rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 785/17
KIO 785/17
po rozpoznaniu na rozprawie 5 maja 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 kwietnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę B.B.P.T.
sp. z o.o. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut
Adama Mickiewicza w W., przy udziale wykonawcy W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w T.,
Krajowej Izby Odwoławczej 21 kwietnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę B.B.P.T.
sp. z o.o. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut
Adama Mickiewicza w W., przy udziale wykonawcy W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w T.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.617,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w W..
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 785/17
Uzasadnienie
Instytut Adama Mickiewicza w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzedaży i dostarczania krajowych i
międzynarodowych biletów lotniczych dla Instytutu Adama Mickiewicza (znak sprawy
10/1AM/2016/11), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 10 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 239-435820.
11 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę B.B.P.T. sp. z o.o. z
siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez
niego oferty za odrzuconą oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w T. (dalej „Wykonawca W”).
21 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując wskazanych
powyżej czynności naruszył:
1. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy W, pomimo że
złożona oferta była niegodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”),
4. art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy W jako
najkorzystniejszej, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ nie była ofertą najkorzystniejszą,
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie
z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy W jako najkorzystniejszej,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy W jako niezgodnej z SIWZ.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
błędnie i z naruszeniem przepisów Pzp wykluczył Odwołującego z Postępowania i nie
dokonał wyboru oferty Odwołującego, mimo że winna była ona zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
W konsekwencji Odwołujący został narażony na szkodę, gdyż został pozbawiony
możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania planowanego przez
niego dochodu. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do przyznania Odwołującemu
pierwszego miejsca w rankingu, uzyskania przez niego zamówienia i osiągnięcia
planowanego zarobku.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia
9 lutego 2017 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym terminie (do 21 lutego 2017 r.) aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp, dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Odwołującego. Pismem z 8 marca 2017 r.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że jego oferta spełnia wszystkie wymogi zawarte
w SIWZ i uzyskała maksymalną liczbę punktów spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Pismem z 15 marca 2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 marca 2017 r.
i zawiadomił o powtórzeniu czynności w zakresie badania i oceny oferty Odwołującego.
Zamawiający swoja decyzję uzasadnił koniecznością dochowania należytej staranności
w toku Postępowania.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego
pismem z 16 marca 2017 r. do uzupełnienia dokumentów przez złożenie zaświadczeń
o niekaralności członków Rady Nadzorczej B.B.P.T. sp. z o.o. Dokumenty te Odwołujący był
zobowiązany złożyć w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w
nieprzekraczalnym terminie do 21 marca 2017 r. do godz. 14.00.
Zamawiający w piśmie z 16 marca 2017 r., niezależnie od wskazania terminu na
złożenie dokumentów, zażądał od Odwołującego, aby przedmiotowe dokumenty były
aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, do których Odwołujący został
wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, tj. na dzień 21 lutego 2017 r.
Odwołujący
w
wyznaczonym
terminie
złożył
Zamawiającemu
wymagane
zaświadczenia, które posiadały informację „NIE FIGURUJE” oraz datę 16 marca 2017 r.
Pismem z 30 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę W do złożenia
w terminie do 10 kwietnia 2017 r. aktualnych dokumentów na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczność o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Zamawiający, pismem z 11 kwietnia 2017 r., zawiadomił Odwołującego, że ponownie
dokonał rozstrzygnięcia Postępowania i jako najkorzystniejszą uznał i ofertę Wykonawcy W.
Poinformował również Odwołującego, że został wykluczony z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. z uwagi na fakt, że nie wykazał spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu
przez
niezłożenie
zaświadczeń
o
niekaralności
dla
członków
Rady Nadzorczej aktualnych na dzień 21 lutego 2017 r. Zamawiający arbitralnie uznał,że żądne dokumenty, do których uzupełnienia Odwołujący zobowiązany został w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, powinny być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów,
tj. na dzień 21 lutego 2017 r., a nie na dzień ich złożenia w nieprzekraczalnym terminie do
21 marca 2017 r.
Odwołujący podał, że zgodnie ze zdaniem drugim art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający ocenia wykonawcę, od którego zażądał uzupełnienia, na dzień, w którym
upływa wyznaczony termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Stosownie do treści
art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – „JEDZ”,
w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone
oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww.
oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym chyba,że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności o których mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie. Na tak otrzymane wezwanie wykonawca
składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie, bądź udziela wyjaśnień w zakresie,
w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest, że takie oświadczenie nie
może
zostać
złożone
z
datą
wsteczną
–
byłoby
to
niedopuszczalne.
Oświadczenie uzupełniane winno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania,
uzupełniania, czy wyjaśniania. Trudno, bowiem uznać – opierając się na dokumentacji
postępowania – że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument
będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy też może sprzed otwarcia ofert – tak jak
dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa
następuje w wyniku wezwania, zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania
tej czynności przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego przepisy art. 26 ust. 3 i 3a Pzp wskazują na żądanie
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, natomiast art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wskazują nażądanie złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego przepisu wynika,że Zamawiający na podstawie art 26 ust. 1 lub 2 Pzp wzywa jedynie wykonawcę,
którego oferta uzyskała najwyższą ocenę do złożenia w wyznaczonym terminie do złożenia
oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia.
Odwołujący stwierdził, że nowelizacja Pzp z lipca 2016 r. zasadniczo zmieniła zasady
składania przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim zamawiający nieżąda obecnie złożenia owych dokumentów wraz z ofertą. Z art. 25a ust. 1 Pzp wynika
jednoznacznie, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji,
jeżeli te ostatnie były stawiane. Tym samym zamawiający, co do zasady, nie ma praważądać od wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli inne oświadczenia niż wskazane wprost
przez ustawodawcę. W praktyce, w zależności od wartości szacunkowej zamówienia,
zamawiający może żądać jedynie złożenia JEDZ albo oświadczeń na drukach opracowanych
przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że dokumentów (np. z KRS, KRK czy ZUS)
zamawiający może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Jest to podstawowa zasada wynikająca z art 26 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący podkreślił przy
tym, że zamawiający ma obowiązek dbać o to, aby wykonawca przez cały okres trwania
postępowania nie podlegał wykluczeniu. Wynika to dość jednoznacznie zarówno z aktualnie
obowiązującej dyrektywy 2014/24/UE, jak i Pzp. Z tego także należy wyprowadzać
obowiązek potwierdzenia aktualności dokumentów. W tym celu Zamawiający musi robić
wszystko, aby decyzje w stosunku do wykonawcy były podejmowane w oparciu o aktualne
dokumenty. Tak więc wcześniejsze złożenie dokumentów przez wykonawcę nie może
zwalniać Zamawiającego z upewnienia się czy są one nadal aktualne. Tym samym
zamawiający ma obowiązek potwierdzenia aktualności dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub niepodleganie
wykluczeniu z postępowania zawsze gdy wszedł w ich posiadanie wcześniej niż przed
momentem wskazanym w art 26 ust. 1 lub 2 Pzp i to niezależnie od tego, czy istniała
podstawa prawna do wcześniejszego przekazania tych dokumentów przez wykonawcę.
