rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 803/17
KIO 803/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Członkowie :, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Członkowie :, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r. r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę - M.W. S.A., (...) w
postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego – Gminę Błonie, ul. Rynek 6, (05-870
Błonie),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z
o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o., (...),zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę - M.W. S.A., (...) w
postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego – Gminę Błonie, ul. Rynek 6, (05-870
Błonie),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z
o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o., (...),zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwolanie;
2. Kosztami postępowania obciążawykonawcęM.W. S.A., (...)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20. 000zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.W. S.A., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądzana rzecz zamawiającego - Gminy Błonie, ul. Rynek 6 (05-870 Błonie) od
wykonawcy M.W. S.A., (...) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 803/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę - M.W. S.A. z siedzibą w W. [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Budowa
Centrum Sportu w Błoniu jako „Wielofunkcyjnego kompleksu sportowo - rekreacyjnego
obejmującego budynek hali sportowo - widowiskowej, budynek krytego basenu wraz z
zapleczem techniczno-socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz pozostałą infrastrukturą
towarzyszącą";”. Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający - Gmina Miejska w
Błoniunaruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] z uwagi na:
(1) zaniechanie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum firm, w skład którego wchodzą: A.G.B. sp. z o.o., Sp. k. (lider) i A. sp. z o.o.
(partner), zwanego dalej „Konsorcjum A.", jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz nie
odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", z
powodu istotnej zmiany treści oferty dokonanej przez tego wykonawcę w wyniku
uzupełnienia dokumentów z dnia 10:04.2017 r., a polegającej na zmianie treści oświadczenia
woli (oferty) w zakresie podwykonawców, na zasoby których wykonawca ten będzie się
powoływał na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp;
(2) zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp oraz art 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V.2.3. lit. a/ i b/ SIWZ, tj.
określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu
się m. in. wykonaniem 1 basenu o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody
minimum 300m2 o wartości minimum 25 mln zł brutto oraz w zakresie potencjału kadrowego
w odniesieniu do wykazania się dysponowaniem osobą mającą spełniać sformułowane przez
Zamawiającego wymagania dla kierownika robót telekomunikacyjnych:
(3) zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt
1 i 2 i art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp, wykluczenia Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki,
udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy polegającego na wykonaniu 1 basenu o
niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody minimum 300m2 i wartości minimum
25 mln zł brutto;
(4) zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V.2.2. 'lit. a/
SIWZ, tj. określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w zakresie wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości 20 mln zł;
(5) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum A., mimo że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z postępowania,
co potwierdza naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o:
(1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; b)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie - nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp jako niezgodnej z ustawą i na podstawie art. 89 ust lpkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ, c) względnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 (lub pkt 17) ustawy
Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia zawodowego
wykonawcy, bez możliwości wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na podanie informacji nieprawdziwych i w konsekwencji -
nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, a w przypadku nieuznania
zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 (lub pkt 17)
ustawy Pzp: d) nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art.24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22a ust 2-4 ustawy Pzp
z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i niewykazania
braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy, z
zastrzeżeniem braku możliwości wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt wyczerpania tego trybu w tym zakresie z
powodu dokonanego już wcześniej samouzupełnienia; e) nakazanie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. z art.
22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie wykazania się
dysponowaniem kierownikiem robót telekomunikacyjnych o wymaganych uprawnieniach
budowlanych oraz posiadaniem wymaganej zdolności finansowej, z zastrzeżeniem
możliwości wezwania Konsorcjum A.do uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust. 3
ustawy Pzp w odniesieniu do kierownika robót telekomunikacyjnych i wykazanej zdolności
finansowej.
Wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych. Stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę w postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, co oznacza, że w
przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum A., za najkorzystniejszą powinna zostać uznana
oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego,
oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp:
Zgodnie z pkt 8 b formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający
wymagał podania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie informacji o
podwykonawcach (część/zakres przedmiotu zamówienia, nazwy podwykonawców), na
zasoby których wykonawca powoływał się będzie na zasadach określonych w art. 22a ust. 1
ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie, stosownie do postanowień pkt 1 lit. b/
Rozdziału VII SIWZ („Oświadczenia i dokumenty składane przez Wykonawcę z ofertą").
wykonawca, który powoływał się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia oraz spełnienia w zakresie, w jakim powołuje
się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany był do złożenia
Oświadczenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ")
dotyczącego tych podmiotów. Z treści formularza oferty złożonego przez Konsorcjum A.
wynika jednoznacznie, że wykonawca ten nie będzie korzystał z udziału podwykonawców,
na których zasoby powoływał się będzie w oparciu o art. 22a ustawy Pzp w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Wykonawca ten w formularzu oferty, bezspornie stanowiącym jej treść, dokonał
w tym zakresie złożenia jednoznacznego oświadczenia woli poprzez wykreślenie właściwej
części powołanego punktu formularza. Do formularza oferty na etapie składania ofert nie
dołączono też żadnego formularza JEDZ dla podmiotu udostępniającego potencjał na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w tym zakresie. Zgodnie z Rozdz. XII pkt 3
SIWZ zawartość oferty (jej treść) stanowią zarówno formularz oferty (zał. nr 1 do SIWZ), jak i
dokument lub dokumenty JEDZ, wymagane zgodnie z treścią S1WZ, sporządzone na
wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Formularze stanowiące załączniki: do SIWZ
winny zachować formę i treść ustaloną przez Zamawiającego (Rozdz. XII pkt 2 lit. f) SIWZ).
Zamawiający w dniu 04.04.2017 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum A.
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia. Konsorcjum A. udzieliło odpowiedzi na wezwanie 06.04.2017 r., przedstawiając
m.n. Wykaz robót obejmujący 3 zadania inwestycyjne mające potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, z których wszystkie stanowią potencjał własny tego
wykonawcy. W związku z tą odpowiedzią Zamawiający w dniu 07.04.207 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do wykazanych w ramach przedstawionego pierwotnie Wykazu
robót inwestycji, w tym do podania wartości brutto dotyczącej wykonania basenu na zadaniu
wykazanym w pozycji 1.Wykonawca w dniu 10.04.2017 r. udzielił odpowiedzi, w której poza
wyjaśnieniem, przedstawił uzupełniony o kolejną (nową) inwestycję Wykaz robót, która nie
stanowi zasobu własnego wykonawcy, lecz potencjał podmiotu trzeciego, na którego zasoby
wykonawca ten zamierza powoływać się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.
Dołączono doń również oświadczenie JEDZ oraz zobowiązanie pisemne, w którym ujęto
zakres robót powierzonych do wykonania podwykonawcy w zakresie wykonania technologii
basenowej, wentylacji i klimatyzacji oraz niecek, co nie znajduje odzwierciedlenia w
uprzednio złożonym formularzu ofertowym.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum A. dokonując uzupełnienia dokumentów, w
ramach którego wprowadziło do Wykazu robót nową inwestycję, która stanowi potencjał
podmiotu trzeciego, tj. P.B.P. „C. - K. S.A., zwanego dalej „C.”, dokonało niedopuszczalnego
w świetle ustawy Pzpsamouzupełnienia wprowadzając do oferty nowego podwykonawcy,
którego zasób miałby potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zakresie
doświadczenia wykonawcy. Tym samym - dokonał niedopuszczalnej w świetle przepisów
ustawy Pzp zmiany treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że uznanie przez Zamawiającego powyższych czynności wykonawcy,
które spowodowały zmianę treści oświadczenia woli (oferty), za dopuszczalne, bezspornie
narusza przepisy ustawy Pzp i determinuje spełnienie przesłanek odrzucenia oferty
Konsorcjum A. zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
jako niezgodnej z ustawą, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu wprowadzenia istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto stwierdził, że niezależnie od wad formalnych złożonego zobowiązania pisemnego
(treść zobowiązania nie odpowiada rygorom przepisów ustawy Pzp i nowych aktów
wykonawczych po nowelizacji) oraz niemożności udostępnienia potencjału w tym zakresie
przez C., zachowanie Konsorcjum A. należy uznać za złożenie nowej oferty, istotnie
zmieniającej pierwotnie złożone w formularzu ofertowym oświadczenie woli tego wykonawcy
co do sposobu realizacji zamówienia, które w świetle art. 22a ust 6 ustawy Pzpjest
absolutnie niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, na gruncie przepisów ustawy Pzp po
nowelizacji, oferta wykonawcy w tym zakresie nie może ulec zmianie. Wskazał, że zgodnie z
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym, mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust 1.
W świetle powołanego przepisu nie jest więc możliwe „wprowadzenie" do oferty nowego
podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca będzie się powoływał w celu potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wcześniej nie deklarowano korzystania z
potencjału podmiotów trzecich. W pierwszej, możliwość żądania od wykonawcy podjęcia
czynności określonych w punktach 1 i 2 powołanego przepisu jest działaniem ściśle
zastrzeżonym dla Zamawiającego (a nie wykonawcy w drodze samouzupełnienia) i odnosi
się wyłącznie do sytuacji, w której w pierwotnie złożonej ofercie powołano się na potencjał
podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że Zamawiający mógłby dokonać takiego wezwania wyłącznie w przypadku
gdyby Konsorcjum A. posłużyło się potencjałem podmiotu trzeciego w pierwotnie złożonej
ofercie, co w tej sytuacji nie miało miejsca. Dokonane w dniu 10.04.2017 r. wezwanie w
trybie aft. 2ó ust. 3 ustawy Pzp nie mogło więc stanowić wezwania do uzupełnienia
dokumentów w sposób sprzeczny z art. 22a ust ó ustawy Pzp. Po drugie, pkt 1 powołanego
przepisu wyraźnie mówi o „zastąpieniu” podmiotu lub podmiotów i mogą nimi być wyłącznie
podmioty, o których mowa w ust. 1 artykułu 22a ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego,
racjonalny ustawodawca całkowicie świadomie przewidział możliwość dokonania zmiany
podwykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy jego potencjał podlegał udostępnieniu na
zasadach określonych w art. 22a ust 1 ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust ó ustawy Pzp nie
daje zatem możliwości bezrefleksyjnego wprowadzania do oferty nowego podwykonawcy, na
którego potencjał jako podmiotu trzeciego postanowił się powołać wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ust 1 ustawy Pzp, wskazując, mu jednocześnie w zobowiązaniu
pisemnym zakres udziału w realizacji robót, który nie został przewidziany w pierwotnie
złożonej ofercie. Jego zdaniem, przedmiotowy stan faktyczny wykracza jednoznacznie poza
zakres dopuszczalności ustawowej zakreślony w art. 22a ust ó ustawy. Powołany przepis nie
przewiduje bowiem sytuacji, w której w przypadku pierwotnego braku powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego mającego pełnić rolę podwykonawcy w realizacji zamówienia,
możliwe byłoby dokonanie takiej zmiany treści oferty, która pozwoliłaby na wprowadzenie do
realizacji nowego podmiotu jako podwykonawcy, który de facto nie będzie zastępował innego
podmiotu, lecz przejmował do podwykonawstwa zakres robót, który miał być realizowany
siłami własnymi przez wykonawcę lub podwykonawcę nie udostępniającego potencjału w
trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że takie rozwiązanie, polegające na
wprowadzeniu istotnej zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa, które stoi w
sprzeczności z art. 22a ust. ó ustawy Pzp, nie znalazło swojego uregulowania w
postanowieniach SIWZ. Tym samym, działanie wykonawcy, jako sprzeczne z
postanowieniami SIWZ, winno się spotkać ze zdecydowaną reakcją ze strony
Zamawiającego i zdeterminować odrzucenie oferty tego wykonawcy, jako nieodpowiadającej
treści SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując stwierdził, że
Zamawiający w tych okolicznościach powinien odrzucić ofertę Konsorcjum A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jako niezgodną z ustawą oraz nie
odpowiadająca treści SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
Zgodnie z SIWZ - (Rozdz. V pkt2.3.lit.a) SIWZ) Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się, że „wykonał w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
- 1 basen o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody min. 300m2 i wartości
min.25 mln PLN brutto,
- 1 halę sportową, sportowo - widowiskową lub widowiskową o kubaturze 15.000m3 i
wartości min. 10 mln PLN brutto."
Konsorcjum A. w Wykazie robót budowlanych, złożonym 06.04.2017 r. [w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 04.04.2017 r.] przedstawiło trzy zadania, z których dwa, ujęte w poz. 1 i 2
przedstawione zostały na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie tiret
pierwszego, tj. w zakresie wykazania się wykonaniem 1 basenu o niecce ze stali nierdzewnej
o powierzchni lustra wody min 300m2 i wartości mln. 25 mln PLN brutto. Zdaniem
Odwołującego zarówno zadanie wykazane w poz. 1 jak i poz. 2 nie spełnia wymagań, co
powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22 ust.l pkt 1 i 2 ustawy Pzp
Odnosząc się do zadania w poz. 1 Wykazu (Budowa Centrum Sportu i Rekreacji
„Olender" w Wielkiej Nieszawce), Odwołujący wskazał, że zarówno z treści Wykazu, jak i z
brzmienia
dołączonego
dokumentu
referencyjnego,
mającego
stanowić
dowód
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, nie wynika potwierdzenie spełnienia
wymaganej wartości basenu. Podał, że brak informacji w tym zakresie zauważył sam
Zamawiający, wzywając Konsorcjum w dniu 07.04.2017 r. do złożenia wyjaśnień: „(...)
Zamawiający zwraca się o podanie wartości brutto dotyczącej wykonania basenu.
Wykonawca podał kwotę za realizację całości zamówienia, bez podania wartości robót
dotyczących basenów”.W odpowiedzi z 12.04.2017 r. (vide: pkt 1 - 2), Konsorcjum A.
udzieliło następujących wyjaśnień: „1. Odnośnie wartości basenu wykonanego w ramach
inwestycji „budowa Centrum Sportu i Rekreacji „Oleander" w Wielkiej Nieszawce,
wskazujemy, że wartość brutto dotycząca wykonania przedmiotowej inwestycji, tj. basenu
wraz z przynależnym kompleksem hotelowym wynosi ponad 25 min złotych. W kompleksie -
jeden z wybudowanych basenów ma też oczekiwaną powierzchnię - 318,6m2. 2. Z
ostrożności procesowej, celem uwiarygodnienia posiadania odpowiednich referencji do
realizacji przedmiotowego zamówienia, Wykonawca przedkłada dodatkowo referencję
wykonania: „Rozbudowy Baseballowego Kompleksu Turystyczno-Rekreacyjno- Sportowego
w K. - budowa Aąuaparku", użyczonego w ramach udostępnienia zasobów przez C. SA.
(wartość basenu - 28.604.370,44 zł, powierzchnia basenu 400 m2). Referencje
przedkładamy wobec niejednoznaczności co do zakresu wymaganych referencji.”
