rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 764/17
KIO 764/17
po rozP. na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2017 r. r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - P.P.L.K. S.A., (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. S.A.
D.P.N.I.D. Sp. z o.o., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - P.P.L.K. S.A., (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. S.A.
D.P.N.I.D. Sp. z o.o., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. S.A. D.P.N.I.D. Sp. z o.o. z P.;
2) unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferty
wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A. z Ż.;
3) ponowną ocenę ofert z udziałem oferty wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A. z Ż.;
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego - P.P.L.K. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20. 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wnoszącego odwołanie -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S.
Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
P.P.L.K. S.A., (...) na rzecz wnoszącego odwołanie -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S.
Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 764/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] przez zamawiającego – P.P.L.K. S.A.
Z.L.K. w P., którego przedmiotem jest „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
na linii kolejowej nr (...) O. - C., prace na odcinku W. - G. w torze nr 1 i 2 w ramach zadania
pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./T./ K. - J. — W. - G.” (nr
referencyjny (...)). Wnoszący odwołanie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum - S.Ł. E.C.P.W. z Ż. oraz S. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna z P. [Odwołujący] podniósł zarzut
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 Pzp z uwagi na odrzucenie jego oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo że spełnia ona
wszystkie wymogi, co powinno doprowadzić do uznania tej oferty za najkorzystniejszą;
2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości, w szczególności polegające na obciążeniu Odwołującego negatywnymi
konsekwencjami niespójności dokumentacji przetargowej.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących odrzuceniem oferty
Odwołującego;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i, w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Wskazał, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa, bowiem, gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z
wymogami określonymi w Pzp, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta
Odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący
legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów podał, że:
1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, wysyłając do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu dnia 6 lutego 2017 r.
(opublikowane pod numerem (...)).
1.2. Zgodnie z treścią Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) stanowiącej TOM I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) kompletna oferta zawierać
musiała następujące dokumenty (pkt 15.1IDW w wersji zmienionej 22 lutego 2017 r.): a)
Formularz Oferty - wypełniony i sporządzony zgodnie ze wzorem określonym w Tomie I
SIWZ; b) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się do udzielenie zamówienia, podmiotów trzecich, na zasoby których powołują
się wykonawcy oraz podwykonawców; c) Potwierdzenie wniesienia wadium.
1.3. TOM IV SIWZ stanowiło Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”). RCO składało się
z dokumentu zawierającego kilkadziesiąt pozycji podzielonych według przedmiotu prac oraz
z przedmiaru robót (kosztorys), który służyć miał do rozliczenia zakresu prac ujętych w
pozycji nr 6.1 RCO (most - remont obiektu w km 136,834), która, w odróżnieniu od
pozostałych, miała zostać rozliczona obmiarowo.
1.4.W toku Postępowania wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania skutkujące
modyfikacjami dokumentacji przetargowej. W odpowiedzi nr 31 z dnia 27 lutego 2017 r.
Zamawiający potwierdził, iż kosztorys ofertowy stanowi integralną część oferty, z kolei w
odpowiedzi nr 32 Zamawiający wskazał, że przedmiar złożony wraz z ofertą musi
odpowiadać temu załączonemu do RCO.
1.5. Dnia 10 marca 2017 r. Zamawiający wprowadził zmianę dokumentacji przetargowej,
publikując dokument pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV - RCO”, który zawierał RCO
składające się z tych samych pozycji, które ujęte były w pierwotnie opublikowanej wersji
RCO, jednak nie zawierał przedmiaru robót (kosztorysu).
1.6. Konsorcjum w wyznaczonym terminie złożyło ofertę spełniającą wymagania
Zamawiającego. Zgodnie z aktualnym brzmieniem udostępnionej wykonawcom dokumentacji
RCO złożone przez Konsorcjum nie zawierało załącznika w postaci przedmiaru robót.
1.7. Pismem z dnia 7 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu
oferty Konsorcjum. Jako uzasadnienie faktyczne wskazano brak kosztorysu na wykonanie
naprawy mostu w km 136,834. Podstawą prawną swojej decyzji Zamawiający uczynił
natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdzając, iż w brak ten „nie podlega konwalidacji wżadnym z trybów przewidzianych przepisami Pzp i uzasadnia odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak K/O w wyroku z dnia 11
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2383/16)”. Z podobnej przyczyny (brak niektórych stron
kosztorysu) odrzucona została oferta innego wykonawcy (konsorcjum w składzie: S. G.&C..
k. B. oraz S. Sp. z o.o.).
2.1.1. Dokonując modyfikacji RCO dnia 10 marca 2017 r., Zamawiający jasno sprecyzował
wymogi odnośnie dokumentacji, do złożenia której zobowiązani byli wykonawcy. Świadczy o
tym nadanie opublikowanemu dnia 10 marca 2017 r. dokumentowi nazwy „Zmieniony Tom
IV - RCO”, co oznacza, że właśnie tę wersję wykonawcy zobowiązani byli traktować jako
wiążącą i obowiązującą. Z RCO usunięty został przedmiar dotyczący mostu w km 136,834.
2.1.2. Jak wynika z treści art. 38 ust. 4 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający
może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę zamawiający udostępnia na stronie internetowej (chyba że
nie podlega ona udostępnieniu). Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym przypadku
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu, na podstawie przywołanej normy,
uprawnienia. Udostępniając na swojej stronie internetowej zmodyfikowany dokument RCO
Zamawiający w jasny i zrozumiały sposób uzewnętrznił swoją wolę.
2.1.3. Bezsporne jest, że zamieszczenie dnia 10 marca 2017 r. zmodyfikowanego RCO
spełniało wymagania Pzp związane ze zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wynika bowiem z treści art. 38 Pzp do obowiązków tych zaliczyć należy: a) Dokonanie
zmiany przed, upływem terminu składania ofert; b) Udostępnienie zmiany na stronie
internetowej; c) Wydłużenie terminu składania ofert, jeśli niezbędny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian do ofert; d) Wprowadzenie zmiany ogłoszenia o zamówieniu, jeśli
modyfikacja specyfikacji prowadzi jednocześnie do zmiany ogłoszenia. Zamawiający
wywiązał się z dwóch pierwszych obowiązków (trzeci oraz czwarty nie znajdowały
zastosowania do analizowanej sprawy).
2.1.4. Obowiązujące przepisy nie nakładają na zamawiającego szczegółowych wymogów w
zakresie formy wprowadzanej modyfikacji, co „stanowi przedmiot jego swobodnej decyzji,
tzn. czy modyfikacja ma mieć charakter pisma, czy też opracowany zostanie np. nowy wzór
formularza stanowiącego załącznik do specyfikacji. Za zupełnie zrozumiałe uznać należy
również pozostawienie na stronie internetowej Zamawiającego nieaktualnej wersji
dokumentu. Rozwiązanie takie gwarantuje przejrzystość dokumentacji, tym bardziej, jeśli
nowy dokument oznaczony jest w sposób gwarantujący ustalenie, która wersja jest wiążąca
(np. poprzez dodanie daty publikacji, oznaczenia „nowy”, „zmieniony” etc.), jak to zresztą
uczynił Zamawiający. Podkreślił, że dla ważności modyfikacji nie jest konieczne
poprzedzenie jej informacją upublicznioną w jakiś szczególny sposób (np. w drodze
umieszczenia jej w odpowiedziach na pytania wykonawców): „Nie jest przeszkodą dla
uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że
zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał.
Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na
dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako "zmiana SIWZ”. Oznacza to, że
zmiana wprowadzona przez Zamawiającego (poprzez opublikowanie nowego dokumentu
opatrzonego określeniem „zmieniony”) w pełni zgodna jest z obowiązującymi wymogami.
2.1.5. Zamawiającym przysługują w istocie bardzo szerokie uprawnienia w zakresie zmiany
dokumentacji przetargowej. Stan taki jest konsekwencją działań ustawodawcy, który w
nowelizacji Pzp z 2008 r. zliberalizował treść normy prawnej wyznaczającej dopuszczalne
granice zmian specyfikacji (art. 38 ust. 4 Pzp). Do tego momentu bowiem zamawiający
mogli zmieniać specyfikację jedynie w „szczególnie uzasadnionych przypadkach”. Po
nowelizacji przepis ten uprawnia zamawiających do zmian specyfikacji w „uzasadnionych
przypadkach". Jak podkreślają przedstawiciele doktryny „zamawiający uzyskał prawo
dokonywania zmian w treści siwz w pełnym zakresie, bez żadnych ograniczeń; pod
warunkiem jedynie, że konieczność dokonania zmian w siwz wynika z uzasadnionych
okoliczności. Ponieważ przepisy nie stawiają żadnych barier w tym zakresie, można przyjąć,że praktycznie każda potrzeba zmiany siwz będzie uzasadniona i trudno będzie czynność jej
zmiany podważyć, twierdząc, że nie zachodził uzasadniony przypadek’ . Oznacza to, że
zmiany dokumentacji stanowią odzwierciedlenie woli instytucji zamawiających i nie jest
rzeczą wykonawców dociekanie ich źródeł czy uzasadnienia. Znajduje to potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”), np. w wyroku z dnia 7 maja
2013 r. , w którym stwierdza ona, że zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji
związanej z postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonać zmiany specyfikacji, aby
zmianę taką uznać za w pełni zgodną z art. 38 ust. 4 Pzp.