Tylko tak bowiem system będzie spójny i zamknięty, ponieważ zamawiający będzie zawsze
pewien tego, że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu przez
cały okres trwania postępowania i nie podlega wykluczeniu także w dniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca nie składa już wraz z ofertą dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Takie dokumenty składane są wyłącznie
przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić trzeba, że zgodnie
z treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne
na dzień ich złożenia, nie na dzień złożenia oferty.
Składane przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny być
aktualne na dzień złożenia, a przy tym wystawione w odpowiednim okresie przed upływem
terminu składania ofert (zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia,
Dz.U.2016.1126,
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem”). Termin „aktualność” należy rozumieć nie wyłącznie jako datę
sporządzenia czy wystawienia oświadczenia lub dokumentu, ale jako faktyczne
potwierdzenie aktualnych okoliczności dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy.
Zatem, fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest
bez znaczenia, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie istnienia określonego stanu
(statusu) nie później niż w dniu złożenia tego dokumentu. Ustawodawca posługuje się
sformułowaniem „oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności (...) aktualne na
dzień
złożenia”.
Oznacza
to
konieczność
przedstawienia
takich
dokumentów,
które potwierdzają aktualna sytuacje podmiotową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ustawodawca w uzasadnieniu projektu Rozporządzenia wskazał, że wyznacza on
początkowy okres ważności dokumentów, wskazując tym samym na możliwość przedłożenia
takich dokumentów, które potwierdzają aktualną sytuację podmiotową wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Będą to zatem dokumenty,
które wykonawca pozyska przed datą składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu – o ile mieszczą się w okresach ważności wskazanych w projekcie
Rozporządzenia – w związku ze złożeniem w ofercie lub we wniosku wstępnego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz braku
podstaw do wykluczenia, jak również dokumenty, które uzyska w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie zamawiającego, o ile zachowują swoją
aktualność.
Zarówno przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wskazują daty końcowej
(tj. najpóźniejszej), z jaką mogą zostać sporządzone oświadczenia, bądź wystawione
dokumenty (zaświadczenia). Odwołując się ponownie do wymogu aktualności oświadczeń
i dokumentów należy stwierdzić, że mogą one zostać wystawione z datą późniejszą niż
termin składania ofert, o ile ich treść potwierdza aktualny status wykonawcy na dzień
złożenia tych oświadczeń i dokumentów. Zgodnie bowiem ze znowelizowanymi przepisami
Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f Pzp).
W konsekwencji Odwołujący z najwyżej ocenioną ofertą, wezwany w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia
wymagań określonych przez Zamawiającego, złożył dokumenty aktualne na dzień ich
złożenia, nie zaś aktualne na dzień składania ofert lub na dzień wskazany przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. Odwołujący po otrzymaniu ww. wezwania
wystąpił do Krajowego Rejestru Karnego o wydanie informacji o braku skazania osób
występujących po stronie Odwołującego jako członkowie Rady Nadzorczej. Informacja ta
wydana z datą późniejszą (16 marca 2017 r.) niż składanie ofert i złożona Zamawiającemu
do upływu terminu wskazanego w wezwaniu potwierdza brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego z Postępowania. Oznacza to, że w terminie składania ofert lub w późniejszym
terminie osoby po stronie Odwołującego nie figurowały w rejestrze skazanych, choć do
momentu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem skazanie to mogło ulec zatarciu.
Wraz z ofertą Odwołujący, bowiem złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
i spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu (JEDZ). Fałszywe oświadczenie
w przedmiocie braku skazania składane wraz z ofertą stanowi podstawę wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż Odwołujący
wprowadziłby wówczas Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do braku
podstaw do wykluczenia z Postępowania. Zamawiający nie podjął takich czynności
sprawdzających.
Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia informacja z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w Pzp ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Z kolei na podstawie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie
aktualnych
na
dzień
złożenia
oświadczeń
lub
dokumentów.
Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi więc być aktualny na dzień
jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia z KRK członków
Rady Nadzorczej są wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert oraz
aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 Rozporządzenia w odniesieniu do czasu
sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja z Krajowego Rejestru Karnego
jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy przed terminem otwarcia
ofert/wniosków. Innymi słowy przepisy ustawy traktują o tym jak „nowe” mogą być składane
dokumenty, a przepisy rozporządzenia, o tym jak „stare” mogą być składane dokumenty.
Zdaniem Odwołującego, złożone informacje z KRK dotyczące członków
Rady Nadzorczej Odwołującego były aktualne zarówno na dzień ich złożenia jak też na dzień
21 lutego 2017 r. i Zamawiający nie ma podstaw prawnych wykluczyć Odwołującego
z Postępowania.
Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy W, to zgodnie
z SIWZ (art. 5 ust. 2) wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał lub wykonuje należycie, co najmniej: trzy usługi, każda usługa w ramach
oddzielnej umowy, o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto każda,
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia Zamawiający
uzna rezerwację i sprzedaż krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych.
Jeżeli realizacja umowy rozpoczęła się w okresie wcześniejszym niż trzy lata przed upływem
terminu składania ofert, wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż jej wartość w ostatnich
trzech latach wyniosła nie mniej niż 4.000.000,00 zł. brutto.
Z dokumentów dostarczonych przez Wykonawcę W nie wynika spełnianie
powyższego warunku. W załączniku nr 5 do SIWZ w przypadku dwóch umów
z kontrahentami: A.P.B.W. oraz B.P.A. zostały wpisane daty zawarcia umów znacznie
wykraczające poza okres 3 lat przed terminem złożenia ofert w Postępowaniu, tj. 23 stycznia
2017 r. W przedstawionych przez Wykonawcę W referencjach powyższe podmioty wskazały,że wartość zrealizowanego zamówienia od 18 stycznia 2014 r. do 18 stycznia 2017 r.
przekracza kwoty, odpowiednio, 7 i 4 mln zł., co również nie potwierdza spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że oświadczenie Wykonawcy W w załączniku nr 5 do
SIWZ, dotyczące wartości usług dla A.P.B.W. oraz B.P.A. w kolumnie 5, odnosi się do
okresu dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem składania ofert (tj. od 18 stycznia
2014 r. do 18 stycznia 2017 r.) ,zgodnie ze złożonymi referencjami.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
uzasadniając takie stanowisko w następujący sposób.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający podał, że z uwagi na fakt, że w trakcie badania
i oceny ofert, oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, Zamawiający w dniu
9 lutego 2017 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp i art. 6 ust. 5 SIWZ
(„Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania”), wezwał Odwołującego do złożenia w wyznaczonym
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, tj. na dzień 21 lutego
2017 r., potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący do
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu nie złożył zaświadczeń o niekaralności dla
członków Rady Nadzorczej. Mając na uwadze dyspozycje art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentów czyli zaświadczeń o niekaralności dla członków
Rady Nadzorczej.