Zdaniem Odwołującego, tak udzielona odpowiedź, w kontekście postawionego
warunku, bezspornie nie powinna stanowić podstawy do uznania o spełnieniu wymogu w
zakresie wartości basenu. Po pierwsze, wykonawca odniósł wartość wykonania do całości
inwestycji, ujmując w niej nie tylko wartość samego basenu, lecz również „przynależnego
kompleksu hotelowego", co nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu co
do wartości samego basenu. Po wtóre, dokonanie uzupełnienia Wykazu o nową inwestycję,
o którym mowa w pkt 2 pisma wykonawcy, potwierdza, iż on sam ma pełną świadomość, co
do niespełnienia wymogu Zamawiającego. Za kompletnie niezrozumiałe należy również
uznać zawarte w powołanym punkcie wyjaśnień stwierdzenie: „Referencje przedkładamy
wobec niejednoznaczności, co do zakresu wymaganych referencji”. Jeśli sformułowanie to
odnosić do niejednoznaczności co do wymogu postawionego przez samego Zamawiającego,
to zawartą w odpowiedzi wykonawcy sugestię powinno się uznać za całkowicie chybioną.
Zdaniem Odwołującego, brzmienie w tym zakresie warunku jest jednoznaczne i nie powinno
budzić żadnych wątpliwości. Jego literalne brzmienie wyraźnie odnosi pojęcie wartości do
samego, pojedynczego basenu, spełniającego określone parametry powierzchni lustra wody
i technologii wykonania niecki. Takie rozumienie warunku w rzeczonym zakresie
jednoznacznie potwierdzone zostało przez samego Zamawiającego w sformułowanym
przezeń wezwaniu z 07.04.2017 r. Jednocześnie wskazał, że żaden z wykonawców na
wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował precyzji w określeniu warunku w
drodze środków ochrony prawnej, żaden też nie miał wątpliwości interpretacyjnych w tym
zakresie i nie domagał się w tej kwestii wyjaśnień ze strony Zamawiającego. W świetle
powyższego, udzielona przez Konsorcjum A. odpowiedź - winna wzbudzić zasadnicze
wątpliwości Zamawiającego w kontekście świadomego podania przez tego wykonawcę
informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd, która bezspornie miała wpływ na wynik
postępowania, bo służyła wykazaniu potwierdzenia spełnienia warunku w celu pozyskania
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści referencji dołączonej do Wykazu robót
wynika, iż w zakres wykazanej w poz. 1 inwestycji wchodziła budowa krytej pływalni wraz-z
hotelem z 60 miejscami noclegowymi, kawiarnią, barem oraz restauracją. Wartość całej
inwestycji wynosi 35.122.433,40 zł brutto. Wskazał, że na stronie internetowej
Zamawiającego (Gmina Wielka Nieszawka), podana jest dokładna informacja na temat
poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia dotyczącego wykazanej
inwestycji, z której wynika bezspornie, co następuje: „Przedmiotem zamówienia jest budowa
wraz z rozruchem: 1) pływalni krytej z nieckami ze stali nierdzewnej, z funkcjami
towarzyszącymi, dostawa i montaż wyposażenia, 2) hotelu z 60 miejscami noclegowymi, z
lokalami usługowymi (kawiarnią, barami), restauracją, salami konferencyjnymi, dostawa i
montaż wyposażenia, 3) infrastruktury towarzyszącej: drogi wewnętrzne, parkingi, chodniki,
przyłącza wod.-kan. kablowe linie NN i oświetlenie terenu, stacja transformatorowa."
Jednocześnie podano tu dane techniczne w podziale na część hotelową oraz basen, z
których wynika bezspornie, że sam basen stanowi ok. 47,62 % powierzchni całkowitej
inwestycji, co przy wyżej podanej wartości całej inwestycji potwierdza, iż niemożliwe jest, by
wartość samego basenu, zgodnie z wymogiem Zamawiającego, była wyższa niż 25 min zł
brutto. Podkreślił, że wykonanie zadania w zakresie basenu w obiekcie Olender w Wielkiej
Nieszawce przy zachowaniu należytej staranności wykonawcy oraz z uwzględnieniem cen
rynkowych nie pozwoliłoby na wykonanie tej części kompleksu za cenę co najmniej 25 mln
PLN.
W zakresie inwestycji ujętej w pozycji 2 Wykazu (Zaprojektowanie i wybudowanie
kompleksu sportowo - rekreacyjnego „Termy Maltańskie" w Poznaniu nad Jeziorem
Maltańskim) wskazał, że również w tym przypadku Konsorcjum A. nie spełniło wymagań, co
do wartości basenu. Zwrócił uwagę, że w Wykazie wykonawca ograniczył się do podania
łącznej wartości inwestycji (272.062.639,44 PLN brutto), wskazania łącznej powierzchni
lustra wody basenów z niecką ze stali nierdzewnej (649,36m2). Nie podał jednak żadnej
wartości dotyczącej konkretnego, pojedynczego basenu o określonych parametrach
powierzchniowych i w wymaganej technologii wykonania niecki. Odwołujący zwraca przy tym
uwagę, że podana wyżej łączna powierzchnia lustra wody basenów z Wykazu dotyczy
dwóch basenów zewnętrznych, z których - zgodnie z treścią dołączonego do Wykazu
dokumentu referencyjnego - tylko jeden spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg
powierzchniowy, bo ma ok. 380 m2.Dokument ten nie zawiera jednak informacji, jaka jest
wartość wykonania tego basenu, a przez to Zamawiający także w przypadku tej inwestycji
nie mógł potwierdzić spełnienia wymaganego warunku.Odwołujący stwierdził, że posiada
dowód potwierdzający, że wartość żadnego z basenów z niecką ze stali nierdzewnej na
rzeczonej inwestycji, w tym basenu o powierzchni ok. 380m2, nie, jest wyższa niż 25 mln
PLN. W konkluzji stwierdził, że w przypadku wskazanych inwestycji ziściła się przesłanka
wykluczenia Konsorcjum A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. l.pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
II.a) Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie pkt 17 ustawy)
W ocenie Odwołującego, zarzucane naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wynikało z
celowego, a co najmniej będącego następstwem rażącego niedbalstwa wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Konsorcjum A.. Ustalenia te prowadzą do
jednoznacznej konkluzji, że złożone przez Konsorcjum oświadczanie, co do doświadczenia
wykonawcy w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 1 Wykazu robót (Olender) oraz poz. 2
(Termy Maltańskie) było sprzeczne z rzeczywistością. Konsorcjum bowiem- pomimo
jednoznacznego wezwania, [z dnia 07.04.2017 r., dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp], w którym Zamawiający wyraźnie podniósł wątpliwość co do spełniania warunku w
zakresie wartości pojedynczego basenu na inwestycji w Wielkiej Nieszawce, co również
pośrednio potwierdza, iż żadna z pozostałych wykazanych w pierwotnie złożonym Wykazie
robót inwestycji - nie potwierdziło wymagań, co do wartości basenu, dalej uporczywie
twierdząc, że wykazane obiekty spełniają warunek. Stwierdził, że odpowiedź udzielona w
dniu 10.04.2017 r. potwierdza, że Konsorcjum A. jako podmiot ubiegający się o zamówienie
publiczne pod rygorami polskich przepisów ustawy Pzp, bezspornie i świadomie dążył do
wytworzenia u Zamawiającego przekonania o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
podając zarówno w udzielonych wyjaśnieniach jak i uzupełnionym Wykazie informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, które w konsekwencji miały wpływ na wynik
postępowania, bo prowadziły do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dalej podał, że w
odniesieniu do poz. 1 Wykazu, wykonawca nie potwierdził wartości pojedynczego basenu,
lecz podał wartość całości inwestycji, obejmującej basen wraz z przynależnym obiektem
hotelem jako przenoszącej kwotę 25 mln PLN brutto, co w świetle jasno sformułowanego
pytania oraz znanej już z Wykazu wartości całej inwestycji, należy uznać za świadome
wprowadzenie
Zamawiającego
w
błąd.
Dalej
podał,że
wykonawca
dokonałsamouzupełnienia Wykazu o kolejną inwestycję, podając w pkt 3 odpowiedzi
niezgodnie z prawdą: „Dodatkowo wskazujemy, że wykonanie przez A.G.B. sp. z o. o. sp. k.
wykazanych jako wiedza i doświadczenie Term Maltańskich stanowi o spełnieniu obu
warunków wymaganych przez Zamawiającego lub każdy z osobna". Odwołujący nie zgodził
się z tak sformułowanym poglądem, albowiem jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że
wartość żadnego z basenów z niecką ze stali nierdzewnej na rzeczonej inwestycji, w tym
basenu o powierzchni ok. 380m2, nie jest wyższa niż 25 mln PLN. Wybrany wykonawca ma
w tym zakresie pełną wiedzą i usiłuje świadomie manipulować zdaniem Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum A., obawiając się wykluczenia z postępowania w zakresie
doświadczenia zawodowego, dokonało uzupełnienia Wykazu robót o kolejną inwestycję, co
również wskazuje, że było przekonane o istnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Z tego względu, Konsorcjum A. dokonało samouzupełnienia polegającego na
wprowadzeniu do oferty nowego podwykonawcy, a tym samym ujęciu w Wykazie robót -
nowej inwestycji, co uczyniło z obawy zaniechania ze strony Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia w rzeczonym zakresie. Zachowanie tego wykonawcy wypełniło zatem
dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, nakazującego wykluczenie
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminujące kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.W odniesieniu do opisanej sytuacji faktycznej odwołał się do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, opartego na uprzednio obowiązującym przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Orzeczenia te znajdują aktualność również w odniesieniu do
stanów faktycznych zaistniałych po uchyleniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zastąpieniu
przewidzianej w nim przesłanki wykluczenia wykonawcy, regulacją art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Przykładowo powołał: wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO
2809/15, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „Zamawiający ma prawo oceny i weryfikowania
treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego obowiązek, którego rzetelna realizacja pozwala
na przeprowadzenie postępowania w sposób uczciwy i zgodny z zasadami równości
wykonawców i uczciwej konkurencji. IV związku z powyższym, nie sposób uznawać, by
zamawiający miał obowiązek podawania w treści SIWZ, jakie działania będzie podejmował,
gdy np. uzna możliwość złożenia przez oferenta nieprawdziwych informacji. (...) Wykonawca
odpowiada za stan rzeczy wywołany przez podmioty, które włączył - czy to pośrednio czy
bezpośrednio - w proces konstruowania oferty, tym bardziej, że od przedsiębiorców wymaga
się podwyższonej staranności w prowadzeniu swoich spraw. Można tu też mówić o swoistej
"winie w wyborze" czy braku odpowiedniej staranności (czyli niedbalstwie), czy to w wyborze
kontrahenta, czy we wcześniejszym (przed złożeniem własnego oświadczenia)
zweryfikowaniu informacji, stanowiących podstawę oświadczeń składanych następnie przez
wykonawcę w treści oferty. W powyżej określonym zakresie, to wykonawca przyjmuje na
siebie ryzyko oraz odpowiedzialność i jeżeli w wyniku weryfikacji zamawiającego ujawnione
zostaje, że stan rzeczy przedstawiany w treści oferty jest niezgodny ze stanem
rzeczywistym, to wykonawca jest podmiotem ponoszącym za to odpowiedzialność i
konsekwencje związane z możliwością zastosowania art 24 ust 2 pkt 3 p.z.p". Także wyrok
KIO z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 1/16, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „(...)
Celem przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak
również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w
postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów,
szczególnie tych, które otrzymał od osób trzecich. Skoro wykonawca samodzielnie nie jest w
stanie spełnić wymagań zamawiającego, aby wziąć udział w postępowaniu i decyduje się na
skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, to oczywistym jest, że musi zweryfikować co
zostaje mu oddane do dyspozycji i czy rzeczywiście podmiot udostępniający ma prawo do
przekazania określonych zasobów, a tym samym czy informacje zawarte w treści referencji
są informacjami prawdziwymi." Skoro zatem obowiązek zachowania należytej staranności
przy weryfikacji składanych dokumentów rozciąga się na składane oświadczenia i
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, to tym bardziej obowiązek ten powinien dotyczyć
oświadczeń i dokumentów własnych wykonawcy. W tym oświadczeń dotyczących własnego
zasobu wykonawcy. W świetle powyższego wobec Konsorcjum A. ziściła się przesłanka
wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a zaniechanie dokonania
wykluczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przywołanego
przepisu.
Odwołujący z ostrożności podniósł również, że w przedmiotowym przypadku tym
bardziej ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z opisanych
powyżej okoliczności faktycznych wynika bowiem, iż wybrany wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - to jest na decyzję o wykazaniu
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
dokonania oceny ofert - wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej.
II.b) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp:
Niezależnie od argumentacji dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty lub wykluczenia
wybranego wykonawcy w oparciu o argumentację z pkt I iII.a) uzasadnienia niniejszego
odwołania, Odwołujący wskazał, że w przypadku nie uznania zarzutu w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, jak również w
przypadku nie uznania zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Konsorcjum A. winno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a
ust. 2-4 ustawy Pzp w związku z powołaniem się w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu na potencjał podmiotu trzeciego, który de facto nie posiada
doświadczenia zawodowego w wymaganym zakresie i nie zdobył go na inwestycji objętej
przedstawionym w uzupełnieniu dokumentem referencyjnym. Podkreślił, że doświadczenie
ograniczone było wyłącznie do udziału w realizacji w zakresie doradztwa technicznego i nie
polegało na wykonywaniu robót budowlanych. Inwestycja wykazana w poz. 4 uzupełnionego
Wykazu, stanowi zadanie, za którego realizację jako generalny wykonawca, stosownie do
postanowień umowy konsorcjum, odpowiedzialny był sam Odwołujący jako lider konsorcjum.
Partnerem tego konsorcjum była również C.. Podał jednocześnie, że rola partnera
konsorcjum ograniczona tu była wyłącznie do doradztwa technicznego na rzecz lidera
konsorcjum, co bezspornie potwierdza Porozumienie Wykonawcze do umowy konsorcjum z
dnia 14.12.2009r. gdzie w §2 ust. 1 („Podział robót") strony postanowiły: „1.Partnerzy
Konsorcjum dokonują między sobą następującego podziału czynności: a. Wszystkie roboty
wchodzące w skład zamówienia wykona Lider Konsorcjum. b. Partner Konsorcjum
zobowiązuje się do udzielania na rzecz Lidera Konsorcjum, w ramach prowadzonych przez
niego prac, konsultacji technicznych”.Powyższe, jego zdaniem bezspornie potwierdza, że
dokonane przez C. na rzecz Konsorcjum A. udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego ma
charakter całkowicie nierealny i nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania
zamówienia w roli wykonawcy w zakresie robót budowlanych, których wykonaniem na
inwestycji A. w K. zajmował się M.W. SA jako lider Konsorcjum. Mając powyższe na
uwadze, doszło tu bezspornie do nadużycia i naruszenia norm wynikających z art. 22 a ust. 2
- 4 w zw. z 24 ust.l pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2ustawy Pzp, poprzez błędne
uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego (P.B.P. C. - K. SA), który to
podmiot de facto nie dysponuje zasobem (doświadczeniem) niezbędnym na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym - w zakresie wymaganego
doświadczenia, Konsorcjum A. nie może posłużyć się zdolnościami wykonawczymi
Chemobudowy, ponieważ są niewystarczające do realizacji robót budowlanych, do których
realizacji te zdolności są wymagane, co zdecydowanie narusza w szczególności przepis art.
