rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1184/17
KIO 1184/17
KIO 1196/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
Q. S.A. (…),
B. w
dniu
12
czerwca
2017
r.
przez
wykonawcę
I.
S.
Sp.
z
o.o.
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Mazowiecki Szpital Wojewódzki w S. Sp. z o. o.
(…)
przy udziale:
A. wykonawcy
I. S. Sp. z o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1184/17 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Q. S.A. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1196/17 po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
Q. S.A. (…),
B. w
dniu
12
czerwca
2017
r.
przez
wykonawcę
I.
S.
Sp.
z
o.o.
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Mazowiecki Szpital Wojewódzki w S. Sp. z o. o.
(…)
przy udziale:
A. wykonawcy
I. S. Sp. z o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1184/17 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Q. S.A. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1196/17 po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Mazowieckiemu Szpitalowi Wojewódzkiemu
w S. Sp. z o. o. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz prowadzenie dalszych czynności
zgodnie z procedurą określoną w ustawie Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Mazowiecki
Szpital
Wojewódzki
w
S.
Sp. z o. o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Q. S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.
S. Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w S. Sp. z o. o. na rzecz Q.
S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w S. Sp. z o. o. na rzecz I.
S. Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1184/17
KIO 1196/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecki Szpital Wojewódzki w S. Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę funkcjonalną e-platformy medycznej dla
mieszkańców
subregionu
s.”
na
podstawie
ustawy
z
dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z póżn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 252-464457. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1184/17
Odwołujący Q. S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 93 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zastosowanie tego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki do jego zastosowania,
bowiem postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
i w konsekwencji nie ziściła się przesłanka uprawniająca Zamawiającego do unieważnienia
postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z ww.
przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, której Zamawiający
nieprawidłowo zarzucił niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu – komputerów All-in-One D. (…), w
sytuacji kiedy to zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania wskazane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z ww. przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
i niewezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, a w zakresie, w którym w ocenie Zamawiającego „pojawiły
się wątpliwości” niewezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanego przez Odwołującego
sprzętu – komputerów All-in-One D. (…),
4. art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania Q. S.A. do wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości
co do sposobu spełnienia przez ofertę Q. S.A. oczekiwanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagań co do zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu –
komputerów All-in-One D. (…),
5. art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
6. art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak uzasadnienia decyzji
Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Q. S.A. – Zamawiający nie wskazał żadnego
uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego, co do odrzucenia oferty Q. S.A., co
bezpośrednio wpływa na możliwość skutecznej obrony w chwili obecnej, bowiem Odwołujący
nie zna argumentów i zdania Zamawiającego w tym zakresie, które doprowadziło do
podjęcia zaskarżanej obecnie decyzji. Odwołujący nie wie, w jakim rzekomo zakresie jego
oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Zamawiający nie
wskazał, z jakim zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest ta rzekoma
niezgodność,
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania i uchylanie się od zawarcia umowy w sytuacji, kiedy nie zaszły przesłanki
uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania;
8. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
wykonawców ubiegających się o zamówienie, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego
spełnia wszystkie wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w sposób
bezpodstawny została odrzucona bez obiektywnej i rzetelnej weryfikacji,
9. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu
wykonania w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO
821/17, tj. niedokonaniu badania i oceny oferty spółki Q. S.A.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonania
ponownego badania oraz oceny ofert w celu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Q. S.A.,
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 30 maja 2017 r.
poinformował
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu
o
unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. z uwagi, iż w jego ocenie po kolejnej analizie dokumentacji przetargowej
zmuszony był stwierdzić, że w trakcie postępowania nastąpiło naruszenie art. 7 i art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby
potencjalnych wykonawców mogących brać udział w postępowaniu. Określenie poniższych
wymogów: 1) BIOS zgodny ze specyfikacją UKFI: wersja Biosu wraz z datą produkcji,
2) możliwość z poziomu BIOS ustawienia portów USB w tryb braku możliwości kopiowania
danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z urządzeniami pamięci masowej
(na poziomie systemu operacyjnego), 3) możliwość z poziomu BIOS ustawienia hasła:
administratora, Power-On, HDD, przy update Biosu, 4) BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI:
możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych
podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o stanie pracy
wentylatora; doprowadziło do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych
produktów innych producentów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie wskazał, jakiego producenta danego rozwiązania wymaga, tym samym niewymagane
było wskazanie rozwiązań równoważonych; opis parametrów technicznych został opisany
w sposób zapewniający możliwość zaoferowania rozwiązania różnych producentów, co
potwierdzają oferty wykonawców złożone na produktach, np. firmy D. czy L.
Ponadto w piśmie o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie wskazał podstawę
prawną unieważnienia oraz w bardzo lapidarny sposób stwierdził, że: „spośród 3 złożonych
w postępowaniu ofert, 2 oferty należy odrzucić za niezgodne z SIWZ”. W wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17, na który powołuje się Zamawiający,
Izba stwierdziła, iż zarzut podnoszony przez ówczesnego odwołującego – I. S. Sp. z o. o. w
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać
za podniesiony przedwcześnie zarzut wobec oferty złożonej przez Q. S.A., która to oferta,
według oświadczenia Zamawiającego, nie była badana pod kątem spełnienia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba oddaliła odwołanie w ww. zakresie w
stosunku do spółki Q. S.A.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dopiero w sytuacji, gdy okazało się, że zgodnie
z ww. wyrokiem powinien odrzucić ofertę konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o., bez podjęcia czynności w zakresie oceny i
badania oferty złożonej przez Odwołującego, zdecydował się na unieważnienie
postępowania. Q. S.A. czuje się pokrzywdzony takim obrotem sprawy. Zgodnie z art. 93 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, wykonawcom, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia faktyczne i prawne Zamawiającego do podjętej
przez niego decyzji o unieważnieniu przetargu, uznając je za niezgodne ze stanem
faktycznym oraz obowiązującymi przepisami prawa. Unieważnienie postępowania jest
instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem bowiem
postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia
postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie
okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony ocenił, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta Q. S.A. zawierała wszystkie niezbędne
elementy, wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo w
sposób nieuprawniony Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 26 ust. 1, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zamiast
powzięte wątpliwości co treści oferty Odwołującego wyjaśnić, ofertę odrzucił bez wzywania
do wyjaśnień. Oferta Odwołującego została nierzetelnie i nieobiektywnie oceniona, co
dodatkowo narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nieprawidłowo zarzucił niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w części dotyczącej zaoferowanych przez Odwołującego komputerów All-in-One
D. (...), podczas gdy komputery zaoferowane przez konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o. to komputery D. (...), tym samym jest to
innym model produktu aniżeli sprzęt zaoferowany przez Q. S.A.
Na potwierdzenie Odwołujący posiada oświadczenie producenta sprzętu – D. Sp. z o. o.
potwierdzające powyżej wskazane okoliczności, w tym spełnienie przez zaoferowany przez
produkt wymagań Zamawiającego wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zatem niezrozumiała jest decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy
i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w sytuacji kiedy to zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie spełnia wymogi wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
narusza przez to zasady konkurencyjności poprzez zapewnienie możliwości złożenia oferty
na bazie komponentów równych producentów. Zdaje się zatem, że Zamawiający dokonał
oceny oferty Wykonawcy w sposób nie oparty na żadnym postanowieniu specyfikacji, a na
tym etapie postępowania powołuje się na jakieś enigmatyczne swoje „rozumienie” zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty w zakresie zaoferowanych przez
Odwołującego komputerów, powinien był skorzystać z procedury wskazanej w art. 26 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Ewentualnie, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty w zakresie
kwestionowanego opisu parametrów zaoferowanych przez Odwołującego komputerów,
powinien był skorzystać z procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście w kontekście ogólnikowości
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Q. S.A. trudno jest Odwołującemu
skonkretyzować, o co Zamawiający miałby pytać, skoro nie bardzo wiadomo, co było
rzeczywistym powodem odrzucenia oferty. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa KIO,
zastosowanie tej procedury nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, a jego
obowiązkiem. Reguła należytej staranności wskazuje, że każdy zamawiający zobowiązany
jest do podjęcia wszelkich dopuszczalnych prawem środków zmierzających do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nie przedwczesnego odrzucania ofert czy też wykluczania
wykonawców. W niniejszej sprawie Zamawiający w oparciu o niejasne przesłanki podjął
decyzję o odrzuceniu oferty Q. S.A. zaniechawszy podjęcia tej procedury.