Zamawiający podkreślił, że wymagał aby dokumenty złożone przez Odwołującego
były ważne na dzień 21 lutego 2017 r. uznając, że wiążący dla Odwołującego jest pierwotny
termin do złożenia dokumentów, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp,
zatem najpóźniejsza data to termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1
i 2 Pzp.
W obecnej treści zarówno art. 26 ust. 1 i 3 Pzp nie zawarto analogicznych określeń
co do momentu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy podstaw
wykluczenia, stąd też z ostrożności Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
posłużył się terminem, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp.
Zaprezentowane wyżej stanowisko wynika z analizy przepisów Pzp, w szczególności
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego ustawodawca de facto określił
taki termin, jednak nie został on wyrażony w art. 26 ust. 3 Pzp, a w art. 26 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca jest zobowiązany złożyć na wezwanie
zamawiającego dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, natomiast dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, są składane na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego ustawodawca zobowiązuje go do wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 3 Pzp,
których wykonawca nie złożył, w terminie przez siebie wskazanym. Aby zatem ustalić termin
na jaki dzień dokumenty powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia analizie należy
poddać treść art. 26 ust. 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu zażądanie dokumentów,
aby na ich podstawie określić sytuację prawną i faktyczną wykonawcy, któremu zamierza
udzielić zamówienia. Przepis ponadto nakazuje zamawiającemu określenie terminu złożenia
dokumentów, przy uwzględnieniu faktu, że wyznaczany termin nie może być krótszy niż
10 dni. W tym właśnie przepisie ustawodawca wskazał na jaki dzień wykonawca powinien
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu j brak podstaw do wykluczenia
z postępowania. W treści przepisu pojawia się sformułowanie „aktualnych na dzień złożenia”
– złożenia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dokumenty aktualne na dzień ich
złożenia uregulowane zostały jedynie w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem aktualność tych
dokumentów rozpatrywana musi być przez pryzmat terminu jaki zamawiający wyznaczy
wykonawcy na złożenie żądanych dokumentów lub oświadczeń. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp
stanowi jedynie o obowiązku uzupełnienia dokumentów, których wykonawca nie złożył.
Nie wskazuje nowych, aktualnych na dzień uzupełnienia dokumentów. Nie określa nowego
terminu pozyskania dokumentów i za ich pomocą wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
Dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
stanowią dowody na potwierdzenie spełniania warunków i braku podstaw wykluczenia
z udziału w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie JEDZ stanowi dowód
wstępny zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez inne podmioty
i załączane do tej pory do oferty, co wynika z art. 59 Dyrektywy 2014/24/UE.
W przekonaniu Zamawiającego badanie przesłanek do wykluczenia z udziału
w postępowaniu następuje obecnie na kilku etapach: najpierw zamawiający bada podstawy
wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie złożonego JEDZ, następnie –
po dokonaniu oceny ofert i wskazaniu oferty ocenionej najwyżej – żąda złożenia
dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Oznacza to, że na tym etapie zamawiający
bada czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą, podstawy do wykluczenia go
z udziału w postępowaniu – aktualnie, na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy
czy brak podstaw do wykluczenia oświadczone na etapie składania JEDZ zostanie
potwierdzone odpowiednimi dokumentami i oświadczeniami.
Zamawiający oświadczył, że wbrew temu co sugeruje Odwołujący nie wymagał
dokumentów ważnych na dzień otwarcia ofert, lecz dokumentów aktualnych na dzień ich
złożenia. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że zaświadczenia o niekaralności
członków Rady Nadzorczej, datowane na 16 marca 2017 r., potwierdzają również
niekaralność na dzień 21 lutego 2017 r.
Z treści złożonego odwołania wynika, że Odwołujący w ogóle nie był w posiadaniu
zaświadczeń o niekaralności członków Rady Nadzorczej, nie posiadał ich w momencie
składania JEDZ, nie wystąpił też o przedmiotowe dokumenty do odpowiedniej instytucji
w momencie otrzymania wezwania do złożenia dokumentów na podstawie przepisu art. 26
ust. 1 Pzp, chociaż na ich złożenie miał 11 dni.
Zamawiający wskazał, że zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z 22 czerwca
2016 r. powoduje, że dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień
składania ofert wykonawca posiadał dokumenty potwierdzające że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to,że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania
ofert. Natomiast składane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26
Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Mając na uwadze powyższe, tj. niespełnienie przez Odwołującego warunków udziału
w Postępowaniu, Zamawiający – działając zgodnie z przepisami Pzp oraz postanowieniami
SIWZ – wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp, a złożoną ofertę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W odniesieniu do zarzucanego w odwołaniu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7
ust. 3 Pzp Zamawiający stwierdził, że opisał warunek udziału w Postępowaniu przez
wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał lub
wykonuje należycie, co najmniej; trzy usługi, każda usługa w ramach oddzielnej umowy,
o wartości nie niniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto każda, odpowiadające swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługi odpowiadające swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia Zamawiający uzna rezerwacje
i sprzedaż krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych. Zamawiający zaznaczył,że jeżeli realizacja umowy rozpoczęła się w okresie wcześniejszym niż trzy lata przed
upływem terminu składania ofert, Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż jej wartość
w ostatnich trzech latach wyniosła nie mniej niż 4 000 000,00 zł. brutto.
Analizując złożone przez Wykonawcę W dokumenty – wykaz usług oraz referencje
potwierdzające ich należyte wykonanie Zamawiający nie znalazł podstaw aby podać
w wątpliwość ich prawidłowość. Zamawiający stwierdził, że zgadza się z Odwołującym,że w załączniku nr 5 do SIWZ (wykaz głównych usług), w przypadku dwóch umów
z kontrahentami: A.P.B.W. oraz B.P.A., zostały wpisane daty zawarcia umów znacznie
wykraczające poza okres 3 lat przed terminem złożenia ofert w Postępowaniu. W przypadku
odbiorcy usługi firmy A.P.B.W. umowa jest świadczona od dnia 28 października 2011 r. i trwa
nadal, a w przypadku firmy B.P.A. umowa została zawarta w dniu 24 maja 2010 r. i również
nie uległa jeszcze rozwiązaniu. W referencjach dołączonych do załącznika nr 5 wymienione
podmioty wykazały, że wartość zrealizowanego zamówienia od 18 stycznia 2014 r. do 18
stycznia 2017 r. przekracza kwoty, odpowiednio 7.000.000,00 zł brutto i 4.000.000,00 zł
brutto.