22a ust. 4 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Zamawiający zdaniem Odwołującego, w przypadku
nieuznania zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp lub zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp - bezspornie powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22
a ust. 2-4 ustawy Pzp.
I.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w
zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych
Odwołujący podał, że zgodnie z wymogiem określonym w Rozdz. V pkt 2.3 lit. b) SIWZ,
kandydat na kierownika robót telekomunikacyjnych powinien posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej lub równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. Wymóg ten kształtowany był w oparciu o stan prawny obowiązujący na dzień
publikacji Ogłoszenia, tj. na dzień 31.01.2017 r. Oznacza to, że ocena wymaganych
uprawnień w odniesieniu do osoby mającej potwierdzić spełnianie warunków udziału w
postępowaniu powinna odbywać się w oparciu o przepisy aktualnego na ten dzień
rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wskazał, że nomenklatura użyta przez
Zamawiającego dla potrzeb opisu warunku w zakresie wymagań dotyczących kierownika
robót telekomunikacyjnych nie do końca odpowiada nazewnictwu powołanego
rozporządzenia, w tym § 14 ust. 1, który określa uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Skoro zatem intencją Zamawiającego jako organizatora przetargu było
postawienie wymogu w pełnym zakresie wymaganych uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, nie można interpretować go zawężająco i
ograniczać wyłącznie do telekomunikacji przewodowej lub bezprzewodowej. Tymczasem
wykazana przez Konsorcjum A. do pełnienia wskazanej funkcji osoba, tj. Pan W.G., posiada
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie
linii, instalacji i urządzeń liniowych, a zatem - w ograniczonym zakresie. Uprawnienia te nie
obejmują bowiem telekomunikacji bezprzewodowej. Z dołączonej do Wykazu osób decyzja w
sprawie nadania panu Grędzie uprawnień z dnia 16.11.1999 r., która wydana została w
oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10.10.1995r.w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 1278), na podstawie wniosku z 23.08.1999 r., wynika nie tylko fakt nieprzyznania tej
osobie uprawnień z klauzulą „bez ograniczeń", lecz również nieposiadania uprawnień w
zakresie sieci. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie doszło do potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie. Zwrócił uwagę, że pełny
zakres uprawnień obejmujący zarówno telekomunikację przewodową jak i bezprzewodową,
jest uzasadniony przedmiotem zamówienia tego postępowania, co potwierdza chociażby
opis projektu wykonawczego instalacji niskoprądowych przedmiotowej inwestycji.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy narusza wskazane przepisy.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1. i 2 ustawy Pzp w
zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem określonym w Rozdz. V pkt 2.2 lit. a) SIWZ,
wykonawca miał wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w
wysokości co najmniej 20 mln PLN. Tymczasem ze złożonego wraz z ofertą dokumentu
opinii bankowej wystawionej przez Bank PKO BP SA wynika, że A.G.B. sp. z o.o. sp.
komandytowa posiada w wymienionym banku rachunek bieżący wraz z kredytem w
złotówkach, a saldo na wymienionym rachunku na dzień 27.03.2017 r. wyrażało się kwotą 8-
cyfrową, co nie musi oznaczać potwierdzenia spełnienia wymogu Zamawiającego. Wskazał,że z treści opinii wynika, że firma ta posiada gwarancję własną w obrocie krajowym i limit
kredytowy wielocelowy w PLN, przyznany w kwocie 40 mln PLN, w ramach którego korzysta,
ona z kredytu w rachunku bieżącym, gwarancji własnych w obrocie krajowym oraz kredytów
obrotowych odnawialnych. Zdaniem Odwołującego, również z tej informacji nie sposób
wywieść, jaki jest stopień wykorzystania przyznanej linii kredytowej i czy umożliwia on
potwierdzenie spełniania przez ten podmiot warunku w zakresie wymaganej na poziomie co
najmniej 20 min PLN zdolności kredytowej. Jego zdaniem, za absolutnie niemiarodajną w
tym zakresie należy uznać informację dotycząca sytuacji finansowej firmy, z której wynika
przyznanie zdolności kredytowej w wysokości 50 mln PLN w oparciu o dokumenty
przedstawione na dzień 30.09.2016 r. Z dokumentu wystawionego przez bank wynika
zresztą, że informacja ta „nie stanowi zobowiązania do udzielenia finansowania". Stwierdził,że w świetle nowego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126), ważność informacji banku mającej
potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy odnosi się
jedynie do miesiąca przed upływem terminu składania ofert. Tym samym informacja o
zdolności kredytowej w wysokości 50 mln PLN nie jest aktualna. Podniósł, że Zamawiający
nie dokonał prawidłowej weryfikacji przedstawionego dokumentu banku mającego
potwierdzać zdolność finansową wykonawcy. W tej sytuacji nie można, bowiem, uznać, by
doszło do bezspornego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro
złożony przez wykonawcę dokument z banku nie potwierdza jednoznacznie posiadaniaśrodków lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu
Zdaniem Odwołującego przywołane okoliczności faktyczne prowadzą do konkluzji,żenaruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24
ust. 1 pkt 12 i 16 lub art. 24. ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22a ust. 2-4
ustawy Pzp (i w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), skutkowało
wadliwym wyborem najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnym z przepisami ustawy, a przez to
- dokonaniem tego wyboru z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o. z
Inowrocławia [Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu 9 maja 2017 r. na
posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, wskazując:
W pierwszej kolejności na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, z
uwagi na to, że złożona przez niego oferta przekracza kwotę, którą Zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności złożył w piśmie z
dnia 9 maja 2017 r. informację podpisaną przez Burmistrza Błonia oraz Skarbnika Gminy, że
na zadanie pn. „Budowa Centrum Sportu w Błonia jako „ Wielofunkcyjnego kompleksu
sportowo - rekreacyjnego obejmującego budynek hali sportowo - widowiskowej, budynek
krytego basenu wraz z zapleczem techniczno - socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz
pozostałą infrastrukturą towarzyszącą" ujęte w Wieloletnim Planie Finansowym oraz w
Budżecie Gminy na 2017 r. przeznaczona została kwota 65 mln. Brutto oraz, że: „Biorąc pod
uwagę zobowiązania Gminy oraz rozpoczęte inwestycje nie ma możliwości zwiększenia
posiadanych środków na realizację przedmiotowego zadania”.
W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów do oferty Konsorcjum A.,
także wniósł o ich nieuwzględnienie stwierdzając w szczególności:
1. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu zmiany treści oferty,
polegającej na uzupełnieniu referencji w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;
1) Zamawiający nie brał pod uwagę dodatkowej referencji, złożonej z ostrożności
procesowej, jako że wystarczające dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
doświadczenie własne wykazane przez Przystępującego w ofercie pierwotnej.
2) Zakres zastosowania art. 22 a)ustawy Pzpwskazuje, że dopiero w trakcie postępowaniu -
po złożeniu JEDZ i oferty - można przesądzić o koniecznościwykluczenia wykonawcy z
postępowania, albowiem dopiero wtedy ma miejsceweryfikacja wykonawcy na podstawie
dokumentów i może mieć zastosowanieart. 22a ust. 6 ustawy Pzp, [procedura
odwrócona,procedurasamooczyszczenia, wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów].Inne
rozumienie
-
takie
jak
przedstawione
przez
Odwołującego
niweczyłobysens nowych przepisów i możliwości sanowania ewentualnie wadliwych ofertlub
oświadczeń wykonawców. Wskazał na wyrok KIO w sprawie KIO 189/2017.
2. W zakresie zarzutu niespełniania warunku w zakresie dotyczącym wykonania1 basenu o
niecce ze stali nierdzewnej, o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 iwartości minimum
25 mln zł brutto:
1) Konsorcjum A.wykazałospełnienie warunku, albowiem wymagane parametry spełnia
realizacja Term Maltańskich w Poznaniu, co wynika zreferencji.
2) Wbrew twierdzeniom odwołania, nie żądał aby wykazany wreferencji basen posiadał
nieckę o wartości 25 mln zł. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żaden basen w
Polsce nie posiada lub trudno aby posiadał nieckę o takiej wartości. Wykładnia językowa i
funkcjonalna a także rzeczywisty zamiar Zamawiającego dotyczył konieczności wykazania
przez wykonawców realizacji budowy basenu o wskazanej wartości. Taki był zarówno
rzeczywisty zamiar Zamawiającego jak i wynika to ze wspomnianego zapisu SIWZ. Basen to
nie sama niecka, ale niecka lub niecki wraz z przynależną infrastrukturą. Powyższe logicznie
wynika również zzałożeń przetargu.
3) Stwierdził, że referencje wykonawcy A.- który wykonał największy aąuapark w Polsce
(Termy Maltańskie) - o wartości ponad 270 min złotych oraz licznych basenach, w tym
basenie o niecce nierdzewnej o powierzchni lustra wody znacznie przekraczającą 300
m2stanowią wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotowegozamówienia,
którego powierzchnia inwestycji basenowej oraz wartość jestistotnie mniejsza.
4) Inne rozumienie postawionego i weryfikowanego warunku udziału wpostępowaniu jest
błędne, a o ile Odwołujący uważa, żeprzedmiotowy warunek powinien być inaczej
sformułowany i/lub odnosić innyskutek - mógł zaskarżyć go w ramach możliwości
podważania treścidokumentacji przetargowej w stosownym terminie, zamiast dokonywania
naobecnym etapie postępowania interpretacji jej zapisów.
3.W zakresie zarzutu niespełnienia warunku przez kierownika robóttelekomunikacyjnych:
1) Wskazany kierownik robót telekomunikacyjnych [W.G.] posiada uprawnienia w tym
zakresie bez ograniczeń, wydanew roku 1999 r.
2) W stosunku do osób, które uprawnienia kierownicze w ramachsamodzielnych funkcji w
budownictwie uzyskiwali niejednokrotnie w czasie obowiązywania innej infrastruktury i innych
niż obecnie przepisów, Zamawiający na str. 6 SIWZ wskazał, że dla osób odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi dopuszcza się ważne uprawnienia budowlane wydane
na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, co ma miejsce w przedmiotowej
sprawie. Przepisy klasyfikujące uprawnienia kierownicze w zakresie telekomunikacji w roku
1999 r. nie obejmowały expressis verbis wyrażenia dotyczącego sieci „bezprzewodowej" z
uwagi na brak takich sieci w tym czasie. Nadto, zgodnie z dyspozycją art. 14 ust. 1 pkt 4) lit
a) oraz ust. 3 pkt 3) ustawy Prawo Budowlane - uprawnienia budowlane są udzielane w
specjalności telekomunikacyjnej do kierowania robotami budowlanymi w tym zakresie bez
ograniczeń (tak jak wymagał Zamawiający w tym postępowaniu) w przypadku - ukończenia
przez daną osobę studiów drugiego lub pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim dla
danej specjalności oraz odbycia 1,5 rocznej lub 3 letniejpraktyki na budowie. Oba warunki
bez żadnych wątpliwości spełnia kandydat. Ponadto wskazał, że uprawnienia wydane w
latach 90 - tych zachowująswoją aktualność - co wynika z obecnie obowiązujących
przepisów i wkontekście których Zamawiający zastrzegł, że dla osób odpowiedzialnych
zakierowanie
robotami
budowlanymi
dopuszcza
ważne
uprawnienia
budowlaneodpowiadające wymienionymwydane na podstawie dotychczasobowiązujących
przepisów - jeśli zostały wydane bez ograniczeń i nie zostały cofnięte,uprawnienia te nie są
też aktualizowane. Podał taż, że wzywał A. do wyjaśnień w zakresie osoby PanaGrędy nie w
kontekście posiadanych uprawnień,a w kontekście formy, w jakiej jest zatrudniony u
wykonawcy.
4.W zakresie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd odnośniespełniania warunków
udziału w postępowaniu:
Wykonawca A. nie wprowadził w błąd Zamawiającegoco miałoby mieć wpływ na wynik
postępowania albowiem spełnia warunki udziału wpostępowaniu, nie doszło zatem nie tylko
do wprowadzenia w błąd, nie doszłorównież do niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zarzut ten - zbudowany na zarzucie dotyczącym niespełnienia warunku
udziału wpostępowaniu -jest bezzasadny.
5.W zakresie zarzutu niespełniania warunku posiadania zdolności kredytowej i środków
finansowych w wysokości 20 mln złotych:
Z treści przedłożonej Opinii bankowej wynika wprost posiadanie przez spółkę - na dzień 28
marca 2017 r. -zdolności kredytowej do kwoty 50.000.000,00 PLN. Bez jakiegokolwiek
znaczenia jest w tym przypadku okoliczność, że dokumenty finansowe spółki, będące w
posiadaniu Banku, zostały sporządzone na dzień 30.09.2016 r. Bank dokonując oceny
zdolności kredytowej spółki bazował na posiadanej przez niego dokumentacji i była ona w
pełni wystarczająca do wydania opinii w tym zakresie. W treści Opinii Bank wyraźnie
zaznaczył, że dokonał oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej Konsorcjum, zgodnie
z obowiązującymi w Banku przepisami. Zatem opinia Banku o posiadaniu przez A. zdolności
kredytowej do kwoty 50.000.000,00 zł dotyczy stanu na dzień 28 marca 2017 r., a nie na
30.09.2016 r. Trudno uznać, że Odwołujący lepiej zna bankowe procedury, które są z zasady
rygorystyczne i mało elastyczne. Skoro Bank potwierdził, na podstawie posiadanych danych i
dokumentów, że Przystępujący posiada zdolność kredytową, trudno w jakikolwiek sposób
uznać, że taka opinia jest nieważna. Z punktu widzenia przepisów powołanego przez
Odwołującego rozporządzenia MR w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia -Zamawiający winien
zweryfikować czy oświadczenie wydane przez bank w tym zakresie jest nie starsze niż 1
miesiąc licząc od terminu składania ofert lub wniosków. Data wydania przedmiotowej opinii
(28 marca 2017 r.) jest prawidłowa w stosunku do terminu składania ofert (29 marca 2017 r.),
a zatem zarzut w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszone w odwołaniu zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Izba, w pierwszej kolejności nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, co do braku
interesu wykonawcy M.W. S.A. [Odwołującego] do wniesienia przedmiotowego odwołania. W
tym przypadku Zamawiający wskazując na brak interesu wykonawcy podniósł, że cena oferty
złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności złożył na rozprawie w piśmie z dnia
9 maja 2017 r. stosowną informację podpisaną przez Burmistrza Błonia oraz Skarbnika
Gminy, w którym stwierdzono, że na zadanie pn. „Budowa Centrum Sportu w Błonia jako „
Wielofunkcyjnego kompleksu sportowo - rekreacyjnego obejmującego budynek hali sportowo
- widowiskowej, budynek krytego basenu wraz z zapleczem techniczno - socjalnym,
rekreacyjno-treningowym oraz pozostałą infrastrukturą towarzyszącą" ujęte w Wieloletnim
Planie Finansowym oraz w Budżecie Gminy na 2017 r. przeznaczona została kwota 65 mln
brutto oraz, że: „Biorąc pod uwagę zobowiązania Gminy oraz rozpoczęte inwestycje nie ma
możliwości zwiększenia posiadanych środków na realizację przedmiotowego zadania”.
