoczęcie świadczenia usług od dnia
przekazania kodów źródłowych i dokumentacji Systemu jest zbyt krótki w stosunku do
złożoności zamówienia i zmian, które zajdą w Systemie w okresie od przekazania
dokumentacji Systemu w niniejszym postępowaniu do dnia zawarcia Umowy. Może to
spowodować, że doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe - nieważnej na
podstawie art. 387 kc. Podniósł, że według jego obliczeń biorąc pod uwagę wielkość
systemu i możliwość ciągłych jego zmian także na etapie przejmowania czynności po
podpisaniu umowy, a także tego, że wykonawca uzyska dostęp do kodów źródłowych
dopiero od dnia podpisania umowy to wskazany termin 30 dniowy jest zbyt krótki. Niezbędne
jest jego wydłużenie i Odwołujący wskazał, iż właściwym będzie termin 90 dni.
Wobec powyższego wniósł o dokonanie zmiany treści SIWZ tak, aby treść § 2 ust.20 wzoru
Umowy otrzymała brzmienie „Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w
ust. 1, nie później niż po upływie 90 dni od dnia przekazania mu kodów źródłowych i
Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca w powyższym
terminie ma obowiązek podjąć wszelkie działania skutkujące rozpoczęciem realizacji usług
będących przedmiotem Umowy. Wykonawca będzie osiągał gotowość do świadczenia usługi
na środowisku testowym.
- w zarzucie ozn. nr 7 Odwołujący podniósł, iż postanowienia SIWZ dotyczące podstaw
naliczania kar umownych w procesie obsługi Zgłoszeń w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowują Zamawiającego oraz mogą powodować utrudnienia w realizacji Umowy co
stanowi naruszenie art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Podał iż w ramach procedury obsługi Zgłoszeń Zamawiający dopuszcza możliwość
jednokrotnego przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę Zgłoszenia do uzupełnienia
lub jednokrotnego przekazania przez Zamawiającego rozwiązanego Zgłoszenia z uwagami
do Wykonawcy. Każde kolejne przekazanie Zgłoszenia Wykonawcy lub Zamawiającemu,
Zamawiający traktuje jako uchybienie skutkujące karą umowną oraz niekorzystnym dla
Wykonawcy naliczaniem czasu obsługi zgłoszenia.
Odwołujący wskazał, że naturalnym elementem obsługi zgłoszeń przez Wykonawcę jest - w
szczególności w przypadku analizy zgłoszeń dotyczących błędnego działania
oprogramowania - konieczność pozyskiwania od zgłaszającego dodatkowych informacji
niezbędnych do ustalenia źródła przyczyny zgłoszenia. Potrzebnymi informacjami mogą być
m.in. logi z działania poszczególnych elementów systemu, zrzuty ekranu, informacje o
działaniach użytkownika prowadzących do wystąpienia incydentu, ale także np. wyniki
działań diagnostycznych zaleconych do wykonania w Systemie przez osobę diagnozującą
zgłoszenie po stronie Wykonawcy. Podkreślił, że według opisanych w SIWZ zasad kolejne
przekazania przez Wykonawcę zgłoszenia do uzupełnienia przez Zamawiającego wynikają z
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na poprzednie uzupełnienia, prowadząc w
rezultacie do ustalenia miejsca występowania pierwotnej przyczyny problemu. Odebranie
Wykonawcy możliwości wielokrotnego uzupełniania danych w Zgłoszeniu będzie prowadzić
do konieczności uwzględnienia przez Wykonawcę w pierwszym zapytaniu do
Zamawiającego wszelkich możliwych ścieżek diagnostycznych, uwzględniających np. liczne
powiązania z innymi systemami/podsystemami, które wymagać będą od Wykonawcy
zadania niezasadnie dużej liczby zapytań, a od Zamawiającego pozyskiwania dużej ilości
informacji, z których tylko niektóre będą niezbędne do rozwiązania problemu. Z tego względu
możliwość wieloetapowego dochodzenia do przyczyny problemu jest również ze strony
Zamawiającego bardziej uzasadniona ekonomicznie. Ponadto wykonawca powinien mieć
zagwarantowaną możliwość oceny i odniesienia się do zgłoszonej przez Zamawiającego
reklamacji rozwiązania zgłoszenia oraz do jakości i zakresu uzupełnienia Zgłoszenia przez
Zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmian w tym zakresie tak, aby Odwołujący miał możliwość dwukrotnego przekazania
zgłoszenia do uzupełnienia Zamawiającemu, jako uchybienie traktując każde kolejne
nieuzasadnione przekazanie zgłoszenia do uzupełnienia Zamawiającemu, jak również
dopuszczeniem możliwości dwukrotnego nieobjętego sankcjami przekazania lub zwrócenia
wykonawcy zgłoszenia, z powodu nieskutecznego docelowego rozwiązania zgłoszenia, a
także powiązaniem ewentualnych sankcji finansowych i dotyczących naliczania czasu
obsługi Zgłoszenia od oceny, czy kolejne przekazanie zgłoszenia do wykonawcy lub
Zamawiającego było zasadne.
- w kolejnym zarzucie 8 Odwołujący zakwestionował prawo Zamawiającego do
arbitralnego decydowania o konieczności wykonania i rozliczenia Nowej Wersji Systemu przy
obsłudze Zgłoszenia w ramach usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu co powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony, brak
jest danych potrzebnych do oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie skalkulowanie
rzetelnej oferty uwzględniającej prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zobowiązań
umownych, co stanowi naruszenie 29 ust. 1 Pzp, a z drugiej stanowi nieuzasadnione
uprzywilejowanie Zamawiającego, co jest naruszeniem art. 353
Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Podał, że w załączniku nr 7 do Umowy Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
monitorowania konieczności instalacji poprawek dla środowisk technologicznych Systemu.
Zamawiający ustalił tam, że w sytuacji jego decyzji o instalacji np. nowych rozwiązań
technologicznych, jeżeli w jego ocenie zajdzie taka potrzeba, Wykonawca zobowiązany
będzie do dostarczenia nowej wersji Systemu, a całość prac z tym związanych rozliczona ma
zostać w ramach usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego
dla Systemu. Zdaniem odwołującego dla tak postawionych warunków realizacji usług
wsparcia technicznego dla Systemu Wykonawca nie jest w stanie wycenić swoich usług ani
oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Powoduje to, iż przy obecnym
brzmieniu SIWZ Odwołujący nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty.
Wskazane postanowienia SIWZ naruszają zatem także obowiązek Zamawiającego
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący oczekuje wprowadzenia zmian w
tym zakresie, polegających na tym aby prace te nie były rozliczane z kosztów utrzymania
systemu, lub żąda zobowiązania Zamawiającego do wskazania maksymalnej kwoty, która
będzie niezbędna do poniesienia aby oczekiwane zmiany wykonać, po to aby ta kwota
mogła zostać zarejestrowana i ujęta w kosztorysie systemu.
- w zakresie zarzutu 9 Odwołujący podniósł, że postanowienia Załącznika nr 9 oraz
Załącznika nr 11 dotyczące wymagań w zakresie przygotowania, przeprowadzania i oceny
szkoleń nie zawierają zobiektywizowanych kryteriów odbioru produktów, co powoduje że
przedmiot zamówienia jest z jednej strony niedookreślony, brak jest danych potrzebnych do
oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie skalkulowanie rzetelnej ceny oferty
uwzględniającej prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zobowiązań umownych - co
stanowi naruszenie 29 ust. 1 Pzp, a z drugiej stanowi nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego - co jest naruszeniem art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art.
139 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut podał, iż procedura regulująca zlecanie, wytwarzanie i odbiór
produktów szkoleniowych została określona w Załączniku nr 9 „Wytyczne do przygotowania i
zrealizowania szkoleń/warsztatów dla użytkowników wewnętrznych, Administratorów
Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego". Opisane w powyższych
dokumentach zasady naruszają równowagę praw Zamawiającego i Wykonawcy oraz
uniemożliwiają złożenie racjonalnej i rzetelnej oferty. Opisane w Załączniku nr 9 zasady
zmuszają Wykonawcę do zbudowania kompletnego produktu szkoleniowego (pkt. 5.2
Załącznika nr 9) na podstawie kilku podstawowych informacji (w tym „minimalnej tematyki
szkolenia") oraz jednocześnie nie określają kryteriów odbioru tego produktu, poza
„uznaniem" przez Zlecającego produktu za wystarczający. Sytuacja taka może powodować
konieczność wielokrotnego tworzenia przez Wykonawcę produktu szkoleniowego w
zależności od zmieniających się w czasie wymagań Zamawiającego. Brak równowagi
widoczny jest również w przyjętych przez Zamawiającego zasadach rozliczenia „szkolenia
niskiej jakości". Niską jakość szkolenia, zgodnie z Załącznikiem nr 9, stwierdza się gdy, cyt.:
„a. Wykonawca dostarczył mniej niż 80% poprawnie wypełnionych ankiet szkoleniowych
wypełnionych i podpisanych przez uczestników obecnych na szkoleniu;
b.
Wykonawca uzyskał wynik gorszy niż 60 punktów z wyliczenia średniej jakości
szkolenia."
W ankietach uczestnicy szkolenia oceniają m.in. program szkolenia, metody szkolenia oraz
zaakceptowane przed szkoleniem przez Zamawiającego materiały szkoleniowe. W dodatku
ta właśnie część produktu szkoleniowego, która została zrealizowana zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego i przez niego odebrana, stanowi 50% całości oceny szkolenia.
Obiektywnej oceny szkolenia nie ułatwia kolejny warunek sformułowany przez
Zamawiającego, wymagający aby każda cząstkowa ocena maksymalna była przez
uczestnika pisemnie uzasadniona - co w praktyce istotnie zniechęca do wystawiania ocen
najwyższych. Drugim, równie istotnym kryterium jakościowego odbioru szkolenia jest
dostarczenie przez Wykonawcę nie mniej niż 80% poprawnie wypełnionych ankiet
szkoleniowych. Za poprawnie wypełnioną ankietę uznaje się taką, w której uczestnik
szkolenia odpowie na wszystkie pytania punktowane zamieszczone na ankiecie, wpisze
swoje dane personalne (imię, nazwisko) oraz złoży podpis na ankiecie. Oczywistym jest, że
Wykonawca ma więcej niż ograniczony wpływ na kompletność wypełnienia ankiet, a przede
wszystkim na decyzję uczestników o ich wypełnieniu. W praktyce takie kryteria odbioru
jakościowego szkoleń oznaczać mogą, że Wykonawca zmuszony będzie do ciągłego
powtarzania szkolenia na własny koszt.
Kolejnym elementem uniemożliwiającym złożenie racjonalnej i rzetelnej oferty jest
określony zarówno w Załączniku nr 9, jak i w projekcie Umowy sposób rozliczania usług
szkoleniowych. Sposób ten uzależnia wynagrodzenie Wykonawcy jedynie od liczby godzin
szkoleniowych, a tym samym nie uwzględnia czasu, jaki niezbędny jest na przygotowanie
tych szkoleń. Odwołujący nie jest w stanie w sposób rzetelny określić kosztów godziny
szkoleniowej, a co za tym idzie złożyć oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o modyfikację procedury dotyczącej
zlecania i rozliczania szkoleń w taki sposób, aby była zgodna z powszechną praktyka i
uwzględniała:
a.