Zamawiający opisując przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu nie żądał
podania konkretnych kwot, w związku z powyższym oświadczenie Wykonawcy W było w tym
zakresie
wystarczające,
a
ponadto
zostało
poparte
dołączonymi
referencjami.
Treść referencji składanych przez wykonawcę razem z wykazem usług nie musi bowiem
zawierać informacji o ich wartości. To w wykazie wykonawca ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, że spełnia określone przez niego warunki udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie oraz przede wszystkim treść złożonych dokumentów
Zamawiający uznał, że Wykonawca W spełnił warunek udziału w Postępowaniu i nie znalazł
podstaw do odrzucenia jego oferty. W konsekwencji oferta otrzymała najwyższą liczbę
punktów i została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu,
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający oświadczył,że nie naruszył przepisów powszechnie obowiązującego prawa, ponieważ prowadził
Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, zaś w konsekwencji doszło do wyboru oferty wykonawcy, która spełnia
wymogi wskazane w SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie wykazał podstawowej przesłanki,
o której mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp, a mianowicie tego, że naruszenia przepisów
Pzp, jakich rzekomo dopuścił się Zamawiający, miały istotny wpływ na wynik Postępowania.
Już więc chociażby z tego względu odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca W wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez ww.
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Wykonawcę W do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, pisma Zamawiającego
z 9 lutego 2017 r., pisma Odwołującego z 16 lutego 2017 r. z załącznikami,
pisma Zamawiającego z 16 marca 2017 r., pisma Odwołującego z 21 marca 2017 r.
z załącznikami, wykazu głównych usług złożonego przez Wykonawcę W wraz z referencjami,
pisma Zamawiającego z 11 kwietnia 2017 r., uznając, że stan faktyczny nie jest przedmiotem
sporu.
W zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z Postępowania rozstrzygnięcia
wymagała kwestia skuteczności wykazania przez Odwołującego braku podstaw do
wykluczenia w wyniku uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
Pzp.
W powyższej kwestii Izba – odmiennie niż Zamawiający i Przystępujący –
prezentuje stanowisko, że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty
w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza
to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą
zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw
do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów,
których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp – nie przedstawił,
to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne
na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp
nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym
wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja prowadzić mogłaby do
nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK
o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza go (np. przez zapomnienie) do
dokumentów składanych zamawiającemu. W takim przypadku, zdaniem Zamawiającego,
wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26
ust. 3 Pzp dokument, którego uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak
odmówić takiego uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie
dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez
zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem, odpowiadając na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia,
jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w przekonaniu Zamawiającego jest
niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia zaskarżonej odwołaniem czynności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
W konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do
art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane
wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich
złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych
dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego,
jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej
wykonawców
na
podstawie
możliwie
najbardziej
aktualnych
informacji.
Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp
umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy odwołać się do
Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie
zamówień
publicznych
uchylającej
Dyrektywę
2004/18/WE,
z
którego
wynika,że „[…]Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej
chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne
dla właściwego przebiegu postępowania[…]”, jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in.,że „[…]Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko[…]”.
Reasumując, skład orzekający uznał, że posłużenie się przez Odwołującego
zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce
oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia,że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Należy przy tym zauważyć,że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe należy podzielić
na takie, które – mimo późniejszej daty sporządzenia – potwierdzają stan sprzed ich
wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do
zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie
potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja Zamawiającego
pomija jednak okoliczność, że wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, którą to okoliczność następnie
potwierdził przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu
nadzorczego spółki. Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że – biorąc pod
uwagę przywołane powyżej Motywy 84 i 85 – sytuację, w której Zamawiający otrzymał
dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone
w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) – należy ocenić pozytywnie,
jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie
najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww.
oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność
zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów)
a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej
się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i – w razie ich
potwierdzenia – wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt
16 Pzp.
Odnosząc się dodatkowo do argumentów Przystępującego skład orzekający
wyjaśnia, że użytego w art. 26 ust. 3 Pzp sformułowania „w terminie przez siebie
wskazanym” nie należy odnosić do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których
uzupełnienia wykonawca jest wzywany, a do terminu na ich złożenie. Ponadto nie sposób
podzielić zapatrywania Wykonawcy W o niezgodności przedstawionych przez Odwołującego
zaświadczeń o niekaralności z § 5 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na datę ich
wystawienia. Przywołany przepis aktu wykonawczego stanowi jedynie o tym kiedy
najwcześniej może zostać wystawione takie zaświadczenie, nie reguluje natomiast kwestii
kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp niezasadnie
wykluczając Odwołującego z Postępowania, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia Wykonawcy W
z naruszeniem wzmiankowanych powyżej przepisów Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp. Okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący błędnie utożsamił
przywołany przepis z art. 24 ust. 4 Pzp, który rzeczywiście przewiduje skutek w postaci
uznania oferty wykonawcy wykluczonego (ex lege) za odrzuconą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp ma inne znaczenie i nie znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych.
Przywołana regulacja określa konsekwencje złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wymaga –
w przeciwieństwie do art. 24 ust. 4 Pzp – podjęcia przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę uprzednio wykluczonego.
Izba nie stwierdziła również naruszenia Pzp mającego się wyrażać zaniechaniem
wykluczenia Wykonawcy W z Postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Abstrahując od okoliczności, że Odwołujący błędnie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który dotyczy przedmiotuświadczenia wykonawcy, nie zaś jego sytuacji podmiotowej, to skład orzekający uznał,że zawarte w odwołaniu tezy nie potwierdziły się. W szczególności należy podkreślić,że ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy, tj. kwestii spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, tu – w zakresie zdolności zawodowej, dokonywana jest na podstawie
wykazu głównych usług. Załączane do niego referencje mają li tylko potwierdzać należyte
wykonanie zamówień, na które wykonawca powołał się w składanym zamawiającemu
wykazie. Ergo, z treści referencji, o ile nie wskazują one na niewykonanie, bądź nienależyte
wykonanie zamówień objętych wykazem, nie można wyprowadzać wniosku o niespełnianiu
warunku udziału w postępowaniu.
Nie przemawia również za istnieniem podstaw do wykluczenia Wykonawcy W
okoliczność, że świadczenie kwestionowanych przez Odwołującego usług rozpoczęło się
w okresie poprzedzającym ramy czasowe zakreślone treścią warunku. Odwołujący wskazał
bowiem, że świadczone są one nadal (kolumna nr 3 wykazu), ich wartość odpowiada
wymogom Zamawiającego (kolumna nr 4 wykazu), zaś z przedstawionych referencji wynika,że zamówienia były i są realizowane należycie.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.617,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w W..