Zdaniem Izby, Odwołującyma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli
następstwem
uwzględnienia
przedmiotowego
odwołania
byłoby
unieważnienie
postępowania.
Przede wszystkim Mostostal S.A. miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę
składania odwołania, a także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi w
odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, co świadczy, że przesłanka
materialnoprawna wymagana art. 179 ust. 1ustawy Pzp w przypadku wniesionego odwołania
została spełniona. Izba zwraca uwagę, że w myśl wskazanego art. 179 ust.1 ustawy Pzp
interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze
hipotetyczne czynności zamawiającego, nawet przykładowo,jak w okolicznościach
podnoszonych w tej sprawie,prowadzące do unieważnienia postępowania, w przypadku
ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty
zamawiający nie może zwiększyć (art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp), nie pozbawiają wykonawcyśrodków ochrony prawnej. Czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest wybór
najkorzystniejszej oferty z tego powodu, że powinna być ona – zdaniem Odwołującego -
odrzucona przez Zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył podlegać powinien
wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej
do kwestionowanej czynności, ale ze względu na hipotetyczną czynność [unieważnienia
postępowania], którą może podjąć Zamawiający. Oddalenie odwołania z uwagi na
hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, którego Zamawiający miałby dokonać w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru
oferty Odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach ustawyPzp.
Rozpoznając zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o. z
Inowrocławia [Konsorcjum A.] spełniania warunku SIWZz Rozdziału V pkt2.3.lit.a)tiret
pierwsze Izba uznała, że zarzuty te nie są zasadne.
Zgodnie ze wskazanym spornym postanowieniem specyfikacji, Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał się, że „wykonał w okresie ostatnich sześciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej:- 1 basen o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody min.
300m2 i wartości min. 25 mln PLN brutto (…)”.
Konsorcjum A. w ofercie w zakresie tego wymagania w Wykazie robót budowlanych
[zał. 6 do SIWZ] - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 kwietnia 2017 r. - wskazało dwie
inwestycje. W pozycji 1:Budowa Centrum Sportu i Rekreacji „Olender" w Wielkiej Nieszawce
(Olender)i w pozycji 2: Zaprojektowanie i wybudowanie kompleksu sportowo-rekreacyjnego
„Termy Maltańskie" w Poznaniu nad Jeziorem Maltańskim (Termy Maltańskie). Dla tych
pozycji – zgodnie z uwagą zamieszczoną pod tabelą załącznika nr 6 - w kolumnie „Rodzaj i
zakres zamówienia (wykonane prace odpowiadające wymogom siwz”zawarto szczegółowe
charakterystyki obiektów m.in. wskazano na baseny z niecką ze stali nierdzewnej i
powierzchnię niecki, a w kolumnie trzeciej - zgodnie z wymaganiami – „Całkowitą wartość
zadania brutto”. Do Wykazu załączono listy referencyjne. Zamawiający w piśmie z dnia 7
kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę o określenie kwoty wartości robót dotyczących
basenów, ale tylko w odniesieniu do pierwszej z pozycji [Olender]podnosząc, że w tabeli
podano wartość odnoszącą się do całego zadania. Izba zwraca uwagę, że to wezwanie nie
dotyczyło drugiej pozycji Wykazu odnoszącej się do Term Maltańskich. W odpowiedzi
Konsorcjum w piśmie z dnia 10.04.2017 r. podało (pkt 1) wartość brutto „basenu wraz z
przynależnym kompleksem hotelowym”: „ponad 25 mln zł” oraz dodatkowo (w pkt 2)
rozszerzyło ten Wykaz – jak zaznaczono z ostrożności procesowej - o trzecie zadanie:
„Rozbudowa baseballowego kompleksu turystyczno-rekreacyjnego sportowego w K. -
budowa A.u ( „A. w K.") podając wymagane parametry, co do powierzchni i wartości w części
basenowej. Wykonawca ponadto w tym piśmie – ponad wezwanie z 7.04.17 r. – wskazał na
Termy Maltańskie wymienione w pozycji 2 Wykazu, informując w punkcie 3 pisma, że ta
inwestycja potwierdza także ten warunek, a w punkcie 5 pisma wskazał dla tej pozycji m.in.
na wartość części basenowej i wymaganą powierzchnię lustra wody dla niecki ze stali
nierdzewnej [min. 300 m2]. W odniesieniu do tej inwestycji w punkcie 3 również podano, że
spełnia ona wymagania także, co do drugiego z warunków wymaganych lub każdego z
osobna. Drugi warunek, do którego nawiązał wykonawca, wynikał także z rozdziału V
pkt2.3.lit.a)tiret drugie SIWZ i dotyczył: „1 hali sportowej, sportowo – widowiskowej lub
widowiskowej o kubaturze 15.000m3 i wartości min. 10 mln PLN brutto”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał i w toku rozprawy przed KIO
potwierdził, że w zakresie spornego warunku ocena wymaganych parametrów odnosiła się
do wykazanych w pozycji 2 Wykazu - Term Maltańskich w Poznaniu. To oznacza, że
pozostałe inwestycje, wskazane były w zakresie warunkuSIWZ z rozdziału V pkt2.3.lit.a)tiret
pierwsze dodatkowo itym samym dla rozstrzygnięcia, w tej sprawie - z uwagi na brak ich
oceny przez Zamawiającego - stały się one bez przedmiotowe.
To oznacza, że podnoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w
związku z pozycją 4 uzupełnionego Wykazu robót należało oddalić. W tym przypadku, nie
doszło bowiemdo wskazywanej przez Odwołującego zmiany treści oferty w zakresie
podwykonawców, z których potencjału na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu korzystałoby Konsorcjum na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.
Podobnie oddaleniu i z podobnego powodu podlegał zarzut naruszeniaart. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 (lub pkt 17) ustawy Pzp, także, dotyczący pozycji 1
Wykazu, albowiem ta pozycja nie stanowiła również podstawy do ustalenia potwierdzenia
warunku z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiret pierwszy SIWZ.
Odnosząc się z kolei do referencyjnego obiektuTermy Maltańskie - poddanego ocenie
w ramach warunku z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiretpierwszy - Izba uznała, że ten obiekt spełnia
wymagane parametry. Przede wszystkim Izba zgodziła się ze stroną zamawiającą
(Zamawiający i Przystępujący], że sporny warunek w zakresie wartości min. 25 mln złnie
może być odnoszony wyłącznie do wartości basenu rozumianego jako sztuczny zbiornik
wypełniony wodą, ale do basenu rozumianego jako obiekt sportowo-rekreacyjny, obejmujący
także inne elementy i instalacje stanowiące część zrealizowanej inwestycji, niezbędne do
korzystania z niej w sposób zamierzony przez odbiorcę. Po pierwsze, specyfikacja nie
definiowała pojęcia „basenu”, także brak jest jego legalnej definicji. Po drugie, przedmiot
zamówienia w tym postępowaniu obejmuje wybudowanie wielofunkcyjnego kompleksu
sportowo-rekreacyjnego obejmującego, oprócz budynku hali sportowo-widowiskowej, także -
jak podano w opisie zamówienia – (..) budynek krytego basenu wraz z zapleczem
techniczno-socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz pozostała infrastruktura towarzysząca
(…) (przykładowo: szatnie, sauny, siłownię, salę fitness, salę sportową i inne).Tym samym,
wykładnia warunku, prowadząca do weryfikowania doświadczenia wykonawcy w budowie
tylko jednego z elementów - wybudowania basenu w wąskim znaczeniu tego słowa
[zbiornika wypełnionego wodą], pozostawałaby w sprzeczności z istotą warunku udziału w
postępowaniu, i w konsekwencji z przepisamiustawy Pzp, w tym art. 22 ust. 1a Pzp, zgodnie
z którym: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. To z kolei prowadziłoby do
niezasadnego ograniczenia w tym postępowaniu konkurencji. Izba również zgodziła się z
Przystępującym, jak podał w piśmie procesowym z dnia 9.05. 2017 r. i podtrzymał na
rozprawie, że interpretacja Odwołującego prowadziłaby do nałożenia na wykonawcę
obowiązku wykazania się doświadczeniem w budowie basenu rozumianego jako zwykły
zbiornik wodny ze stali nierdzewnej o wartości ponad 83.000 PLN za m2, co z kolei
pozostawałaby w sprzeczności z realnymi cenami rynkowymi. Powyższe stanowi dodatkowy
argument o braku możliwości zawężania pojęcia „basen" i jego wartości do samego zbiornika
z wodą z jedną niecką basenową. W stanie faktycznym sprawy zawężająca wykładnia
pojęcia „basen" do samego zbiornika z wodą prowadziłaby do nieuzasadnionej mniej
korzystnej interpretacji dla wykonawców, podczas gdy w ujęciu, nawet potocznym basen jest
rozumiany przede wszystkim jako pływalnia. Izba zwraca uwagę, że przykładowo ustawa z
dnia 18 sierpnia 2011 r.o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych(Dz.
U z 2016 r. poz. 656 ze zm.) w art. 2 pkt 1 definiując pojęcie „obszar wodny” wskazuje na
pływalnię lub inny obiekt dysponujący „nieckami basenowymi”, a w pkt 8 definiuje pojęcie
„pływalnia” jako „obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania
lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem,
wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski”. Stąd też, rozumienie basenu - w
przypadku warunku SIWZ z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiret pierwszy - jako obiektu sportowo-
rekreacyjnego wraz z elementami towarzyszącymi, przykładowo pływalni, jest uzasadnione.
To oznacza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie pkt 17) nie
są zasadne, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji ujętej w pierwotnie złożonym Wykazie
robót nie mamy do czynienia z podaniem przez Konsorcjum informacji wprowadzającej
Zamawiającego w błąd, czy też informacji nieprawdziwej.
Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oparty na twierdzeniu niewykazania przez Konsorcjum
warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w SIWZ w rozdz. V pkt. 2.3. pkt b)
odnośnie dysponowaniakierownikiem robót telekomunikacyjnych.
Zgodnie z tym warunkiem Zamawiający wymagał, aby kierownik robót
telekomunikacyjnychposiadał, m. in. uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymibez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej lub równoważne wydanena
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.Na potwierdzenie tego warunku Konsorcjum
wskazało kandydata [p.W.G.], a na dowód wymaganych uprawnień przedłożyło decyzję nr
1789/99/U Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej. Ta
decyzja potwierdza, że kandydat uzyskał „uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych". Zakres uprawnień był wyjaśniany przez Łódzką Okręgową Izbę
Inżynierów Budownictwa [OIIB], która w piśmie z dnia 26.09. 2012 r. podała, że decyzja ta
przyznała uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
odniesieniu do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń. Także Okręgowa Izba w kolejnym piśmie z dnia 9.04. 2015 r. podała, że brak
literalnego wskazania w decyzji, iż uprawnienia dotyczą również siecitelekomunikacyjnych
pozostaje bez znaczenia, bowiem funkcjonalne rozumienieinfrastruktury telekomunikacyjnej,
w szczególności, że linie kablowe tworzą sieć,prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
zostały przyznane uprawnienia do pracw zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz
(tworzących
je)
sieci.Stanowisko
wyrażoneprzez
właściwą
Izbę
Inżynierów
Budownictwanależy uznać za dowód w sprawie, tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił
- oprócz interpretacji własnej - dowodu przeciwnego na potwierdzenie, że osoba wskazana
na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych nie posiada stosownych, wymaganych
specyfikacją w pełnym zakresie uprawnień. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w specyfikacji
Zamawiający w zakresie kandydata do pełnienia tej funkcji sporne wymaganie odniósł do
równoważnych uprawnień [rozdz. V pkt. 2.3. pkt b) tiret 1] oraz [str. 6 SIWZ pod opisem
wymagań] m.in. wskazał, że dla osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami
budowlanymi dopuszcza się ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.
Za niesłuszny Izba uznała także zarzut braku potwierdzeniaprzez Konsorcjum
A.spełniania warunku udziału wskazany w SIWZ w rozdziale V pkt.2.2 lit. a),dotyczący
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 20 mln zł.
W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert - co najmniej w
minimalnej wymaganej wysokości. Konsorcjum przedstawiło opinię bankową wystawioną, w
dniu 28 marca 2017 r.przez Bank Polski S.A., a zatemprzed upływem terminuskładania ofert
[na 1 dzień], który podał, że spółka A.G.B. sp. z o.o. „posiada zdolność kredytową do kwoty
50.000.000 zł". Zatem z jej treści niewątpliwie wynika, że opinia ta jest aktualna na moment
jej wystawienia.Tym samym, Konsorcjum A. potwierdziło wymagany warunek SIWZ z
rozdziału V pkt.2.2 lit. a), co do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy -posiadania
zdolności kredytowej na kwotę przewyższającą kwotę wymaganą. Jak podała strona
zamawiająca, bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że wystawiając opinię Bank
czynił to w oparciu o posiadane przez niego dokumenty finansowe spółki sporządzone na
dzień 30 września 2016 r. Jak wynika z tej opinii, Bank wydając ją dokonał „oceny bieżącej
sytuacji ekonomiczno-finansowej Firmy", zgodnie z obowiązującymi przepisami i
procedurami, a okoliczność posiłkowania się dokumentami starszymi niż dzień wydania
opinii nie wpływa na możliwość kwestionowania rzetelności oceny przez bank aktualnej
sytuacji finansowej danego podmiotu.Z kolei wzmianka zamieszczona w tej opinii, że
„niniejsza informacja nie stanowi zobowiązania do udzielenia finansowania" nie ma żadnego
znaczenia w sprawie. Tego rodzaju wzmianki standardowo umieszczane są na bankowych
dokumentach tego rodzaju. Ponadto sporny warunek nie dotyczy przedstawienia
zobowiązania do udzielenia kredytu, a jedynie standardowej informacji o posiadanej
zdolności kredytowej tak jak wynika to z przepisu wykonawczego do ustawy Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z ustaleniami w sprawie w zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów należało uznać, że Zamawiający, dokonując wyboru
oferty Konsorcjum A., jako najkorzystniejszej, nie naruszył wskazanego w odwołaniu art. 7
ust.3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwolanie;
2. Kosztami postępowania obciążawykonawcęM.W. S.A., (...)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20. 000zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.W. S.A., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądzana rzecz zamawiającego - Gminy Błonie, ul. Rynek 6 (05-870 Błonie) od
wykonawcy M.W. S.A., (...) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 803/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę - M.W. S.A. z siedzibą w W. [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Budowa
Centrum Sportu w Błoniu jako „Wielofunkcyjnego kompleksu sportowo - rekreacyjnego
obejmującego budynek hali sportowo - widowiskowej, budynek krytego basenu wraz z
zapleczem techniczno-socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz pozostałą infrastrukturą
towarzyszącą";”. Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający - Gmina Miejska w
Błoniunaruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] z uwagi na:
(1) zaniechanie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum firm, w skład którego wchodzą: A.G.B. sp. z o.o., Sp. k. (lider) i A. sp. z o.o.