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje
osiągnięty. Tym samym działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z jedną
z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – zasadą trwałości postępowania oraz
realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej i realizacji zamówienia. Katalog przesłanek unieważnienia
procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter enumeratywny, a samą
instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków nie
można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Musi to być przy tym
uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta
w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem – w świetle art. 146 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych podlegałaby unieważnieniu. Pomiędzy wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy.
Wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka
unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech przesłanek, których łączne
zaistnienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj.: 1) musi nastąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania); 2) wada ta
musi powodować niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego; 3) wada musi być niemożliwa do usunięcia. Powyższe okoliczności
w niniejszym stanie faktycznym nie miały miejsca, tym samym decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu podstępowania nie ma podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych.
W toku niniejszego postępowania nie może być mowy o naruszeniu art. 7 i art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby
potencjalnych wykonawców mogących brać udział w postępowaniu, bowiem możliwe było
zaoferowania produktów różnych producentów spełniających w 100% wymagania
Zamawiającego wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
Odwołującego wskazana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania ma
charakter pozorny i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie
Zamawiającego, a co ma miejsce niniejszym stanie sprawy.
Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności pozwalających skorzystać z przesłanki
zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ciąży na Zamawiającym.
W piśmie z 30 maja 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania, w którym jedynie stwierdził, że: „spośród 3 złożonych w postępowaniu ofert,
2 oferty należy odrzucić za niezgodne z SIWZ”. Tak lakoniczne uzasadnienie uniemożliwia
w praktyce jakąkolwiek polemikę z przyznaną oceną i jej weryfikację. Jak bowiem
polemizować ze stwierdzeniem, że oferty należy odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, skoro nie wiadomo, co Zamawiający ma na myśli.
Wykonawca ma prawo wiedzieć, dlaczego dokonano takiej, a nie innej oceny jego oferty.
II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1196/17
Odwołujący – I. S. Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne uznanie, iż postawione przez Zamawiającego warunki odnoszące się
do opisu przedmiotu zamówienia powodują, iż została naruszona zasada uczciwej
konkurencji, co wpłynęło lub mogło wpłynąć na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1,
2. dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że podstawą do unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu 1. był według Zamawiającego błąd popełniony przez niego
na etapie formułowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
w zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących komputerów AlI-in-One
dotyczących: 1) „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI: wersja Biosu wraz z datą produkcji,
2) „możliwość z poziomu BIOS ustawienia portów USB w tryb braku możliwości kopiowania
danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z urządzeniami pamięci masowej
(na poziomie systemu operacyjnego), 3) „możliwość z poziomu BIOS ustawienia hasła:
administratora, Power-On, HDD, przy update Biosu, 4) „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI:
możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych
podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: (...) stanie pracy
wentylatora”. W aktualnej ocenie Zamawiającego ww. wymagania nie są wymaganiami
priorytetowymi i nie mogą przesądzać o wyborze oferty. Biorąc pod uwagę, iż wymagania te
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17
powinny stać się podstawą odrzucenia dwóch spośród trzech ofert złożonych w tym
postępowaniu, Zamawiający uznał, iż doprowadziło to do ograniczenia konkurencji poprzez
eliminację równoważnych produktów innych producentów. W tej sytuacji Zamawiający
doszedł do wniosku, iż doszło do naruszenia ustawy, które ma lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania, co może stanowić podstawę do unieważnienia umowy na wniosek
Prezesa UZP, zgodnie z treścią przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w tej sytuacji uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego. Formalnoprawną przesłanką decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego, ta niemożliwa do
usunięcia wada sprowadza się do wprowadzenia do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagań wobec jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. komputerów
typu AlI in One, których nie spełniają komputery firmy D. zaoferowane przez dwóch spośród
trzech wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Według Zamawiającego
doprowadziło to do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych produktów
innych producentów. Zamawiający nie wskazał nawet, jaki przepis ustawy został według
niego naruszony, a jedynie, iż naruszenie to doprowadziło do ograniczenia konkurencji. Jest
to o tyle istotne, iż, jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo Izby, znaczenie uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie ogranicza się do dopełnienia
formalnego wymagania wynikającego z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
lecz przede wszystkim stanowi element konstytutywny podjętej decyzji o unieważnieniu
postępowania, w szczególności, jeżeli została ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji właściwe sformułowanie
uzasadnienia ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy wykazał on zaistnienie podstaw do
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli przyczyna
unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji opisanych w pkt od 1 do 6 art.
146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na
tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna,że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie się jedynie
na generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest wykazanie
naruszenia przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało lub co najmniej mogło
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji
na zamawiającym w takiej sytuacji ciąży ciężar wykazania wystąpienia naruszenia
konkretnego przepisu regulującego udzielanie zamówień (wada postępowania), istotnego
charakteru tej wady jako wpływającej na ważność umowy oraz związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, a także nieusuwalności
wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu postępowanie.
W tej sytuacji Odwołujący domyśla się jedynie, iż ewentualną podstawą do unieważnienia
umowy na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych miałby
być przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. iż przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Samo zaś
naruszenie ma postać wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia takich wymagań,
które uniemożliwiają zaoferowanie swoich produktów przez innych producentów. Z tak
sformułowanymi tezami nie sposób się jednak zgodzić, zaś Zamawiający nie udowodnił, iż
zaistniały wszystkie okoliczności umożliwiające dojście do wniosku, że zaistniało jakiekolwiek
naruszenie przepisów ustawy, a tym bardziej, iż ma ono postać wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Aby można było mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, na którą powołuje się
Zamawiający, zobowiązany byłby on udowodnić, iż poprzez wprowadzenie „spornych”
warunków dla komputerów typu Ali-in-One doszło do sytuacji, w której nie ma możliwości
zaoferowania innych produktów, niż produkty wyłącznie jednego producenta. Tymczasem
Zamawiający w treści uzasadnienia swojej decyzji o unieważnieniu postępowania wskazuje,
iż określenie przez niego spornych wymogów doprowadziło do ograniczenia konkurencji
poprzez eliminację równoważnych produktów innych producentów, gdyż spośród 3
złożonych ofert, 2 trzeba było odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zapomina jednak, iż obaj oferenci, których oferty winny zostać odrzucone,
zaoferowali ten sam produkt – komputer firmy D. Stąd wyraźnie należy zaznaczyć, iż
w żadnym wypadku nie jest dopuszczalne stwierdzenie naruszenia zasad uczciwej
konkurencji tylko i wyłącznie z tego względu, iż jeden z zaoferowanych produktów (firmy D.)
nie spełniał warunków określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, iż w
związku z wprowadzonymi warunkami możliwe było zaoferowanie sprzętu dostarczanego
wyłącznie przez jednego producenta, co rzeczywiście mogłoby zostać uznane za
utrudniające
uczciwą
konkurencję.
Tymczasem
wniosek
wyprowadzony
przez
Zamawiającego opiera się wyłącznie na tym, iż konkretne urządzenie firmy D. nie spełniło
wymagań przez niego postawionych i sam ten fakt świadczyć miałby o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez niektórych wykonawców nie
wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych.
Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i można go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia
przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego dla unieważnienia postępowania z uwagi na ograniczenie zasady
uczciwej konkurencji Zamawiający nie tyle powinien wykazać, że część dostępnego na rynku
asortymentu nie spełnia jego wymagań, ale że wprowadzenie tych wymogów doprowadziło
do sytuacji, gdy nie ma właściwie innej alternatywy niż sprzęt oferowany wyłącznie przez
jednego producenta. Tego zaś Zamawiający nie tylko nie uczynił, ale nawet nie podjął próby
udowodnienia zaistnienia takiej okoliczności. Tymczasem, jak wskazuje ugruntowane już
w tej mierze orzecznictwo, w sytuacji, gdy w danym postępowaniu została złożona tylko
jedna oferta (lub kilka ofert z produktami tylko jednego producenta), nie da się zasadnie
mówić o ograniczeniu konkurencji, jeśli na rynku istnieją inne produkty spełniające
wymagania Zamawiającego, nawet jeśli nie zostały zaoferowane w danym postępowaniu.
Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO, w orzecznictwie Izby ukształtował się
pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden
wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych.
Nie budzi wątpliwości fakt, iż „sporne” postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiły od samego początku treść specyfikacji, a zatem były emanacją
potrzeb i oczekiwań Zamawiającego. Jak wynika z analizy przebiegu przedmiotowego
postępowania, wymagania te stały się przedmiotem szczegółowych pytań wykonawców oraz
odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Na tamtym etapie postępowania Zamawiający
wyraźnie podtrzymywał swoje wymagania dotyczące parametrów BIOS, zaś żaden
z wykonawców mających zamiar ubiegania się o to zamówienie nie kwestionował
prawidłowości tak sformułowanych wymagań Zamawiającego ani poprzez wnioski o zmianę
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani też poprzez wniesienie odwołania. Skoro
więc od samego początku wymagania dotyczące BIOS-u komputerów typu All-in-One były
na tyle istotne, aby je umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie,
pomimo szczegółowych pytań wykonawców, Zamawiający utrzymał te wymagania
w niezmienionej formie, to oznacza to z punktu widzenia Odwołującego, że absolutnie nie da
się racjonalnie obronić tezy, iż wymagania te nie miały dla Zamawiającego większego
znaczenia. Wręcz odwrotnie – fakt utrzymania w niezmienionym brzemieniu wymagań
pomimo pytań ze strony wykonawców zmuszających Zamawiającego do weryfikacji swoich
potrzeb i oczekiwań oznacza, że wymagania te na etapie przed złożeniem ofert miały dla
Zamawiającego istotne znaczenie, co zresztą – zdaniem Odwołującego – jest merytorycznie
uzasadnione. Co więcej, początkowo na etapie oceny ofert obowiązywanie wymagań
dotyczących BlOS-u również nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy do unieważnienia
postępowania, czego dowodem był dokonany przez Zamawiającego wybór oferty
najkorzystniejszej. Dopiero po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nakazującej odrzucenie
oferty tego wykonawcy oferującego produkty firmy D. okazało się, że niektóre z wymagań
stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty nie są już według Zamawiającego
„priorytetowe” i nie mogą stanowić „podstawy wyboru oferty najkorzystniejszej”.
Zdaniem Odwołującego to właśnie aktualne działanie Zamawiającego stanowi naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż dyskryminuje
podmioty stosujące się do wyraźnych i powtarzanych na etapie postępowania wymagań
Zamawiającego. Szczególnie w sytuacji, gdy wymagania te były dla Zamawiającego istotne
przed dniem składania ofert, a przestają być istotne, gdy stanowią przeszkodę w wyborze
konkretnej oferty preferowanej przez Zamawiającego.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości jako
nieuzasadnionych pod względem faktycznym i prawnym, jak i nieudowodnionych oraz
zasądzenie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu (analogicznym dla obu odwołań) Zamawiający wskazał, iż podjął decyzję
o unieważnieniu postępowania na skutek ponownej analizy dokumentacji przetargowej
dokonanej po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku w sprawie o sygn. KIO
821/17. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty konsorcjum J. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o.wybranej pierwotnie jako
najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany przez konsorcjum komputer All-in-One D. OptiPlex
7440 AIO nie spełnia minimalnych parametrów technicznych opisanych w punkcie 2. tabela,
wers 16. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W trakcie przeprowadzonego badania oferty Odwołującego – Q. S.A. w zakresie spełniania
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dokonał analizy strony
internetowej producenta sprzętu tj. D. . Z pozyskanych w ten sposób informacji wynikało, że
wśród wszystkich desktopów i komputerów All-in-One produkcji tej firmy jest tylko jeden
model o symbolu (…). Na wskazanej w wydruku ze strony internetowej producenta sprzętu
liście wszystkich rodzajów i modeli komputerów, nie ma modelu komputera o oznaczeniu
(…). W ocenie Zamawiającego oznaczało to bez żadnych wątpliwości, że model komputer
All-in-One wskazany w ofercie Odwołującego nie może mieć innego rozwiązania w
odniesieniu do BIOS lub płyty głównej. Zamawiający potwierdził więc, iż jest to ten sam
model komputera All-in-One, który zaoferowało konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o., wobec czego oferta Odwołującego – Q.
S.A. jest niezgodna z wymaganiami opisanymi w punkcie 2. tabeli, poz. 16 załącznika nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie spełniania minimalnych
wymagań technicznych i powinna zostać odrzucona, jak to nakazała uczynić Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 821/17 w stosunku do oferty konsorcjum J. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o. Zamawiający nie miał
wątpliwości, co do faktu, że oferta ta powinna zostać odrzucona. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych co do zasady stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego
obowiązek i stosowanie tej normy jako obowiązkowej należy każdorazowo oceniać
indywidualnie. Przepis ten nie zobowiązuje, lecz uprawnia zamawiającego do podjęcia
czynności w toku badania ofert. Wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i
mogą dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze
złożonych oświadczeń lub dokumentów. Z treści oferty Q. S.A. wynikało natomiast wprost,
jaki model komputera All-in-One został zaoferowany. Zamawiający miał dostęp do
całościowej, wymaganej przez specyfikację istotnych warunków zamówienia, dokumentacji
technicznej dotyczącej tego modelu komputera All-in-One i dokonał jej badania w ramach
badania oferty konsorcjum J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R.
C. Sp. z o. o. W końcu wydany został przez Krajową Izbę Odwoławczą jednoznaczny wyrok
wskazujący, że w zakresie wskazanym w piśmie z 30 maja 2017 r., ten model komputera All-
in-One jest niezgody z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo, procedury przewidziane w przepisach art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie dopuszczają możliwości złożenia oświadczenia wykonawcy co do
określenia przedmiotu zamówienia, który nie został wskazany w złożonej ofercie. Podobnie
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych służy wyeliminowaniu wątpliwości
co do elementów oświadczenia woli zawartych w treści oferty. Przepisy te nie mogą
prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Odwołujący nie udowodnił, aby zaoferowany przez niego model komputera All-in-One D. (...)
był innym modelem, niż zaoferowany przez konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o. – nie podjął nawet takiej próby.