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 785/17
Uzasadnienie
Instytut Adama Mickiewicza w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzedaży i dostarczania krajowych i
międzynarodowych biletów lotniczych dla Instytutu Adama Mickiewicza (znak sprawy
10/1AM/2016/11), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 10 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 239-435820.
11 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę B.B.P.T. sp. z o.o. z
siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez
niego oferty za odrzuconą oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w T. (dalej „Wykonawca W”).
21 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując wskazanych
powyżej czynności naruszył:
1. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy W, pomimo że
złożona oferta była niegodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”),
4. art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy W jako
najkorzystniejszej, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ nie była ofertą najkorzystniejszą,
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie
z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy W jako najkorzystniejszej,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy W jako niezgodnej z SIWZ.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
błędnie i z naruszeniem przepisów Pzp wykluczył Odwołującego z Postępowania i nie
dokonał wyboru oferty Odwołującego, mimo że winna była ona zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
W konsekwencji Odwołujący został narażony na szkodę, gdyż został pozbawiony
możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania planowanego przez
niego dochodu. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do przyznania Odwołującemu
pierwszego miejsca w rankingu, uzyskania przez niego zamówienia i osiągnięcia
planowanego zarobku.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia
9 lutego 2017 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym terminie (do 21 lutego 2017 r.) aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp, dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Odwołującego. Pismem z 8 marca 2017 r.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że jego oferta spełnia wszystkie wymogi zawarte
w SIWZ i uzyskała maksymalną liczbę punktów spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Pismem z 15 marca 2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 marca 2017 r.
i zawiadomił o powtórzeniu czynności w zakresie badania i oceny oferty Odwołującego.
Zamawiający swoja decyzję uzasadnił koniecznością dochowania należytej staranności
w toku Postępowania.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego
pismem z 16 marca 2017 r. do uzupełnienia dokumentów przez złożenie zaświadczeń
o niekaralności członków Rady Nadzorczej B.B.P.T. sp. z o.o. Dokumenty te Odwołujący był
zobowiązany złożyć w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w
nieprzekraczalnym terminie do 21 marca 2017 r. do godz. 14.00.
Zamawiający w piśmie z 16 marca 2017 r., niezależnie od wskazania terminu na
złożenie dokumentów, zażądał od Odwołującego, aby przedmiotowe dokumenty były
aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, do których Odwołujący został
wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, tj. na dzień 21 lutego 2017 r.
Odwołujący
w
wyznaczonym
terminie
złożył
Zamawiającemu
wymagane
zaświadczenia, które posiadały informację „NIE FIGURUJE” oraz datę 16 marca 2017 r.
Pismem z 30 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę W do złożenia
w terminie do 10 kwietnia 2017 r. aktualnych dokumentów na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczność o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Zamawiający, pismem z 11 kwietnia 2017 r., zawiadomił Odwołującego, że ponownie
dokonał rozstrzygnięcia Postępowania i jako najkorzystniejszą uznał i ofertę Wykonawcy W.
Poinformował również Odwołującego, że został wykluczony z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. z uwagi na fakt, że nie wykazał spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu
przez
niezłożenie
zaświadczeń
o
niekaralności
dla
członków
Rady Nadzorczej aktualnych na dzień 21 lutego 2017 r. Zamawiający arbitralnie uznał,że żądne dokumenty, do których uzupełnienia Odwołujący zobowiązany został w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, powinny być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów,
tj. na dzień 21 lutego 2017 r., a nie na dzień ich złożenia w nieprzekraczalnym terminie do
21 marca 2017 r.
Odwołujący podał, że zgodnie ze zdaniem drugim art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający ocenia wykonawcę, od którego zażądał uzupełnienia, na dzień, w którym
upływa wyznaczony termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Stosownie do treści
art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – „JEDZ”,
w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone
oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww.
oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym chyba,że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności o których mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie. Na tak otrzymane wezwanie wykonawca
składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie, bądź udziela wyjaśnień w zakresie,
w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest, że takie oświadczenie nie
może
zostać
złożone
z
datą
wsteczną
–
byłoby
to
niedopuszczalne.
Oświadczenie uzupełniane winno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania,
uzupełniania, czy wyjaśniania. Trudno, bowiem uznać – opierając się na dokumentacji
postępowania – że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument
będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy też może sprzed otwarcia ofert – tak jak
dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa
następuje w wyniku wezwania, zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania
tej czynności przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego przepisy art. 26 ust. 3 i 3a Pzp wskazują na żądanie
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, natomiast art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wskazują nażądanie złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego przepisu wynika,że Zamawiający na podstawie art 26 ust. 1 lub 2 Pzp wzywa jedynie wykonawcę,
którego oferta uzyskała najwyższą ocenę do złożenia w wyznaczonym terminie do złożenia
oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia.
Odwołujący stwierdził, że nowelizacja Pzp z lipca 2016 r. zasadniczo zmieniła zasady
składania przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim zamawiający nieżąda obecnie złożenia owych dokumentów wraz z ofertą. Z art. 25a ust. 1 Pzp wynika
jednoznacznie, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji,
jeżeli te ostatnie były stawiane. Tym samym zamawiający, co do zasady, nie ma praważądać od wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli inne oświadczenia niż wskazane wprost
przez ustawodawcę. W praktyce, w zależności od wartości szacunkowej zamówienia,
zamawiający może żądać jedynie złożenia JEDZ albo oświadczeń na drukach opracowanych
przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że dokumentów (np. z KRS, KRK czy ZUS)
zamawiający może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Jest to podstawowa zasada wynikająca z art 26 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący podkreślił przy
tym, że zamawiający ma obowiązek dbać o to, aby wykonawca przez cały okres trwania
postępowania nie podlegał wykluczeniu. Wynika to dość jednoznacznie zarówno z aktualnie
obowiązującej dyrektywy 2014/24/UE, jak i Pzp. Z tego także należy wyprowadzać
obowiązek potwierdzenia aktualności dokumentów. W tym celu Zamawiający musi robić
wszystko, aby decyzje w stosunku do wykonawcy były podejmowane w oparciu o aktualne
dokumenty. Tak więc wcześniejsze złożenie dokumentów przez wykonawcę nie może
zwalniać Zamawiającego z upewnienia się czy są one nadal aktualne. Tym samym
zamawiający ma obowiązek potwierdzenia aktualności dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub niepodleganie
wykluczeniu z postępowania zawsze gdy wszedł w ich posiadanie wcześniej niż przed
momentem wskazanym w art 26 ust. 1 lub 2 Pzp i to niezależnie od tego, czy istniała
podstawa prawna do wcześniejszego przekazania tych dokumentów przez wykonawcę.