(partner), zwanego dalej „Konsorcjum A.", jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz nie
odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", z
powodu istotnej zmiany treści oferty dokonanej przez tego wykonawcę w wyniku
uzupełnienia dokumentów z dnia 10:04.2017 r., a polegającej na zmianie treści oświadczenia
woli (oferty) w zakresie podwykonawców, na zasoby których wykonawca ten będzie się
powoływał na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp;
(2) zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp oraz art 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V.2.3. lit. a/ i b/ SIWZ, tj.
określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu
się m. in. wykonaniem 1 basenu o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody
minimum 300m2 o wartości minimum 25 mln zł brutto oraz w zakresie potencjału kadrowego
w odniesieniu do wykazania się dysponowaniem osobą mającą spełniać sformułowane przez
Zamawiającego wymagania dla kierownika robót telekomunikacyjnych:
(3) zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt
1 i 2 i art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp, wykluczenia Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki,
udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy polegającego na wykonaniu 1 basenu o
niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody minimum 300m2 i wartości minimum
25 mln zł brutto;
(4) zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V.2.2. 'lit. a/
SIWZ, tj. określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w zakresie wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości 20 mln zł;
(5) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum A., mimo że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z postępowania,
co potwierdza naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o:
(1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; b)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie - nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp jako niezgodnej z ustawą i na podstawie art. 89 ust lpkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ, c) względnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 (lub pkt 17) ustawy
Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia zawodowego
wykonawcy, bez możliwości wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na podanie informacji nieprawdziwych i w konsekwencji -
nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, a w przypadku nieuznania
zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 (lub pkt 17)
ustawy Pzp: d) nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art.24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22a ust 2-4 ustawy Pzp
z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i niewykazania
braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy, z
zastrzeżeniem braku możliwości wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt wyczerpania tego trybu w tym zakresie z
powodu dokonanego już wcześniej samouzupełnienia; e) nakazanie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. z art.
22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie wykazania się
dysponowaniem kierownikiem robót telekomunikacyjnych o wymaganych uprawnieniach
budowlanych oraz posiadaniem wymaganej zdolności finansowej, z zastrzeżeniem
możliwości wezwania Konsorcjum A.do uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust. 3
ustawy Pzp w odniesieniu do kierownika robót telekomunikacyjnych i wykazanej zdolności
finansowej.
Wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych. Stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę w postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, co oznacza, że w
przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum A., za najkorzystniejszą powinna zostać uznana
oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego,
oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp:
Zgodnie z pkt 8 b formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający
wymagał podania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie informacji o
podwykonawcach (część/zakres przedmiotu zamówienia, nazwy podwykonawców), na
zasoby których wykonawca powoływał się będzie na zasadach określonych w art. 22a ust. 1
ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie, stosownie do postanowień pkt 1 lit. b/
Rozdziału VII SIWZ („Oświadczenia i dokumenty składane przez Wykonawcę z ofertą").
wykonawca, który powoływał się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia oraz spełnienia w zakresie, w jakim powołuje
się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany był do złożenia
Oświadczenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ")
dotyczącego tych podmiotów. Z treści formularza oferty złożonego przez Konsorcjum A.
wynika jednoznacznie, że wykonawca ten nie będzie korzystał z udziału podwykonawców,
na których zasoby powoływał się będzie w oparciu o art. 22a ustawy Pzp w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Wykonawca ten w formularzu oferty, bezspornie stanowiącym jej treść, dokonał
w tym zakresie złożenia jednoznacznego oświadczenia woli poprzez wykreślenie właściwej
części powołanego punktu formularza. Do formularza oferty na etapie składania ofert nie
dołączono też żadnego formularza JEDZ dla podmiotu udostępniającego potencjał na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w tym zakresie. Zgodnie z Rozdz. XII pkt 3
SIWZ zawartość oferty (jej treść) stanowią zarówno formularz oferty (zał. nr 1 do SIWZ), jak i
dokument lub dokumenty JEDZ, wymagane zgodnie z treścią S1WZ, sporządzone na
wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Formularze stanowiące załączniki: do SIWZ
winny zachować formę i treść ustaloną przez Zamawiającego (Rozdz. XII pkt 2 lit. f) SIWZ).
Zamawiający w dniu 04.04.2017 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum A.
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia. Konsorcjum A. udzieliło odpowiedzi na wezwanie 06.04.2017 r., przedstawiając
m.n. Wykaz robót obejmujący 3 zadania inwestycyjne mające potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, z których wszystkie stanowią potencjał własny tego
wykonawcy. W związku z tą odpowiedzią Zamawiający w dniu 07.04.207 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do wykazanych w ramach przedstawionego pierwotnie Wykazu
robót inwestycji, w tym do podania wartości brutto dotyczącej wykonania basenu na zadaniu
wykazanym w pozycji 1.Wykonawca w dniu 10.04.2017 r. udzielił odpowiedzi, w której poza
wyjaśnieniem, przedstawił uzupełniony o kolejną (nową) inwestycję Wykaz robót, która nie
stanowi zasobu własnego wykonawcy, lecz potencjał podmiotu trzeciego, na którego zasoby
wykonawca ten zamierza powoływać się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.
Dołączono doń również oświadczenie JEDZ oraz zobowiązanie pisemne, w którym ujęto
zakres robót powierzonych do wykonania podwykonawcy w zakresie wykonania technologii
basenowej, wentylacji i klimatyzacji oraz niecek, co nie znajduje odzwierciedlenia w
uprzednio złożonym formularzu ofertowym.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum A. dokonując uzupełnienia dokumentów, w
ramach którego wprowadziło do Wykazu robót nową inwestycję, która stanowi potencjał
podmiotu trzeciego, tj. P.B.P. „C. - K. S.A., zwanego dalej „C.”, dokonało niedopuszczalnego
w świetle ustawy Pzpsamouzupełnienia wprowadzając do oferty nowego podwykonawcy,
którego zasób miałby potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zakresie
doświadczenia wykonawcy. Tym samym - dokonał niedopuszczalnej w świetle przepisów
ustawy Pzp zmiany treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że uznanie przez Zamawiającego powyższych czynności wykonawcy,
które spowodowały zmianę treści oświadczenia woli (oferty), za dopuszczalne, bezspornie
narusza przepisy ustawy Pzp i determinuje spełnienie przesłanek odrzucenia oferty
Konsorcjum A. zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
jako niezgodnej z ustawą, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu wprowadzenia istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto stwierdził, że niezależnie od wad formalnych złożonego zobowiązania pisemnego
(treść zobowiązania nie odpowiada rygorom przepisów ustawy Pzp i nowych aktów
wykonawczych po nowelizacji) oraz niemożności udostępnienia potencjału w tym zakresie
przez C., zachowanie Konsorcjum A. należy uznać za złożenie nowej oferty, istotnie
zmieniającej pierwotnie złożone w formularzu ofertowym oświadczenie woli tego wykonawcy
co do sposobu realizacji zamówienia, które w świetle art. 22a ust 6 ustawy Pzpjest
absolutnie niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, na gruncie przepisów ustawy Pzp po
nowelizacji, oferta wykonawcy w tym zakresie nie może ulec zmianie. Wskazał, że zgodnie z
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym, mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust 1.
W świetle powołanego przepisu nie jest więc możliwe „wprowadzenie" do oferty nowego
podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca będzie się powoływał w celu potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wcześniej nie deklarowano korzystania z
potencjału podmiotów trzecich. W pierwszej, możliwość żądania od wykonawcy podjęcia
czynności określonych w punktach 1 i 2 powołanego przepisu jest działaniem ściśle
zastrzeżonym dla Zamawiającego (a nie wykonawcy w drodze samouzupełnienia) i odnosi
się wyłącznie do sytuacji, w której w pierwotnie złożonej ofercie powołano się na potencjał
podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że Zamawiający mógłby dokonać takiego wezwania wyłącznie w przypadku
gdyby Konsorcjum A. posłużyło się potencjałem podmiotu trzeciego w pierwotnie złożonej
ofercie, co w tej sytuacji nie miało miejsca. Dokonane w dniu 10.04.2017 r. wezwanie w
trybie aft. 2ó ust. 3 ustawy Pzp nie mogło więc stanowić wezwania do uzupełnienia
dokumentów w sposób sprzeczny z art. 22a ust ó ustawy Pzp. Po drugie, pkt 1 powołanego
przepisu wyraźnie mówi o „zastąpieniu” podmiotu lub podmiotów i mogą nimi być wyłącznie
podmioty, o których mowa w ust. 1 artykułu 22a ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego,
racjonalny ustawodawca całkowicie świadomie przewidział możliwość dokonania zmiany
podwykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy jego potencjał podlegał udostępnieniu na
zasadach określonych w art. 22a ust 1 ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust ó ustawy Pzp nie
daje zatem możliwości bezrefleksyjnego wprowadzania do oferty nowego podwykonawcy, na
którego potencjał jako podmiotu trzeciego postanowił się powołać wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ust 1 ustawy Pzp, wskazując, mu jednocześnie w zobowiązaniu
pisemnym zakres udziału w realizacji robót, który nie został przewidziany w pierwotnie
złożonej ofercie. Jego zdaniem, przedmiotowy stan faktyczny wykracza jednoznacznie poza
zakres dopuszczalności ustawowej zakreślony w art. 22a ust ó ustawy. Powołany przepis nie
przewiduje bowiem sytuacji, w której w przypadku pierwotnego braku powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego mającego pełnić rolę podwykonawcy w realizacji zamówienia,
możliwe byłoby dokonanie takiej zmiany treści oferty, która pozwoliłaby na wprowadzenie do
realizacji nowego podmiotu jako podwykonawcy, który de facto nie będzie zastępował innego
podmiotu, lecz przejmował do podwykonawstwa zakres robót, który miał być realizowany
siłami własnymi przez wykonawcę lub podwykonawcę nie udostępniającego potencjału w
trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że takie rozwiązanie, polegające na
wprowadzeniu istotnej zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa, które stoi w
sprzeczności z art. 22a ust. ó ustawy Pzp, nie znalazło swojego uregulowania w
postanowieniach SIWZ. Tym samym, działanie wykonawcy, jako sprzeczne z
postanowieniami SIWZ, winno się spotkać ze zdecydowaną reakcją ze strony
Zamawiającego i zdeterminować odrzucenie oferty tego wykonawcy, jako nieodpowiadającej
treści SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując stwierdził, że
Zamawiający w tych okolicznościach powinien odrzucić ofertę Konsorcjum A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jako niezgodną z ustawą oraz nie
odpowiadająca treści SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
Zgodnie z SIWZ - (Rozdz. V pkt2.3.lit.a) SIWZ) Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się, że „wykonał w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
- 1 basen o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody min. 300m2 i wartości
min.25 mln PLN brutto,
- 1 halę sportową, sportowo - widowiskową lub widowiskową o kubaturze 15.000m3 i
wartości min. 10 mln PLN brutto."
Konsorcjum A. w Wykazie robót budowlanych, złożonym 06.04.2017 r. [w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 04.04.2017 r.] przedstawiło trzy zadania, z których dwa, ujęte w poz. 1 i 2
przedstawione zostały na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie tiret
pierwszego, tj. w zakresie wykazania się wykonaniem 1 basenu o niecce ze stali nierdzewnej
o powierzchni lustra wody min 300m2 i wartości mln. 25 mln PLN brutto. Zdaniem
Odwołującego zarówno zadanie wykazane w poz. 1 jak i poz. 2 nie spełnia wymagań, co
powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22 ust.l pkt 1 i 2 ustawy Pzp
Odnosząc się do zadania w poz. 1 Wykazu (Budowa Centrum Sportu i Rekreacji
„Olender" w Wielkiej Nieszawce), Odwołujący wskazał, że zarówno z treści Wykazu, jak i z
brzmienia
dołączonego
dokumentu
referencyjnego,
mającego
stanowić
dowód
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, nie wynika potwierdzenie spełnienia
wymaganej wartości basenu. Podał, że brak informacji w tym zakresie zauważył sam
Zamawiający, wzywając Konsorcjum w dniu 07.04.2017 r. do złożenia wyjaśnień: „(...)
Zamawiający zwraca się o podanie wartości brutto dotyczącej wykonania basenu.
Wykonawca podał kwotę za realizację całości zamówienia, bez podania wartości robót
dotyczących basenów”.W odpowiedzi z 12.04.2017 r. (vide: pkt 1 - 2), Konsorcjum A.
udzieliło następujących wyjaśnień: „1. Odnośnie wartości basenu wykonanego w ramach
inwestycji „budowa Centrum Sportu i Rekreacji „Oleander" w Wielkiej Nieszawce,
wskazujemy, że wartość brutto dotycząca wykonania przedmiotowej inwestycji, tj. basenu
wraz z przynależnym kompleksem hotelowym wynosi ponad 25 min złotych. W kompleksie -
jeden z wybudowanych basenów ma też oczekiwaną powierzchnię - 318,6m2. 2. Z
ostrożności procesowej, celem uwiarygodnienia posiadania odpowiednich referencji do
realizacji przedmiotowego zamówienia, Wykonawca przedkłada dodatkowo referencję
wykonania: „Rozbudowy Baseballowego Kompleksu Turystyczno-Rekreacyjno- Sportowego
w K. - budowa Aąuaparku", użyczonego w ramach udostępnienia zasobów przez C. SA.
(wartość basenu - 28.604.370,44 zł, powierzchnia basenu 400 m2). Referencje
przedkładamy wobec niejednoznaczności co do zakresu wymaganych referencji.”