2.1.6. Jednocześnie zasadą jest, że „wszelkie dokonane zmiany treści SIWZ w toku
postępowania o zamówienie publiczne wiążą wykonawców, którzy winni dołożyć należytej
staranności w przygotowywaniu ofert uwzględniając w treści ofert wszelkie dokonane
zmiany, tak aby zapewnić realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i w sposób
wymagany przez zamawiającego. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia
umowy na warunkach w niej określonych. Jej treść musi zatem odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani są do
uwzględnienia w ofertach aktualnych wymagań zamawiającego, przy czym za aktualne
uznać należy te opublikowane później (które pozbawiają przymiotu aktualności sprzeczne z
nimi dokumenty opublikowane wcześniej).
2.1.7. Konsekwencją takiego stanu jest brak możliwości odrzucenia oferty wykonawcy jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przypadku, gdy
odpowiada ona aktualnym, tj. wiążącym wymaganiom. Zamawiający winien więc dokonać
oceny ofert przy uwzględnieniu powyższych zasad, przez pryzmat literalnej treści
dokumentacji, nawet jeśli dokonując ingerencji w treść dokumentacji w toku postępowania
przyświecał mu inny cel niż faktycznie osiągnięty. W wyroku z dnia 15 października 2015 r.
Izba jasno wypowiada się na temat obowiązków zamawiającego: „Postanowienia specyfikacji
są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert’.
Znajduje to potwierdzenie w wyroku z dnia 13 lipca 2015 r.: „Z zasady związania
postanowieniami SIWZ płynie wniosek, że ani wykonawca nie ma obowiązku oferowania■świadczenia o cechach wykraczających poza sformułowany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia, ani też zamawiający nie może oceniać ofert pod kątem spełniania
przez nie wymagań, które nie były wyraźnie i wprost wyartykułowane w SIWZ’.
2.1.8. Wymagana od wykonawców, będących - profesjonalistami ubiegającymi się o
możliwość realizacji kontraktu finansowanego z publicznych pieniędzy, należyta staranność
generuje konieczność uwzględniania w treści oferty (oraz dokumentach składanych wraz z
ofertą) wszelkich zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Jednocześnie nie sposób
wymagać od nich reakcji np. w postaci dociekania przyczyn owej zmiany. Umowa o
zamówienie publiczne, jak podkreśla się w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
ma charakter adhezyjny. Oznacza to, że strona może do niej jedynie przystąpić, nie
posiadając wcale, albo posiadając niewielką możliwość wpływania na jej treść. Obowiązkiem
wykonawcy nie jest więc doszukiwanie się celu i sensu w działaniach instytucji
zamawiających, lecz, w pierwszej kolejności, dostosowanie składanej w postępowaniu
dokumentacji do aktualnego brzmienia wymagań sformułowanych przez zamawiającego.
Skorzystanie z procedury wyjaśnień (art. 38 ust. 1 Pzp) czy wniesienie środka ochrony
prawnej jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Obowiązkiem zamawiającego
jest natomiast jak najbardziej jasne i dokładne sformułowanie treści specyfikacji. Jak bowiem
podkreśla się w orzecznictwie, do interpretacji jej postanowień stosuje się art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego, a zatem interpretacji należy dokonywać kierując się przede wszystkim
jej bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół
odbiorców.
2.1.9 Na zamawiających, jako autorach dokumentacji przetargowej, spoczywa obowiązek
działania ze starannością wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Uwzględniając przebieg
Postępowania, znaleźć to powinno odzwierciedlenie w opracowaniu i opublikowaniu takiej
dokumentacji, która gwarantuje wewnętrzną spójność i pozwala wykonawcom uzyskać
pewność, że zastosowanie się do jej wymogów oznaczać będzie zgodność oferty ze
specyfikacją. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 27 maja, 2015 r.: „SIWZ, na którą składają
się zarówno część zasadnicza SIWZ, jak i załączniki do niej powinna być spójna, zaś
załączniki do SIWZ będące przygotowanymi przez zamawiającego do wypełnienia przez
wykonawców wzorami formularzami mają ułatwić wykonawcom złożenie poprawnej i zgodnej
z postanowieniami SIWZ treści oferty. Wykonawcy, sporządzając swoje oferty na podstawie
przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy mają pełne prawo oczekiwać -
działając w zaufaniu do zamawiającego jako autora SIWZ - że ich wypełnienie gwarantuję
zgodność treści ich oferty z treścią SIWZ, w żadnym zaś razie nie powinni zakładać, że
podmiot zamawiający, ustawowo zobligowany do opracowania SIWZ sporządzi ten
dokument w szczególności w części zawierającej załączniki z błędami’.
2.1.10. Zarówno okoliczności faktyczne, jak i przepisy prawa oraz ich wykładnia dowodzą
jednoznacznie, że Zamawiający, publikując zmodyfikowany dokument RCO, pozbawiony
załącznika w postaci kosztorysu, i określając go jako „Zmieniony Tom IV- RCO”, w sposób
jasny uzewnętrznił swoją wolę. Oznacza to, że oferta Odwołującego zawierającą RCO w
brzmieniu z 10 marca 2017 r. w pełni odpowiadała oczekiwaniom Zamawiającego, a żądanie
złożenia przedmiaru (kosztorysu) uznać należało za niebyłe. Tym samym oferta
Odwołującego odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art 82 ust. 3
Pzp) i nie powinna zostać odrzucona (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ani żadnej innej).
2.2.1 Nawet jeśli by uznać, że wersja RCO sprzed 10 marca 2017 r. nadal obowiązywała
(przeciwko czemu Odwołujący stanowczo protestuje), to niezasadne jest obarczanie
Konsorcjum negatywnymi konsekwencjami niespójności i braku precyzji dokumentacji
przetargowej.
2.2.2 Wariant, w którym modyfikacja z dnia 10 marca 2017 r. nie deprecjonuje wersji RCO
z dnia 10 lutego 2017 r. skutkowałby zaistnieniem w udostępnionej wykonawcom
dokumentacji dwóch różnych zakresowo dokumentów pod nazwą RCO (pierwszy z
załącznikiem w postaci kosztorysu, drugi bez tego załącznika). Tymczasem, jako wynika z
bogatego w tym zakresie orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych, tego rodzaju
dwoistość dokumentacji przetargowej skutkuje obowiązkiem rozstrzygania jej na korzyść
wykonawców.
2.2.3 W istotny sposób przekłada się to na stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który, co
warto podkreślić, znajdzie zastosowanie jedynie w przypadku zaistnienia wadliwości
oświadczenia złożonego przez wykonawcę odnoszącego się do merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, właściwości, warunków
realizacji i innych elementów, którym zamawiający nadał rangę istotnych - dla wykonania
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego. Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
analizowanym przypadku, oferta Konsorcjum odpowiada bowiem wszystkim merytorycznym
wymogom sformułowanym przez Zamawiającego.
2.2.4 Instytucje zamawiające są gospodarzami postępowania, a więc ponoszą pełną
odpowiedzialność za klarowne, precyzyjne i poprawne opisanie wymagań zawartych w
dokumentacji przetargowej. Odpowiedzialność ta przejawia się w zakazie obarczania
negatywnymi konsekwencjami tych wadliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
2.2.5 Wielokrotnie na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na skutek nieprecyzyjnych
postanowień dokumentacji przetargowej wypowiadała się Izba: „Odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) może mieć miejsce tylko i wyłącznie w
sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z
SIWZ, przy czym, postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu
realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień
zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy" . Z
kolei w wyroku z dnia 4 maja 2016 r. Izba stwierdza: „W rezultacie z uwagi na
wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności przywołane powyżej nie mogą działać na
niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Powyższa zasada stanowi
ugruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa oraz doktryn - Zamawiający nie może
wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty”.
2.2.6. Również w orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie przyjmuje się, że
wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni,
oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst
je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko nie dających się usunąć w drodze
ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy czy innych
dokumentów powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała, co oznacza, że należy
dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta.
2.2.7 Analogiczne stanowisko w tym zakresie prezentują przedstawiciele doktryny: „Należy
mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić
tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie
można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma.
Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w
ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych" .
2.2.8 Stanowisko doktryny czy orzecznictwo nie powinny zresztą dziwić. Odrzucenie oferty
jest, bowiem (obok wykluczenia) dla wykonawcy najdotkliwszą z sankcji przewidzianych w
przepisach Pzp. Oznacza to, że jej zastosowanie musi być ostatecznością, a stosowne
przepisy nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W przeciwnym razie, tj. gdy
dokumentacja jest obiektywnie niejasna, niespójna czy dotknięta innymi mankamentami
mogącymi wpływać na jej rozumienie przez wykonawców, Zamawiający winien
przedsięwziąć wszelkie możliwe środki, aby zapobiec obarczaniu wykonawców negatywnymi
konsekwencjami wygenerowanych przez siebie wadliwości.