Tylko tak bowiem system będzie spójny i zamknięty, ponieważ zamawiający będzie zawsze
pewien tego, że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu przez
cały okres trwania postępowania i nie podlega wykluczeniu także w dniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca nie składa już wraz z ofertą dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Takie dokumenty składane są wyłącznie
przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić trzeba, że zgodnie
z treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne
na dzień ich złożenia, nie na dzień złożenia oferty.
Składane przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny być
aktualne na dzień złożenia, a przy tym wystawione w odpowiednim okresie przed upływem
terminu składania ofert (zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia,
Dz.U.2016.1126,
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem”). Termin „aktualność” należy rozumieć nie wyłącznie jako datę
sporządzenia czy wystawienia oświadczenia lub dokumentu, ale jako faktyczne
potwierdzenie aktualnych okoliczności dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy.
Zatem, fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest
bez znaczenia, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie istnienia określonego stanu
(statusu) nie później niż w dniu złożenia tego dokumentu. Ustawodawca posługuje się
sformułowaniem „oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności (...) aktualne na
dzień
złożenia”.
Oznacza
to
konieczność
przedstawienia
takich
dokumentów,
które potwierdzają aktualna sytuacje podmiotową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ustawodawca w uzasadnieniu projektu Rozporządzenia wskazał, że wyznacza on
początkowy okres ważności dokumentów, wskazując tym samym na możliwość przedłożenia
takich dokumentów, które potwierdzają aktualną sytuację podmiotową wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Będą to zatem dokumenty,
które wykonawca pozyska przed datą składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu – o ile mieszczą się w okresach ważności wskazanych w projekcie
Rozporządzenia – w związku ze złożeniem w ofercie lub we wniosku wstępnego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz braku
podstaw do wykluczenia, jak również dokumenty, które uzyska w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie zamawiającego, o ile zachowują swoją
aktualność.
Zarówno przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wskazują daty końcowej
(tj. najpóźniejszej), z jaką mogą zostać sporządzone oświadczenia, bądź wystawione
dokumenty (zaświadczenia). Odwołując się ponownie do wymogu aktualności oświadczeń
i dokumentów należy stwierdzić, że mogą one zostać wystawione z datą późniejszą niż
termin składania ofert, o ile ich treść potwierdza aktualny status wykonawcy na dzień
złożenia tych oświadczeń i dokumentów. Zgodnie bowiem ze znowelizowanymi przepisami
Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f Pzp).
W konsekwencji Odwołujący z najwyżej ocenioną ofertą, wezwany w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia
wymagań określonych przez Zamawiającego, złożył dokumenty aktualne na dzień ich
złożenia, nie zaś aktualne na dzień składania ofert lub na dzień wskazany przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. Odwołujący po otrzymaniu ww. wezwania
wystąpił do Krajowego Rejestru Karnego o wydanie informacji o braku skazania osób
występujących po stronie Odwołującego jako członkowie Rady Nadzorczej. Informacja ta
wydana z datą późniejszą (16 marca 2017 r.) niż składanie ofert i złożona Zamawiającemu
do upływu terminu wskazanego w wezwaniu potwierdza brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego z Postępowania. Oznacza to, że w terminie składania ofert lub w późniejszym
terminie osoby po stronie Odwołującego nie figurowały w rejestrze skazanych, choć do
momentu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem skazanie to mogło ulec zatarciu.
Wraz z ofertą Odwołujący, bowiem złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
i spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu (JEDZ). Fałszywe oświadczenie
w przedmiocie braku skazania składane wraz z ofertą stanowi podstawę wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż Odwołujący
wprowadziłby wówczas Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do braku
podstaw do wykluczenia z Postępowania. Zamawiający nie podjął takich czynności
sprawdzających.
Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia informacja z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w Pzp ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Z kolei na podstawie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie
aktualnych
na
dzień
złożenia
oświadczeń
lub
dokumentów.
Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi więc być aktualny na dzień
jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia z KRK członków
Rady Nadzorczej są wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert oraz
aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 Rozporządzenia w odniesieniu do czasu
sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja z Krajowego Rejestru Karnego
jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy przed terminem otwarcia
ofert/wniosków. Innymi słowy przepisy ustawy traktują o tym jak „nowe” mogą być składane
dokumenty, a przepisy rozporządzenia, o tym jak „stare” mogą być składane dokumenty.
Zdaniem Odwołującego, złożone informacje z KRK dotyczące członków
Rady Nadzorczej Odwołującego były aktualne zarówno na dzień ich złożenia jak też na dzień
21 lutego 2017 r. i Zamawiający nie ma podstaw prawnych wykluczyć Odwołującego
z Postępowania.
Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy W, to zgodnie
z SIWZ (art. 5 ust. 2) wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał lub wykonuje należycie, co najmniej: trzy usługi, każda usługa w ramach
oddzielnej umowy, o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto każda,
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia Zamawiający
uzna rezerwację i sprzedaż krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych.
Jeżeli realizacja umowy rozpoczęła się w okresie wcześniejszym niż trzy lata przed upływem
terminu składania ofert, wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż jej wartość w ostatnich
trzech latach wyniosła nie mniej niż 4.000.000,00 zł. brutto.
Z dokumentów dostarczonych przez Wykonawcę W nie wynika spełnianie
powyższego warunku. W załączniku nr 5 do SIWZ w przypadku dwóch umów
z kontrahentami: A.P.B.W. oraz B.P.A. zostały wpisane daty zawarcia umów znacznie
wykraczające poza okres 3 lat przed terminem złożenia ofert w Postępowaniu, tj. 23 stycznia
2017 r. W przedstawionych przez Wykonawcę W referencjach powyższe podmioty wskazały,że wartość zrealizowanego zamówienia od 18 stycznia 2014 r. do 18 stycznia 2017 r.
przekracza kwoty, odpowiednio, 7 i 4 mln zł., co również nie potwierdza spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że oświadczenie Wykonawcy W w załączniku nr 5 do
SIWZ, dotyczące wartości usług dla A.P.B.W. oraz B.P.A. w kolumnie 5, odnosi się do
okresu dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem składania ofert (tj. od 18 stycznia
2014 r. do 18 stycznia 2017 r.) ,zgodnie ze złożonymi referencjami.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
uzasadniając takie stanowisko w następujący sposób.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający podał, że z uwagi na fakt, że w trakcie badania
i oceny ofert, oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, Zamawiający w dniu
9 lutego 2017 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp i art. 6 ust. 5 SIWZ
(„Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania”), wezwał Odwołującego do złożenia w wyznaczonym
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, tj. na dzień 21 lutego
2017 r., potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący do
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu nie złożył zaświadczeń o niekaralności dla
członków Rady Nadzorczej. Mając na uwadze dyspozycje art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentów czyli zaświadczeń o niekaralności dla członków
Rady Nadzorczej.