Zdaniem Odwołującego, tak udzielona odpowiedź, w kontekście postawionego
warunku, bezspornie nie powinna stanowić podstawy do uznania o spełnieniu wymogu w
zakresie wartości basenu. Po pierwsze, wykonawca odniósł wartość wykonania do całości
inwestycji, ujmując w niej nie tylko wartość samego basenu, lecz również „przynależnego
kompleksu hotelowego", co nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu co
do wartości samego basenu. Po wtóre, dokonanie uzupełnienia Wykazu o nową inwestycję,
o którym mowa w pkt 2 pisma wykonawcy, potwierdza, iż on sam ma pełną świadomość, co
do niespełnienia wymogu Zamawiającego. Za kompletnie niezrozumiałe należy również
uznać zawarte w powołanym punkcie wyjaśnień stwierdzenie: „Referencje przedkładamy
wobec niejednoznaczności, co do zakresu wymaganych referencji”. Jeśli sformułowanie to
odnosić do niejednoznaczności co do wymogu postawionego przez samego Zamawiającego,
to zawartą w odpowiedzi wykonawcy sugestię powinno się uznać za całkowicie chybioną.
Zdaniem Odwołującego, brzmienie w tym zakresie warunku jest jednoznaczne i nie powinno
budzić żadnych wątpliwości. Jego literalne brzmienie wyraźnie odnosi pojęcie wartości do
samego, pojedynczego basenu, spełniającego określone parametry powierzchni lustra wody
i technologii wykonania niecki. Takie rozumienie warunku w rzeczonym zakresie
jednoznacznie potwierdzone zostało przez samego Zamawiającego w sformułowanym
przezeń wezwaniu z 07.04.2017 r. Jednocześnie wskazał, że żaden z wykonawców na
wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował precyzji w określeniu warunku w
drodze środków ochrony prawnej, żaden też nie miał wątpliwości interpretacyjnych w tym
zakresie i nie domagał się w tej kwestii wyjaśnień ze strony Zamawiającego. W świetle
powyższego, udzielona przez Konsorcjum A. odpowiedź - winna wzbudzić zasadnicze
wątpliwości Zamawiającego w kontekście świadomego podania przez tego wykonawcę
informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd, która bezspornie miała wpływ na wynik
postępowania, bo służyła wykazaniu potwierdzenia spełnienia warunku w celu pozyskania
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści referencji dołączonej do Wykazu robót
wynika, iż w zakres wykazanej w poz. 1 inwestycji wchodziła budowa krytej pływalni wraz-z
hotelem z 60 miejscami noclegowymi, kawiarnią, barem oraz restauracją. Wartość całej
inwestycji wynosi 35.122.433,40 zł brutto. Wskazał, że na stronie internetowej
Zamawiającego (Gmina Wielka Nieszawka), podana jest dokładna informacja na temat
poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia dotyczącego wykazanej
inwestycji, z której wynika bezspornie, co następuje: „Przedmiotem zamówienia jest budowa
wraz z rozruchem: 1) pływalni krytej z nieckami ze stali nierdzewnej, z funkcjami
towarzyszącymi, dostawa i montaż wyposażenia, 2) hotelu z 60 miejscami noclegowymi, z
lokalami usługowymi (kawiarnią, barami), restauracją, salami konferencyjnymi, dostawa i
montaż wyposażenia, 3) infrastruktury towarzyszącej: drogi wewnętrzne, parkingi, chodniki,
przyłącza wod.-kan. kablowe linie NN i oświetlenie terenu, stacja transformatorowa."
Jednocześnie podano tu dane techniczne w podziale na część hotelową oraz basen, z
których wynika bezspornie, że sam basen stanowi ok. 47,62 % powierzchni całkowitej
inwestycji, co przy wyżej podanej wartości całej inwestycji potwierdza, iż niemożliwe jest, by
wartość samego basenu, zgodnie z wymogiem Zamawiającego, była wyższa niż 25 min zł
brutto. Podkreślił, że wykonanie zadania w zakresie basenu w obiekcie Olender w Wielkiej
Nieszawce przy zachowaniu należytej staranności wykonawcy oraz z uwzględnieniem cen
rynkowych nie pozwoliłoby na wykonanie tej części kompleksu za cenę co najmniej 25 mln
PLN.
W zakresie inwestycji ujętej w pozycji 2 Wykazu (Zaprojektowanie i wybudowanie
kompleksu sportowo - rekreacyjnego „Termy Maltańskie" w Poznaniu nad Jeziorem
Maltańskim) wskazał, że również w tym przypadku Konsorcjum A. nie spełniło wymagań, co
do wartości basenu. Zwrócił uwagę, że w Wykazie wykonawca ograniczył się do podania
łącznej wartości inwestycji (272.062.639,44 PLN brutto), wskazania łącznej powierzchni
lustra wody basenów z niecką ze stali nierdzewnej (649,36m2). Nie podał jednak żadnej
wartości dotyczącej konkretnego, pojedynczego basenu o określonych parametrach
powierzchniowych i w wymaganej technologii wykonania niecki. Odwołujący zwraca przy tym
uwagę, że podana wyżej łączna powierzchnia lustra wody basenów z Wykazu dotyczy
dwóch basenów zewnętrznych, z których - zgodnie z treścią dołączonego do Wykazu
dokumentu referencyjnego - tylko jeden spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg
powierzchniowy, bo ma ok. 380 m2.Dokument ten nie zawiera jednak informacji, jaka jest
wartość wykonania tego basenu, a przez to Zamawiający także w przypadku tej inwestycji
nie mógł potwierdzić spełnienia wymaganego warunku.Odwołujący stwierdził, że posiada
dowód potwierdzający, że wartość żadnego z basenów z niecką ze stali nierdzewnej na
rzeczonej inwestycji, w tym basenu o powierzchni ok. 380m2, nie, jest wyższa niż 25 mln
PLN. W konkluzji stwierdził, że w przypadku wskazanych inwestycji ziściła się przesłanka
wykluczenia Konsorcjum A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. l.pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
II.a) Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie pkt 17 ustawy)
W ocenie Odwołującego, zarzucane naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wynikało z
celowego, a co najmniej będącego następstwem rażącego niedbalstwa wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Konsorcjum A.. Ustalenia te prowadzą do
jednoznacznej konkluzji, że złożone przez Konsorcjum oświadczanie, co do doświadczenia
wykonawcy w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 1 Wykazu robót (Olender) oraz poz. 2
(Termy Maltańskie) było sprzeczne z rzeczywistością. Konsorcjum bowiem- pomimo
jednoznacznego wezwania, [z dnia 07.04.2017 r., dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp], w którym Zamawiający wyraźnie podniósł wątpliwość co do spełniania warunku w
zakresie wartości pojedynczego basenu na inwestycji w Wielkiej Nieszawce, co również
pośrednio potwierdza, iż żadna z pozostałych wykazanych w pierwotnie złożonym Wykazie
robót inwestycji - nie potwierdziło wymagań, co do wartości basenu, dalej uporczywie
twierdząc, że wykazane obiekty spełniają warunek. Stwierdził, że odpowiedź udzielona w
dniu 10.04.2017 r. potwierdza, że Konsorcjum A. jako podmiot ubiegający się o zamówienie
publiczne pod rygorami polskich przepisów ustawy Pzp, bezspornie i świadomie dążył do
wytworzenia u Zamawiającego przekonania o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
podając zarówno w udzielonych wyjaśnieniach jak i uzupełnionym Wykazie informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, które w konsekwencji miały wpływ na wynik
postępowania, bo prowadziły do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dalej podał, że w
odniesieniu do poz. 1 Wykazu, wykonawca nie potwierdził wartości pojedynczego basenu,
lecz podał wartość całości inwestycji, obejmującej basen wraz z przynależnym obiektem
hotelem jako przenoszącej kwotę 25 mln PLN brutto, co w świetle jasno sformułowanego
pytania oraz znanej już z Wykazu wartości całej inwestycji, należy uznać za świadome
wprowadzenie
Zamawiającego
w
błąd.
Dalej
podał,że
wykonawca
dokonałsamouzupełnienia Wykazu o kolejną inwestycję, podając w pkt 3 odpowiedzi
niezgodnie z prawdą: „Dodatkowo wskazujemy, że wykonanie przez A.G.B. sp. z o. o. sp. k.
wykazanych jako wiedza i doświadczenie Term Maltańskich stanowi o spełnieniu obu
warunków wymaganych przez Zamawiającego lub każdy z osobna". Odwołujący nie zgodził
się z tak sformułowanym poglądem, albowiem jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że
wartość żadnego z basenów z niecką ze stali nierdzewnej na rzeczonej inwestycji, w tym
basenu o powierzchni ok. 380m2, nie jest wyższa niż 25 mln PLN. Wybrany wykonawca ma
w tym zakresie pełną wiedzą i usiłuje świadomie manipulować zdaniem Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum A., obawiając się wykluczenia z postępowania w zakresie
doświadczenia zawodowego, dokonało uzupełnienia Wykazu robót o kolejną inwestycję, co
również wskazuje, że było przekonane o istnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Z tego względu, Konsorcjum A. dokonało samouzupełnienia polegającego na
wprowadzeniu do oferty nowego podwykonawcy, a tym samym ujęciu w Wykazie robót -
nowej inwestycji, co uczyniło z obawy zaniechania ze strony Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia w rzeczonym zakresie. Zachowanie tego wykonawcy wypełniło zatem
dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, nakazującego wykluczenie
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminujące kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.W odniesieniu do opisanej sytuacji faktycznej odwołał się do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, opartego na uprzednio obowiązującym przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Orzeczenia te znajdują aktualność również w odniesieniu do
stanów faktycznych zaistniałych po uchyleniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zastąpieniu
przewidzianej w nim przesłanki wykluczenia wykonawcy, regulacją art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Przykładowo powołał: wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO
2809/15, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „Zamawiający ma prawo oceny i weryfikowania
treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego obowiązek, którego rzetelna realizacja pozwala
na przeprowadzenie postępowania w sposób uczciwy i zgodny z zasadami równości
wykonawców i uczciwej konkurencji. IV związku z powyższym, nie sposób uznawać, by
zamawiający miał obowiązek podawania w treści SIWZ, jakie działania będzie podejmował,
gdy np. uzna możliwość złożenia przez oferenta nieprawdziwych informacji. (...) Wykonawca
odpowiada za stan rzeczy wywołany przez podmioty, które włączył - czy to pośrednio czy
bezpośrednio - w proces konstruowania oferty, tym bardziej, że od przedsiębiorców wymaga
się podwyższonej staranności w prowadzeniu swoich spraw. Można tu też mówić o swoistej
"winie w wyborze" czy braku odpowiedniej staranności (czyli niedbalstwie), czy to w wyborze
kontrahenta, czy we wcześniejszym (przed złożeniem własnego oświadczenia)
zweryfikowaniu informacji, stanowiących podstawę oświadczeń składanych następnie przez
wykonawcę w treści oferty. W powyżej określonym zakresie, to wykonawca przyjmuje na
siebie ryzyko oraz odpowiedzialność i jeżeli w wyniku weryfikacji zamawiającego ujawnione
zostaje, że stan rzeczy przedstawiany w treści oferty jest niezgodny ze stanem
rzeczywistym, to wykonawca jest podmiotem ponoszącym za to odpowiedzialność i
konsekwencje związane z możliwością zastosowania art 24 ust 2 pkt 3 p.z.p". Także wyrok
KIO z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 1/16, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „(...)
Celem przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak
również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w
postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów,
szczególnie tych, które otrzymał od osób trzecich. Skoro wykonawca samodzielnie nie jest w
stanie spełnić wymagań zamawiającego, aby wziąć udział w postępowaniu i decyduje się na
skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, to oczywistym jest, że musi zweryfikować co
zostaje mu oddane do dyspozycji i czy rzeczywiście podmiot udostępniający ma prawo do
przekazania określonych zasobów, a tym samym czy informacje zawarte w treści referencji
są informacjami prawdziwymi." Skoro zatem obowiązek zachowania należytej staranności
przy weryfikacji składanych dokumentów rozciąga się na składane oświadczenia i
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, to tym bardziej obowiązek ten powinien dotyczyć
oświadczeń i dokumentów własnych wykonawcy. W tym oświadczeń dotyczących własnego
zasobu wykonawcy. W świetle powyższego wobec Konsorcjum A. ziściła się przesłanka
wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a zaniechanie dokonania
wykluczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przywołanego
przepisu.
Odwołujący z ostrożności podniósł również, że w przedmiotowym przypadku tym
bardziej ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z opisanych
powyżej okoliczności faktycznych wynika bowiem, iż wybrany wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - to jest na decyzję o wykazaniu
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
dokonania oceny ofert - wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej.
II.b) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp:
Niezależnie od argumentacji dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty lub wykluczenia
wybranego wykonawcy w oparciu o argumentację z pkt I iII.a) uzasadnienia niniejszego
odwołania, Odwołujący wskazał, że w przypadku nie uznania zarzutu w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, jak również w
przypadku nie uznania zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Konsorcjum A. winno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a
ust. 2-4 ustawy Pzp w związku z powołaniem się w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu na potencjał podmiotu trzeciego, który de facto nie posiada
doświadczenia zawodowego w wymaganym zakresie i nie zdobył go na inwestycji objętej
przedstawionym w uzupełnieniu dokumentem referencyjnym. Podkreślił, że doświadczenie
ograniczone było wyłącznie do udziału w realizacji w zakresie doradztwa technicznego i nie
polegało na wykonywaniu robót budowlanych. Inwestycja wykazana w poz. 4 uzupełnionego
Wykazu, stanowi zadanie, za którego realizację jako generalny wykonawca, stosownie do
postanowień umowy konsorcjum, odpowiedzialny był sam Odwołujący jako lider konsorcjum.
Partnerem tego konsorcjum była również C.. Podał jednocześnie, że rola partnera
konsorcjum ograniczona tu była wyłącznie do doradztwa technicznego na rzecz lidera
konsorcjum, co bezspornie potwierdza Porozumienie Wykonawcze do umowy konsorcjum z
dnia 14.12.2009r. gdzie w §2 ust. 1 („Podział robót") strony postanowiły: „1.Partnerzy
Konsorcjum dokonują między sobą następującego podziału czynności: a. Wszystkie roboty
wchodzące w skład zamówienia wykona Lider Konsorcjum. b. Partner Konsorcjum
zobowiązuje się do udzielania na rzecz Lidera Konsorcjum, w ramach prowadzonych przez
niego prac, konsultacji technicznych”.Powyższe, jego zdaniem bezspornie potwierdza, że
dokonane przez C. na rzecz Konsorcjum A. udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego ma
charakter całkowicie nierealny i nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania
zamówienia w roli wykonawcy w zakresie robót budowlanych, których wykonaniem na
inwestycji A. w K. zajmował się M.W. SA jako lider Konsorcjum. Mając powyższe na
uwadze, doszło tu bezspornie do nadużycia i naruszenia norm wynikających z art. 22 a ust. 2
- 4 w zw. z 24 ust.l pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2ustawy Pzp, poprzez błędne
uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego (P.B.P. C. - K. SA), który to
podmiot de facto nie dysponuje zasobem (doświadczeniem) niezbędnym na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym - w zakresie wymaganego
doświadczenia, Konsorcjum A. nie może posłużyć się zdolnościami wykonawczymi
Chemobudowy, ponieważ są niewystarczające do realizacji robót budowlanych, do których
realizacji te zdolności są wymagane, co zdecydowanie narusza w szczególności przepis art.