Etap uzgodnień pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; w wyniku którego
doprecyzowany i uzgodniony zostanie zakres szkolenia, sposób realizacji szkolenia,
harmonogram tworzenia i dostarczania poszczególnych elementów produktu szkoleniowego,
b.
Uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą czasu niezbędnego na
przygotowanie szkolenia, na zasadach analogicznych, jak opisane w Załącznikach 6 i 8,
c.
Uwzględnienie w wycenie czasu niezbędnego na przygotowanie szkolenia na takich
samych zasadach jak godziny szkoleniowe,
d.
Zmodyfikowanie ankiet szkoleniowych tak, aby nie sugerowały, ocen niższych niż
maksymalne poprzez usunięcie konieczności uzasadniania w ankietach szkoleniowych
najwyższych ocen,
e.
Odseparowanie oceny jakościowej szkolenia dokonywanej przez jej uczestników od
uzgodnionych
wcześniej
i
zaakceptowanych
przez
Zamawiającego
produktów
szkoleniowych.
f.
Uszczegółowienie zobowiązań Wykonawcy do ponownego przeprowadzenia
szkolenia w przypadku, gdy w ramach jednego szkolenia, część grup szkoleniowych oceniła
szkolenie pozytywnie a część negatywnie,
g.
Zapewnienie mechanizmów, które zobowiążą uczestników szkoleń do wypełnienia
ankiet zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lub przejęcie obowiązku zebrania
wszystkich ankiet przez Zamawiającego, a w przypadku braku takich mechanizmów
zniesienie wymagania dostarczenia 80% poprawnie wypełnionych ankiet
- w zarzucie 10 ostatnim Odwołujący zakwestionował Uprawnienie Zamawiającego do
wyboru dowolnego podmiotu zewnętrznego, który w sposób wiążący dla Wykonawcy określi
termin oraz pracochłonność lub liczbę punktów funkcyjnych związanych ze złożonością
planowanej Modyfikacji Systemu powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony,
brak jest danych potrzebnych do oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie
skalkulowanie rzetelnej oferty uwzględniającej prawdopodobieństwo wystąpienia
określonych zobowiązań umownych, co stanowi naruszenie 29 ust. 1 Pzp, a z drugiej
stanowi nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, co jest naruszeniem art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. Powyższe wynika ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA -
Załączniki do umowy - Załącznik nr 6 do Umowy pkt 5 ppkt 4) oraz Załącznik nr 8 do Umowy
pkt 5 ppkt 6).
W pkt 5 ppkt 4) Załącznika nr 6 do Umowy oraz w pkt 5 ppkt 6) Załącznika nr 8 do Umowy
przewidziano uprawnienie do wiążącego określania przedmiotu zamówienia w zakresie
warunków wykonania modyfikacji Systemu - tj. terminu oraz pracochłonności lub liczby
punktów funkcyjnych związanych ze złożonością Modyfikacji Systemu przez podmiot
zewnętrzny wybrany przez Zamawiającego. Zgodnie z obecnymi zapisami Zamawiający jest
uprawniony zwrócić się do dowolnej firmy zewnętrznej, w tym do bezpośrednich
konkurentów Wykonawcy - o określenie w/w warunków, zaś Wykonawca staje się związany
takimi warunkami.
Z uwagi na fakt, iż głównymi kwestiami spornymi są w takich
przypadkach pracochłonność bądź liczba punktów funkcyjnych (związana głównie ze
złożonością modyfikacji) i realny czas niezbędny na wykonanie zadania, które przekładają
się bezpośrednio na wynagrodzenie należne wykonawcy, dla obu stron niezwykle istotne
jest, by opinia w tym zakresie w razie sporu była jak najbardziej obiektywna.
Obecny zapis SIWZ tego nie gwarantuje, a dodatkowo istotnie zwiększa ryzyko po stronie
Wykonawcy, który nie ma żadnej pewności co do tego czy może liczyć na wynagrodzenie
odpowiadające faktycznemu nakładowi pracy i jej złożoności - czy też zostanie ono zaniżone
- w szczególności w wyniku działań podmiotu konkurencyjnego.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w
przedmiotowych punktach dokumentów SIWZ skutkujących zawężeniem listy podmiotów
zewnętrznych do biegłych z dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy
biegłych sądowych prowadzonej przez Prezesa Sądu Okręgowego w W., bądź
rzeczoznawców z Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego.
Zamawiający nie przedłożył odpowiedzi na odwołanie, stanowisko w zakresie
zarzutów odwołania zaprezentował ustnie do protokołu rozprawy wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania ustaliła, że
odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Wskazać należy, iż w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na
brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty (co podlega badaniu przez Izbę). Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać
z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy
który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym
samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na
tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu.
W odwołaniach od treści SIWZ, niezbędnym elementem do właściwej oceny zarzutu,
jest właściwe sformułowanie żądań, poprzez które wykonawca wskazuje, jak jego zdaniem
należy zmienić treść postanowień SIWZ, aby możliwe było wykonanie zamówienia bez
naruszenia zasad Pzp. Izba nie posiada uprawnienia do narzucania Zamawiającym
konkretnego określenia jego potrzeb oraz sposobu ich opisania, czy zapewnienia ich
realizacji w SIWZ, Izba ocenia czy zakwestionowane przez wykonawcę postanowienia SIWZ
nie naruszają prawa i czy mogą być zastąpione treścią żądania sformułowanego przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie. SIWZ podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. jak
każde oświadczenie woli, a więc w taki sposób jak tego wymagają zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności w których
oświadczenie zostało złożone.
Na wstępie Izba podnosi iż Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie
pisemnej. Złożenie takiej odpowiedzi należy uznać za szczególnie istotne przy odwołaniach
od treści postanowień SIWZ. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w formie odpowiedzi na
odwołanie (przy tego rodzaju odwołaniach) należy traktować co do zasady jako wyjaśnienie
treści SIWZ, a nie tylko jako pismo procesowe zawierające taktykę obrony przed zarzutami
wykonawcy. Trudno uznawać iż w kwestii odnoszenia się do zarzutów odwołania w zakresie
treści postanowień SIWZ Zamawiający będzie prezentował inne stanowisko na rozprawie, a
inne w ramach udzielanej odpowiedzi na pytania wykonawców kierowane w trybie art. 38
Pzp. Jak wskazano w tym postepowaniu wykonawcy wystosowali do Zamawiającego
kilkadziesiąt pytań, w tym część zbieżnych z treścią podniesionych w odwołaniu zarzutów,
ale Zamawiający jeszcze nie udzielił na nie odpowiedzi. Udzielenie odpowiedzi na odwołanie
w formie pisemnej powodowałoby zapoznanie się Odwołującego ze stanowiskiem
Zamawiającego w tej kwestii i mogłoby skutkować wycofaniem odwołania lub ograniczeniem
zakresu podniesionych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba stwierdza iż zasadny okazał się tylko
zarzut siódmy odwołania, gdyż twierdzenia Zamawiającego w zakresie objętym odwołaniem
nie miały bezpośredniego jednoznacznego odniesienia do treści postanowień SIWZ.
Nadto Izba podkreśla, że w odwołaniu od treści SIWZ Izba także orzeka na podstawie
dowodów przedłożonych Izbie. To odwołujący stara się o zmianę SIWZ, czyli po jego stronie
spoczywa ciężar dowodowy wykazania lub co najmniej uprawdopodobnienia, że
kwestionowane w odwołaniu postanowienia SIWZ i jego załączników, są nieprawidłowe i
uniemożliwiają wykonawcy złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. W tym postepowaniu
odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu mającego wskazywać na zasadność
podniesionego zarzutu.
Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty odwołania ozn. nr 1;3 i 6.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podnosił brak spójności pomiędzy wykazem
osób wymaganych w Rozdziale 1SIWZ - ppkt 7.2.2. i Rozdziale 2 „Formularz oferty" z
Załącznikiem nr 10 do Wzoru Umowy - w zakresie składu Zespołu dedykowanego do
realizacji Umowy. Odwołujący wnosił o ujednolicenie listy wymaganego personelu tak, aby
obowiązał taki sam wykaz personelu dla wykazania spełniania warunku udziału w zakresie
potencjału osobowego oraz składanego przed podpisaniem umowy. Nadto podnosił, że z
SIWZ nie wynika jaki byłby skutek gdyby wykonawca nie złożył wykazu wymaganego do
podpisania umowy, oraz w jaki sposób wykaz ten będzie weryfikowany przez
Zamawiającego.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał na jego niezasadność, a nadto
podniósł, że na etapie składania ofert Zamawiający celem weryfikacji zdolności podmiotu do
wykonania zamówienia oczekuje przedstawienia wykazu osób personelu kluczowego, a wiec
takiego, którego posiadanie determinuje możliwość podjęcia się przedmiotowego zadania.
Natomiast w § 3 ust 5 wzoru umowy zamówienia ustalił, że wykonawca zapewni zespół
specjalistów dedykowanych do realizacji umowy, a wiec zawierający wykaz osób, szerszy niż
wykaz personelu kluczowego. W związku z tym podkreślił, ze nie ma żadnych wątpliwości,
iż wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia Zamawiającemu wykazu także innych osób
niezbędnych do wykonania zamówienia ale nie zakwalifikowanych jako personel kluczowy.
Zamawiający odnosząc się do wątpliwości Odwołującego co do skutku braku nie podania
wykazu osób w załączniku nr 10 podał, że niewątpliwym jest, iż dokument załącznika nr 10
jest dokumentem niezbędnym do podpisania umowy.
Izba przedmiotowy wymóg Zamawiającego uznaje za zasadny. Wymóg wykazania
się przez wykonawcę personelem, który będzie brał udział w realizacji zamówienia nie może
być uznany za żądanie wygórowane. Odwołujący niezasadnie łączy oba wykazy, gdyż w
SIWZ Zamawiający jednoznacznie określił, że wykaz o którym mowa w formularzu
ofertowym dotyczący osób z zespołu dedykowanego do realizacji umowy jest składany dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Powyższa kwestia została objęta
zmiana nr 3 SIWZ. Niewątpliwym jest, że wykaz osób z poz. wskazanych w Załączniku nr 10
do Umowy jest wykazem informacyjnym dla Zamawiającego mający wykazać gotowość
wykonawcy do przystąpienia do wykonywania zamówienia.