Stwierdzenie, że nie jest to ten sam komputer, bez jakiegokolwiek uzasadnienia oraz
przedstawienia dowodów na tę okoliczność, nie jest wystarczające dla uznania prawdziwości
tej tezy.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, a z istoty tego
postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Zgodnie z art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Z tej zasady wynika też reguła art. 190 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W trakcie postępowania
odwoławczego to Odwołujący kwestionują i nie zgadzają się z podjętymi przez
Zamawiającego czynnościami, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to na Odwołujących ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Odwołujący Q. S.A. nie sprostał temu zadaniu. Nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na
okoliczność, że oferowany przez niego model komputera All-in-One D. (...) jest innym
modelem komputera niż zaoferowało konsorcjum J. T. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o.o. ani, że jest zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymaganych przez specyfikację minimalnych wymagań
technicznych wynikających z ww. punktu 2 tabeli. Q. S.A. miał status przystępującego do
postępowania w sprawie o sygn. KIO 821/17, ma więc szczegółową wiedzę odnośnie
przebiegu rozprawy w tamtej sprawie, postępowania dowodowego, przedstawianej przez
strony argumentacji, a zwłaszcza treści wyroku wraz z uzasadnieniem. W odwołaniu
natomiast ogranicza się do zdawkowych stwierdzeń, że w kwestionowanych parametrach
oferowany przez niego model komputera All-in-One spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wyjaśnia odpowiednio do poszczególnych wymogów
dotyczących BIOS. Analiza przedstawionego przez Q. S.A. stanowiska potwierdza
w sposób jednoznaczny, że zaoferowany przez niego model komputera All-in-One jest
identyczny, przynajmniej w zakresie BIOS, z modelem zaoferowanym przez ww. konsorcjum,
co jedynie legitymizuje prawidłowość postępowania Zamawiającego przy dokonywaniu
badania oferty Q. S.A. co do jej zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie zmienia zasadności tego twierdzenia fakt dołączenia przez Odwołującego
do odwołania oświadczenia producenta D. z 8 czerwca 2017 r. Treść tego oświadczenia jest
zbliżona do oświadczenia firmy D. z 6 kwietnia 2017 r., jedynie pozbawiona wyjaśnienia co
do sposobu spełniania wskazanych wymagań.
Po dokonaniu badania oferty Odwołującego Q. S.A. co do jej zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dokonał sprawdzenia rynku komputerów
All-in-One dostępnych w Polsce, jak również przeprowadził badanie oferty I. S. Sp. z o.o. w
zakresie spełniania ww. wymagań z punktu 2. tabeli. Z przeprowadzonej analizy wynikało, że
jedynie komputer zaoferowany przez I. S. Sp. z o.o., produkcji L., spełnia w pełni te
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, dochował on szczególnej staranności oraz pogłębionej analizy
przedstawionych ofert przed podjęciem dalszych decyzji. Tym samym w całości wykonał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17, wobec czego zarzut
naruszenia art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.
W zaistniałej sytuacji wobec stwierdzenia powyżej przytoczonych okoliczności Zamawiający
uznał, że obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowa
przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których
łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania). Po drugie – wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście
wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.
Pierwsza przesłanka – nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec faktu, że opis przedmiotu zamówienia spowodował
ograniczenie przedmiotu zamówienia do produktu jednego konkretnego producenta, tj.
Lenovo, co stanowi ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców mogących brać udział
w postępowaniu. Doszło więc do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych
produktów innych producentów.
Druga przesłanka – orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą
umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także w sytuacji
wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie
umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego
wystąpienia o unieważnienie umowy, tj. wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem
przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu,
jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Trzecia przesłanka – wada ujawniona na tym etapie postępowania jest niemożliwa do
usunięcia, ponieważ Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert, a wszelakie interpretacje
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które prowadzą do zmiany lub
dookreślenia postanowień specyfikacji, które zostałyby poczynione w trakcie oceny ofert na
okoliczność tej oceny są niedopuszczalne.
Należy zaznaczyć również, co podnosi też Odwołujący, że w przypadku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
wykonawcy, który złożył w tym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, przysługuje
roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności
kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Takie
uprawnienie wykonawcy wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi swoiste
potwierdzenie tego, że ustawodawca przewidział sytuacje, w których Zamawiający będzie
zmuszony unieważnić postępowanie po terminie składania ofert z przyczyn, które leżą po
jego stronie.
Z uwagi na fakt, że z chronologii postępowania podczas wyboru najkorzystniejszej oferty,
która to chronologia jest uregulowana w art. 20 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zmodyfikowana nieznacznie przez art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych), zgodnie
z którą komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego
powoływanym do badania i oceny ofert oraz do oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający najpierw bada
oferty w zakresie ich zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i spośród
pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z kryteriami oceny ofert. Taka kolejność działań podczas wyboru najkorzystniejszej
oferty wynika również z kolejności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie
najpierw jest wskazanie odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2), a następnie dopiero jest
uregulowane zagadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa
(o ile nie zostały złożone) do złożenia oświadczenia, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy Zamawiający stwierdził, że oferta
Odwołującego Q. S.A. nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
powinna zostać odrzucona, a wskutek tego konieczne stało się unieważnienie postępowania
– nie był zobowiązany do wzywania Odwołującego do złożenia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie nastąpiło więc naruszenia
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uznał, że mimo stwierdzonych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego,
brak jest uzasadnienia do formalnego zrealizowania tej czynności w sytuacji, gdy
zobowiązany był do dokonania czynności wywołującej dalej idące skutki, a mianowicie
unieważnienie całego postępowania.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że uzasadnienie faktyczne informacji z 30
maja 2017 r. nie pozwala na weryfikację zasadności unieważnienia postępowania,
a Odwołujący musi się domyślać, co było podstawą do podjęcia takiej decyzji – już sama
treść odwołania wskazuje, że Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę z podstaw i istoty
tej czynności. Przede wszystkim Zamawiający, poza przytoczonym w odwołaniu jednym
zdaniem, wskazał podstawę prawną i przyczyny podjętej decyzji, realizując zobowiązanie
z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że wszyscy oferenci
brali udział w postępowaniu o sygn. KIO 821/17 i otrzymali wyrok z uzasadnieniem, było dla
Zamawiającego oczywiste, że wskazane fakty są wystarczające i jednoznaczne dla
wszystkich uczestników postępowania.
Co do zarzutu braku udowodnienia przez Zamawiającego zaistnienia okoliczności
pozwalających skorzystać z przesłanki zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych – postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy stronami sporu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił
dowody wskazujące na zasadność unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną
podstawę prawną, znane Odwołującemu. Rolą Odwołującego jest natomiast przedstawić
dowody potwierdzające fakty przeciwne, z których to on wywodzi skutki prawne.Żądanie Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej jest w świetle art. 192 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych nieuprawnione. Ponadto nie można uznać za
zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie przewiduje możliwości
zwiększenia tej kwoty.
Działanie Zamawiającego, które podjął w wyniku wcześniej popełnionych błędów
w postępowaniu, czyli unieważnienie postępowania wobec stwierdzenia naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych było zasadne i dzięki temu nie
doszło do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, określonych w art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uzasadnia oddalenie odwołania w całości.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz zaprezentowaną argumentacją Stron
i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
podając następujące uzasadnienie tej czynności: „Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 7 Ustawy jest obligatoryjne, tym
samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np.
niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na
Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu
Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Po kolejnej analizie dokumentacji przetargowej Zamawiający zmuszony jest
stwierdzić, że w trakcie postępowania nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
Ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców mogących
brać udział w postępowaniu. Określenie niżej przywołanych wymogów: 1) „BIOS zgodny ze
specyfikacją UEFI: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”, 2) „Możliwość z poziomu BIOS
(...) ustawienia portów USB w tryb braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub
całkowitego braku komunikacji z urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu
operacyjnego)”, 3) Możliwość z poziomu BIOS: (...) ustawienia hasła: administratora, Power-
On, HDD, przy update Biosu”, 4) BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI: (...) możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: (...) - stanie pracy wentylatora”
doprowadziło do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych produktów
innych producentów. W/w stanowisko znalazło potwierdzenie w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15.05.2017 sygn. akt: KIO 821/17. Spośród 3 złożonych
w postępowaniu ofert, 2 oferty należy odrzucić jako niezgodne z SIWZ. Tak określone
wymagania dotyczące BIOS nie są priorytetowe dla Zamawiającego i nie mogą przesądzać
o wyborze oferty.
Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także w sytuacji wypełnienia się szczególnej
przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 Ustawy, gdzie określone zostało uprawnienie
procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu
powszechnego o unieważnienie umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również
przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnienie umowy, tj. takiego naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Co w niniejszym postępowaniu nastąpiło. Ujawniona na tym etapie
postępowania, wskazana wyżej wada postępowania, jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ
Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SIWZ po terminie składania ofert,
a wszelakie interpretacje postanowień SIWZ, które prowadzą do zmiany, dookreślenia
postanowień SIWZ w przestrzeni Zamawiającego na etapie oceny ofert są niedopuszczalne.”
Powyższe uzasadnienie unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak też sama przyczyna tego unieważnienia, są, w opinii Izby,
daleko niewystarczające.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis ten powiązany jest z art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który wskazuje przypadki, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu. Jak już Strony wskazały powyżej, z przepisu tego w okolicznościach
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłaby mieć
zastosowanie wyłącznie przesłanka opisana w ust. 6, tj. naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, co mogłoby być podstawą do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do sądu o unieważnienie umowy.
Taką okolicznością według Zamawiającego jest domniemane przez niego naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić
ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców mogących brać udział w postępowaniu ze
względu na określenie przywołanych wymogów dotyczących BIOS. Jak wynika z dalszej
argumentacji Zamawiającego, stanowisko to znalazło potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17 oraz w fakcie, że spośród trzech
złożonych w postępowaniu ofert, dwie oferty należy odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – tak określone wymagania dotyczące BIOS nie są
priorytetowe dla Zamawiającego i nie mogą przesądzać o wyborze oferty.
Izba nie znalazła jednak w przywołanym wyroku żadnego stwierdzenia, z którego
wynikałoby, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców
mogących brać udział w postępowaniu ze względu na określenie przywołanych wymogów
dotyczących BIOS. Izba uznała jedynie, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji uznając za najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona i nakazała
odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Orzeczenie Izby dotyczyło też jedynie oferty złożonej przez konsorcjum J. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o., nie zaś oferty Odwołującego –
Q. S.A., której Izba w ogóle nie badała z tego względu, że nie badał jej też Zamawiający (str.
19 wyroku).
Również na obecnym etapie postępowania Zamawiający, przynajmniej w sposób oficjalny,
nie dokonał badania oferty Q. S.A. i nie dokonał jej odrzucenia. (Dodatkowo, z pisma
Zamawiającego z 30 maja 2017 r. można jedynie się domyślać, i to wyłącznie znając
okoliczności postępowania, że drugą ofertą podlegającą według Zamawiającego odrzuceniu,
jest oferta Odwołującego Q. S.A. – Zamawiający potwierdził to dopiero w odpowiedzi na
odwołanie i podczas rozprawy.) Odwołujący – Q. S.A. zaś neguje zarówno istnienie podstaw
do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie BIOS, jak też fakt, że zaoferował identyczny model komputera, co
konsorcjum J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o.
(fakt – oznaczenia obu modeli symbolami nieco się różnią).
Poza tym z argumentacji Zamawiającego wynika, że de facto nie dokonał badania oferty
złożonej przez wykonawcę Q. S.A., lecz swoje stanowisko oparł na ofercie konsorcjum. Jest
to działanie merytorycznie i formalnie błędne, gdyż w postępowaniu ocenia się indywidualnie
każdą ofertę, a nie ofertę innego wykonawcy i na jej podstawie stwierdza, że dana oferta jest
nieprawidłowa. Nawet więc jeśli w obu ofertach naprawdę lub pozornie zaoferowano ten sam
model komputera, o identycznym ukompletowaniu, to każdą ofertę należy ocenić
indywidualnie. W obecnym więc stanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie istnieje stan, w którym dwie oferty podlegałyby odrzuceniu.
Zdaniem Izby, jak można wnioskować z argumentacji Zamawiającego, prawdziwą podstawą
faktyczną unieważnienia postępowania jest fakt, że Zamawiający zauważył, że „spośród
trzech złożonych w postępowaniu ofert, dwie oferty należy odrzucić jako niezgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia”, a „tak określone wymagania dotyczące BIOS
nie są priorytetowe dla Zamawiającego i nie mogą przesądzać o wyborze oferty”.
Powyższa argumentacja Zamawiającego prowadzi do powstania wrażenia, że problemem
jest nie tyle fakt, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób naruszający
uczciwą konkurencję (opisu tego, za wyjątkiem Zamawiającego, nie kwestionował żaden
wykonawca ani na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani teraz – ani,
wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Izba), lecz fakt, że Zamawiający musiał odrzucić ofertę
(a potencjalnie dwie oferty) i wybrać ofertę najdroższą. Tymczasem Zamawiający, po
zapoznaniu się z ofertami, doszedł do wniosku, że wymogi dotyczące BIOS nie są dla niego
aż tak istotne, by „mogły przesądzać o wyborze oferty”.
Jednak konieczność odrzucenia oferty czy ofert ze względu na niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie stanowi jeszcze podstawy do stwierdzenia przesłanki
unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych – istnieją postępowania, w których zamawiający, z powodu niespełnienia
wymagań, odrzucają kilka lub nawet kilkanaście ofert. Dla odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma też znaczenia, jak kluczowe
dla zamawiającego jest spełnienie danego wymogu – każda niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia o charakterze tzw. merytorycznym, jest równoważną
podstawą do odrzucenia oferty, bez jej waluacji.
Stwierdzenie, że dokonany opis przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej
konkurencji, gdyż tylko jeden producent jest w stanie spełnić postawione wymagania,
wymaga kompleksowej analizy rynku, a nie może być oparte jedynie na stwierdzeniu, że
w danym postępowaniu jako prawidłowa ostałaby się potencjalnie tylko jedna oferta albo że
złożono tylko trzy oferty (notabene – ze „Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2015 r.” str. 9 wynika, że
w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych, średnia liczba ofert składanych
podczas jednego postępowania wyniosła 2,90 (w roku 2014 – 2,89). W przypadku zamówień
o wartościach powyżej progów unijnych, średnia ta wyniosła 2,65 (w roku 2014 – 2,49).”
Co więcej – analiza ta nie może opierać się wyłącznie na standardowych rozwiązaniach
wskazanych w katalogach czy zawartych na stronach internetowych, lecz musi uwzględniać
okoliczność, że rynek informatyczny charakteryzuje się wyjątkowo dużą elastycznością
w konfiguracjach parametrów oferowanych produktów, czy to w zakresie sprzętu, czy
oprogramowania, a wykonawcy oraz producenci de facto przygotowują indywidualne
produkty
do
każdego
większego
zamówienia,
dostosowując
oferowany
sprzęt
i oprogramowanie do wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający takiej kompleksowej analizy nie dokonał. Należy tu przyznać też rację
Odwołującemu – I. S. Sp. z o.o. – Zamawiający mógł kwestionować treść czy pochodzenie
oświadczeń producenta czy dystrybutora sprzętu komputerowego, przedstawionych przez
Odwołujących, sam jednak nie posiadał nawet takich dowodów.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma zastosowanie na
każdym etapie postępowania, podobnie jak inna wymieniona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zasada przejrzystości postępowania. Zamawiający, choć nie zostało
to wyrażone wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do
traktowania wykonawców zgodnie z wymaganiami zasady lojalności wymaganej od strony
stosunku prawnego wobec drugiej strony. Tymczasem stwierdzenie w trakcie postępowania
(dodatkowo – pomimo braku takich sygnałów od wykonawców, choćby potencjalnych), że
postępowanie obarczone jest wadą tego typu, jest, zdaniem Izby, zaprzeczeniem zasady
uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i lojalności. Zamawiający, prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ma zobowiązania przede wszystkim
wobec wykonawców, którzy oferty złożyli (nawet te najdroższe), a nie tych potencjalnych,
którzy mogliby je złożyć, ale tego nie zrobili z nieznanych powodów. Tym samym po złożeniu
ofert zamawiający nie może pochopnie unieważnić postępowania.