2.2.9 Nie sposób postawić wykonawcom ubiegającym się o zamówienie zarzutu
opierającego się o brak zwrócenia się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o wyjaśnienia
zaistniałej rozbieżności. Po pierwsze; jak wykazano powyżej, w dokumentacji Postępowania
nie istniała rozbieżność - nowe RCO zastąpiło bowiem jego starą wersję. Po drugie; gdyby
jednak owej rozbieżności doszukiwać się np. w niezmienionym pkt 6.1 RCO (z którego
niezmiennie wynikała chęć Zamawiającego do rozliczania remontu mostu w sposób
obmiarowy), to i tak nie istnieje prawny obowiązek informowania zamawiającego przez
wykonawców o dostrzeżonych wadliwościach dokumentacji.
2.2.10 Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie Izby, a także w doktrynie, zgłaszanie
wątpliwości nie jest obowiązkiem oferenta, a jedynie jego prawem. Nieskorzystanie z tego
prawa nie może wiązać się dla oferentów z negatywnymi konsekwencjami. W wyroku z dnia
9 maja 2012r. Izba stwierdziła: „Ż całościowej regulacji przepisów ustawy Pzp i aktów
wykonawczych wynika bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności
precyzyjnego, jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. (...) W konsekwencji są to więc obowiązki
obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww.
obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być wyłącznie prawem, a nie
obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych: Niedopuszczalne jest również przerzucenie na
wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. (...)
Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający z art. 651
k.c. dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji,
a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty.
2.2.11 Sąd Okręgowy w P. w wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r. odniósł się także do wpływu
trybu z art. 38 ust. 1 Pzp na wzajemny rozkład' obowiązków pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą: „Przepis art. 38 ust 1 Pzp ani żaden inny przepis tej ustaw nie nakłada na
wykonawców obowiązku żądania wyjaśnień treści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek
niejasności, ani też nie wprowadza zasady obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami
braku żądania wyjaśnień, nawet w przypadku, gdy taka potrzeba obiektywnie istniała.”
2.2.12 Podsumowując; nawet jeśli oba udostępnione na stronie internetowej Zamawiającego
dokumenty RCO różniące się, w zakresie wymaganych od wykonawców informacji, uznać za
wiążące, to obowiązkiem Zamawiającego było dokonać wykładni korzystnej dla podmiotu
niebędącego jej autorem, tj., wykonawcy. Za zupełnie niezasadne uznać należy odrzucenie z
tego powodu oferty Odwołującego.
2.3.1 Odwołujący podniósł ponadto, że za istotnie problematyczną uznać należy praktykę
Zamawiającego, zgodnie z którą podjął on decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum z uwagi
na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy
również w zakresie zawartości oferty (a co za tym idzie możliwości skorzystania z art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp), istnieją w dokumentacji przetargowej istotne rozbieżności.
2.3.2 W pkt. 15.1 IDW Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać Formularz Oferty,
Jednolity Dokument oraz potwierdzenie wniesienia wadium (szczegółowo na ten temat w pkt.
1.2 odwołania). Zgodnie tym postanowieniem RCO (a więc również kosztorys stanowiący
załącznik do RCO) nie stanowi elementu oferty. Jednocześnie dnia 27 lutego 2017 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, stwierdzając, że kosztorys
stanowi integralną część oferty. Jak widać jeszcze przez modyfikacją RCO z dnia 10 marca
2017 r. istniała rozbieżność w zakresie zawartości oferty.
2.3.3 Na uwagę zasługuje, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji powinna być oceniana z uwzględnieniem definicji oferty zawartej
w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli - zobowiązania wykonawcy
z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich
uzasadnionych potrzeb. Jeżeli zamawiający nie podaje, że spełnienie określonego wymogu
ma dla niego charakter merytoryczny pod groźbą odrzucenia oferty, to w istotny sposób
ogranicza tym samym wiedzę wykonawców na temat dokumentów niezbędnych do złożenia,
a co za tym idzie ewentualnych konsekwencji braków w tym zakresie.
2.3.4 Niezależnie od tego, rozbieżność usunięta została poprzez publikację zmienionego
RCO. Odpowiedzi z dnia 27 lutego 2017 r. odnoszące się do nieobowiązujących już
fragmentów SIWZ należało uznać za niebyłe. Taka interpretacja znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby: „Wyjaśnienia SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej jej treści,
dzielą fos SIWZ. Skoro dana treść SIWZ już nie obowiązuje, nie obowiązują również
odpowiedzi zamawiającego, które się do niej odnoszą”. Zamawiający, odrzucając ofertę
złożoną przez Konsorcjum, pomimo: a) jej zgodności z wymogami określonymi w IDW; b)
ewentualnej wewnętrznej niespójności wymagań IDW; c) rozbieżnych informacji w zakresie
zawartości oferty - dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp,
przez co doprowadził do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp precyzującego obowiązek prowadzenia
postępowania zgodnie z określonymi tam zasadami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując:
Dnia 10 lutego 2017 r. udostępnił na stronie dwa pliki oznaczone jako TOM IV RCO. Jeden z
nich został opublikowany w wersji edytowanej (TOM IV - RCO wer. edyt.xlsx) i nie zawierał
kosztorysu. Drugi z nich został umieszczony w formie skanu (TOM IV-RCO.pdf), który
zawierał również kosztorys w formie skanu. Dnia 10 marca 2017 r. udostępnił na stronie
internetowej plik „Pytania i Odpowiedzi IV”. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie 24
„Rozbiórka w pozycji Rozbiórka peronu dwukrawędziowego na st. Czerniejewo w pkt. 9.4.
RCO, Budowę peronu na st. Czerniejewo w pozycji nr 9.5. RCO. Zamieszczono
zmodyfikowany RCO". Jako konsekwencja powyższej zmiany, dotyczącej wyłącznie
niewielkiego zakresu zamówienia, Zamawiający zamieścił tego samego dnia na stronie plik
nazwany „Zmieniony TOM IV- RCO wer. edyt. Xlsx”, który podobnie jako jego pierwotna
wersja nie zawierał kosztorysu. Dalej podał, że nie dokonał zmiany RCO - nawet w sposób
dorozumiany jak chce tego Odwołujący - która miałaby polegać na usunięciu kosztorysu.
Zamawiający jedynie dla ułatwienia w przygotowaniu oferty przez wykonawców udostępnił w
wersji edytowanej zmodyfikowane RCO, w żadnym momencie nie dając nawet
najmniejszych wątpliwości, iż rozliczenie pozycji 6.1 RCO będzie odbywało się w formie
kosztorysowej, a zatem wymagane jest wypełnienie załączonego do dokumentacji
przetargowej przedmiaru robót. Dalej wskazał, że tego samego dnia (10 marca 2017 r.)
udzielił odpowiedzi na pytanie nr 6, dotyczące udostępnienia kosztorysu w formie
edytowalnej zgodnie z którą „Zamawiający nie dysponuje wersją edytowalną przedmiaru na
naprawę obiektu mostowego w km. 136,834". Gdyby intencją Zamawiającego było usunięcie
kosztorysu, jego odpowiedź byłby zupełnie inna, a w tym wypadku dotyczyła tylko faktu
braku posiadania kosztorysu w formie edytowalnej. Wskazał ponadto, że po dokonanej
zmianie z dnia 10 marca 2017 r. w treści dokumentacji przetargowej pozostało szereg
postanowień, które wprost wskazywały na sposób rozliczenia wynagrodzenia dotyczącego
obiektu mostowego w km. 136,834 jako wynagrodzenia kosztorysowego. Punkt 6.1.
zmienionego RCO również w pozycji jednostka wskazywał na „obmiar kwota z kosztorysu
szczegółowego". Ponadto zgodnie z § 30 ust. 3 WU „Ustalona cena stanowić będzie
ryczałtowe wynagrodzenie ostateczne i niezmienne do zakończenia zadania
(wykonania przedmiotu Umowy) z zastrzeżeniem postanowień § 32, a także pozycji w
RCO oznaczonych symbolem „O", które będą rozliczane zgodnie z obmiarem (...)" Z
powyższego zatem również wynika, że wynagrodzenie dot. obiektu mostowego w km.