O niedopuszczalności przedłożenia dodatkowego wykazu o którym mowa w
załączniku nr 10 do Umowy można by mówić wtedy, gdyby Zamawiający oczekiwał
przedłożenia listy personelu, który jest zbędny do wykonania zmówienia, czego odwołujący
nie podnosił ani nie wykazał. Izba wskazuje nadto, że przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp,
wynika, iż Zamawiający może w SIWZ postawić wymagania i podać informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione przez wykonawcę już po wyborze oferty,
ale jeszcze przed jej zawarciem. Formalności, które w tym zakresie należy dopełnić powinny
być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może
uzależniać podpisania umowy od przedstawienia dodatkowych dokumentów, których nie
określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopełnienie jakichkolwiek
formalności, niezbędnych do zawarcia umowy mogłoby być oceniane przez Zamawiającego
jako odmowa zawarcia umowy, gdyby konkretne warunki zostały w sposób niebudzący
wątpliwości określone, a ich niespełnienie przez wykonawcę mogłoby być uznane za
zniweczenie zamiaru zawarcia umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że podnoszony zarzut jest niezasadny,
Odwołujący nie wykazał na czym polega trudności w sporządzeniu listy osób będących
wykonywać zamówienie, ani nie sformułował zarzutu, że którakolwiek z osób o których
mowa w załączniku do Umowy jest zbędna do wykonania zamówienia, lub tez postawione
wymagania są wygórowane czy nie związane z przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu ozn nr 4 Odwołujący podnosił niezasadne uprawnienie
Zamawiającego do jednostronnej możliwość zmiany przez Zamawiającego procedur z
Załączników do umowy powodujące niepewność co do przedmiotu zamówienia, a także
powodujące niemożność skalkulowania oferty oraz nadmierne uprzywilejowanie
Zamawiającego, jako strony Umowy. Odwołujący wywodził iż takie sformułowanie §2 pkt 19
wzoru umowy daje Zamawiającemu możliwość żądania wykonania przez wykonawcę
dowolnego świadczenia nieprzewidzianego w SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut podał, że celem wprowadzenia możliwości
zmiany procedur z załączników o których mowa w § 2 pkt 19 było dopuszczenie możliwości
takich zmian, które wynikają np. z pewnych zmian technologicznych oraz takich, które
upraszają działanie stron umowy wynikających ze zmieniających się uwarunkowań
mających odbicie w postępie technologicznym. Przedmiotowa umowa będzie realizowana
przez okres 4 lat i biorąc pod uwagę postęp techniczny w tej branży taki zapis jest niezbędny
po to, aby wprowadzać pewne zmiany procedur, które są oczywiste, a nie dokonywać tego
każdorazowo w formie aneksu do umowy
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Próba wywodzenia z takiego
zapisu SIWZ możliwości rozszerzenia zakresu umowy ponad treść opisaną w SIWZ i
odpowiadająca jej treść oferty naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Zgodnie z
treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
winien być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zamawiający co do zasady po
wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we
wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez wybranego wykonawcę cenę. Świadczenie
wykonawcy jest odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy
zawartych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający bez uregulowania tej kwestii w SIWZ
nie może zwiększać zakresu zamówienia, nawet z jednoczesnym zwiększeniem
wynagrodzenia wykonawcy. Tego rodzaju zmiana w sposób oczywisty naruszałaby naczelne
zasady prawa zamówień publicznych chyba, że dotyczyłoby to sytuacji określonych w
przepisie art. 144 Pzp.
Izba w tym zakresie akceptuje stanowisko Zamawiającego który na rozprawie
wskazał, że celem wprowadzenia możliwości zmiany procedur z załączników o których
mowa w § 2 treść pkt 19 było dopuszczenie możliwości takich zmian, które wynikają np. z
pewnych zmian technologicznych oraz takich, które upraszają działanie stron umowy
wynikających ze zmieniających się uwarunkowań mających odbicie w postępie
technologicznym.
W zakresie zarzutu piątego dotyczącego potrzeby wydłużenia z 30 do 90 dni terminu
na rozpoczęcie świadczenia usług od dnia przekazania kodów źródłowych i dokumentacji
Izba uznaje ten zarzut za nieudowodniony i tym samym niezasadny. Odwołujący wskazywał ,że tak określony termin jest zbyt krótki, ponieważ przekazany wykonawcy system będzie od
daty zawarcia umowy ulegał znaczącym modyfikacjom, a wykonawca w chwili zawarcia
umowy nie będzie w stanie określić zakresu zmian jakie wystąpiły w systemie pomiędzy
złożeniem oferty, a podpisaniem Umowy z Zamawiającym. Dlatego też biorąc pod uwagę
wielkość tego systemu i ciągłych jego zmian oraz tego, że wykonawca uzyska dostęp do
kodów źródłowych dopiero od dnia podpisania umowy to wskazany termin 30 dniowy jest
zbyt krótki.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii podniósł, ze niezasadnym jest przyjmowanie
iż w najbliższym okresie kilku miesięcy nastąpi jakakolwiek większa zmiana systemu KRS.
Nadto podniósł, że Zamawiający przy zamówieniach na podobny wielkościowo przedmiot
zamówienia ustala zazwyczaj 14 dniowy termin na wdrożenie się wykonawcy do rozpoczęciaświadczenia usług. Tutaj termin ten wydłużono dwukrotnie i jest on wystarczający. Ponadto
podniósł, że Odwołujący kwestionuje to jak i inne postanowienia SIWZ w sytuacji, kiedy przy
dużym zainteresowaniu ze strony wykonawców tym postepowaniem nikt, poza Odwołującym
nie zakwestionował w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc się do treści tego zarzutu wskazuje, że Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów poza przypuszczeniami, że pomiędzy złożeniem oferty, a podpisaniem
umowy nastąpić może nastąpić tak duża zmiana w Systemie, że uniemożliwi wykonawcy
terminowe rozpoczęcie realizacji umowy i termin 30 dniowy będzie zbyt krótki. Przyjąć nadto
należy, że oferty w tym postepowaniu biorąc pod uwagę postawione wymagania złożą
podmioty profesjonalne, posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie w realizacji takich
projektów. Ponadto udostępniona wykonawcom dokumentacja dotycząca tego postępowania
jest wystarczająca ( o czym świadczy chociażby fakt cofnięcia zarzutu odwołania w tym
zakresie) i tym samym profesjonalnemu wykonawcy winien w zupełności wystarczyć termin
wskazany w pkt 20 § 2 czyli 30 dni na zapoznanie się z systemem i rozpoczęcie świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący w zarzucie siódmym podniósł brak jasnych podstaw naliczania kar
umownych w procesie obsługi Zgłoszeń powodujących niezasadne uprzywilejowanie w tym
zakresie Zamawiającego. Wskazywał przede wszystkim na kwestie, że Zamawiający
pozbawia wykonawcę możliwości dopytywania się Zamawiającego o dodatkowe informacje
niezbędne do ustalenia źródła przyczyny zgłoszenia nieprawidłowości w funkcjonowaniu
systemu. W tym zakresie Odwołujący postawił żądanie, aby miał możliwość dwukrotnego
zwrotu przekazanego zgłoszenia Zamawiającemu celem uzupełnienia go o niezbędne
informacje i dopiero przypadek ponownego zwrotu Zgłoszenia mógłby podlegać sankcji kar
umownych.
Zamawiający powyższy zarzut uznał za niezasadny wskazując, że z chwilą
przekazania zgłoszenia naprawy Zamawiający przekazuje również wykonawcy niezbędne
według niego informacje dla usunięcia sytuacji wynikającej ze Zgłoszenia. W przypadku
zwrotu zgłoszenia Zamawiającemu, następuje zwieszenie terminu przewidzianego w SIWZ
na usunięcia usterki i tym samym danie wykonawcy możliwości dokonania jeszcze kolejnego
zwrotu Zgłoszenia może znacznie wydłużyć czas usunięcia usterki Systemu, czego
Zamawiający nie może zaakceptować.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba uznaje go po części za zasadny, gdyż
niewątpliwym jest, iż do usunięcia zgłoszenia niezbędne jest posiadanie pełnej wiedzy o
nieprawidłowościach w działaniu systemu. Zamawiający nie wykazał, że przekazanie
informacji wykonawcy wraz ze zgłoszeniem naprawy, będzie odzwierciedlało pełną jego
wiedzę w tym zakresie. Ponadto Zamawiający nie wykazał, że z postanowień SIWZ wynika
jednoznacznie, że dalsze dopytywanie Zamawiającego w tym zakresie nie będzie
powodowała negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci naliczania kar umownych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba, po pierwsze, nie uwzględnia żądań Odwołującego w
oczekiwanej wersji, iż wykonawca mógłby bez konsekwencji ( niezależnie od tego czy
przekazane informacje wraz ze zgłoszeniem są wystarczające do naprawy systemu) zwrócić
dwa razy każde przekazane mu zgłoszenie. Taka sytuacja mogłaby prowadzić do
wielokrotnego zwrotu każdego zgłoszenia np. po aby wykonawca miał więcej czasu na
przygotowanie się do usunięcia zgłoszenia. Nadto, po drugie, Izba nie akceptuje takiej treści
postanowień SIWZ, które nie regulują jednoznacznie kwestii, jak należy ocenić
występowanie do Zamawiającego przez wykonawcę o przekazanie-uzupełnienie
niezbędnych informacji, jak również nie precyzują sytuacji wykonawcy jeśli Zamawiający
niezwłocznie nie przekaże wykonawcy niezbędnych mu informacji.
Izba uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego, aby wykonawca po otrzymaniu
zgłoszenia naprawy, przystąpił do jego realizacji i jednocześnie miał możliwość dopytywania
Zamawiającego o informacje niezbędne do usunięcia nieprawidłowości w działaniu Systemu
opisanej w zgłoszeniu.
Dlatego też Izba uwzględniła powyższy zarzut utrzymując prawo wykonawcy do
jednorazowego zwrotu Zgłoszenia i nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie sposobu
naliczania kar umownych tak, aby wnioski wykonawcy kierowane do Zamawiającego o
przekazanie informacji niezbędnych do usunięcia zgłoszenia – bez kolejnego zwrotu
zgłoszenia, nie były traktowane jako podstawa do naliczenia kary umownej. Zdaniem Izby
powyższa kwestia nie znajduje pełnego odzwierciedlenia w uregulowaniach treści
postanowień SIWZ, a w szczególności w załączniku nr 5 pkt 5 ppkt 3 i 14.
W zarzucie ósmym Odwołujący kwestionował możliwość arbitralnego decydowania
przez Zamawiającego o konieczności wykonania i rozliczenia Nowej Wersji Systemu przy
obsłudze Zgłoszenia w ramach usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu. Powyższe powoduje, zdaniem Odwołujacego, że przedmiot
zamówienia pozostaje niedookreślony poprzez brak danych potrzebnych do oszacowania
ryzyka i oceny, czy możliwe będzie skalkulowanie rzetelnej oferty uwzględniającej
prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zobowiązań umownych. Podnosił, że takie
uprawnienie Zamawiającego umożliwia mu żądanie od wykonawcy dostarczenia nowych
wersji systemu, bez należytego wynagrodzenia z tego tytułu, gdyż całość tych prac miałaby
zostać rozliczana w ramach usługi wsparcia. Jest to niezasadne i wnosił, że jeśli taka
potrzeba wystąpi to winna być rozliczania w ramach zmian funkcjonalnych o których mowa w
§ 2 ust.1 pkt 2 Umowy. Takie niedookreślone zakresowo uprawnienie Zamawiającego
powoduje według Odwołującego brak możliwości wyceny przedmiotu zamówienia. W
zakresie żądania ewentualnego w tej materii Odwołujący oczekiwał zobowiązania
Zamawiającego do określenia maksymalnej kwoty, która będzie niezbędna do poniesienia
aby te zmiany wykonać.
Zamawiający wnosząc o nieuwzględnienie zarzutu zwracał w szczególności uwagę
na kwestie, że zgodnie z załącznikiem nr 7 do Umowy do obowiązków wykonawcy należy
monitorowanie konieczności instalowania i wdrażania nowych rozwiązań technologicznych
systemu oraz dokonywanie niezbędnych zmian w zakresie jego konfiguracji. Zamawiający
podał, iż powyższe monitorowanie systemu i podejmowanie adekwatnych działań, ma na
celu uniemożliwić dostęp do tego systemu podmiotom nieuprawnionym. Podał także, iż
wbrew obawom Odwołującego, biorąc pod uwagę obecnie realizowane zamówienia wartość
tych robót nie jest zbyt duża, wynosi ona ok od 10 do 15 % kosztów wartości utrzymania
systemu. Podkreślił także, że zgodnie z SIWZ obowiązek dostarczenia oprogramowania
gotowego i narzędziowego leżą po stronie Zamawiającego, a do obowiązków wykonawcy
będzie należało jego instalowanie oraz monitorowanie utrzymania Systemu.