Izba nie rozpoznawała zarzutów postawionych w odwołaniu Q. S.A. odnoszących się do
zgodności jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na
fakt, że Zamawiający, niezależnie od swojego przekonania o poprawności tej oferty, oferty tej
dotychczas w ogóle nie odrzucił. Tym samym Izba nie może ocenić prawidłowości czynności,
która nie została dokonana. Podobnie o ofercie Odwołującego Q. S.A. Izba nie
wypowiedziała się w wyroku KIO 821/17, tym samym trudno mówić o „zaniechaniu
wykonania w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO
821/17, tj. niedokonaniu badania i oceny oferty spółki Q. S.A.” Jak była mowa o tym powyżej,
w przywołanym wyroku Izba uznała zarzut dotyczący Q. S.A. za przedwczesny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Mazowieckiemu Szpitalowi Wojewódzkiemu
w S. Sp. z o. o. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz prowadzenie dalszych czynności
zgodnie z procedurą określoną w ustawie Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Mazowiecki
Szpital
Wojewódzki
w
S.
Sp. z o. o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Q. S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.
S. Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w S. Sp. z o. o. na rzecz Q.
S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w S. Sp. z o. o. na rzecz I.
S. Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1184/17
KIO 1196/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecki Szpital Wojewódzki w S. Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę funkcjonalną e-platformy medycznej dla
mieszkańców
subregionu
s.”
na
podstawie
ustawy
z
dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z póżn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 252-464457. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1184/17
Odwołujący Q. S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 93 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zastosowanie tego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki do jego zastosowania,
bowiem postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
i w konsekwencji nie ziściła się przesłanka uprawniająca Zamawiającego do unieważnienia
postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z ww.
przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, której Zamawiający
nieprawidłowo zarzucił niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu – komputerów All-in-One D. (…), w
sytuacji kiedy to zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania wskazane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z ww. przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
i niewezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, a w zakresie, w którym w ocenie Zamawiającego „pojawiły
się wątpliwości” niewezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanego przez Odwołującego
sprzętu – komputerów All-in-One D. (…),
4. art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania Q. S.A. do wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości
co do sposobu spełnienia przez ofertę Q. S.A. oczekiwanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagań co do zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu –
komputerów All-in-One D. (…),
5. art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
6. art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak uzasadnienia decyzji
Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Q. S.A. – Zamawiający nie wskazał żadnego
uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego, co do odrzucenia oferty Q. S.A., co
bezpośrednio wpływa na możliwość skutecznej obrony w chwili obecnej, bowiem Odwołujący
nie zna argumentów i zdania Zamawiającego w tym zakresie, które doprowadziło do
podjęcia zaskarżanej obecnie decyzji. Odwołujący nie wie, w jakim rzekomo zakresie jego
oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Zamawiający nie
wskazał, z jakim zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest ta rzekoma
niezgodność,
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania i uchylanie się od zawarcia umowy w sytuacji, kiedy nie zaszły przesłanki
uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania;
8. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
wykonawców ubiegających się o zamówienie, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego
spełnia wszystkie wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w sposób
bezpodstawny została odrzucona bez obiektywnej i rzetelnej weryfikacji,
9. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu
wykonania w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO
821/17, tj. niedokonaniu badania i oceny oferty spółki Q. S.A.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonania
ponownego badania oraz oceny ofert w celu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Q. S.A.,
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 30 maja 2017 r.
poinformował
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu
o
unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. z uwagi, iż w jego ocenie po kolejnej analizie dokumentacji przetargowej
zmuszony był stwierdzić, że w trakcie postępowania nastąpiło naruszenie art. 7 i art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby
potencjalnych wykonawców mogących brać udział w postępowaniu. Określenie poniższych
wymogów: 1) BIOS zgodny ze specyfikacją UKFI: wersja Biosu wraz z datą produkcji,
2) możliwość z poziomu BIOS ustawienia portów USB w tryb braku możliwości kopiowania
danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z urządzeniami pamięci masowej
(na poziomie systemu operacyjnego), 3) możliwość z poziomu BIOS ustawienia hasła:
administratora, Power-On, HDD, przy update Biosu, 4) BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI:
możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych
podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o stanie pracy
wentylatora; doprowadziło do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych
produktów innych producentów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie wskazał, jakiego producenta danego rozwiązania wymaga, tym samym niewymagane
było wskazanie rozwiązań równoważonych; opis parametrów technicznych został opisany
w sposób zapewniający możliwość zaoferowania rozwiązania różnych producentów, co
potwierdzają oferty wykonawców złożone na produktach, np. firmy D. czy L.
Ponadto w piśmie o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie wskazał podstawę
prawną unieważnienia oraz w bardzo lapidarny sposób stwierdził, że: „spośród 3 złożonych
w postępowaniu ofert, 2 oferty należy odrzucić za niezgodne z SIWZ”. W wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17, na który powołuje się Zamawiający,
Izba stwierdziła, iż zarzut podnoszony przez ówczesnego odwołującego – I. S. Sp. z o. o. w
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać
za podniesiony przedwcześnie zarzut wobec oferty złożonej przez Q. S.A., która to oferta,
według oświadczenia Zamawiającego, nie była badana pod kątem spełnienia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba oddaliła odwołanie w ww. zakresie w
stosunku do spółki Q. S.A.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dopiero w sytuacji, gdy okazało się, że zgodnie
z ww. wyrokiem powinien odrzucić ofertę konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o., bez podjęcia czynności w zakresie oceny i
badania oferty złożonej przez Odwołującego, zdecydował się na unieważnienie
postępowania. Q. S.A. czuje się pokrzywdzony takim obrotem sprawy. Zgodnie z art. 93 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, wykonawcom, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia faktyczne i prawne Zamawiającego do podjętej
przez niego decyzji o unieważnieniu przetargu, uznając je za niezgodne ze stanem
faktycznym oraz obowiązującymi przepisami prawa. Unieważnienie postępowania jest
instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem bowiem
postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia
postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie
okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony ocenił, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta Q. S.A. zawierała wszystkie niezbędne
elementy, wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo w
sposób nieuprawniony Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 26 ust. 1, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zamiast
powzięte wątpliwości co treści oferty Odwołującego wyjaśnić, ofertę odrzucił bez wzywania
do wyjaśnień. Oferta Odwołującego została nierzetelnie i nieobiektywnie oceniona, co
dodatkowo narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nieprawidłowo zarzucił niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w części dotyczącej zaoferowanych przez Odwołującego komputerów All-in-One
D. (...), podczas gdy komputery zaoferowane przez konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o. to komputery D. (...), tym samym jest to
innym model produktu aniżeli sprzęt zaoferowany przez Q. S.A.