Zamawiający podkreślił, że wymagał aby dokumenty złożone przez Odwołującego
były ważne na dzień 21 lutego 2017 r. uznając, że wiążący dla Odwołującego jest pierwotny
termin do złożenia dokumentów, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp,
zatem najpóźniejsza data to termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1
i 2 Pzp.
W obecnej treści zarówno art. 26 ust. 1 i 3 Pzp nie zawarto analogicznych określeń
co do momentu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy podstaw
wykluczenia, stąd też z ostrożności Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
posłużył się terminem, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp.
Zaprezentowane wyżej stanowisko wynika z analizy przepisów Pzp, w szczególności
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego ustawodawca de facto określił
taki termin, jednak nie został on wyrażony w art. 26 ust. 3 Pzp, a w art. 26 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca jest zobowiązany złożyć na wezwanie
zamawiającego dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, natomiast dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, są składane na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego ustawodawca zobowiązuje go do wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 3 Pzp,
których wykonawca nie złożył, w terminie przez siebie wskazanym. Aby zatem ustalić termin
na jaki dzień dokumenty powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia analizie należy
poddać treść art. 26 ust. 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu zażądanie dokumentów,
aby na ich podstawie określić sytuację prawną i faktyczną wykonawcy, któremu zamierza
udzielić zamówienia. Przepis ponadto nakazuje zamawiającemu określenie terminu złożenia
dokumentów, przy uwzględnieniu faktu, że wyznaczany termin nie może być krótszy niż
10 dni. W tym właśnie przepisie ustawodawca wskazał na jaki dzień wykonawca powinien
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu j brak podstaw do wykluczenia
z postępowania. W treści przepisu pojawia się sformułowanie „aktualnych na dzień złożenia”
– złożenia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dokumenty aktualne na dzień ich
złożenia uregulowane zostały jedynie w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem aktualność tych
dokumentów rozpatrywana musi być przez pryzmat terminu jaki zamawiający wyznaczy
wykonawcy na złożenie żądanych dokumentów lub oświadczeń. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp
stanowi jedynie o obowiązku uzupełnienia dokumentów, których wykonawca nie złożył.
Nie wskazuje nowych, aktualnych na dzień uzupełnienia dokumentów. Nie określa nowego
terminu pozyskania dokumentów i za ich pomocą wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
Dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
stanowią dowody na potwierdzenie spełniania warunków i braku podstaw wykluczenia
z udziału w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie JEDZ stanowi dowód
wstępny zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez inne podmioty
i załączane do tej pory do oferty, co wynika z art. 59 Dyrektywy 2014/24/UE.
W przekonaniu Zamawiającego badanie przesłanek do wykluczenia z udziału
w postępowaniu następuje obecnie na kilku etapach: najpierw zamawiający bada podstawy
wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie złożonego JEDZ, następnie –
po dokonaniu oceny ofert i wskazaniu oferty ocenionej najwyżej – żąda złożenia
dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Oznacza to, że na tym etapie zamawiający
bada czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą, podstawy do wykluczenia go
z udziału w postępowaniu – aktualnie, na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy
czy brak podstaw do wykluczenia oświadczone na etapie składania JEDZ zostanie
potwierdzone odpowiednimi dokumentami i oświadczeniami.
Zamawiający oświadczył, że wbrew temu co sugeruje Odwołujący nie wymagał
dokumentów ważnych na dzień otwarcia ofert, lecz dokumentów aktualnych na dzień ich
złożenia. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że zaświadczenia o niekaralności
członków Rady Nadzorczej, datowane na 16 marca 2017 r., potwierdzają również
niekaralność na dzień 21 lutego 2017 r.
Z treści złożonego odwołania wynika, że Odwołujący w ogóle nie był w posiadaniu
zaświadczeń o niekaralności członków Rady Nadzorczej, nie posiadał ich w momencie
składania JEDZ, nie wystąpił też o przedmiotowe dokumenty do odpowiedniej instytucji
w momencie otrzymania wezwania do złożenia dokumentów na podstawie przepisu art. 26
ust. 1 Pzp, chociaż na ich złożenie miał 11 dni.
Zamawiający wskazał, że zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z 22 czerwca
2016 r. powoduje, że dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień
składania ofert wykonawca posiadał dokumenty potwierdzające że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to,że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania
ofert. Natomiast składane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26
Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Mając na uwadze powyższe, tj. niespełnienie przez Odwołującego warunków udziału
w Postępowaniu, Zamawiający – działając zgodnie z przepisami Pzp oraz postanowieniami
SIWZ – wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp, a złożoną ofertę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W odniesieniu do zarzucanego w odwołaniu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7
ust. 3 Pzp Zamawiający stwierdził, że opisał warunek udziału w Postępowaniu przez
wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał lub
wykonuje należycie, co najmniej; trzy usługi, każda usługa w ramach oddzielnej umowy,
o wartości nie niniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto każda, odpowiadające swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługi odpowiadające swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia Zamawiający uzna rezerwacje
i sprzedaż krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych. Zamawiający zaznaczył,że jeżeli realizacja umowy rozpoczęła się w okresie wcześniejszym niż trzy lata przed
upływem terminu składania ofert, Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż jej wartość
w ostatnich trzech latach wyniosła nie mniej niż 4 000 000,00 zł. brutto.
Analizując złożone przez Wykonawcę W dokumenty – wykaz usług oraz referencje
potwierdzające ich należyte wykonanie Zamawiający nie znalazł podstaw aby podać
w wątpliwość ich prawidłowość. Zamawiający stwierdził, że zgadza się z Odwołującym,że w załączniku nr 5 do SIWZ (wykaz głównych usług), w przypadku dwóch umów
z kontrahentami: A.P.B.W. oraz B.P.A., zostały wpisane daty zawarcia umów znacznie
wykraczające poza okres 3 lat przed terminem złożenia ofert w Postępowaniu. W przypadku
odbiorcy usługi firmy A.P.B.W. umowa jest świadczona od dnia 28 października 2011 r. i trwa
nadal, a w przypadku firmy B.P.A. umowa została zawarta w dniu 24 maja 2010 r. i również
nie uległa jeszcze rozwiązaniu. W referencjach dołączonych do załącznika nr 5 wymienione
podmioty wykazały, że wartość zrealizowanego zamówienia od 18 stycznia 2014 r. do 18
stycznia 2017 r. przekracza kwoty, odpowiednio 7.000.000,00 zł brutto i 4.000.000,00 zł
brutto.