Powyższy zarzut Izba oddala, zgodnie z ww. załącznikiem nr 7 do wskazane tam
obowiązki stanowią nieodłączną część przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji
postepowania, która jest dostępna wykonawcy jednoznacznie wynika jakie wersje
oprogramowania dotychczas są stosowane w tym systemie. W oparciu o nie wykonawca ma
możliwość rozeznania się w zakresie potrzebnych modyfikacji i zmian w systemie, a znając
zakres może dokonać ich wyceny, a koszt ich wykonania wkalkulować w cenę oferty. Należy
podkreślić, że wykonanie każdego zamówienia jest obarczone pewnym ryzykiem i rolą
wykonawcy jest wycena tego ryzyka, tak aby ustalić cenę ofertową, która z jednej strony
będzie konkurencyjna wobec innych ofert, a z drugiej pozwoli na pokrycie ewentualnych
niedających się dokładnie wyszacować kosztów wykonania zamówienia. Izba uznaje za
Zamawiającym, że profesjonalny wykonawca nie powinien mieć problemów z ustaleniem
szacunkowej wielkości kosztów w tym zakresie. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że
sytuacja przedstawiona w zarzucie zarówno uniemożliwia wykonawcy wyceny kosztu
wykonania zamówienia, jak i możliwości ustalenia w których jego elementach występuje
pewne ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów niezbędnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami postanowień SIWZ.
Podnosząc zarzut dziewiąty Odwołujący wskazał na możliwość wystąpienia
problemów z wykazaniem iż szkolenie personelu wskazanego przez Zamawiającego zostało
przeprowadzone w sposób prawidłowy. Ocena szkolenia będzie opierała się o treści ankiet
wypełnionych przez uczestników szkolenia, a wykonawca szkolenia nie ma żadnego wpływu
na to, czy i jak te ankiety zostaną wypełnione. Ponadto podnosił, iż w zakresie ankiet
szkoleniowych zawarto punkty dotyczące programu szkolenia, metod szkolenia, które
wykonawca przed przeprowadzeniem szkolenia przedstawia Zamawiającemu do
zatwierdzenia. Tym samym ocenie podlegają dane z ankiet, które zostały ustalone przez
Zamawiającego, a konsekwencje tego będzie ponosił wykonawca.
Wnosił o dokonanie modyfikacji ankiet tak, aby ocena została rozdzielona na treści, które
zależą od wykonawcy oraz na te które wynikają ze stanowiska Zamawiającego.
Zamawiający wnosząc o oddalenie tego zarzutu podał, że ankiety odzwierciedlają
powszechnie obowiązujące standardy na rynku usług szkoleniowych. Podkreślił, że
wykonawca jako organizator szkoleń winien przygotować na odpowiednim poziomie
merytorycznym program oraz dopilnować, aby przed jego zakończeniem uczestnicy wypełnili
rozdane im ankiety. Powinien zapewnić także odpowiednich wykładowców tak, aby zostały
przekazane uczestnikom wiadomości, niezbędne dla administratorów systemu oraz
użytkowników wewnętrznych.
Izba uznaje zarzut za bezzasadny. Rolą wykonawcy jest przeprowadzenie
odpowiednio skutecznego szkolenia personelu wskazanego przez Zamawiającego, a w tym
celu wykonawca winien w szczególności przygotować odpowiedni program szkoleniowy i
zapewnić prawidłowe jego przeprowadzenie. Izba nie stwierdza, aby postawione przez
Zamawiającego były trudne lub niemożliwe do spełnienia przez wykonawców. Zdaniem Izby
Odwołujący podnosi do rangi problemu drobne kwestie, mogące zdarzyć się przy
wypełnianiu ankiet przez uczestników szkolenia.
W zarzucie 10 Odwołujący wskazał iż Zamawiający naruszył art. 29 ust.1 Pzp oraz
art. 353
kc, gdyż nie zapewnił niezależnego arbitra do rozsądzenia ewentualnych sporów
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie terminu realizacji, pracochłonności lub
ustalenia liczby punktów funkcyjnych związanych ze złożonością planowanej Modyfikacji
Systemu. Wskazał, że w dotychczasowym postanowieniu SIWZ, takim arbitrem może być
dowolny podmiot zewnętrzny wskazany przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego taka
sytuacja jest niedopuszczalna ponieważ może zaistnieć przypadek, że do rozsądzenia sporu
będzie wybrany podmiot z branży IT będący konkurentem rynkowym wykonawcy, który de
facto może być zainteresowany wydatnieniem niekorzystnej dla wykonawcy opinii czy oceny,
od której według SIWZ wykonawca nie ma możliwości odwołania się. Odwołujący wnosił, aby
lista podmiotów została zawężona do biegłych sądowych wpisanych na listę Prezesa SO w
W. bądź rzeczoznawcy Polskiego Towarzystwa Informatycznego.
Zamawiający wskazywał na bezprzedmiotowość tego zarzutu. Nie ma on żadnego
wpływu na możliwość złożenia oferty, czy skalkulowania ceny ofertowej. Dotyczy ona sporu,
który ewentualnie może powstać.
Izba uznaje zasadność stanowiska Zamawiającego o bezprzedmiotowości tego
zarzutu. Nie ma on żadnego wpływu na wynik postepowania, Możliwość zaistnienia opisanej
w zarzucie sytuacji wykracza daleko poza etap postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego, dlatego tez nie może zostać uwzględniony. Jednakże Izba zauważa możliwość
wystąpienia problemu opisanego przez Odwołującego, dlatego też poddaje pod rozwagę
Zamawiającemu takie ustalenie tej kwestii, aby ograniczyć wystąpienie kolizji interesów
pomiędzy wykonawcą, a wskazanym do rozstrzygnięcia sporu podmiotem, np. poprzez
ustalenie, że w razie zaistnienia przedmiotowego sporu Zamawiający przedstawi wykonawcy
listę co najmniej trzech podmiotów z których wykonawca niezwłocznie wskaże jeden podmiot
dla dokonania wyceny.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
W zakresie kosztów postepowania zasądzonych przez Izbę wskazać należy, że
odwołanie A. zostało uwzględnione tylko częściowo. Wobec częściowego uwzględnienia i
częściowego oddalenia odwołania należało zastosować przepis § 5 pkt 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia, według, którego w
przypadkach nieuregulowanych w ustępach 1, 2 i 3 Izba orzeka o kosztach postępowania
uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty Izba uznała, że odwołujący wygrał
postępowanie w 1/7. Odnosząc się w tym zakresie do użytego w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrotu stosownie do jego wyniku należy w oparciu o wykładnię zasad obliczania takich
kosztów wskazaną w postanowieniu SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr
5314 stwierdzić iż stosunkowe rozdzielanie pomiędzy strony kosztów polega na rozdzielenie
kosztów między stronami, stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały
poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza
przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z
art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się
proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną,
otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione
przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega
różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w G. z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga
280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej
Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za
wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w G. z dnia 17.11.2016 roku sygn. akt 653/16 oraz w
postanowieniu Sądu Okręgowego we W. z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga
286/13.
W przedmiotowej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się 1 zarzut,
zaś za niezasadne należało uznać 6 zarzutów. Odwołujący uiścił wpis w wysokości
15 000,00 zł. Obie strony nie wniosły o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego. Tym
samym koszty postepowania odpowiadają kwocie uiszczonego wpisu. Odwołujący poniósł
koszty postepowania w kwocie15 000,00 zł i wygrał tylko 1 z 7 zarzutów sprawy, a to stanowi
udział w kwocie poniesionych kosztów w wysokości 2 143,00 złote. Kwota ta stanowi
wielkość należnych kosztów dla odwołującego od zamawiającego obejmujących częściowy
zwrot wpisu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i § 5 pkt 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 7 i nakazuje
zamawiającemu dokonania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
1.1
doprecyzowanie sposobu naliczania kar umownych tak, aby wnioski wykonawcy
kierowane do zamawiającego o przekazanie informacji niezbędnych do usunięcia zgłoszenia
– bez zwrotu zgłoszenia, nie były traktowane jako podstawa do naliczenia kary umownej,
1.2
Odpowiednie wprowadzenie nakazanych zmian do wszystkich odpowiednich
postanowień SIWZ i treści Ogłoszenia o zamówieniu.
1.3
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od zamawiającego M. S. (…) na rzecz odwołującego A. P. S.A. (…) kwotę 2
143,00( dwa tysiące sto czterdzieści trzy) złote stanowiącą częściowy zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………
Sygn.. akt KIO 761/17
UZASADNIENIE
M. S. (…), dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego
Krajowego Rejestru Sądowego". Znak sprawy BA-F-H-3710-5/17. Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 roku, Dz.
UE 2017/S 067-126346. Również w powyższym dniu Zamawiający udostępnił wykonawcom
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potencjalny wykonawca zamówienia A.
P. S.A. (…), dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami
Ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z naruszeniem przepisów prawa.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, że poprzez dokonanie w/w
czynności opisu naruszył przepisy: art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1a, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 36 ust.
1 pkt 3) i pkt 5) Pzp, art. 41 pkt 7)Pzp, a także art.353
, art. 387, Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w niniejszym
Odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w niniejszym
Odwołaniu. Przed przedstawieniem zarzutów i żądań wynikających z odwołania Izba zwraca
uwagę na nieprawidłowość w formułowaniu zarzutów przedmiotowego odwołania, otóż
zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Treści podniesionego zarzutu nie można zawężać wyłącznie do twierdzeń zawartych w
petitum odwołania. Jednakże formułowanie odwołania w ten sposób iż w petitum odwołania
znajduje się wyłącznie wskazanie przepisów prawa, które nie tworzą zarzutów odwołania, a
konkretnych zarzutów i żądań trzeba poszukiwać dopiero w treści uzasadnienia odwołania,
jest zdaniem Izby zbyt dużym odstępstwem o ustalonego w przepisie art. 180 ust.3 Pzp
wzorca, wskazującego na ustaloną kolejność i układ treści odwołania.
Na wstępie podać należy także, iż Odwołujący na etapie posiedzenia poinformował o
wycofaniu zarzut ozn. Nr 1;3 i 6 . Wobec tego stan faktyczny odnoszący się do tych zarzutów
te nie zostaje przedstawiony.