136,834 (oznaczone jako obmiar) było w dalszym ciągu kosztorysowe, a Odwołujący popełnił
błąd przygotowując ofertę, co skutkować musiało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. S.A. D.P.N.I.D. Sp. z o.o., z P. wnosząc
o oddalenie odwołania
.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem nie dołączenie do oferty szczegółowego
kosztorysu ofertowego na wykonanie naprawy mostu w km 136,834 nad rzeką Wrzesznica
przez wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia– Konsorcjum - S.Ł. E.C.P.W. z Ż. oraz S. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna z P. [Odwołujący] nie mogło skutkować,
zdaniem Izby, odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu (pismo 7 kwietnia 2017 r.) oferty Odwołującego -
w jej uzasadnieniu faktycznym - podał: „Wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysu
szczegółowego na wykonanie naprawy mostu w km 136,834 nad rzeką Wrześnica, który
stanowi integralną cześć Tomu IV - Rozbicia ceny ofertowej (dalej „RCO"). Wskazania
wymaga, że zgodnie z pkt 6.1. RCO ta część zamówienia będzie rozliczana obmiarowo, na
podstawie kosztorysu szczegółowego, który winien zostać dołączony do oferty”. W
uzasadnieniu prawnym z kolei podał: „Zgodnie z orzecznictwem w świetle częściowo
kosztorysowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy obligatoryjnym elementem oferty
Odwołującego winien być kosztorys ofertowy sporządzony według wskazań wynikających z
SIWZ. Brak tego dokumentu stanowi wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z
trybów przewidzianych przepisami Pzp i uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r.
sygn. akt KIO 2383/16)”.
W myśl wskazanego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli:
„2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp;”. Powołany w tym przepisie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp dotyczy omyłki innej niż omyłka pisarska czy omyłka rachunkowa, popełnionej
przez wykonawcę w jego ofercie, której to okoliczności w stanie faktycznym sprawy nie
ujawniono. Stan faktyczny sprawy nie potwierdza również, aby treść oferty nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem Izba nie zgodziła się z
twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący – jak to podał w odpowiedzi na odwołanie –
(…) popełnił błąd przygotowując ofertę, co skutkować musiało jej odrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp”. Także stan fatyczny sprawy oraz postanowienia
specyfikacji, w tym projekt umowy [Tom III) oraz RCO [Tom IV] i odpowiedzi na pytania w
zakresie wskazywanym w toku rozprawy nie potwierdzają, że wynagrodzenie dotyczące
obiektu mostowego w km. 136,834 [oznaczone w kolumnie 3 „jednostka” przy pozycji 6.1
jako obmiar, a w kolumnie 4 – wartość netto PLN] wymagało - według twierdzeń
Zamawiającego,
jako
„kosztorysowe”
–
bezspornie
potwierdzenia
kosztorysami
szczegółowymi opracowanymi w oparciu o Przedmiary, które według stanu z dnia
10.02.2017 r. stanowiły element - drugą część - RCO. W istocie w odpowiedzi z dnia 27
lutego 2017 r. Zamawiający na pytanie nr 31 potwierdził, że kosztorys ofertowy stanowi
integralną część oferty, a na pytanie nr 32 - wskazał, że przedmiar złożony wraz z ofertą
musi odpowiadać temu załączonemu do RCO, jednakże w dniu 10 marca 2017 r. wprowadził
zmianę do dokumentacji, publikując dokument pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV - RCO”,
który zawierał RCO składające się z tych samych pozycji, które ujęte były w pierwotnie
opublikowanej wersji RCO [ze zmianą opisów w pozycji 9.4 i 9.5], ale który jednocześnie nie
zawierał Przedmiaru robót na bazie którego miał być sporządzony kosztorys szczegółowy
według wersji RCO z 10.02.2017 r.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Zamawiającego, że wnoszący odwołanie, w
sposób korzystny dla wykonawcy, ale jednocześnie jednostronny i niezgodny z
rzeczywistością przedstawił „istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego”. W tym stanie
faktycznym, Odwołujący słusznie podnosił, że Zamawiający bez żadnego objaśnienia
zamieścił na jego stronie internetowej dokument pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV - RCO",
bez przedmiaru robót (kosztorysu) na bazie których miał powstać kosztorys ofertowy dla
pozycji 6.1. Co prawda zamieszczono tylko jego edytowalną wersję, jednakże ta okoliczność
nie mogła dowodzić – jak twierdził Zamawiający - utrzymania RCO w wersji pdf, obejmującej
sporne przedmiary. W stanie faktycznym sprawy, utrzymanie RCO w wersji pdf o treści z
10.02.2017 r. obiektywnie nie było możliwe, albowiem w RCO w wersji edytowanej w
pozycjach 9.4 i 9.5 wprowadzono zmiany w ich opisach, które spowodowały w konsekwencji
opublikowanie nowego dokumentu pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV – RCO. Niewątpliwie
tak oznaczony dokument mógł wskazywać na zdecydowanie szerszy zakres zmian, aniżeli
dotyczący tych dwóch pozycji. Izba zwraca także uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający przyznał, że opublikowana dnia 10.02.2017 r. wersja w formie skanu (TOM IV-
RCO.pdf), [która zawierała również kosztorys w formie skanu] jest pochodną wersji
edytowanej (TOM IV - RCO wer. edyt.xlsx). Izba zauważa ponadto, że odpowiedź z dnia 10
marca 2017r. na pytanie nr 6 dotyczy nie dysponowania wersją edytowalną przedmiaru, a
odpowiedź na pytanie nr 24, zapowiada zamieszczenie zmodyfikowanego RCO, bez
zaznaczenia, że ta modyfikacja ma dotyczyć tylko pozycji 9.4 i 9.5. oraz tylko wersji
edytowanej RCO. Izba zwraca ponownie uwagę, że „ZMIENIONY TOM IV - RCO" został
opublikowany w dniu 10 marca 2017r., a odpowiedzi na pytania nr 31 i nr 32 związane z
kosztorysami szczegółowymi udzielone zostały wcześniej - w dniu 27 lutego 2017 r. – i w
zmienionym RCO nie zaznaczono, że wymaganie, co do kosztorysu pozostało aktualne. Dla
tej sprawy niewątpliwie ma znaczenie także fakt, że Zamawiający w toku rozprawy nie
wykazał, aby w specyfikacji, przykładowo w kluczowych miejscach Instrukcji dla
wykonawców (TOM I): „Sposób obliczenia ceny” (pkt 13), „Zawartość oferty” (pkt 15), czy w
innej jej części wymagano „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO) składającej się z dwóch części, z
których druga miała dotyczyć spornego kosztorysu szczegółowego. W punkcie m.in. 13.6
specyfikacji podano, że: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej.
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje (…), a w punkcie 15.1 - dla kompletności oferty
także nie wymagano kosztorysów szczegółowych w zakresie pozycji 6.1. Tym samym
powyższe ustalenia nie pozwoliły, zdaniem Izby, opowiedzieć się za interpretacją
Zamawiającego, że wersja pdf RCO była wiążąca i jedynie dla ułatwienia przygotowania
oferty udostępniono w wersji edytowanej zmodyfikowane RCO, którego zmiana i utrzymanie
rozliczenia pozycji 6.1 nie uchyliło wymaganego wypełnienia przedmiaru robót załączonego
do dokumentacji przetargowej w wersji z 10.02.2017 r. oraz nie uchyliło konieczności ich
przedłożenia w formie kosztorysu szczegółowego wraz z ofertą. Izba dodatkowo wskazuje,że wbrew twierdzeniom, Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał, w których miejsca RCO,
zamieszczono pozycje oznaczone symbolem „O", które będą rozliczane zgodnie z obmiarem
i ze wskazywanym przez Zamawiającego § 30 ust. 3 WU [„Ustalona cena stanowić będzie
ryczałtowe wynagrodzenie ostateczne i niezmienne do zakończenia zadania
(wykonania przedmiotu Umowy) z zastrzeżeniem postanowień § 32”].
Reasumując, zdaniem Izby, okoliczności faktyczne, jak i przepisy prawa oraz ich
wykładnia dowodzą, że wnoszący odwołanie wykonawca miał prawo uznać, że
Zamawiający, publikując w dniu 10.03.2017 r. dokument RCO, jako „Zmieniony Tom IV-
RCO”, według stanu na dzień 10.03.2017 r. nie wymagał załączenia do oferty
szczegółowego kosztorysu ofertowego dla pozycji 6.1, dotyczącej naprawy mostu.
Niewątpliwie wymagał podania ceny dla tej pozycji, która przez Odwołującego została
wskazana. Ta cena jak podano w pkt 6.1. PFU [Tom II – Program Funkcjonalno-Użytkowy]
miała być obliczona według obmiarów i jak zaznaczono w tym punkcie: „Podane zostały w
niniejszym PFUcharakterystyczne parametry m.in. kilometraże, długości, wielkości
powierzchni,
szerokości,
odległości,
ilości
robót
dla
poszczególnych
branż
i
zakresów/lokalizacji. W przypadku wystąpienia różnic obmiarowych rozliczenie nastąpi w
oparciu o rzeczywiste ilości zrealizowanych robót.” Do PFU została załączona dokumentacja
projektowa dla naprawy mostu – remont obiektu w km 136,834. Konsekwencją takiego stanu
faktycznego jest brak możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli dokonując ingerencji w treść
dokumentacji w toku postępowania Zamawiającemu przyświecał inny cel niż faktycznie
został skutkiem zmiany osiągnięty. Oznacza to, że w staniem faktycznym sprawy oferta
Odwołującego zawierająca RCO w brzmieniu opublikowanym dnia 10 marca 2017 r.
odpowiadała wymaganiom Zmienionego TOMU IV – RCO i brak szczegółowego kosztorysu
dla wyceny pozycji 6.1. nie mógł stanowić podstawy dla odrzucenia oferty Odwołującego, w
oparciu o wskazywany przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. S.A. D.P.N.I.D. Sp. z o.o. z P.;
2) unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferty
wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A. z Ż.;
3) ponowną ocenę ofert z udziałem oferty wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A. z Ż.;
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego - P.P.L.K. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20. 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wnoszącego odwołanie -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S.
Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
P.P.L.K. S.A., (...) na rzecz wnoszącego odwołanie -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S.
Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 764/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] przez zamawiającego – P.P.L.K. S.A.
Z.L.K. w P., którego przedmiotem jest „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
na linii kolejowej nr (...) O. - C., prace na odcinku W. - G. w torze nr 1 i 2 w ramach zadania
pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./T./ K. - J. — W. - G.” (nr
referencyjny (...)). Wnoszący odwołanie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum - S.Ł. E.C.P.W. z Ż. oraz S. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna z P. [Odwołujący] podniósł zarzut
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 Pzp z uwagi na odrzucenie jego oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo że spełnia ona
wszystkie wymogi, co powinno doprowadzić do uznania tej oferty za najkorzystniejszą;
2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości, w szczególności polegające na obciążeniu Odwołującego negatywnymi
konsekwencjami niespójności dokumentacji przetargowej.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących odrzuceniem oferty
Odwołującego;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i, w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Wskazał, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa, bowiem, gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z
wymogami określonymi w Pzp, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta
Odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący
legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów podał, że:
1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, wysyłając do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu dnia 6 lutego 2017 r.
(opublikowane pod numerem (...)).
1.2. Zgodnie z treścią Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) stanowiącej TOM I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) kompletna oferta zawierać
musiała następujące dokumenty (pkt 15.1IDW w wersji zmienionej 22 lutego 2017 r.): a)
Formularz Oferty - wypełniony i sporządzony zgodnie ze wzorem określonym w Tomie I
SIWZ; b) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się do udzielenie zamówienia, podmiotów trzecich, na zasoby których powołują
się wykonawcy oraz podwykonawców; c) Potwierdzenie wniesienia wadium.
1.3. TOM IV SIWZ stanowiło Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”). RCO składało się
z dokumentu zawierającego kilkadziesiąt pozycji podzielonych według przedmiotu prac oraz
z przedmiaru robót (kosztorys), który służyć miał do rozliczenia zakresu prac ujętych w
pozycji nr 6.1 RCO (most - remont obiektu w km 136,834), która, w odróżnieniu od
pozostałych, miała zostać rozliczona obmiarowo.
1.4.W toku Postępowania wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania skutkujące
modyfikacjami dokumentacji przetargowej. W odpowiedzi nr 31 z dnia 27 lutego 2017 r.
Zamawiający potwierdził, iż kosztorys ofertowy stanowi integralną część oferty, z kolei w
odpowiedzi nr 32 Zamawiający wskazał, że przedmiar złożony wraz z ofertą musi
odpowiadać temu załączonemu do RCO.
1.5. Dnia 10 marca 2017 r. Zamawiający wprowadził zmianę dokumentacji przetargowej,
publikując dokument pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV - RCO”, który zawierał RCO
składające się z tych samych pozycji, które ujęte były w pierwotnie opublikowanej wersji
RCO, jednak nie zawierał przedmiaru robót (kosztorysu).
1.6. Konsorcjum w wyznaczonym terminie złożyło ofertę spełniającą wymagania
Zamawiającego. Zgodnie z aktualnym brzmieniem udostępnionej wykonawcom dokumentacji
RCO złożone przez Konsorcjum nie zawierało załącznika w postaci przedmiaru robót.
1.7. Pismem z dnia 7 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu
oferty Konsorcjum. Jako uzasadnienie faktyczne wskazano brak kosztorysu na wykonanie
naprawy mostu w km 136,834. Podstawą prawną swojej decyzji Zamawiający uczynił
natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdzając, iż w brak ten „nie podlega konwalidacji wżadnym z trybów przewidzianych przepisami Pzp i uzasadnia odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak K/O w wyroku z dnia 11
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2383/16)”. Z podobnej przyczyny (brak niektórych stron
kosztorysu) odrzucona została oferta innego wykonawcy (konsorcjum w składzie: S. G.&C..
k. B. oraz S. Sp. z o.o.).
2.1.1. Dokonując modyfikacji RCO dnia 10 marca 2017 r., Zamawiający jasno sprecyzował
wymogi odnośnie dokumentacji, do złożenia której zobowiązani byli wykonawcy. Świadczy o
tym nadanie opublikowanemu dnia 10 marca 2017 r. dokumentowi nazwy „Zmieniony Tom
IV - RCO”, co oznacza, że właśnie tę wersję wykonawcy zobowiązani byli traktować jako
wiążącą i obowiązującą. Z RCO usunięty został przedmiar dotyczący mostu w km 136,834.
2.1.2. Jak wynika z treści art. 38 ust. 4 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający
może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę zamawiający udostępnia na stronie internetowej (chyba że
nie podlega ona udostępnieniu). Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym przypadku
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu, na podstawie przywołanej normy,
uprawnienia. Udostępniając na swojej stronie internetowej zmodyfikowany dokument RCO
Zamawiający w jasny i zrozumiały sposób uzewnętrznił swoją wolę.
2.1.3. Bezsporne jest, że zamieszczenie dnia 10 marca 2017 r. zmodyfikowanego RCO
spełniało wymagania Pzp związane ze zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wynika bowiem z treści art. 38 Pzp do obowiązków tych zaliczyć należy: a) Dokonanie
zmiany przed, upływem terminu składania ofert; b) Udostępnienie zmiany na stronie
internetowej; c) Wydłużenie terminu składania ofert, jeśli niezbędny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian do ofert; d) Wprowadzenie zmiany ogłoszenia o zamówieniu, jeśli
modyfikacja specyfikacji prowadzi jednocześnie do zmiany ogłoszenia. Zamawiający
wywiązał się z dwóch pierwszych obowiązków (trzeci oraz czwarty nie znajdowały
zastosowania do analizowanej sprawy).
2.1.4. Obowiązujące przepisy nie nakładają na zamawiającego szczegółowych wymogów w
zakresie formy wprowadzanej modyfikacji, co „stanowi przedmiot jego swobodnej decyzji,
tzn. czy modyfikacja ma mieć charakter pisma, czy też opracowany zostanie np. nowy wzór
formularza stanowiącego załącznik do specyfikacji. Za zupełnie zrozumiałe uznać należy
również pozostawienie na stronie internetowej Zamawiającego nieaktualnej wersji
dokumentu. Rozwiązanie takie gwarantuje przejrzystość dokumentacji, tym bardziej, jeśli
nowy dokument oznaczony jest w sposób gwarantujący ustalenie, która wersja jest wiążąca
(np. poprzez dodanie daty publikacji, oznaczenia „nowy”, „zmieniony” etc.), jak to zresztą
uczynił Zamawiający. Podkreślił, że dla ważności modyfikacji nie jest konieczne
poprzedzenie jej informacją upublicznioną w jakiś szczególny sposób (np. w drodze
umieszczenia jej w odpowiedziach na pytania wykonawców): „Nie jest przeszkodą dla
uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że
zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał.
Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na
dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako "zmiana SIWZ”. Oznacza to, że
zmiana wprowadzona przez Zamawiającego (poprzez opublikowanie nowego dokumentu
opatrzonego określeniem „zmieniony”) w pełni zgodna jest z obowiązującymi wymogami.
2.1.5. Zamawiającym przysługują w istocie bardzo szerokie uprawnienia w zakresie zmiany
dokumentacji przetargowej. Stan taki jest konsekwencją działań ustawodawcy, który w
nowelizacji Pzp z 2008 r. zliberalizował treść normy prawnej wyznaczającej dopuszczalne
granice zmian specyfikacji (art. 38 ust. 4 Pzp). Do tego momentu bowiem zamawiający
mogli zmieniać specyfikację jedynie w „szczególnie uzasadnionych przypadkach”. Po
nowelizacji przepis ten uprawnia zamawiających do zmian specyfikacji w „uzasadnionych
przypadkach". Jak podkreślają przedstawiciele doktryny „zamawiający uzyskał prawo
dokonywania zmian w treści siwz w pełnym zakresie, bez żadnych ograniczeń; pod
warunkiem jedynie, że konieczność dokonania zmian w siwz wynika z uzasadnionych
okoliczności. Ponieważ przepisy nie stawiają żadnych barier w tym zakresie, można przyjąć,że praktycznie każda potrzeba zmiany siwz będzie uzasadniona i trudno będzie czynność jej
zmiany podważyć, twierdząc, że nie zachodził uzasadniony przypadek’ . Oznacza to, że
zmiany dokumentacji stanowią odzwierciedlenie woli instytucji zamawiających i nie jest
rzeczą wykonawców dociekanie ich źródeł czy uzasadnienia. Znajduje to potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”), np. w wyroku z dnia 7 maja
2013 r. , w którym stwierdza ona, że zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji
związanej z postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonać zmiany specyfikacji, aby
zmianę taką uznać za w pełni zgodną z art. 38 ust. 4 Pzp.