22a ust. 4 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Zamawiający zdaniem Odwołującego, w przypadku
nieuznania zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp lub zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp - bezspornie powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22
a ust. 2-4 ustawy Pzp.
I.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w
zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych
Odwołujący podał, że zgodnie z wymogiem określonym w Rozdz. V pkt 2.3 lit. b) SIWZ,
kandydat na kierownika robót telekomunikacyjnych powinien posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej lub równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. Wymóg ten kształtowany był w oparciu o stan prawny obowiązujący na dzień
publikacji Ogłoszenia, tj. na dzień 31.01.2017 r. Oznacza to, że ocena wymaganych
uprawnień w odniesieniu do osoby mającej potwierdzić spełnianie warunków udziału w
postępowaniu powinna odbywać się w oparciu o przepisy aktualnego na ten dzień
rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wskazał, że nomenklatura użyta przez
Zamawiającego dla potrzeb opisu warunku w zakresie wymagań dotyczących kierownika
robót telekomunikacyjnych nie do końca odpowiada nazewnictwu powołanego
rozporządzenia, w tym § 14 ust. 1, który określa uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Skoro zatem intencją Zamawiającego jako organizatora przetargu było
postawienie wymogu w pełnym zakresie wymaganych uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, nie można interpretować go zawężająco i
ograniczać wyłącznie do telekomunikacji przewodowej lub bezprzewodowej. Tymczasem
wykazana przez Konsorcjum A. do pełnienia wskazanej funkcji osoba, tj. Pan W.G., posiada
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie
linii, instalacji i urządzeń liniowych, a zatem - w ograniczonym zakresie. Uprawnienia te nie
obejmują bowiem telekomunikacji bezprzewodowej. Z dołączonej do Wykazu osób decyzja w
sprawie nadania panu Grędzie uprawnień z dnia 16.11.1999 r., która wydana została w
oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10.10.1995r.w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 1278), na podstawie wniosku z 23.08.1999 r., wynika nie tylko fakt nieprzyznania tej
osobie uprawnień z klauzulą „bez ograniczeń", lecz również nieposiadania uprawnień w
zakresie sieci. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie doszło do potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie. Zwrócił uwagę, że pełny
zakres uprawnień obejmujący zarówno telekomunikację przewodową jak i bezprzewodową,
jest uzasadniony przedmiotem zamówienia tego postępowania, co potwierdza chociażby
opis projektu wykonawczego instalacji niskoprądowych przedmiotowej inwestycji.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy narusza wskazane przepisy.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1. i 2 ustawy Pzp w
zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem określonym w Rozdz. V pkt 2.2 lit. a) SIWZ,
wykonawca miał wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w
wysokości co najmniej 20 mln PLN. Tymczasem ze złożonego wraz z ofertą dokumentu
opinii bankowej wystawionej przez Bank PKO BP SA wynika, że A.G.B. sp. z o.o. sp.
komandytowa posiada w wymienionym banku rachunek bieżący wraz z kredytem w
złotówkach, a saldo na wymienionym rachunku na dzień 27.03.2017 r. wyrażało się kwotą 8-
cyfrową, co nie musi oznaczać potwierdzenia spełnienia wymogu Zamawiającego. Wskazał,że z treści opinii wynika, że firma ta posiada gwarancję własną w obrocie krajowym i limit
kredytowy wielocelowy w PLN, przyznany w kwocie 40 mln PLN, w ramach którego korzysta,
ona z kredytu w rachunku bieżącym, gwarancji własnych w obrocie krajowym oraz kredytów
obrotowych odnawialnych. Zdaniem Odwołującego, również z tej informacji nie sposób
wywieść, jaki jest stopień wykorzystania przyznanej linii kredytowej i czy umożliwia on
potwierdzenie spełniania przez ten podmiot warunku w zakresie wymaganej na poziomie co
najmniej 20 min PLN zdolności kredytowej. Jego zdaniem, za absolutnie niemiarodajną w
tym zakresie należy uznać informację dotycząca sytuacji finansowej firmy, z której wynika
przyznanie zdolności kredytowej w wysokości 50 mln PLN w oparciu o dokumenty
przedstawione na dzień 30.09.2016 r. Z dokumentu wystawionego przez bank wynika
zresztą, że informacja ta „nie stanowi zobowiązania do udzielenia finansowania". Stwierdził,że w świetle nowego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126), ważność informacji banku mającej
potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy odnosi się
jedynie do miesiąca przed upływem terminu składania ofert. Tym samym informacja o
zdolności kredytowej w wysokości 50 mln PLN nie jest aktualna. Podniósł, że Zamawiający
nie dokonał prawidłowej weryfikacji przedstawionego dokumentu banku mającego
potwierdzać zdolność finansową wykonawcy. W tej sytuacji nie można, bowiem, uznać, by
doszło do bezspornego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro
złożony przez wykonawcę dokument z banku nie potwierdza jednoznacznie posiadaniaśrodków lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu
Zdaniem Odwołującego przywołane okoliczności faktyczne prowadzą do konkluzji,żenaruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24
ust. 1 pkt 12 i 16 lub art. 24. ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22a ust. 2-4
ustawy Pzp (i w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), skutkowało
wadliwym wyborem najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnym z przepisami ustawy, a przez to
- dokonaniem tego wyboru z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o. z
Inowrocławia [Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu 9 maja 2017 r. na
posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, wskazując:
W pierwszej kolejności na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, z
uwagi na to, że złożona przez niego oferta przekracza kwotę, którą Zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności złożył w piśmie z
dnia 9 maja 2017 r. informację podpisaną przez Burmistrza Błonia oraz Skarbnika Gminy, że
na zadanie pn. „Budowa Centrum Sportu w Błonia jako „ Wielofunkcyjnego kompleksu
sportowo - rekreacyjnego obejmującego budynek hali sportowo - widowiskowej, budynek
krytego basenu wraz z zapleczem techniczno - socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz
pozostałą infrastrukturą towarzyszącą" ujęte w Wieloletnim Planie Finansowym oraz w
Budżecie Gminy na 2017 r. przeznaczona została kwota 65 mln. Brutto oraz, że: „Biorąc pod
uwagę zobowiązania Gminy oraz rozpoczęte inwestycje nie ma możliwości zwiększenia
posiadanych środków na realizację przedmiotowego zadania”.
W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów do oferty Konsorcjum A.,
także wniósł o ich nieuwzględnienie stwierdzając w szczególności:
1. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu zmiany treści oferty,
polegającej na uzupełnieniu referencji w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;
1) Zamawiający nie brał pod uwagę dodatkowej referencji, złożonej z ostrożności
procesowej, jako że wystarczające dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
doświadczenie własne wykazane przez Przystępującego w ofercie pierwotnej.
2) Zakres zastosowania art. 22 a)ustawy Pzpwskazuje, że dopiero w trakcie postępowaniu -
po złożeniu JEDZ i oferty - można przesądzić o koniecznościwykluczenia wykonawcy z
postępowania, albowiem dopiero wtedy ma miejsceweryfikacja wykonawcy na podstawie
dokumentów i może mieć zastosowanieart. 22a ust. 6 ustawy Pzp, [procedura
odwrócona,procedurasamooczyszczenia, wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów].Inne
rozumienie
-
takie
jak
przedstawione
przez
Odwołującego
niweczyłobysens nowych przepisów i możliwości sanowania ewentualnie wadliwych ofertlub
oświadczeń wykonawców. Wskazał na wyrok KIO w sprawie KIO 189/2017.
2. W zakresie zarzutu niespełniania warunku w zakresie dotyczącym wykonania1 basenu o
niecce ze stali nierdzewnej, o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 iwartości minimum
25 mln zł brutto:
1) Konsorcjum A.wykazałospełnienie warunku, albowiem wymagane parametry spełnia
realizacja Term Maltańskich w Poznaniu, co wynika zreferencji.
2) Wbrew twierdzeniom odwołania, nie żądał aby wykazany wreferencji basen posiadał
nieckę o wartości 25 mln zł. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żaden basen w
Polsce nie posiada lub trudno aby posiadał nieckę o takiej wartości. Wykładnia językowa i
funkcjonalna a także rzeczywisty zamiar Zamawiającego dotyczył konieczności wykazania
przez wykonawców realizacji budowy basenu o wskazanej wartości. Taki był zarówno
rzeczywisty zamiar Zamawiającego jak i wynika to ze wspomnianego zapisu SIWZ. Basen to
nie sama niecka, ale niecka lub niecki wraz z przynależną infrastrukturą. Powyższe logicznie
wynika również zzałożeń przetargu.
3) Stwierdził, że referencje wykonawcy A.- który wykonał największy aąuapark w Polsce
(Termy Maltańskie) - o wartości ponad 270 min złotych oraz licznych basenach, w tym
basenie o niecce nierdzewnej o powierzchni lustra wody znacznie przekraczającą 300
m2stanowią wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotowegozamówienia,
którego powierzchnia inwestycji basenowej oraz wartość jestistotnie mniejsza.
4) Inne rozumienie postawionego i weryfikowanego warunku udziału wpostępowaniu jest
błędne, a o ile Odwołujący uważa, żeprzedmiotowy warunek powinien być inaczej
sformułowany i/lub odnosić innyskutek - mógł zaskarżyć go w ramach możliwości
podważania treścidokumentacji przetargowej w stosownym terminie, zamiast dokonywania
naobecnym etapie postępowania interpretacji jej zapisów.
3.W zakresie zarzutu niespełnienia warunku przez kierownika robóttelekomunikacyjnych:
1) Wskazany kierownik robót telekomunikacyjnych [W.G.] posiada uprawnienia w tym
zakresie bez ograniczeń, wydanew roku 1999 r.
2) W stosunku do osób, które uprawnienia kierownicze w ramachsamodzielnych funkcji w
budownictwie uzyskiwali niejednokrotnie w czasie obowiązywania innej infrastruktury i innych
niż obecnie przepisów, Zamawiający na str. 6 SIWZ wskazał, że dla osób odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi dopuszcza się ważne uprawnienia budowlane wydane
na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, co ma miejsce w przedmiotowej
sprawie. Przepisy klasyfikujące uprawnienia kierownicze w zakresie telekomunikacji w roku
1999 r. nie obejmowały expressis verbis wyrażenia dotyczącego sieci „bezprzewodowej" z
uwagi na brak takich sieci w tym czasie. Nadto, zgodnie z dyspozycją art. 14 ust. 1 pkt 4) lit
a) oraz ust. 3 pkt 3) ustawy Prawo Budowlane - uprawnienia budowlane są udzielane w
specjalności telekomunikacyjnej do kierowania robotami budowlanymi w tym zakresie bez
ograniczeń (tak jak wymagał Zamawiający w tym postępowaniu) w przypadku - ukończenia
przez daną osobę studiów drugiego lub pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim dla
danej specjalności oraz odbycia 1,5 rocznej lub 3 letniejpraktyki na budowie. Oba warunki
bez żadnych wątpliwości spełnia kandydat. Ponadto wskazał, że uprawnienia wydane w
latach 90 - tych zachowująswoją aktualność - co wynika z obecnie obowiązujących
przepisów i wkontekście których Zamawiający zastrzegł, że dla osób odpowiedzialnych
zakierowanie
robotami
budowlanymi
dopuszcza
ważne
uprawnienia
budowlaneodpowiadające wymienionymwydane na podstawie dotychczasobowiązujących
przepisów - jeśli zostały wydane bez ograniczeń i nie zostały cofnięte,uprawnienia te nie są
też aktualizowane. Podał taż, że wzywał A. do wyjaśnień w zakresie osoby PanaGrędy nie w
kontekście posiadanych uprawnień,a w kontekście formy, w jakiej jest zatrudniony u
wykonawcy.
4.W zakresie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd odnośniespełniania warunków
udziału w postępowaniu:
Wykonawca A. nie wprowadził w błąd Zamawiającegoco miałoby mieć wpływ na wynik
postępowania albowiem spełnia warunki udziału wpostępowaniu, nie doszło zatem nie tylko
do wprowadzenia w błąd, nie doszłorównież do niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zarzut ten - zbudowany na zarzucie dotyczącym niespełnienia warunku
udziału wpostępowaniu -jest bezzasadny.
5.W zakresie zarzutu niespełniania warunku posiadania zdolności kredytowej i środków
finansowych w wysokości 20 mln złotych:
Z treści przedłożonej Opinii bankowej wynika wprost posiadanie przez spółkę - na dzień 28
marca 2017 r. -zdolności kredytowej do kwoty 50.000.000,00 PLN. Bez jakiegokolwiek
znaczenia jest w tym przypadku okoliczność, że dokumenty finansowe spółki, będące w
posiadaniu Banku, zostały sporządzone na dzień 30.09.2016 r. Bank dokonując oceny
zdolności kredytowej spółki bazował na posiadanej przez niego dokumentacji i była ona w
pełni wystarczająca do wydania opinii w tym zakresie. W treści Opinii Bank wyraźnie
zaznaczył, że dokonał oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej Konsorcjum, zgodnie
z obowiązującymi w Banku przepisami. Zatem opinia Banku o posiadaniu przez A. zdolności
kredytowej do kwoty 50.000.000,00 zł dotyczy stanu na dzień 28 marca 2017 r., a nie na
30.09.2016 r. Trudno uznać, że Odwołujący lepiej zna bankowe procedury, które są z zasady
rygorystyczne i mało elastyczne. Skoro Bank potwierdził, na podstawie posiadanych danych i
dokumentów, że Przystępujący posiada zdolność kredytową, trudno w jakikolwiek sposób
uznać, że taka opinia jest nieważna. Z punktu widzenia przepisów powołanego przez
Odwołującego rozporządzenia MR w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia -Zamawiający winien
zweryfikować czy oświadczenie wydane przez bank w tym zakresie jest nie starsze niż 1
miesiąc licząc od terminu składania ofert lub wniosków. Data wydania przedmiotowej opinii
(28 marca 2017 r.) jest prawidłowa w stosunku do terminu składania ofert (29 marca 2017 r.),
a zatem zarzut w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszone w odwołaniu zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Izba, w pierwszej kolejności nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, co do braku
interesu wykonawcy M.W. S.A. [Odwołującego] do wniesienia przedmiotowego odwołania. W
tym przypadku Zamawiający wskazując na brak interesu wykonawcy podniósł, że cena oferty
złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności złożył na rozprawie w piśmie z dnia
9 maja 2017 r. stosowną informację podpisaną przez Burmistrza Błonia oraz Skarbnika
Gminy, w którym stwierdzono, że na zadanie pn. „Budowa Centrum Sportu w Błonia jako „
Wielofunkcyjnego kompleksu sportowo - rekreacyjnego obejmującego budynek hali sportowo
- widowiskowej, budynek krytego basenu wraz z zapleczem techniczno - socjalnym,
rekreacyjno-treningowym oraz pozostałą infrastrukturą towarzyszącą" ujęte w Wieloletnim
Planie Finansowym oraz w Budżecie Gminy na 2017 r. przeznaczona została kwota 65 mln
brutto oraz, że: „Biorąc pod uwagę zobowiązania Gminy oraz rozpoczęte inwestycje nie ma
możliwości zwiększenia posiadanych środków na realizację przedmiotowego zadania”.