- w zakresie zarzutu ozn. nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodność
zobowiązań nałożonych na Wykonawcę w Załączniku nr 10 do Wzoru Umowy w stosunku do
zobowiązań wynikających z treści Rozdziału 1 SIWZ - ppkt 7.2.2. i Rozdziału 2 „Formularz
oferty" oraz braku spójności zapisów samego Załącznika nr 10 do Wzoru Umowy - w
zakresie składu Zespołu dedykowanego do realizacji Umowy. Uzasadniając zarzut podał, że
w pkt 7.2.2 SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie jakimi osobami winien dysponować
wykonawca, aby spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie osób. Jednocześnie
Zamawiający oczekuje iż wykonawca na etapie podpisywania umowy o realizacje
zamówienia przedłoży załącznik nr 10 do Umowy w którym poda dalszy wykaz osób do
realizacji zamówienia. Wobec tego wykonawca nie wie dlaczego Zamawiający wymaga
dwóch różnych zakresowo wykazów osób, a ponadto nie wie jakie będą konsekwencje w
przypadku wskazania w załączniku nr 10 osób, które po weryfikacji przez Zamawiającego nie
zostaną przez niego zaakceptowane. Podniósł także iż Zamawiający zastrzegł sobie prawo
weryfikacji tych osób bez doprecyzowania na czym ta weryfikacja miałaby polegać. Wskazał,że zachodzi zatem wewnętrzna sprzeczność w obrębie samego Załącznika nr 10 do Umowy
oraz jego niezgodność z zapisami Ogłoszenia, SIWZ i Formularza ofertowego (które
powinny jednoznacznie wyznaczać zakres wymagań Zamawiającego i zobowiązań
Wykonawcy). Nadto, w przypadku udzielenia zamówienia sprzeczność ta powoduje, iż nie
jest wiadome jak winna zostać wypełniona tabela w Załączniku nr 10.
- w zarzucie nr 4 Odwołujący podniósł, że postanowienie § 2 ust 19 Wzoru Umowy (Tom lI
SIWZ), przewidujące jednostronną możliwość zmiany przez Zamawiającego procedur z
Załączników do umowy powoduje niepewność co do zakresu przedmiotu zamówienia,
niemożność skalkulowania oferty oraz nadmierne uprzywilejowanie Zamawiającego, jako
strony Umowy. Powyższe wynika z §2 ust.19 wzoru Umowy i stanowi naruszenie art. 29 ust
1, art. 144 Pzp oraz art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut podał, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany
procedur określonych w Załącznikach do Umowy, które mogą być dokonywane
jednostronnie przez Zamawiającego w trakcie wykonywania umowy, bez zmiany
(podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy. Przywołane w tym ustępie „procedury
określone w Załącznikach do Umowy" definiują zarówno zasady realizacji usług, których
zmiana może istotnie wpływać na pracochłonność po stronie Wykonawcy, jak również
zasady naliczania kar umownych (np. przez zdefiniowanie uchybień zagrożonych karami
umownymi). Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do jednostronnej zmiany przedmiotu
Umowy w powyższy sposób powoduje, że w praktyce Zamawiający może wymagać od
Wykonawcy świadczenia dowolnych innych usług niż te wymienione w SIWZ. Skutkiem
takiego zapisu stanowiącego o niedookreśleniu, otwarciu przedmiotu zamówienia jest
niemożność sporządzenia oferty, w której Wykonawca wyceni wszystkie swoje usługi i
oszacuje ryzyka związane z realizacją zamówienia. Stanowi to naruszenie art. 29 ust.1 Pzp.
Gdyby przyjąć za uprawniony brak określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot umowy nie zostałby dookreślony,
pozostawałby otwarty - co niewątpliwie przekracza granice swobody umów, gdyż treść
takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie z umowy §2 ust.19.
- w kolejnym zarzucie ozn. nr 5 Odwołujący podniósł, że wskazany w § 2 ust 20 Wzoru
umowy (Tom II SIWZ) 30-dniowy termin na rozpoczęcie świadczenia usług od dnia
przekazania kodów źródłowych i dokumentacji Systemu jest zbyt krótki w stosunku do
złożoności zamówienia i zmian, które zajdą w Systemie w okresie od przekazania
dokumentacji Systemu w niniejszym postępowaniu do dnia zawarcia Umowy. Może to
spowodować, że doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe - nieważnej na
podstawie art. 387 kc. Podniósł, że według jego obliczeń biorąc pod uwagę wielkość
systemu i możliwość ciągłych jego zmian także na etapie przejmowania czynności po
podpisaniu umowy, a także tego, że wykonawca uzyska dostęp do kodów źródłowych
dopiero od dnia podpisania umowy to wskazany termin 30 dniowy jest zbyt krótki. Niezbędne
jest jego wydłużenie i Odwołujący wskazał, iż właściwym będzie termin 90 dni.
Wobec powyższego wniósł o dokonanie zmiany treści SIWZ tak, aby treść § 2 ust.20 wzoru
Umowy otrzymała brzmienie „Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w
ust. 1, nie później niż po upływie 90 dni od dnia przekazania mu kodów źródłowych i
Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca w powyższym
terminie ma obowiązek podjąć wszelkie działania skutkujące rozpoczęciem realizacji usług
będących przedmiotem Umowy. Wykonawca będzie osiągał gotowość do świadczenia usługi
na środowisku testowym.
- w zarzucie ozn. nr 7 Odwołujący podniósł, iż postanowienia SIWZ dotyczące podstaw
naliczania kar umownych w procesie obsługi Zgłoszeń w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowują Zamawiającego oraz mogą powodować utrudnienia w realizacji Umowy co
stanowi naruszenie art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Podał iż w ramach procedury obsługi Zgłoszeń Zamawiający dopuszcza możliwość
jednokrotnego przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę Zgłoszenia do uzupełnienia
lub jednokrotnego przekazania przez Zamawiającego rozwiązanego Zgłoszenia z uwagami
do Wykonawcy. Każde kolejne przekazanie Zgłoszenia Wykonawcy lub Zamawiającemu,
Zamawiający traktuje jako uchybienie skutkujące karą umowną oraz niekorzystnym dla
Wykonawcy naliczaniem czasu obsługi zgłoszenia.
Odwołujący wskazał, że naturalnym elementem obsługi zgłoszeń przez Wykonawcę jest - w
szczególności w przypadku analizy zgłoszeń dotyczących błędnego działania
oprogramowania - konieczność pozyskiwania od zgłaszającego dodatkowych informacji
niezbędnych do ustalenia źródła przyczyny zgłoszenia. Potrzebnymi informacjami mogą być
m.in. logi z działania poszczególnych elementów systemu, zrzuty ekranu, informacje o
działaniach użytkownika prowadzących do wystąpienia incydentu, ale także np. wyniki
działań diagnostycznych zaleconych do wykonania w Systemie przez osobę diagnozującą
zgłoszenie po stronie Wykonawcy. Podkreślił, że według opisanych w SIWZ zasad kolejne
przekazania przez Wykonawcę zgłoszenia do uzupełnienia przez Zamawiającego wynikają z
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na poprzednie uzupełnienia, prowadząc w
rezultacie do ustalenia miejsca występowania pierwotnej przyczyny problemu. Odebranie
Wykonawcy możliwości wielokrotnego uzupełniania danych w Zgłoszeniu będzie prowadzić
do konieczności uwzględnienia przez Wykonawcę w pierwszym zapytaniu do
Zamawiającego wszelkich możliwych ścieżek diagnostycznych, uwzględniających np. liczne
powiązania z innymi systemami/podsystemami, które wymagać będą od Wykonawcy
zadania niezasadnie dużej liczby zapytań, a od Zamawiającego pozyskiwania dużej ilości
informacji, z których tylko niektóre będą niezbędne do rozwiązania problemu. Z tego względu
możliwość wieloetapowego dochodzenia do przyczyny problemu jest również ze strony
Zamawiającego bardziej uzasadniona ekonomicznie. Ponadto wykonawca powinien mieć
zagwarantowaną możliwość oceny i odniesienia się do zgłoszonej przez Zamawiającego
reklamacji rozwiązania zgłoszenia oraz do jakości i zakresu uzupełnienia Zgłoszenia przez
Zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmian w tym zakresie tak, aby Odwołujący miał możliwość dwukrotnego przekazania
zgłoszenia do uzupełnienia Zamawiającemu, jako uchybienie traktując każde kolejne
nieuzasadnione przekazanie zgłoszenia do uzupełnienia Zamawiającemu, jak również
dopuszczeniem możliwości dwukrotnego nieobjętego sankcjami przekazania lub zwrócenia
wykonawcy zgłoszenia, z powodu nieskutecznego docelowego rozwiązania zgłoszenia, a
także powiązaniem ewentualnych sankcji finansowych i dotyczących naliczania czasu
obsługi Zgłoszenia od oceny, czy kolejne przekazanie zgłoszenia do wykonawcy lub
Zamawiającego było zasadne.
- w kolejnym zarzucie 8 Odwołujący zakwestionował prawo Zamawiającego do
arbitralnego decydowania o konieczności wykonania i rozliczenia Nowej Wersji Systemu przy
obsłudze Zgłoszenia w ramach usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu co powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony, brak
jest danych potrzebnych do oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie skalkulowanie
rzetelnej oferty uwzględniającej prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zobowiązań
umownych, co stanowi naruszenie 29 ust. 1 Pzp, a z drugiej stanowi nieuzasadnione
uprzywilejowanie Zamawiającego, co jest naruszeniem art. 353
Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Podał, że w załączniku nr 7 do Umowy Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
monitorowania konieczności instalacji poprawek dla środowisk technologicznych Systemu.
Zamawiający ustalił tam, że w sytuacji jego decyzji o instalacji np. nowych rozwiązań
technologicznych, jeżeli w jego ocenie zajdzie taka potrzeba, Wykonawca zobowiązany
będzie do dostarczenia nowej wersji Systemu, a całość prac z tym związanych rozliczona ma
zostać w ramach usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego
dla Systemu. Zdaniem odwołującego dla tak postawionych warunków realizacji usług
wsparcia technicznego dla Systemu Wykonawca nie jest w stanie wycenić swoich usług ani
oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Powoduje to, iż przy obecnym
brzmieniu SIWZ Odwołujący nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty.
Wskazane postanowienia SIWZ naruszają zatem także obowiązek Zamawiającego
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący oczekuje wprowadzenia zmian w
tym zakresie, polegających na tym aby prace te nie były rozliczane z kosztów utrzymania
systemu, lub żąda zobowiązania Zamawiającego do wskazania maksymalnej kwoty, która
będzie niezbędna do poniesienia aby oczekiwane zmiany wykonać, po to aby ta kwota
mogła zostać zarejestrowana i ujęta w kosztorysie systemu.
- w zakresie zarzutu 9 Odwołujący podniósł, że postanowienia Załącznika nr 9 oraz
Załącznika nr 11 dotyczące wymagań w zakresie przygotowania, przeprowadzania i oceny
szkoleń nie zawierają zobiektywizowanych kryteriów odbioru produktów, co powoduje że
przedmiot zamówienia jest z jednej strony niedookreślony, brak jest danych potrzebnych do
oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie skalkulowanie rzetelnej ceny oferty
uwzględniającej prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zobowiązań umownych - co
stanowi naruszenie 29 ust. 1 Pzp, a z drugiej stanowi nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego - co jest naruszeniem art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art.