2.1.6. Jednocześnie zasadą jest, że „wszelkie dokonane zmiany treści SIWZ w toku
postępowania o zamówienie publiczne wiążą wykonawców, którzy winni dołożyć należytej
staranności w przygotowywaniu ofert uwzględniając w treści ofert wszelkie dokonane
zmiany, tak aby zapewnić realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i w sposób
wymagany przez zamawiającego. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia
umowy na warunkach w niej określonych. Jej treść musi zatem odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani są do
uwzględnienia w ofertach aktualnych wymagań zamawiającego, przy czym za aktualne
uznać należy te opublikowane później (które pozbawiają przymiotu aktualności sprzeczne z
nimi dokumenty opublikowane wcześniej).
2.1.7. Konsekwencją takiego stanu jest brak możliwości odrzucenia oferty wykonawcy jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przypadku, gdy
odpowiada ona aktualnym, tj. wiążącym wymaganiom. Zamawiający winien więc dokonać
oceny ofert przy uwzględnieniu powyższych zasad, przez pryzmat literalnej treści
dokumentacji, nawet jeśli dokonując ingerencji w treść dokumentacji w toku postępowania
przyświecał mu inny cel niż faktycznie osiągnięty. W wyroku z dnia 15 października 2015 r.
Izba jasno wypowiada się na temat obowiązków zamawiającego: „Postanowienia specyfikacji
są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert’.
Znajduje to potwierdzenie w wyroku z dnia 13 lipca 2015 r.: „Z zasady związania
postanowieniami SIWZ płynie wniosek, że ani wykonawca nie ma obowiązku oferowania■świadczenia o cechach wykraczających poza sformułowany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia, ani też zamawiający nie może oceniać ofert pod kątem spełniania
przez nie wymagań, które nie były wyraźnie i wprost wyartykułowane w SIWZ’.
2.1.8. Wymagana od wykonawców, będących - profesjonalistami ubiegającymi się o
możliwość realizacji kontraktu finansowanego z publicznych pieniędzy, należyta staranność
generuje konieczność uwzględniania w treści oferty (oraz dokumentach składanych wraz z
ofertą) wszelkich zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Jednocześnie nie sposób
wymagać od nich reakcji np. w postaci dociekania przyczyn owej zmiany. Umowa o
zamówienie publiczne, jak podkreśla się w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
ma charakter adhezyjny. Oznacza to, że strona może do niej jedynie przystąpić, nie
posiadając wcale, albo posiadając niewielką możliwość wpływania na jej treść. Obowiązkiem
wykonawcy nie jest więc doszukiwanie się celu i sensu w działaniach instytucji
zamawiających, lecz, w pierwszej kolejności, dostosowanie składanej w postępowaniu
dokumentacji do aktualnego brzmienia wymagań sformułowanych przez zamawiającego.
Skorzystanie z procedury wyjaśnień (art. 38 ust. 1 Pzp) czy wniesienie środka ochrony
prawnej jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Obowiązkiem zamawiającego
jest natomiast jak najbardziej jasne i dokładne sformułowanie treści specyfikacji. Jak bowiem
podkreśla się w orzecznictwie, do interpretacji jej postanowień stosuje się art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego, a zatem interpretacji należy dokonywać kierując się przede wszystkim
jej bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół
odbiorców.
2.1.9 Na zamawiających, jako autorach dokumentacji przetargowej, spoczywa obowiązek
działania ze starannością wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Uwzględniając przebieg
Postępowania, znaleźć to powinno odzwierciedlenie w opracowaniu i opublikowaniu takiej
dokumentacji, która gwarantuje wewnętrzną spójność i pozwala wykonawcom uzyskać
pewność, że zastosowanie się do jej wymogów oznaczać będzie zgodność oferty ze
specyfikacją. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 27 maja, 2015 r.: „SIWZ, na którą składają
się zarówno część zasadnicza SIWZ, jak i załączniki do niej powinna być spójna, zaś
załączniki do SIWZ będące przygotowanymi przez zamawiającego do wypełnienia przez
wykonawców wzorami formularzami mają ułatwić wykonawcom złożenie poprawnej i zgodnej
z postanowieniami SIWZ treści oferty. Wykonawcy, sporządzając swoje oferty na podstawie
przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy mają pełne prawo oczekiwać -
działając w zaufaniu do zamawiającego jako autora SIWZ - że ich wypełnienie gwarantuję
zgodność treści ich oferty z treścią SIWZ, w żadnym zaś razie nie powinni zakładać, że
podmiot zamawiający, ustawowo zobligowany do opracowania SIWZ sporządzi ten
dokument w szczególności w części zawierającej załączniki z błędami’.
2.1.10. Zarówno okoliczności faktyczne, jak i przepisy prawa oraz ich wykładnia dowodzą
jednoznacznie, że Zamawiający, publikując zmodyfikowany dokument RCO, pozbawiony
załącznika w postaci kosztorysu, i określając go jako „Zmieniony Tom IV- RCO”, w sposób
jasny uzewnętrznił swoją wolę. Oznacza to, że oferta Odwołującego zawierającą RCO w
brzmieniu z 10 marca 2017 r. w pełni odpowiadała oczekiwaniom Zamawiającego, a żądanie
złożenia przedmiaru (kosztorysu) uznać należało za niebyłe. Tym samym oferta
Odwołującego odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art 82 ust. 3
Pzp) i nie powinna zostać odrzucona (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ani żadnej innej).
2.2.1 Nawet jeśli by uznać, że wersja RCO sprzed 10 marca 2017 r. nadal obowiązywała
(przeciwko czemu Odwołujący stanowczo protestuje), to niezasadne jest obarczanie
Konsorcjum negatywnymi konsekwencjami niespójności i braku precyzji dokumentacji
przetargowej.
2.2.2 Wariant, w którym modyfikacja z dnia 10 marca 2017 r. nie deprecjonuje wersji RCO
z dnia 10 lutego 2017 r. skutkowałby zaistnieniem w udostępnionej wykonawcom
dokumentacji dwóch różnych zakresowo dokumentów pod nazwą RCO (pierwszy z
załącznikiem w postaci kosztorysu, drugi bez tego załącznika). Tymczasem, jako wynika z
bogatego w tym zakresie orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych, tego rodzaju
dwoistość dokumentacji przetargowej skutkuje obowiązkiem rozstrzygania jej na korzyść
wykonawców.
2.2.3 W istotny sposób przekłada się to na stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który, co
warto podkreślić, znajdzie zastosowanie jedynie w przypadku zaistnienia wadliwości
oświadczenia złożonego przez wykonawcę odnoszącego się do merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, właściwości, warunków
realizacji i innych elementów, którym zamawiający nadał rangę istotnych - dla wykonania
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego. Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
analizowanym przypadku, oferta Konsorcjum odpowiada bowiem wszystkim merytorycznym
wymogom sformułowanym przez Zamawiającego.
2.2.4 Instytucje zamawiające są gospodarzami postępowania, a więc ponoszą pełną
odpowiedzialność za klarowne, precyzyjne i poprawne opisanie wymagań zawartych w
dokumentacji przetargowej. Odpowiedzialność ta przejawia się w zakazie obarczania
negatywnymi konsekwencjami tych wadliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
2.2.5 Wielokrotnie na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na skutek nieprecyzyjnych
postanowień dokumentacji przetargowej wypowiadała się Izba: „Odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) może mieć miejsce tylko i wyłącznie w
sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z
SIWZ, przy czym, postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu
realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień
zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy" . Z
kolei w wyroku z dnia 4 maja 2016 r. Izba stwierdza: „W rezultacie z uwagi na
wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności przywołane powyżej nie mogą działać na
niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Powyższa zasada stanowi
ugruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa oraz doktryn - Zamawiający nie może
wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty”.
2.2.6. Również w orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie przyjmuje się, że
wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni,
oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst
je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko nie dających się usunąć w drodze
ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy czy innych
dokumentów powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała, co oznacza, że należy
dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta.
2.2.7 Analogiczne stanowisko w tym zakresie prezentują przedstawiciele doktryny: „Należy
mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić
tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie
można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma.
Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w
ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych" .
2.2.8 Stanowisko doktryny czy orzecznictwo nie powinny zresztą dziwić. Odrzucenie oferty
jest, bowiem (obok wykluczenia) dla wykonawcy najdotkliwszą z sankcji przewidzianych w
przepisach Pzp. Oznacza to, że jej zastosowanie musi być ostatecznością, a stosowne
przepisy nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W przeciwnym razie, tj. gdy
dokumentacja jest obiektywnie niejasna, niespójna czy dotknięta innymi mankamentami
mogącymi wpływać na jej rozumienie przez wykonawców, Zamawiający winien
przedsięwziąć wszelkie możliwe środki, aby zapobiec obarczaniu wykonawców negatywnymi
konsekwencjami wygenerowanych przez siebie wadliwości.