Zdaniem Izby, Odwołującyma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli
następstwem
uwzględnienia
przedmiotowego
odwołania
byłoby
unieważnienie
postępowania.
Przede wszystkim Mostostal S.A. miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę
składania odwołania, a także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi w
odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, co świadczy, że przesłanka
materialnoprawna wymagana art. 179 ust. 1ustawy Pzp w przypadku wniesionego odwołania
została spełniona. Izba zwraca uwagę, że w myśl wskazanego art. 179 ust.1 ustawy Pzp
interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze
hipotetyczne czynności zamawiającego, nawet przykładowo,jak w okolicznościach
podnoszonych w tej sprawie,prowadzące do unieważnienia postępowania, w przypadku
ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty
zamawiający nie może zwiększyć (art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp), nie pozbawiają wykonawcyśrodków ochrony prawnej. Czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest wybór
najkorzystniejszej oferty z tego powodu, że powinna być ona – zdaniem Odwołującego -
odrzucona przez Zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył podlegać powinien
wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej
do kwestionowanej czynności, ale ze względu na hipotetyczną czynność [unieważnienia
postępowania], którą może podjąć Zamawiający. Oddalenie odwołania z uwagi na
hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, którego Zamawiający miałby dokonać w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru
oferty Odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach ustawyPzp.
Rozpoznając zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o. z
Inowrocławia [Konsorcjum A.] spełniania warunku SIWZz Rozdziału V pkt2.3.lit.a)tiret
pierwsze Izba uznała, że zarzuty te nie są zasadne.
Zgodnie ze wskazanym spornym postanowieniem specyfikacji, Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał się, że „wykonał w okresie ostatnich sześciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej:- 1 basen o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody min.
300m2 i wartości min. 25 mln PLN brutto (…)”.
Konsorcjum A. w ofercie w zakresie tego wymagania w Wykazie robót budowlanych
[zał. 6 do SIWZ] - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 kwietnia 2017 r. - wskazało dwie
inwestycje. W pozycji 1:Budowa Centrum Sportu i Rekreacji „Olender" w Wielkiej Nieszawce
(Olender)i w pozycji 2: Zaprojektowanie i wybudowanie kompleksu sportowo-rekreacyjnego
„Termy Maltańskie" w Poznaniu nad Jeziorem Maltańskim (Termy Maltańskie). Dla tych
pozycji – zgodnie z uwagą zamieszczoną pod tabelą załącznika nr 6 - w kolumnie „Rodzaj i
zakres zamówienia (wykonane prace odpowiadające wymogom siwz”zawarto szczegółowe
charakterystyki obiektów m.in. wskazano na baseny z niecką ze stali nierdzewnej i
powierzchnię niecki, a w kolumnie trzeciej - zgodnie z wymaganiami – „Całkowitą wartość
zadania brutto”. Do Wykazu załączono listy referencyjne. Zamawiający w piśmie z dnia 7
kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę o określenie kwoty wartości robót dotyczących
basenów, ale tylko w odniesieniu do pierwszej z pozycji [Olender]podnosząc, że w tabeli
podano wartość odnoszącą się do całego zadania. Izba zwraca uwagę, że to wezwanie nie
dotyczyło drugiej pozycji Wykazu odnoszącej się do Term Maltańskich. W odpowiedzi
Konsorcjum w piśmie z dnia 10.04.2017 r. podało (pkt 1) wartość brutto „basenu wraz z
przynależnym kompleksem hotelowym”: „ponad 25 mln zł” oraz dodatkowo (w pkt 2)
rozszerzyło ten Wykaz – jak zaznaczono z ostrożności procesowej - o trzecie zadanie:
„Rozbudowa baseballowego kompleksu turystyczno-rekreacyjnego sportowego w K. -
budowa A.u ( „A. w K.") podając wymagane parametry, co do powierzchni i wartości w części
basenowej. Wykonawca ponadto w tym piśmie – ponad wezwanie z 7.04.17 r. – wskazał na
Termy Maltańskie wymienione w pozycji 2 Wykazu, informując w punkcie 3 pisma, że ta
inwestycja potwierdza także ten warunek, a w punkcie 5 pisma wskazał dla tej pozycji m.in.
na wartość części basenowej i wymaganą powierzchnię lustra wody dla niecki ze stali
nierdzewnej [min. 300 m2]. W odniesieniu do tej inwestycji w punkcie 3 również podano, że
spełnia ona wymagania także, co do drugiego z warunków wymaganych lub każdego z
osobna. Drugi warunek, do którego nawiązał wykonawca, wynikał także z rozdziału V
pkt2.3.lit.a)tiret drugie SIWZ i dotyczył: „1 hali sportowej, sportowo – widowiskowej lub
widowiskowej o kubaturze 15.000m3 i wartości min. 10 mln PLN brutto”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał i w toku rozprawy przed KIO
potwierdził, że w zakresie spornego warunku ocena wymaganych parametrów odnosiła się
do wykazanych w pozycji 2 Wykazu - Term Maltańskich w Poznaniu. To oznacza, że
pozostałe inwestycje, wskazane były w zakresie warunkuSIWZ z rozdziału V pkt2.3.lit.a)tiret
pierwsze dodatkowo itym samym dla rozstrzygnięcia, w tej sprawie - z uwagi na brak ich
oceny przez Zamawiającego - stały się one bez przedmiotowe.
To oznacza, że podnoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w
związku z pozycją 4 uzupełnionego Wykazu robót należało oddalić. W tym przypadku, nie
doszło bowiemdo wskazywanej przez Odwołującego zmiany treści oferty w zakresie
podwykonawców, z których potencjału na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu korzystałoby Konsorcjum na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.
Podobnie oddaleniu i z podobnego powodu podlegał zarzut naruszeniaart. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 (lub pkt 17) ustawy Pzp, także, dotyczący pozycji 1
Wykazu, albowiem ta pozycja nie stanowiła również podstawy do ustalenia potwierdzenia
warunku z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiret pierwszy SIWZ.
Odnosząc się z kolei do referencyjnego obiektuTermy Maltańskie - poddanego ocenie
w ramach warunku z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiretpierwszy - Izba uznała, że ten obiekt spełnia
wymagane parametry. Przede wszystkim Izba zgodziła się ze stroną zamawiającą
(Zamawiający i Przystępujący], że sporny warunek w zakresie wartości min. 25 mln złnie
może być odnoszony wyłącznie do wartości basenu rozumianego jako sztuczny zbiornik
wypełniony wodą, ale do basenu rozumianego jako obiekt sportowo-rekreacyjny, obejmujący
także inne elementy i instalacje stanowiące część zrealizowanej inwestycji, niezbędne do
korzystania z niej w sposób zamierzony przez odbiorcę. Po pierwsze, specyfikacja nie
definiowała pojęcia „basenu”, także brak jest jego legalnej definicji. Po drugie, przedmiot
zamówienia w tym postępowaniu obejmuje wybudowanie wielofunkcyjnego kompleksu
sportowo-rekreacyjnego obejmującego, oprócz budynku hali sportowo-widowiskowej, także -
jak podano w opisie zamówienia – (..) budynek krytego basenu wraz z zapleczem
techniczno-socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz pozostała infrastruktura towarzysząca
(…) (przykładowo: szatnie, sauny, siłownię, salę fitness, salę sportową i inne).Tym samym,
wykładnia warunku, prowadząca do weryfikowania doświadczenia wykonawcy w budowie
tylko jednego z elementów - wybudowania basenu w wąskim znaczeniu tego słowa
[zbiornika wypełnionego wodą], pozostawałaby w sprzeczności z istotą warunku udziału w
postępowaniu, i w konsekwencji z przepisamiustawy Pzp, w tym art. 22 ust. 1a Pzp, zgodnie
z którym: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. To z kolei prowadziłoby do
niezasadnego ograniczenia w tym postępowaniu konkurencji. Izba również zgodziła się z
Przystępującym, jak podał w piśmie procesowym z dnia 9.05. 2017 r. i podtrzymał na
rozprawie, że interpretacja Odwołującego prowadziłaby do nałożenia na wykonawcę
obowiązku wykazania się doświadczeniem w budowie basenu rozumianego jako zwykły
zbiornik wodny ze stali nierdzewnej o wartości ponad 83.000 PLN za m2, co z kolei
pozostawałaby w sprzeczności z realnymi cenami rynkowymi. Powyższe stanowi dodatkowy
argument o braku możliwości zawężania pojęcia „basen" i jego wartości do samego zbiornika
z wodą z jedną niecką basenową. W stanie faktycznym sprawy zawężająca wykładnia
pojęcia „basen" do samego zbiornika z wodą prowadziłaby do nieuzasadnionej mniej
korzystnej interpretacji dla wykonawców, podczas gdy w ujęciu, nawet potocznym basen jest
rozumiany przede wszystkim jako pływalnia. Izba zwraca uwagę, że przykładowo ustawa z
dnia 18 sierpnia 2011 r.o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych(Dz.
U z 2016 r. poz. 656 ze zm.) w art. 2 pkt 1 definiując pojęcie „obszar wodny” wskazuje na
pływalnię lub inny obiekt dysponujący „nieckami basenowymi”, a w pkt 8 definiuje pojęcie
„pływalnia” jako „obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania
lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem,
wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski”. Stąd też, rozumienie basenu - w
przypadku warunku SIWZ z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiret pierwszy - jako obiektu sportowo-
rekreacyjnego wraz z elementami towarzyszącymi, przykładowo pływalni, jest uzasadnione.
To oznacza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie pkt 17) nie
są zasadne, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji ujętej w pierwotnie złożonym Wykazie
robót nie mamy do czynienia z podaniem przez Konsorcjum informacji wprowadzającej
Zamawiającego w błąd, czy też informacji nieprawdziwej.
Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oparty na twierdzeniu niewykazania przez Konsorcjum
warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w SIWZ w rozdz. V pkt. 2.3. pkt b)
odnośnie dysponowaniakierownikiem robót telekomunikacyjnych.
Zgodnie z tym warunkiem Zamawiający wymagał, aby kierownik robót
telekomunikacyjnychposiadał, m. in. uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymibez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej lub równoważne wydanena
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.Na potwierdzenie tego warunku Konsorcjum
wskazało kandydata [p.W.G.], a na dowód wymaganych uprawnień przedłożyło decyzję nr
1789/99/U Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej. Ta
decyzja potwierdza, że kandydat uzyskał „uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych". Zakres uprawnień był wyjaśniany przez Łódzką Okręgową Izbę
Inżynierów Budownictwa [OIIB], która w piśmie z dnia 26.09. 2012 r. podała, że decyzja ta
przyznała uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
odniesieniu do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń. Także Okręgowa Izba w kolejnym piśmie z dnia 9.04. 2015 r. podała, że brak
literalnego wskazania w decyzji, iż uprawnienia dotyczą również siecitelekomunikacyjnych
pozostaje bez znaczenia, bowiem funkcjonalne rozumienieinfrastruktury telekomunikacyjnej,
w szczególności, że linie kablowe tworzą sieć,prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
zostały przyznane uprawnienia do pracw zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz
(tworzących
je)
sieci.Stanowisko
wyrażoneprzez
właściwą
Izbę
Inżynierów
Budownictwanależy uznać za dowód w sprawie, tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił
- oprócz interpretacji własnej - dowodu przeciwnego na potwierdzenie, że osoba wskazana
na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych nie posiada stosownych, wymaganych
specyfikacją w pełnym zakresie uprawnień. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w specyfikacji
Zamawiający w zakresie kandydata do pełnienia tej funkcji sporne wymaganie odniósł do
równoważnych uprawnień [rozdz. V pkt. 2.3. pkt b) tiret 1] oraz [str. 6 SIWZ pod opisem
wymagań] m.in. wskazał, że dla osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami
budowlanymi dopuszcza się ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.
Za niesłuszny Izba uznała także zarzut braku potwierdzeniaprzez Konsorcjum
A.spełniania warunku udziału wskazany w SIWZ w rozdziale V pkt.2.2 lit. a),dotyczący
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 20 mln zł.
W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert - co najmniej w
minimalnej wymaganej wysokości. Konsorcjum przedstawiło opinię bankową wystawioną, w
dniu 28 marca 2017 r.przez Bank Polski S.A., a zatemprzed upływem terminuskładania ofert
[na 1 dzień], który podał, że spółka A.G.B. sp. z o.o. „posiada zdolność kredytową do kwoty
50.000.000 zł". Zatem z jej treści niewątpliwie wynika, że opinia ta jest aktualna na moment
jej wystawienia.Tym samym, Konsorcjum A. potwierdziło wymagany warunek SIWZ z
rozdziału V pkt.2.2 lit. a), co do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy -posiadania
zdolności kredytowej na kwotę przewyższającą kwotę wymaganą. Jak podała strona
zamawiająca, bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że wystawiając opinię Bank
czynił to w oparciu o posiadane przez niego dokumenty finansowe spółki sporządzone na
dzień 30 września 2016 r. Jak wynika z tej opinii, Bank wydając ją dokonał „oceny bieżącej
sytuacji ekonomiczno-finansowej Firmy", zgodnie z obowiązującymi przepisami i
procedurami, a okoliczność posiłkowania się dokumentami starszymi niż dzień wydania
opinii nie wpływa na możliwość kwestionowania rzetelności oceny przez bank aktualnej
sytuacji finansowej danego podmiotu.Z kolei wzmianka zamieszczona w tej opinii, że
„niniejsza informacja nie stanowi zobowiązania do udzielenia finansowania" nie ma żadnego
znaczenia w sprawie. Tego rodzaju wzmianki standardowo umieszczane są na bankowych
dokumentach tego rodzaju. Ponadto sporny warunek nie dotyczy przedstawienia
zobowiązania do udzielenia kredytu, a jedynie standardowej informacji o posiadanej
zdolności kredytowej tak jak wynika to z przepisu wykonawczego do ustawy Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z ustaleniami w sprawie w zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów należało uznać, że Zamawiający, dokonując wyboru
oferty Konsorcjum A., jako najkorzystniejszej, nie naruszył wskazanego w odwołaniu art. 7
ust.3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 802/17 z dnia 2017-05-16
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