139 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut podał, iż procedura regulująca zlecanie, wytwarzanie i odbiór
produktów szkoleniowych została określona w Załączniku nr 9 „Wytyczne do przygotowania i
zrealizowania szkoleń/warsztatów dla użytkowników wewnętrznych, Administratorów
Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego". Opisane w powyższych
dokumentach zasady naruszają równowagę praw Zamawiającego i Wykonawcy oraz
uniemożliwiają złożenie racjonalnej i rzetelnej oferty. Opisane w Załączniku nr 9 zasady
zmuszają Wykonawcę do zbudowania kompletnego produktu szkoleniowego (pkt. 5.2
Załącznika nr 9) na podstawie kilku podstawowych informacji (w tym „minimalnej tematyki
szkolenia") oraz jednocześnie nie określają kryteriów odbioru tego produktu, poza
„uznaniem" przez Zlecającego produktu za wystarczający. Sytuacja taka może powodować
konieczność wielokrotnego tworzenia przez Wykonawcę produktu szkoleniowego w
zależności od zmieniających się w czasie wymagań Zamawiającego. Brak równowagi
widoczny jest również w przyjętych przez Zamawiającego zasadach rozliczenia „szkolenia
niskiej jakości". Niską jakość szkolenia, zgodnie z Załącznikiem nr 9, stwierdza się gdy, cyt.:
„a. Wykonawca dostarczył mniej niż 80% poprawnie wypełnionych ankiet szkoleniowych
wypełnionych i podpisanych przez uczestników obecnych na szkoleniu;
b.
Wykonawca uzyskał wynik gorszy niż 60 punktów z wyliczenia średniej jakości
szkolenia."
W ankietach uczestnicy szkolenia oceniają m.in. program szkolenia, metody szkolenia oraz
zaakceptowane przed szkoleniem przez Zamawiającego materiały szkoleniowe. W dodatku
ta właśnie część produktu szkoleniowego, która została zrealizowana zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego i przez niego odebrana, stanowi 50% całości oceny szkolenia.
Obiektywnej oceny szkolenia nie ułatwia kolejny warunek sformułowany przez
Zamawiającego, wymagający aby każda cząstkowa ocena maksymalna była przez
uczestnika pisemnie uzasadniona - co w praktyce istotnie zniechęca do wystawiania ocen
najwyższych. Drugim, równie istotnym kryterium jakościowego odbioru szkolenia jest
dostarczenie przez Wykonawcę nie mniej niż 80% poprawnie wypełnionych ankiet
szkoleniowych. Za poprawnie wypełnioną ankietę uznaje się taką, w której uczestnik
szkolenia odpowie na wszystkie pytania punktowane zamieszczone na ankiecie, wpisze
swoje dane personalne (imię, nazwisko) oraz złoży podpis na ankiecie. Oczywistym jest, że
Wykonawca ma więcej niż ograniczony wpływ na kompletność wypełnienia ankiet, a przede
wszystkim na decyzję uczestników o ich wypełnieniu. W praktyce takie kryteria odbioru
jakościowego szkoleń oznaczać mogą, że Wykonawca zmuszony będzie do ciągłego
powtarzania szkolenia na własny koszt.
Kolejnym elementem uniemożliwiającym złożenie racjonalnej i rzetelnej oferty jest
określony zarówno w Załączniku nr 9, jak i w projekcie Umowy sposób rozliczania usług
szkoleniowych. Sposób ten uzależnia wynagrodzenie Wykonawcy jedynie od liczby godzin
szkoleniowych, a tym samym nie uwzględnia czasu, jaki niezbędny jest na przygotowanie
tych szkoleń. Odwołujący nie jest w stanie w sposób rzetelny określić kosztów godziny
szkoleniowej, a co za tym idzie złożyć oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o modyfikację procedury dotyczącej
zlecania i rozliczania szkoleń w taki sposób, aby była zgodna z powszechną praktyka i
uwzględniała:
a.
Etap uzgodnień pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; w wyniku którego
doprecyzowany i uzgodniony zostanie zakres szkolenia, sposób realizacji szkolenia,
harmonogram tworzenia i dostarczania poszczególnych elementów produktu szkoleniowego,
b.
Uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą czasu niezbędnego na
przygotowanie szkolenia, na zasadach analogicznych, jak opisane w Załącznikach 6 i 8,
c.
Uwzględnienie w wycenie czasu niezbędnego na przygotowanie szkolenia na takich
samych zasadach jak godziny szkoleniowe,
d.
Zmodyfikowanie ankiet szkoleniowych tak, aby nie sugerowały, ocen niższych niż
maksymalne poprzez usunięcie konieczności uzasadniania w ankietach szkoleniowych
najwyższych ocen,
e.
Odseparowanie oceny jakościowej szkolenia dokonywanej przez jej uczestników od
uzgodnionych
wcześniej
i
zaakceptowanych
przez
Zamawiającego
produktów
szkoleniowych.
f.
Uszczegółowienie zobowiązań Wykonawcy do ponownego przeprowadzenia
szkolenia w przypadku, gdy w ramach jednego szkolenia, część grup szkoleniowych oceniła
szkolenie pozytywnie a część negatywnie,
g.
Zapewnienie mechanizmów, które zobowiążą uczestników szkoleń do wypełnienia
ankiet zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lub przejęcie obowiązku zebrania
wszystkich ankiet przez Zamawiającego, a w przypadku braku takich mechanizmów
zniesienie wymagania dostarczenia 80% poprawnie wypełnionych ankiet
- w zarzucie 10 ostatnim Odwołujący zakwestionował Uprawnienie Zamawiającego do
wyboru dowolnego podmiotu zewnętrznego, który w sposób wiążący dla Wykonawcy określi
termin oraz pracochłonność lub liczbę punktów funkcyjnych związanych ze złożonością
planowanej Modyfikacji Systemu powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony,
brak jest danych potrzebnych do oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie
skalkulowanie rzetelnej oferty uwzględniającej prawdopodobieństwo wystąpienia
określonych zobowiązań umownych, co stanowi naruszenie 29 ust. 1 Pzp, a z drugiej
stanowi nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, co jest naruszeniem art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. Powyższe wynika ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA -
Załączniki do umowy - Załącznik nr 6 do Umowy pkt 5 ppkt 4) oraz Załącznik nr 8 do Umowy
pkt 5 ppkt 6).
W pkt 5 ppkt 4) Załącznika nr 6 do Umowy oraz w pkt 5 ppkt 6) Załącznika nr 8 do Umowy
przewidziano uprawnienie do wiążącego określania przedmiotu zamówienia w zakresie
warunków wykonania modyfikacji Systemu - tj. terminu oraz pracochłonności lub liczby
punktów funkcyjnych związanych ze złożonością Modyfikacji Systemu przez podmiot
zewnętrzny wybrany przez Zamawiającego. Zgodnie z obecnymi zapisami Zamawiający jest
uprawniony zwrócić się do dowolnej firmy zewnętrznej, w tym do bezpośrednich
konkurentów Wykonawcy - o określenie w/w warunków, zaś Wykonawca staje się związany
takimi warunkami.
Z uwagi na fakt, iż głównymi kwestiami spornymi są w takich
przypadkach pracochłonność bądź liczba punktów funkcyjnych (związana głównie ze
złożonością modyfikacji) i realny czas niezbędny na wykonanie zadania, które przekładają
się bezpośrednio na wynagrodzenie należne wykonawcy, dla obu stron niezwykle istotne
jest, by opinia w tym zakresie w razie sporu była jak najbardziej obiektywna.
Obecny zapis SIWZ tego nie gwarantuje, a dodatkowo istotnie zwiększa ryzyko po stronie
Wykonawcy, który nie ma żadnej pewności co do tego czy może liczyć na wynagrodzenie
odpowiadające faktycznemu nakładowi pracy i jej złożoności - czy też zostanie ono zaniżone
- w szczególności w wyniku działań podmiotu konkurencyjnego.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w
przedmiotowych punktach dokumentów SIWZ skutkujących zawężeniem listy podmiotów
zewnętrznych do biegłych z dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy
biegłych sądowych prowadzonej przez Prezesa Sądu Okręgowego w W., bądź
rzeczoznawców z Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego.
Zamawiający nie przedłożył odpowiedzi na odwołanie, stanowisko w zakresie
zarzutów odwołania zaprezentował ustnie do protokołu rozprawy wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania ustaliła, że
odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Wskazać należy, iż w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na
brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty (co podlega badaniu przez Izbę). Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać
z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy
który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym
samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na
tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu.
W odwołaniach od treści SIWZ, niezbędnym elementem do właściwej oceny zarzutu,
jest właściwe sformułowanie żądań, poprzez które wykonawca wskazuje, jak jego zdaniem
należy zmienić treść postanowień SIWZ, aby możliwe było wykonanie zamówienia bez
naruszenia zasad Pzp. Izba nie posiada uprawnienia do narzucania Zamawiającym
konkretnego określenia jego potrzeb oraz sposobu ich opisania, czy zapewnienia ich
realizacji w SIWZ, Izba ocenia czy zakwestionowane przez wykonawcę postanowienia SIWZ
nie naruszają prawa i czy mogą być zastąpione treścią żądania sformułowanego przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie. SIWZ podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. jak
każde oświadczenie woli, a więc w taki sposób jak tego wymagają zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności w których
oświadczenie zostało złożone.
Na wstępie Izba podnosi iż Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie
pisemnej. Złożenie takiej odpowiedzi należy uznać za szczególnie istotne przy odwołaniach
od treści postanowień SIWZ. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w formie odpowiedzi na
odwołanie (przy tego rodzaju odwołaniach) należy traktować co do zasady jako wyjaśnienie
treści SIWZ, a nie tylko jako pismo procesowe zawierające taktykę obrony przed zarzutami
wykonawcy. Trudno uznawać iż w kwestii odnoszenia się do zarzutów odwołania w zakresie
treści postanowień SIWZ Zamawiający będzie prezentował inne stanowisko na rozprawie, a
inne w ramach udzielanej odpowiedzi na pytania wykonawców kierowane w trybie art. 38
Pzp. Jak wskazano w tym postepowaniu wykonawcy wystosowali do Zamawiającego
kilkadziesiąt pytań, w tym część zbieżnych z treścią podniesionych w odwołaniu zarzutów,
ale Zamawiający jeszcze nie udzielił na nie odpowiedzi. Udzielenie odpowiedzi na odwołanie
w formie pisemnej powodowałoby zapoznanie się Odwołującego ze stanowiskiem
Zamawiającego w tej kwestii i mogłoby skutkować wycofaniem odwołania lub ograniczeniem
zakresu podniesionych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba stwierdza iż zasadny okazał się tylko
zarzut siódmy odwołania, gdyż twierdzenia Zamawiającego w zakresie objętym odwołaniem
nie miały bezpośredniego jednoznacznego odniesienia do treści postanowień SIWZ.
Nadto Izba podkreśla, że w odwołaniu od treści SIWZ Izba także orzeka na podstawie
dowodów przedłożonych Izbie. To odwołujący stara się o zmianę SIWZ, czyli po jego stronie
spoczywa ciężar dowodowy wykazania lub co najmniej uprawdopodobnienia, że
kwestionowane w odwołaniu postanowienia SIWZ i jego załączników, są nieprawidłowe i
uniemożliwiają wykonawcy złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. W tym postepowaniu
odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu mającego wskazywać na zasadność
podniesionego zarzutu.
Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty odwołania ozn. nr 1;3 i 6.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podnosił brak spójności pomiędzy wykazem
osób wymaganych w Rozdziale 1SIWZ - ppkt 7.2.2. i Rozdziale 2 „Formularz oferty" z
Załącznikiem nr 10 do Wzoru Umowy - w zakresie składu Zespołu dedykowanego do
realizacji Umowy. Odwołujący wnosił o ujednolicenie listy wymaganego personelu tak, aby
obowiązał taki sam wykaz personelu dla wykazania spełniania warunku udziału w zakresie
potencjału osobowego oraz składanego przed podpisaniem umowy. Nadto podnosił, że z
SIWZ nie wynika jaki byłby skutek gdyby wykonawca nie złożył wykazu wymaganego do
podpisania umowy, oraz w jaki sposób wykaz ten będzie weryfikowany przez
Zamawiającego.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał na jego niezasadność, a nadto
podniósł, że na etapie składania ofert Zamawiający celem weryfikacji zdolności podmiotu do
wykonania zamówienia oczekuje przedstawienia wykazu osób personelu kluczowego, a wiec
takiego, którego posiadanie determinuje możliwość podjęcia się przedmiotowego zadania.