2.2.9 Nie sposób postawić wykonawcom ubiegającym się o zamówienie zarzutu
opierającego się o brak zwrócenia się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o wyjaśnienia
zaistniałej rozbieżności. Po pierwsze; jak wykazano powyżej, w dokumentacji Postępowania
nie istniała rozbieżność - nowe RCO zastąpiło bowiem jego starą wersję. Po drugie; gdyby
jednak owej rozbieżności doszukiwać się np. w niezmienionym pkt 6.1 RCO (z którego
niezmiennie wynikała chęć Zamawiającego do rozliczania remontu mostu w sposób
obmiarowy), to i tak nie istnieje prawny obowiązek informowania zamawiającego przez
wykonawców o dostrzeżonych wadliwościach dokumentacji.
2.2.10 Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie Izby, a także w doktrynie, zgłaszanie
wątpliwości nie jest obowiązkiem oferenta, a jedynie jego prawem. Nieskorzystanie z tego
prawa nie może wiązać się dla oferentów z negatywnymi konsekwencjami. W wyroku z dnia
9 maja 2012r. Izba stwierdziła: „Ż całościowej regulacji przepisów ustawy Pzp i aktów
wykonawczych wynika bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności
precyzyjnego, jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. (...) W konsekwencji są to więc obowiązki
obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww.
obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być wyłącznie prawem, a nie
obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych: Niedopuszczalne jest również przerzucenie na
wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. (...)
Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający z art. 651
k.c. dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji,
a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty.
2.2.11 Sąd Okręgowy w P. w wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r. odniósł się także do wpływu
trybu z art. 38 ust. 1 Pzp na wzajemny rozkład' obowiązków pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą: „Przepis art. 38 ust 1 Pzp ani żaden inny przepis tej ustaw nie nakłada na
wykonawców obowiązku żądania wyjaśnień treści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek
niejasności, ani też nie wprowadza zasady obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami
braku żądania wyjaśnień, nawet w przypadku, gdy taka potrzeba obiektywnie istniała.”
2.2.12 Podsumowując; nawet jeśli oba udostępnione na stronie internetowej Zamawiającego
dokumenty RCO różniące się, w zakresie wymaganych od wykonawców informacji, uznać za
wiążące, to obowiązkiem Zamawiającego było dokonać wykładni korzystnej dla podmiotu
niebędącego jej autorem, tj., wykonawcy. Za zupełnie niezasadne uznać należy odrzucenie z
tego powodu oferty Odwołującego.
2.3.1 Odwołujący podniósł ponadto, że za istotnie problematyczną uznać należy praktykę
Zamawiającego, zgodnie z którą podjął on decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum z uwagi
na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy
również w zakresie zawartości oferty (a co za tym idzie możliwości skorzystania z art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp), istnieją w dokumentacji przetargowej istotne rozbieżności.
2.3.2 W pkt. 15.1 IDW Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać Formularz Oferty,
Jednolity Dokument oraz potwierdzenie wniesienia wadium (szczegółowo na ten temat w pkt.
1.2 odwołania). Zgodnie tym postanowieniem RCO (a więc również kosztorys stanowiący
załącznik do RCO) nie stanowi elementu oferty. Jednocześnie dnia 27 lutego 2017 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, stwierdzając, że kosztorys
stanowi integralną część oferty. Jak widać jeszcze przez modyfikacją RCO z dnia 10 marca
2017 r. istniała rozbieżność w zakresie zawartości oferty.
2.3.3 Na uwagę zasługuje, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji powinna być oceniana z uwzględnieniem definicji oferty zawartej
w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli - zobowiązania wykonawcy
z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich
uzasadnionych potrzeb. Jeżeli zamawiający nie podaje, że spełnienie określonego wymogu
ma dla niego charakter merytoryczny pod groźbą odrzucenia oferty, to w istotny sposób
ogranicza tym samym wiedzę wykonawców na temat dokumentów niezbędnych do złożenia,
a co za tym idzie ewentualnych konsekwencji braków w tym zakresie.
2.3.4 Niezależnie od tego, rozbieżność usunięta została poprzez publikację zmienionego
RCO. Odpowiedzi z dnia 27 lutego 2017 r. odnoszące się do nieobowiązujących już
fragmentów SIWZ należało uznać za niebyłe. Taka interpretacja znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby: „Wyjaśnienia SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej jej treści,
dzielą fos SIWZ. Skoro dana treść SIWZ już nie obowiązuje, nie obowiązują również
odpowiedzi zamawiającego, które się do niej odnoszą”. Zamawiający, odrzucając ofertę
złożoną przez Konsorcjum, pomimo: a) jej zgodności z wymogami określonymi w IDW; b)
ewentualnej wewnętrznej niespójności wymagań IDW; c) rozbieżnych informacji w zakresie
zawartości oferty - dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp,
przez co doprowadził do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp precyzującego obowiązek prowadzenia
postępowania zgodnie z określonymi tam zasadami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując:
Dnia 10 lutego 2017 r. udostępnił na stronie dwa pliki oznaczone jako TOM IV RCO. Jeden z
nich został opublikowany w wersji edytowanej (TOM IV - RCO wer. edyt.xlsx) i nie zawierał
kosztorysu. Drugi z nich został umieszczony w formie skanu (TOM IV-RCO.pdf), który
zawierał również kosztorys w formie skanu. Dnia 10 marca 2017 r. udostępnił na stronie
internetowej plik „Pytania i Odpowiedzi IV”. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie 24
„Rozbiórka w pozycji Rozbiórka peronu dwukrawędziowego na st. Czerniejewo w pkt. 9.4.
RCO, Budowę peronu na st. Czerniejewo w pozycji nr 9.5. RCO. Zamieszczono
zmodyfikowany RCO". Jako konsekwencja powyższej zmiany, dotyczącej wyłącznie
niewielkiego zakresu zamówienia, Zamawiający zamieścił tego samego dnia na stronie plik
nazwany „Zmieniony TOM IV- RCO wer. edyt. Xlsx”, który podobnie jako jego pierwotna
wersja nie zawierał kosztorysu. Dalej podał, że nie dokonał zmiany RCO - nawet w sposób
dorozumiany jak chce tego Odwołujący - która miałaby polegać na usunięciu kosztorysu.
Zamawiający jedynie dla ułatwienia w przygotowaniu oferty przez wykonawców udostępnił w
wersji edytowanej zmodyfikowane RCO, w żadnym momencie nie dając nawet
najmniejszych wątpliwości, iż rozliczenie pozycji 6.1 RCO będzie odbywało się w formie
kosztorysowej, a zatem wymagane jest wypełnienie załączonego do dokumentacji
przetargowej przedmiaru robót. Dalej wskazał, że tego samego dnia (10 marca 2017 r.)
udzielił odpowiedzi na pytanie nr 6, dotyczące udostępnienia kosztorysu w formie
edytowalnej zgodnie z którą „Zamawiający nie dysponuje wersją edytowalną przedmiaru na
naprawę obiektu mostowego w km. 136,834". Gdyby intencją Zamawiającego było usunięcie
kosztorysu, jego odpowiedź byłby zupełnie inna, a w tym wypadku dotyczyła tylko faktu
braku posiadania kosztorysu w formie edytowalnej. Wskazał ponadto, że po dokonanej
zmianie z dnia 10 marca 2017 r. w treści dokumentacji przetargowej pozostało szereg
postanowień, które wprost wskazywały na sposób rozliczenia wynagrodzenia dotyczącego
obiektu mostowego w km. 136,834 jako wynagrodzenia kosztorysowego. Punkt 6.1.
zmienionego RCO również w pozycji jednostka wskazywał na „obmiar kwota z kosztorysu
szczegółowego". Ponadto zgodnie z § 30 ust. 3 WU „Ustalona cena stanowić będzie
ryczałtowe wynagrodzenie ostateczne i niezmienne do zakończenia zadania
(wykonania przedmiotu Umowy) z zastrzeżeniem postanowień § 32, a także pozycji w
RCO oznaczonych symbolem „O", które będą rozliczane zgodnie z obmiarem (...)" Z
powyższego zatem również wynika, że wynagrodzenie dot. obiektu mostowego w km.
136,834 (oznaczone jako obmiar) było w dalszym ciągu kosztorysowe, a Odwołujący popełnił
błąd przygotowując ofertę, co skutkować musiało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. S.A. D.P.N.I.D. Sp. z o.o., z P. wnosząc
o oddalenie odwołania
.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem nie dołączenie do oferty szczegółowego
kosztorysu ofertowego na wykonanie naprawy mostu w km 136,834 nad rzeką Wrzesznica
przez wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia– Konsorcjum - S.Ł. E.C.P.W. z Ż. oraz S. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo akcyjna z P. [Odwołujący] nie mogło skutkować,
zdaniem Izby, odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu (pismo 7 kwietnia 2017 r.) oferty Odwołującego -
w jej uzasadnieniu faktycznym - podał: „Wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysu
szczegółowego na wykonanie naprawy mostu w km 136,834 nad rzeką Wrześnica, który
stanowi integralną cześć Tomu IV - Rozbicia ceny ofertowej (dalej „RCO"). Wskazania
wymaga, że zgodnie z pkt 6.1. RCO ta część zamówienia będzie rozliczana obmiarowo, na
podstawie kosztorysu szczegółowego, który winien zostać dołączony do oferty”. W
uzasadnieniu prawnym z kolei podał: „Zgodnie z orzecznictwem w świetle częściowo
kosztorysowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy obligatoryjnym elementem oferty
Odwołującego winien być kosztorys ofertowy sporządzony według wskazań wynikających z
SIWZ. Brak tego dokumentu stanowi wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z
trybów przewidzianych przepisami Pzp i uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r.
sygn. akt KIO 2383/16)”.