Zamawiający opisując przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu nie żądał
podania konkretnych kwot, w związku z powyższym oświadczenie Wykonawcy W było w tym
zakresie
wystarczające,
a
ponadto
zostało
poparte
dołączonymi
referencjami.
Treść referencji składanych przez wykonawcę razem z wykazem usług nie musi bowiem
zawierać informacji o ich wartości. To w wykazie wykonawca ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, że spełnia określone przez niego warunki udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie oraz przede wszystkim treść złożonych dokumentów
Zamawiający uznał, że Wykonawca W spełnił warunek udziału w Postępowaniu i nie znalazł
podstaw do odrzucenia jego oferty. W konsekwencji oferta otrzymała najwyższą liczbę
punktów i została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu,
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający oświadczył,że nie naruszył przepisów powszechnie obowiązującego prawa, ponieważ prowadził
Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, zaś w konsekwencji doszło do wyboru oferty wykonawcy, która spełnia
wymogi wskazane w SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie wykazał podstawowej przesłanki,
o której mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp, a mianowicie tego, że naruszenia przepisów
Pzp, jakich rzekomo dopuścił się Zamawiający, miały istotny wpływ na wynik Postępowania.
Już więc chociażby z tego względu odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca W wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez ww.
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Wykonawcę W do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, pisma Zamawiającego
z 9 lutego 2017 r., pisma Odwołującego z 16 lutego 2017 r. z załącznikami,
pisma Zamawiającego z 16 marca 2017 r., pisma Odwołującego z 21 marca 2017 r.
z załącznikami, wykazu głównych usług złożonego przez Wykonawcę W wraz z referencjami,
pisma Zamawiającego z 11 kwietnia 2017 r., uznając, że stan faktyczny nie jest przedmiotem
sporu.
W zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z Postępowania rozstrzygnięcia
wymagała kwestia skuteczności wykazania przez Odwołującego braku podstaw do
wykluczenia w wyniku uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
Pzp.
W powyższej kwestii Izba – odmiennie niż Zamawiający i Przystępujący –
prezentuje stanowisko, że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty
w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza
to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą
zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw
do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów,
których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp – nie przedstawił,
to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne
na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp
nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym
wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja prowadzić mogłaby do
nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK
o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza go (np. przez zapomnienie) do
dokumentów składanych zamawiającemu. W takim przypadku, zdaniem Zamawiającego,
wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26
ust. 3 Pzp dokument, którego uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak
odmówić takiego uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie
dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez
zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem, odpowiadając na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia,
jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w przekonaniu Zamawiającego jest
niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia zaskarżonej odwołaniem czynności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
W konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do
art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane
wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich
złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych
dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego,
jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej
wykonawców
na
podstawie
możliwie
najbardziej
aktualnych
informacji.
Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp
umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy odwołać się do
Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie
zamówień
publicznych
uchylającej
Dyrektywę
2004/18/WE,
z
którego
wynika,że „[…]Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej
chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne
dla właściwego przebiegu postępowania[…]”, jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in.,że „[…]Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko[…]”.
Reasumując, skład orzekający uznał, że posłużenie się przez Odwołującego
zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce
oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia,że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Należy przy tym zauważyć,że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe należy podzielić
na takie, które – mimo późniejszej daty sporządzenia – potwierdzają stan sprzed ich
wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do
zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie
potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja Zamawiającego
pomija jednak okoliczność, że wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, którą to okoliczność następnie
potwierdził przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu
nadzorczego spółki. Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że – biorąc pod
uwagę przywołane powyżej Motywy 84 i 85 – sytuację, w której Zamawiający otrzymał
dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone
w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) – należy ocenić pozytywnie,
jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie
najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww.
oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność
zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów)
a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej
się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i – w razie ich
potwierdzenia – wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt
16 Pzp.
Odnosząc się dodatkowo do argumentów Przystępującego skład orzekający
wyjaśnia, że użytego w art. 26 ust. 3 Pzp sformułowania „w terminie przez siebie
wskazanym” nie należy odnosić do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których
uzupełnienia wykonawca jest wzywany, a do terminu na ich złożenie. Ponadto nie sposób
podzielić zapatrywania Wykonawcy W o niezgodności przedstawionych przez Odwołującego
zaświadczeń o niekaralności z § 5 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na datę ich
wystawienia. Przywołany przepis aktu wykonawczego stanowi jedynie o tym kiedy
najwcześniej może zostać wystawione takie zaświadczenie, nie reguluje natomiast kwestii
kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp niezasadnie
wykluczając Odwołującego z Postępowania, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia Wykonawcy W
z naruszeniem wzmiankowanych powyżej przepisów Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp. Okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący błędnie utożsamił
przywołany przepis z art. 24 ust. 4 Pzp, który rzeczywiście przewiduje skutek w postaci
uznania oferty wykonawcy wykluczonego (ex lege) za odrzuconą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp ma inne znaczenie i nie znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych.
Przywołana regulacja określa konsekwencje złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wymaga –
w przeciwieństwie do art. 24 ust. 4 Pzp – podjęcia przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę uprzednio wykluczonego.
Izba nie stwierdziła również naruszenia Pzp mającego się wyrażać zaniechaniem
wykluczenia Wykonawcy W z Postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Abstrahując od okoliczności, że Odwołujący błędnie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który dotyczy przedmiotuświadczenia wykonawcy, nie zaś jego sytuacji podmiotowej, to skład orzekający uznał,że zawarte w odwołaniu tezy nie potwierdziły się. W szczególności należy podkreślić,że ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy, tj. kwestii spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, tu – w zakresie zdolności zawodowej, dokonywana jest na podstawie
wykazu głównych usług. Załączane do niego referencje mają li tylko potwierdzać należyte
wykonanie zamówień, na które wykonawca powołał się w składanym zamawiającemu
wykazie. Ergo, z treści referencji, o ile nie wskazują one na niewykonanie, bądź nienależyte
wykonanie zamówień objętych wykazem, nie można wyprowadzać wniosku o niespełnianiu
warunku udziału w postępowaniu.
Nie przemawia również za istnieniem podstaw do wykluczenia Wykonawcy W
okoliczność, że świadczenie kwestionowanych przez Odwołującego usług rozpoczęło się
w okresie poprzedzającym ramy czasowe zakreślone treścią warunku. Odwołujący wskazał
bowiem, że świadczone są one nadal (kolumna nr 3 wykazu), ich wartość odpowiada
wymogom Zamawiającego (kolumna nr 4 wykazu), zaś z przedstawionych referencji wynika,że zamówienia były i są realizowane należycie.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