Na potwierdzenie Odwołujący posiada oświadczenie producenta sprzętu – D. Sp. z o. o.
potwierdzające powyżej wskazane okoliczności, w tym spełnienie przez zaoferowany przez
produkt wymagań Zamawiającego wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zatem niezrozumiała jest decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy
i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w sytuacji kiedy to zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie spełnia wymogi wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
narusza przez to zasady konkurencyjności poprzez zapewnienie możliwości złożenia oferty
na bazie komponentów równych producentów. Zdaje się zatem, że Zamawiający dokonał
oceny oferty Wykonawcy w sposób nie oparty na żadnym postanowieniu specyfikacji, a na
tym etapie postępowania powołuje się na jakieś enigmatyczne swoje „rozumienie” zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty w zakresie zaoferowanych przez
Odwołującego komputerów, powinien był skorzystać z procedury wskazanej w art. 26 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Ewentualnie, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty w zakresie
kwestionowanego opisu parametrów zaoferowanych przez Odwołującego komputerów,
powinien był skorzystać z procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście w kontekście ogólnikowości
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Q. S.A. trudno jest Odwołującemu
skonkretyzować, o co Zamawiający miałby pytać, skoro nie bardzo wiadomo, co było
rzeczywistym powodem odrzucenia oferty. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa KIO,
zastosowanie tej procedury nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, a jego
obowiązkiem. Reguła należytej staranności wskazuje, że każdy zamawiający zobowiązany
jest do podjęcia wszelkich dopuszczalnych prawem środków zmierzających do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nie przedwczesnego odrzucania ofert czy też wykluczania
wykonawców. W niniejszej sprawie Zamawiający w oparciu o niejasne przesłanki podjął
decyzję o odrzuceniu oferty Q. S.A. zaniechawszy podjęcia tej procedury.
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje
osiągnięty. Tym samym działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z jedną
z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – zasadą trwałości postępowania oraz
realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej i realizacji zamówienia. Katalog przesłanek unieważnienia
procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter enumeratywny, a samą
instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków nie
można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Musi to być przy tym
uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta
w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem – w świetle art. 146 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych podlegałaby unieważnieniu. Pomiędzy wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy.
Wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka
unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech przesłanek, których łączne
zaistnienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj.: 1) musi nastąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania); 2) wada ta
musi powodować niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego; 3) wada musi być niemożliwa do usunięcia. Powyższe okoliczności
w niniejszym stanie faktycznym nie miały miejsca, tym samym decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu podstępowania nie ma podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych.
W toku niniejszego postępowania nie może być mowy o naruszeniu art. 7 i art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby
potencjalnych wykonawców mogących brać udział w postępowaniu, bowiem możliwe było
zaoferowania produktów różnych producentów spełniających w 100% wymagania
Zamawiającego wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
Odwołującego wskazana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania ma
charakter pozorny i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie
Zamawiającego, a co ma miejsce niniejszym stanie sprawy.
Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności pozwalających skorzystać z przesłanki
zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ciąży na Zamawiającym.
W piśmie z 30 maja 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania, w którym jedynie stwierdził, że: „spośród 3 złożonych w postępowaniu ofert,
2 oferty należy odrzucić za niezgodne z SIWZ”. Tak lakoniczne uzasadnienie uniemożliwia
w praktyce jakąkolwiek polemikę z przyznaną oceną i jej weryfikację. Jak bowiem
polemizować ze stwierdzeniem, że oferty należy odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, skoro nie wiadomo, co Zamawiający ma na myśli.
Wykonawca ma prawo wiedzieć, dlaczego dokonano takiej, a nie innej oceny jego oferty.
II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1196/17
Odwołujący – I. S. Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne uznanie, iż postawione przez Zamawiającego warunki odnoszące się
do opisu przedmiotu zamówienia powodują, iż została naruszona zasada uczciwej
konkurencji, co wpłynęło lub mogło wpłynąć na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1,
2. dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że podstawą do unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu 1. był według Zamawiającego błąd popełniony przez niego
na etapie formułowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
w zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących komputerów AlI-in-One
dotyczących: 1) „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI: wersja Biosu wraz z datą produkcji,
2) „możliwość z poziomu BIOS ustawienia portów USB w tryb braku możliwości kopiowania
danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z urządzeniami pamięci masowej
(na poziomie systemu operacyjnego), 3) „możliwość z poziomu BIOS ustawienia hasła:
administratora, Power-On, HDD, przy update Biosu, 4) „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI:
możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych
podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: (...) stanie pracy
wentylatora”. W aktualnej ocenie Zamawiającego ww. wymagania nie są wymaganiami
priorytetowymi i nie mogą przesądzać o wyborze oferty. Biorąc pod uwagę, iż wymagania te
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17
powinny stać się podstawą odrzucenia dwóch spośród trzech ofert złożonych w tym
postępowaniu, Zamawiający uznał, iż doprowadziło to do ograniczenia konkurencji poprzez
eliminację równoważnych produktów innych producentów. W tej sytuacji Zamawiający
doszedł do wniosku, iż doszło do naruszenia ustawy, które ma lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania, co może stanowić podstawę do unieważnienia umowy na wniosek
Prezesa UZP, zgodnie z treścią przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w tej sytuacji uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego. Formalnoprawną przesłanką decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego, ta niemożliwa do
usunięcia wada sprowadza się do wprowadzenia do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagań wobec jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. komputerów
typu AlI in One, których nie spełniają komputery firmy D. zaoferowane przez dwóch spośród
trzech wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Według Zamawiającego
doprowadziło to do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych produktów
innych producentów. Zamawiający nie wskazał nawet, jaki przepis ustawy został według
niego naruszony, a jedynie, iż naruszenie to doprowadziło do ograniczenia konkurencji. Jest
to o tyle istotne, iż, jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo Izby, znaczenie uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie ogranicza się do dopełnienia
formalnego wymagania wynikającego z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
lecz przede wszystkim stanowi element konstytutywny podjętej decyzji o unieważnieniu
postępowania, w szczególności, jeżeli została ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji właściwe sformułowanie
uzasadnienia ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy wykazał on zaistnienie podstaw do
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli przyczyna
unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji opisanych w pkt od 1 do 6 art.
146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na
tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna,że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie się jedynie
na generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest wykazanie
naruszenia przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało lub co najmniej mogło
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji
na zamawiającym w takiej sytuacji ciąży ciężar wykazania wystąpienia naruszenia
konkretnego przepisu regulującego udzielanie zamówień (wada postępowania), istotnego
charakteru tej wady jako wpływającej na ważność umowy oraz związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, a także nieusuwalności
wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu postępowanie.
W tej sytuacji Odwołujący domyśla się jedynie, iż ewentualną podstawą do unieważnienia
umowy na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych miałby
być przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. iż przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Samo zaś
naruszenie ma postać wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia takich wymagań,
które uniemożliwiają zaoferowanie swoich produktów przez innych producentów. Z tak
sformułowanymi tezami nie sposób się jednak zgodzić, zaś Zamawiający nie udowodnił, iż
zaistniały wszystkie okoliczności umożliwiające dojście do wniosku, że zaistniało jakiekolwiek
naruszenie przepisów ustawy, a tym bardziej, iż ma ono postać wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Aby można było mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, na którą powołuje się
Zamawiający, zobowiązany byłby on udowodnić, iż poprzez wprowadzenie „spornych”
warunków dla komputerów typu Ali-in-One doszło do sytuacji, w której nie ma możliwości
zaoferowania innych produktów, niż produkty wyłącznie jednego producenta. Tymczasem
Zamawiający w treści uzasadnienia swojej decyzji o unieważnieniu postępowania wskazuje,
iż określenie przez niego spornych wymogów doprowadziło do ograniczenia konkurencji
poprzez eliminację równoważnych produktów innych producentów, gdyż spośród 3
złożonych ofert, 2 trzeba było odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zapomina jednak, iż obaj oferenci, których oferty winny zostać odrzucone,
zaoferowali ten sam produkt – komputer firmy D. Stąd wyraźnie należy zaznaczyć, iż
w żadnym wypadku nie jest dopuszczalne stwierdzenie naruszenia zasad uczciwej
konkurencji tylko i wyłącznie z tego względu, iż jeden z zaoferowanych produktów (firmy D.)
nie spełniał warunków określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, iż w
związku z wprowadzonymi warunkami możliwe było zaoferowanie sprzętu dostarczanego
wyłącznie przez jednego producenta, co rzeczywiście mogłoby zostać uznane za
utrudniające
uczciwą
konkurencję.