W myśl wskazanego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli:
„2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp;”. Powołany w tym przepisie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp dotyczy omyłki innej niż omyłka pisarska czy omyłka rachunkowa, popełnionej
przez wykonawcę w jego ofercie, której to okoliczności w stanie faktycznym sprawy nie
ujawniono. Stan faktyczny sprawy nie potwierdza również, aby treść oferty nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem Izba nie zgodziła się z
twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący – jak to podał w odpowiedzi na odwołanie –
(…) popełnił błąd przygotowując ofertę, co skutkować musiało jej odrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp”. Także stan fatyczny sprawy oraz postanowienia
specyfikacji, w tym projekt umowy [Tom III) oraz RCO [Tom IV] i odpowiedzi na pytania w
zakresie wskazywanym w toku rozprawy nie potwierdzają, że wynagrodzenie dotyczące
obiektu mostowego w km. 136,834 [oznaczone w kolumnie 3 „jednostka” przy pozycji 6.1
jako obmiar, a w kolumnie 4 – wartość netto PLN] wymagało - według twierdzeń
Zamawiającego,
jako
„kosztorysowe”
–
bezspornie
potwierdzenia
kosztorysami
szczegółowymi opracowanymi w oparciu o Przedmiary, które według stanu z dnia
10.02.2017 r. stanowiły element - drugą część - RCO. W istocie w odpowiedzi z dnia 27
lutego 2017 r. Zamawiający na pytanie nr 31 potwierdził, że kosztorys ofertowy stanowi
integralną część oferty, a na pytanie nr 32 - wskazał, że przedmiar złożony wraz z ofertą
musi odpowiadać temu załączonemu do RCO, jednakże w dniu 10 marca 2017 r. wprowadził
zmianę do dokumentacji, publikując dokument pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV - RCO”,
który zawierał RCO składające się z tych samych pozycji, które ujęte były w pierwotnie
opublikowanej wersji RCO [ze zmianą opisów w pozycji 9.4 i 9.5], ale który jednocześnie nie
zawierał Przedmiaru robót na bazie którego miał być sporządzony kosztorys szczegółowy
według wersji RCO z 10.02.2017 r.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Zamawiającego, że wnoszący odwołanie, w
sposób korzystny dla wykonawcy, ale jednocześnie jednostronny i niezgodny z
rzeczywistością przedstawił „istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego”. W tym stanie
faktycznym, Odwołujący słusznie podnosił, że Zamawiający bez żadnego objaśnienia
zamieścił na jego stronie internetowej dokument pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV - RCO",
bez przedmiaru robót (kosztorysu) na bazie których miał powstać kosztorys ofertowy dla
pozycji 6.1. Co prawda zamieszczono tylko jego edytowalną wersję, jednakże ta okoliczność
nie mogła dowodzić – jak twierdził Zamawiający - utrzymania RCO w wersji pdf, obejmującej
sporne przedmiary. W stanie faktycznym sprawy, utrzymanie RCO w wersji pdf o treści z
10.02.2017 r. obiektywnie nie było możliwe, albowiem w RCO w wersji edytowanej w
pozycjach 9.4 i 9.5 wprowadzono zmiany w ich opisach, które spowodowały w konsekwencji
opublikowanie nowego dokumentu pod nazwą „ZMIENIONY TOM IV – RCO. Niewątpliwie
tak oznaczony dokument mógł wskazywać na zdecydowanie szerszy zakres zmian, aniżeli
dotyczący tych dwóch pozycji. Izba zwraca także uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający przyznał, że opublikowana dnia 10.02.2017 r. wersja w formie skanu (TOM IV-
RCO.pdf), [która zawierała również kosztorys w formie skanu] jest pochodną wersji
edytowanej (TOM IV - RCO wer. edyt.xlsx). Izba zauważa ponadto, że odpowiedź z dnia 10
marca 2017r. na pytanie nr 6 dotyczy nie dysponowania wersją edytowalną przedmiaru, a
odpowiedź na pytanie nr 24, zapowiada zamieszczenie zmodyfikowanego RCO, bez
zaznaczenia, że ta modyfikacja ma dotyczyć tylko pozycji 9.4 i 9.5. oraz tylko wersji
edytowanej RCO. Izba zwraca ponownie uwagę, że „ZMIENIONY TOM IV - RCO" został
opublikowany w dniu 10 marca 2017r., a odpowiedzi na pytania nr 31 i nr 32 związane z
kosztorysami szczegółowymi udzielone zostały wcześniej - w dniu 27 lutego 2017 r. – i w
zmienionym RCO nie zaznaczono, że wymaganie, co do kosztorysu pozostało aktualne. Dla
tej sprawy niewątpliwie ma znaczenie także fakt, że Zamawiający w toku rozprawy nie
wykazał, aby w specyfikacji, przykładowo w kluczowych miejscach Instrukcji dla
wykonawców (TOM I): „Sposób obliczenia ceny” (pkt 13), „Zawartość oferty” (pkt 15), czy w
innej jej części wymagano „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO) składającej się z dwóch części, z
których druga miała dotyczyć spornego kosztorysu szczegółowego. W punkcie m.in. 13.6
specyfikacji podano, że: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej.
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje (…), a w punkcie 15.1 - dla kompletności oferty
także nie wymagano kosztorysów szczegółowych w zakresie pozycji 6.1. Tym samym
powyższe ustalenia nie pozwoliły, zdaniem Izby, opowiedzieć się za interpretacją
Zamawiającego, że wersja pdf RCO była wiążąca i jedynie dla ułatwienia przygotowania
oferty udostępniono w wersji edytowanej zmodyfikowane RCO, którego zmiana i utrzymanie
rozliczenia pozycji 6.1 nie uchyliło wymaganego wypełnienia przedmiaru robót załączonego
do dokumentacji przetargowej w wersji z 10.02.2017 r. oraz nie uchyliło konieczności ich
przedłożenia w formie kosztorysu szczegółowego wraz z ofertą. Izba dodatkowo wskazuje,że wbrew twierdzeniom, Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał, w których miejsca RCO,
zamieszczono pozycje oznaczone symbolem „O", które będą rozliczane zgodnie z obmiarem
i ze wskazywanym przez Zamawiającego § 30 ust. 3 WU [„Ustalona cena stanowić będzie
ryczałtowe wynagrodzenie ostateczne i niezmienne do zakończenia zadania
(wykonania przedmiotu Umowy) z zastrzeżeniem postanowień § 32”].
Reasumując, zdaniem Izby, okoliczności faktyczne, jak i przepisy prawa oraz ich
wykładnia dowodzą, że wnoszący odwołanie wykonawca miał prawo uznać, że
Zamawiający, publikując w dniu 10.03.2017 r. dokument RCO, jako „Zmieniony Tom IV-
RCO”, według stanu na dzień 10.03.2017 r. nie wymagał załączenia do oferty
szczegółowego kosztorysu ofertowego dla pozycji 6.1, dotyczącej naprawy mostu.
Niewątpliwie wymagał podania ceny dla tej pozycji, która przez Odwołującego została
wskazana. Ta cena jak podano w pkt 6.1. PFU [Tom II – Program Funkcjonalno-Użytkowy]
miała być obliczona według obmiarów i jak zaznaczono w tym punkcie: „Podane zostały w
niniejszym PFUcharakterystyczne parametry m.in. kilometraże, długości, wielkości
powierzchni,
szerokości,
odległości,
ilości
robót
dla
poszczególnych
branż
i
zakresów/lokalizacji. W przypadku wystąpienia różnic obmiarowych rozliczenie nastąpi w
oparciu o rzeczywiste ilości zrealizowanych robót.” Do PFU została załączona dokumentacja
projektowa dla naprawy mostu – remont obiektu w km 136,834. Konsekwencją takiego stanu
faktycznego jest brak możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli dokonując ingerencji w treść
dokumentacji w toku postępowania Zamawiającemu przyświecał inny cel niż faktycznie
został skutkiem zmiany osiągnięty. Oznacza to, że w staniem faktycznym sprawy oferta
Odwołującego zawierająca RCO w brzmieniu opublikowanym dnia 10 marca 2017 r.
odpowiadała wymaganiom Zmienionego TOMU IV – RCO i brak szczegółowego kosztorysu
dla wyceny pozycji 6.1. nie mógł stanowić podstawy dla odrzucenia oferty Odwołującego, w
oparciu o wskazywany przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