Natomiast w § 3 ust 5 wzoru umowy zamówienia ustalił, że wykonawca zapewni zespół
specjalistów dedykowanych do realizacji umowy, a wiec zawierający wykaz osób, szerszy niż
wykaz personelu kluczowego. W związku z tym podkreślił, ze nie ma żadnych wątpliwości,
iż wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia Zamawiającemu wykazu także innych osób
niezbędnych do wykonania zamówienia ale nie zakwalifikowanych jako personel kluczowy.
Zamawiający odnosząc się do wątpliwości Odwołującego co do skutku braku nie podania
wykazu osób w załączniku nr 10 podał, że niewątpliwym jest, iż dokument załącznika nr 10
jest dokumentem niezbędnym do podpisania umowy.
Izba przedmiotowy wymóg Zamawiającego uznaje za zasadny. Wymóg wykazania
się przez wykonawcę personelem, który będzie brał udział w realizacji zamówienia nie może
być uznany za żądanie wygórowane. Odwołujący niezasadnie łączy oba wykazy, gdyż w
SIWZ Zamawiający jednoznacznie określił, że wykaz o którym mowa w formularzu
ofertowym dotyczący osób z zespołu dedykowanego do realizacji umowy jest składany dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Powyższa kwestia została objęta
zmiana nr 3 SIWZ. Niewątpliwym jest, że wykaz osób z poz. wskazanych w Załączniku nr 10
do Umowy jest wykazem informacyjnym dla Zamawiającego mający wykazać gotowość
wykonawcy do przystąpienia do wykonywania zamówienia.
O niedopuszczalności przedłożenia dodatkowego wykazu o którym mowa w
załączniku nr 10 do Umowy można by mówić wtedy, gdyby Zamawiający oczekiwał
przedłożenia listy personelu, który jest zbędny do wykonania zmówienia, czego odwołujący
nie podnosił ani nie wykazał. Izba wskazuje nadto, że przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp,
wynika, iż Zamawiający może w SIWZ postawić wymagania i podać informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione przez wykonawcę już po wyborze oferty,
ale jeszcze przed jej zawarciem. Formalności, które w tym zakresie należy dopełnić powinny
być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może
uzależniać podpisania umowy od przedstawienia dodatkowych dokumentów, których nie
określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopełnienie jakichkolwiek
formalności, niezbędnych do zawarcia umowy mogłoby być oceniane przez Zamawiającego
jako odmowa zawarcia umowy, gdyby konkretne warunki zostały w sposób niebudzący
wątpliwości określone, a ich niespełnienie przez wykonawcę mogłoby być uznane za
zniweczenie zamiaru zawarcia umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że podnoszony zarzut jest niezasadny,
Odwołujący nie wykazał na czym polega trudności w sporządzeniu listy osób będących
wykonywać zamówienie, ani nie sformułował zarzutu, że którakolwiek z osób o których
mowa w załączniku do Umowy jest zbędna do wykonania zamówienia, lub tez postawione
wymagania są wygórowane czy nie związane z przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu ozn nr 4 Odwołujący podnosił niezasadne uprawnienie
Zamawiającego do jednostronnej możliwość zmiany przez Zamawiającego procedur z
Załączników do umowy powodujące niepewność co do przedmiotu zamówienia, a także
powodujące niemożność skalkulowania oferty oraz nadmierne uprzywilejowanie
Zamawiającego, jako strony Umowy. Odwołujący wywodził iż takie sformułowanie §2 pkt 19
wzoru umowy daje Zamawiającemu możliwość żądania wykonania przez wykonawcę
dowolnego świadczenia nieprzewidzianego w SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut podał, że celem wprowadzenia możliwości
zmiany procedur z załączników o których mowa w § 2 pkt 19 było dopuszczenie możliwości
takich zmian, które wynikają np. z pewnych zmian technologicznych oraz takich, które
upraszają działanie stron umowy wynikających ze zmieniających się uwarunkowań
mających odbicie w postępie technologicznym. Przedmiotowa umowa będzie realizowana
przez okres 4 lat i biorąc pod uwagę postęp techniczny w tej branży taki zapis jest niezbędny
po to, aby wprowadzać pewne zmiany procedur, które są oczywiste, a nie dokonywać tego
każdorazowo w formie aneksu do umowy
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Próba wywodzenia z takiego
zapisu SIWZ możliwości rozszerzenia zakresu umowy ponad treść opisaną w SIWZ i
odpowiadająca jej treść oferty naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Zgodnie z
treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
winien być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zamawiający co do zasady po
wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we
wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez wybranego wykonawcę cenę. Świadczenie
wykonawcy jest odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy
zawartych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający bez uregulowania tej kwestii w SIWZ
nie może zwiększać zakresu zamówienia, nawet z jednoczesnym zwiększeniem
wynagrodzenia wykonawcy. Tego rodzaju zmiana w sposób oczywisty naruszałaby naczelne
zasady prawa zamówień publicznych chyba, że dotyczyłoby to sytuacji określonych w
przepisie art. 144 Pzp.
Izba w tym zakresie akceptuje stanowisko Zamawiającego który na rozprawie
wskazał, że celem wprowadzenia możliwości zmiany procedur z załączników o których
mowa w § 2 treść pkt 19 było dopuszczenie możliwości takich zmian, które wynikają np. z
pewnych zmian technologicznych oraz takich, które upraszają działanie stron umowy
wynikających ze zmieniających się uwarunkowań mających odbicie w postępie
technologicznym.
W zakresie zarzutu piątego dotyczącego potrzeby wydłużenia z 30 do 90 dni terminu
na rozpoczęcie świadczenia usług od dnia przekazania kodów źródłowych i dokumentacji
Izba uznaje ten zarzut za nieudowodniony i tym samym niezasadny. Odwołujący wskazywał ,że tak określony termin jest zbyt krótki, ponieważ przekazany wykonawcy system będzie od
daty zawarcia umowy ulegał znaczącym modyfikacjom, a wykonawca w chwili zawarcia
umowy nie będzie w stanie określić zakresu zmian jakie wystąpiły w systemie pomiędzy
złożeniem oferty, a podpisaniem Umowy z Zamawiającym. Dlatego też biorąc pod uwagę
wielkość tego systemu i ciągłych jego zmian oraz tego, że wykonawca uzyska dostęp do
kodów źródłowych dopiero od dnia podpisania umowy to wskazany termin 30 dniowy jest
zbyt krótki.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii podniósł, ze niezasadnym jest przyjmowanie
iż w najbliższym okresie kilku miesięcy nastąpi jakakolwiek większa zmiana systemu KRS.
Nadto podniósł, że Zamawiający przy zamówieniach na podobny wielkościowo przedmiot
zamówienia ustala zazwyczaj 14 dniowy termin na wdrożenie się wykonawcy do rozpoczęciaświadczenia usług. Tutaj termin ten wydłużono dwukrotnie i jest on wystarczający. Ponadto
podniósł, że Odwołujący kwestionuje to jak i inne postanowienia SIWZ w sytuacji, kiedy przy
dużym zainteresowaniu ze strony wykonawców tym postepowaniem nikt, poza Odwołującym
nie zakwestionował w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc się do treści tego zarzutu wskazuje, że Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów poza przypuszczeniami, że pomiędzy złożeniem oferty, a podpisaniem
umowy nastąpić może nastąpić tak duża zmiana w Systemie, że uniemożliwi wykonawcy
terminowe rozpoczęcie realizacji umowy i termin 30 dniowy będzie zbyt krótki. Przyjąć nadto
należy, że oferty w tym postepowaniu biorąc pod uwagę postawione wymagania złożą
podmioty profesjonalne, posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie w realizacji takich
projektów. Ponadto udostępniona wykonawcom dokumentacja dotycząca tego postępowania
jest wystarczająca ( o czym świadczy chociażby fakt cofnięcia zarzutu odwołania w tym
zakresie) i tym samym profesjonalnemu wykonawcy winien w zupełności wystarczyć termin
wskazany w pkt 20 § 2 czyli 30 dni na zapoznanie się z systemem i rozpoczęcie świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący w zarzucie siódmym podniósł brak jasnych podstaw naliczania kar
umownych w procesie obsługi Zgłoszeń powodujących niezasadne uprzywilejowanie w tym
zakresie Zamawiającego. Wskazywał przede wszystkim na kwestie, że Zamawiający
pozbawia wykonawcę możliwości dopytywania się Zamawiającego o dodatkowe informacje
niezbędne do ustalenia źródła przyczyny zgłoszenia nieprawidłowości w funkcjonowaniu
systemu. W tym zakresie Odwołujący postawił żądanie, aby miał możliwość dwukrotnego
zwrotu przekazanego zgłoszenia Zamawiającemu celem uzupełnienia go o niezbędne
informacje i dopiero przypadek ponownego zwrotu Zgłoszenia mógłby podlegać sankcji kar
umownych.
Zamawiający powyższy zarzut uznał za niezasadny wskazując, że z chwilą
przekazania zgłoszenia naprawy Zamawiający przekazuje również wykonawcy niezbędne
według niego informacje dla usunięcia sytuacji wynikającej ze Zgłoszenia. W przypadku
zwrotu zgłoszenia Zamawiającemu, następuje zwieszenie terminu przewidzianego w SIWZ
na usunięcia usterki i tym samym danie wykonawcy możliwości dokonania jeszcze kolejnego
zwrotu Zgłoszenia może znacznie wydłużyć czas usunięcia usterki Systemu, czego
Zamawiający nie może zaakceptować.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba uznaje go po części za zasadny, gdyż
niewątpliwym jest, iż do usunięcia zgłoszenia niezbędne jest posiadanie pełnej wiedzy o
nieprawidłowościach w działaniu systemu. Zamawiający nie wykazał, że przekazanie
informacji wykonawcy wraz ze zgłoszeniem naprawy, będzie odzwierciedlało pełną jego
wiedzę w tym zakresie. Ponadto Zamawiający nie wykazał, że z postanowień SIWZ wynika
jednoznacznie, że dalsze dopytywanie Zamawiającego w tym zakresie nie będzie
powodowała negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci naliczania kar umownych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba, po pierwsze, nie uwzględnia żądań Odwołującego w
oczekiwanej wersji, iż wykonawca mógłby bez konsekwencji ( niezależnie od tego czy
przekazane informacje wraz ze zgłoszeniem są wystarczające do naprawy systemu) zwrócić
dwa razy każde przekazane mu zgłoszenie. Taka sytuacja mogłaby prowadzić do
wielokrotnego zwrotu każdego zgłoszenia np. po aby wykonawca miał więcej czasu na
przygotowanie się do usunięcia zgłoszenia. Nadto, po drugie, Izba nie akceptuje takiej treści
postanowień SIWZ, które nie regulują jednoznacznie kwestii, jak należy ocenić
występowanie do Zamawiającego przez wykonawcę o przekazanie-uzupełnienie
niezbędnych informacji, jak również nie precyzują sytuacji wykonawcy jeśli Zamawiający
niezwłocznie nie przekaże wykonawcy niezbędnych mu informacji.
Izba uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego, aby wykonawca po otrzymaniu
zgłoszenia naprawy, przystąpił do jego realizacji i jednocześnie miał możliwość dopytywania
Zamawiającego o informacje niezbędne do usunięcia nieprawidłowości w działaniu Systemu
opisanej w zgłoszeniu.
Dlatego też Izba uwzględniła powyższy zarzut utrzymując prawo wykonawcy do
jednorazowego zwrotu Zgłoszenia i nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie sposobu
naliczania kar umownych tak, aby wnioski wykonawcy kierowane do Zamawiającego o
przekazanie informacji niezbędnych do usunięcia zgłoszenia – bez kolejnego zwrotu
zgłoszenia, nie były traktowane jako podstawa do naliczenia kary umownej. Zdaniem Izby
powyższa kwestia nie znajduje pełnego odzwierciedlenia w uregulowaniach treści
postanowień SIWZ, a w szczególności w załączniku nr 5 pkt 5 ppkt 3 i 14.
W zarzucie ósmym Odwołujący kwestionował możliwość arbitralnego decydowania
przez Zamawiającego o konieczności wykonania i rozliczenia Nowej Wersji Systemu przy
obsłudze Zgłoszenia w ramach usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu. Powyższe powoduje, zdaniem Odwołujacego, że przedmiot
zamówienia pozostaje niedookreślony poprzez brak danych potrzebnych do oszacowania
ryzyka i oceny, czy możliwe będzie skalkulowanie rzetelnej oferty uwzględniającej
prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zobowiązań umownych. Podnosił, że takie
uprawnienie Zamawiającego umożliwia mu żądanie od wykonawcy dostarczenia nowych
wersji systemu, bez należytego wynagrodzenia z tego tytułu, gdyż całość tych prac miałaby
zostać rozliczana w ramach usługi wsparcia. Jest to niezasadne i wnosił, że jeśli taka
potrzeba wystąpi to winna być rozliczania w ramach zmian funkcjonalnych o których mowa w
§ 2 ust.1 pkt 2 Umowy. Takie niedookreślone zakresowo uprawnienie Zamawiającego
powoduje według Odwołującego brak możliwości wyceny przedmiotu zamówienia. W
zakresie żądania ewentualnego w tej materii Odwołujący oczekiwał zobowiązania
Zamawiającego do określenia maksymalnej kwoty, która będzie niezbędna do poniesienia
aby te zmiany wykonać.
Zamawiający wnosząc o nieuwzględnienie zarzutu zwracał w szczególności uwagę
na kwestie, że zgodnie z załącznikiem nr 7 do Umowy do obowiązków wykonawcy należy
monitorowanie konieczności instalowania i wdrażania nowych rozwiązań technologicznych
systemu oraz dokonywanie niezbędnych zmian w zakresie jego konfiguracji. Zamawiający
podał, iż powyższe monitorowanie systemu i podejmowanie adekwatnych działań, ma na
celu uniemożliwić dostęp do tego systemu podmiotom nieuprawnionym. Podał także, iż
wbrew obawom Odwołującego, biorąc pod uwagę obecnie realizowane zamówienia wartość
tych robót nie jest zbyt duża, wynosi ona ok od 10 do 15 % kosztów wartości utrzymania
systemu. Podkreślił także, że zgodnie z SIWZ obowiązek dostarczenia oprogramowania
gotowego i narzędziowego leżą po stronie Zamawiającego, a do obowiązków wykonawcy
będzie należało jego instalowanie oraz monitorowanie utrzymania Systemu.
Powyższy zarzut Izba oddala, zgodnie z ww. załącznikiem nr 7 do wskazane tam
obowiązki stanowią nieodłączną część przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji
postepowania, która jest dostępna wykonawcy jednoznacznie wynika jakie wersje
oprogramowania dotychczas są stosowane w tym systemie. W oparciu o nie wykonawca ma
możliwość rozeznania się w zakresie potrzebnych modyfikacji i zmian w systemie, a znając
zakres może dokonać ich wyceny, a koszt ich wykonania wkalkulować w cenę oferty. Należy
podkreślić, że wykonanie każdego zamówienia jest obarczone pewnym ryzykiem i rolą
wykonawcy jest wycena tego ryzyka, tak aby ustalić cenę ofertową, która z jednej strony
będzie konkurencyjna wobec innych ofert, a z drugiej pozwoli na pokrycie ewentualnych
niedających się dokładnie wyszacować kosztów wykonania zamówienia. Izba uznaje za
Zamawiającym, że profesjonalny wykonawca nie powinien mieć problemów z ustaleniem
szacunkowej wielkości kosztów w tym zakresie. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że
sytuacja przedstawiona w zarzucie zarówno uniemożliwia wykonawcy wyceny kosztu
wykonania zamówienia, jak i możliwości ustalenia w których jego elementach występuje
pewne ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów niezbędnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami postanowień SIWZ.
Podnosząc zarzut dziewiąty Odwołujący wskazał na możliwość wystąpienia
problemów z wykazaniem iż szkolenie personelu wskazanego przez Zamawiającego zostało
przeprowadzone w sposób prawidłowy. Ocena szkolenia będzie opierała się o treści ankiet
wypełnionych przez uczestników szkolenia, a wykonawca szkolenia nie ma żadnego wpływu
na to, czy i jak te ankiety zostaną wypełnione. Ponadto podnosił, iż w zakresie ankiet
szkoleniowych zawarto punkty dotyczące programu szkolenia, metod szkolenia, które
wykonawca przed przeprowadzeniem szkolenia przedstawia Zamawiającemu do
zatwierdzenia. Tym samym ocenie podlegają dane z ankiet, które zostały ustalone przez
Zamawiającego, a konsekwencje tego będzie ponosił wykonawca.
Wnosił o dokonanie modyfikacji ankiet tak, aby ocena została rozdzielona na treści, które
zależą od wykonawcy oraz na te które wynikają ze stanowiska Zamawiającego.
Zamawiający wnosząc o oddalenie tego zarzutu podał, że ankiety odzwierciedlają
powszechnie obowiązujące standardy na rynku usług szkoleniowych. Podkreślił, że
wykonawca jako organizator szkoleń winien przygotować na odpowiednim poziomie
merytorycznym program oraz dopilnować, aby przed jego zakończeniem uczestnicy wypełnili
rozdane im ankiety. Powinien zapewnić także odpowiednich wykładowców tak, aby zostały
przekazane uczestnikom wiadomości, niezbędne dla administratorów systemu oraz
użytkowników wewnętrznych.
Izba uznaje zarzut za bezzasadny. Rolą wykonawcy jest przeprowadzenie
odpowiednio skutecznego szkolenia personelu wskazanego przez Zamawiającego, a w tym
celu wykonawca winien w szczególności przygotować odpowiedni program szkoleniowy i
zapewnić prawidłowe jego przeprowadzenie. Izba nie stwierdza, aby postawione przez
Zamawiającego były trudne lub niemożliwe do spełnienia przez wykonawców. Zdaniem Izby
Odwołujący podnosi do rangi problemu drobne kwestie, mogące zdarzyć się przy
wypełnianiu ankiet przez uczestników szkolenia.
W zarzucie 10 Odwołujący wskazał iż Zamawiający naruszył art. 29 ust.1 Pzp oraz
art. 353
kc, gdyż nie zapewnił niezależnego arbitra do rozsądzenia ewentualnych sporów
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie terminu realizacji, pracochłonności lub
ustalenia liczby punktów funkcyjnych związanych ze złożonością planowanej Modyfikacji
Systemu. Wskazał, że w dotychczasowym postanowieniu SIWZ, takim arbitrem może być
dowolny podmiot zewnętrzny wskazany przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego taka
sytuacja jest niedopuszczalna ponieważ może zaistnieć przypadek, że do rozsądzenia sporu
będzie wybrany podmiot z branży IT będący konkurentem rynkowym wykonawcy, który de
facto może być zainteresowany wydatnieniem niekorzystnej dla wykonawcy opinii czy oceny,
od której według SIWZ wykonawca nie ma możliwości odwołania się. Odwołujący wnosił, aby
lista podmiotów została zawężona do biegłych sądowych wpisanych na listę Prezesa SO w
W. bądź rzeczoznawcy Polskiego Towarzystwa Informatycznego.
Zamawiający wskazywał na bezprzedmiotowość tego zarzutu. Nie ma on żadnego
wpływu na możliwość złożenia oferty, czy skalkulowania ceny ofertowej. Dotyczy ona sporu,
który ewentualnie może powstać.
Izba uznaje zasadność stanowiska Zamawiającego o bezprzedmiotowości tego
zarzutu. Nie ma on żadnego wpływu na wynik postepowania, Możliwość zaistnienia opisanej
w zarzucie sytuacji wykracza daleko poza etap postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego, dlatego tez nie może zostać uwzględniony. Jednakże Izba zauważa możliwość
wystąpienia problemu opisanego przez Odwołującego, dlatego też poddaje pod rozwagę
Zamawiającemu takie ustalenie tej kwestii, aby ograniczyć wystąpienie kolizji interesów
pomiędzy wykonawcą, a wskazanym do rozstrzygnięcia sporu podmiotem, np. poprzez
ustalenie, że w razie zaistnienia przedmiotowego sporu Zamawiający przedstawi wykonawcy
listę co najmniej trzech podmiotów z których wykonawca niezwłocznie wskaże jeden podmiot
dla dokonania wyceny.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
W zakresie kosztów postepowania zasądzonych przez Izbę wskazać należy, że
odwołanie A. zostało uwzględnione tylko częściowo. Wobec częściowego uwzględnienia i
częściowego oddalenia odwołania należało zastosować przepis § 5 pkt 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia, według, którego w
przypadkach nieuregulowanych w ustępach 1, 2 i 3 Izba orzeka o kosztach postępowania
uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty Izba uznała, że odwołujący wygrał
postępowanie w 1/7. Odnosząc się w tym zakresie do użytego w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrotu stosownie do jego wyniku należy w oparciu o wykładnię zasad obliczania takich
kosztów wskazaną w postanowieniu SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr
5314 stwierdzić iż stosunkowe rozdzielanie pomiędzy strony kosztów polega na rozdzielenie
kosztów między stronami, stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały
poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza
przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z
art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się
proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną,
otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione
przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega
różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w G. z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga
280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej
Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za
wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w G. z dnia 17.11.2016 roku sygn. akt 653/16 oraz w
postanowieniu Sądu Okręgowego we W. z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga
286/13.
W przedmiotowej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się 1 zarzut,
zaś za niezasadne należało uznać 6 zarzutów. Odwołujący uiścił wpis w wysokości
15 000,00 zł. Obie strony nie wniosły o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego. Tym
samym koszty postepowania odpowiadają kwocie uiszczonego wpisu. Odwołujący poniósł
koszty postepowania w kwocie15 000,00 zł i wygrał tylko 1 z 7 zarzutów sprawy, a to stanowi
udział w kwocie poniesionych kosztów w wysokości 2 143,00 złote. Kwota ta stanowi
wielkość należnych kosztów dla odwołującego od zamawiającego obejmujących częściowy
zwrot wpisu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i § 5 pkt 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