Tymczasem
wniosek
wyprowadzony
przez
Zamawiającego opiera się wyłącznie na tym, iż konkretne urządzenie firmy D. nie spełniło
wymagań przez niego postawionych i sam ten fakt świadczyć miałby o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez niektórych wykonawców nie
wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych.
Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i można go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia
przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego dla unieważnienia postępowania z uwagi na ograniczenie zasady
uczciwej konkurencji Zamawiający nie tyle powinien wykazać, że część dostępnego na rynku
asortymentu nie spełnia jego wymagań, ale że wprowadzenie tych wymogów doprowadziło
do sytuacji, gdy nie ma właściwie innej alternatywy niż sprzęt oferowany wyłącznie przez
jednego producenta. Tego zaś Zamawiający nie tylko nie uczynił, ale nawet nie podjął próby
udowodnienia zaistnienia takiej okoliczności. Tymczasem, jak wskazuje ugruntowane już
w tej mierze orzecznictwo, w sytuacji, gdy w danym postępowaniu została złożona tylko
jedna oferta (lub kilka ofert z produktami tylko jednego producenta), nie da się zasadnie
mówić o ograniczeniu konkurencji, jeśli na rynku istnieją inne produkty spełniające
wymagania Zamawiającego, nawet jeśli nie zostały zaoferowane w danym postępowaniu.
Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO, w orzecznictwie Izby ukształtował się
pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden
wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych.
Nie budzi wątpliwości fakt, iż „sporne” postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiły od samego początku treść specyfikacji, a zatem były emanacją
potrzeb i oczekiwań Zamawiającego. Jak wynika z analizy przebiegu przedmiotowego
postępowania, wymagania te stały się przedmiotem szczegółowych pytań wykonawców oraz
odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Na tamtym etapie postępowania Zamawiający
wyraźnie podtrzymywał swoje wymagania dotyczące parametrów BIOS, zaś żaden
z wykonawców mających zamiar ubiegania się o to zamówienie nie kwestionował
prawidłowości tak sformułowanych wymagań Zamawiającego ani poprzez wnioski o zmianę
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani też poprzez wniesienie odwołania. Skoro
więc od samego początku wymagania dotyczące BIOS-u komputerów typu All-in-One były
na tyle istotne, aby je umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie,
pomimo szczegółowych pytań wykonawców, Zamawiający utrzymał te wymagania
w niezmienionej formie, to oznacza to z punktu widzenia Odwołującego, że absolutnie nie da
się racjonalnie obronić tezy, iż wymagania te nie miały dla Zamawiającego większego
znaczenia. Wręcz odwrotnie – fakt utrzymania w niezmienionym brzemieniu wymagań
pomimo pytań ze strony wykonawców zmuszających Zamawiającego do weryfikacji swoich
potrzeb i oczekiwań oznacza, że wymagania te na etapie przed złożeniem ofert miały dla
Zamawiającego istotne znaczenie, co zresztą – zdaniem Odwołującego – jest merytorycznie
uzasadnione. Co więcej, początkowo na etapie oceny ofert obowiązywanie wymagań
dotyczących BlOS-u również nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy do unieważnienia
postępowania, czego dowodem był dokonany przez Zamawiającego wybór oferty
najkorzystniejszej. Dopiero po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nakazującej odrzucenie
oferty tego wykonawcy oferującego produkty firmy D. okazało się, że niektóre z wymagań
stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty nie są już według Zamawiającego
„priorytetowe” i nie mogą stanowić „podstawy wyboru oferty najkorzystniejszej”.
Zdaniem Odwołującego to właśnie aktualne działanie Zamawiającego stanowi naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż dyskryminuje
podmioty stosujące się do wyraźnych i powtarzanych na etapie postępowania wymagań
Zamawiającego. Szczególnie w sytuacji, gdy wymagania te były dla Zamawiającego istotne
przed dniem składania ofert, a przestają być istotne, gdy stanowią przeszkodę w wyborze
konkretnej oferty preferowanej przez Zamawiającego.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości jako
nieuzasadnionych pod względem faktycznym i prawnym, jak i nieudowodnionych oraz
zasądzenie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu (analogicznym dla obu odwołań) Zamawiający wskazał, iż podjął decyzję
o unieważnieniu postępowania na skutek ponownej analizy dokumentacji przetargowej
dokonanej po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku w sprawie o sygn. KIO
821/17. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty konsorcjum J. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o.wybranej pierwotnie jako
najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany przez konsorcjum komputer All-in-One D. OptiPlex
7440 AIO nie spełnia minimalnych parametrów technicznych opisanych w punkcie 2. tabela,
wers 16. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W trakcie przeprowadzonego badania oferty Odwołującego – Q. S.A. w zakresie spełniania
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dokonał analizy strony
internetowej producenta sprzętu tj. D. . Z pozyskanych w ten sposób informacji wynikało, że
wśród wszystkich desktopów i komputerów All-in-One produkcji tej firmy jest tylko jeden
model o symbolu (…). Na wskazanej w wydruku ze strony internetowej producenta sprzętu
liście wszystkich rodzajów i modeli komputerów, nie ma modelu komputera o oznaczeniu
(…). W ocenie Zamawiającego oznaczało to bez żadnych wątpliwości, że model komputer
All-in-One wskazany w ofercie Odwołującego nie może mieć innego rozwiązania w
odniesieniu do BIOS lub płyty głównej. Zamawiający potwierdził więc, iż jest to ten sam
model komputera All-in-One, który zaoferowało konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o., wobec czego oferta Odwołującego – Q.
S.A. jest niezgodna z wymaganiami opisanymi w punkcie 2. tabeli, poz. 16 załącznika nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie spełniania minimalnych
wymagań technicznych i powinna zostać odrzucona, jak to nakazała uczynić Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 821/17 w stosunku do oferty konsorcjum J. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o. Zamawiający nie miał
wątpliwości, co do faktu, że oferta ta powinna zostać odrzucona. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych co do zasady stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego
obowiązek i stosowanie tej normy jako obowiązkowej należy każdorazowo oceniać
indywidualnie. Przepis ten nie zobowiązuje, lecz uprawnia zamawiającego do podjęcia
czynności w toku badania ofert. Wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i
mogą dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze
złożonych oświadczeń lub dokumentów. Z treści oferty Q. S.A. wynikało natomiast wprost,
jaki model komputera All-in-One został zaoferowany. Zamawiający miał dostęp do
całościowej, wymaganej przez specyfikację istotnych warunków zamówienia, dokumentacji
technicznej dotyczącej tego modelu komputera All-in-One i dokonał jej badania w ramach
badania oferty konsorcjum J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R.
C. Sp. z o. o. W końcu wydany został przez Krajową Izbę Odwoławczą jednoznaczny wyrok
wskazujący, że w zakresie wskazanym w piśmie z 30 maja 2017 r., ten model komputera All-
in-One jest niezgody z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo, procedury przewidziane w przepisach art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie dopuszczają możliwości złożenia oświadczenia wykonawcy co do
określenia przedmiotu zamówienia, który nie został wskazany w złożonej ofercie. Podobnie
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych służy wyeliminowaniu wątpliwości
co do elementów oświadczenia woli zawartych w treści oferty. Przepisy te nie mogą
prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Odwołujący nie udowodnił, aby zaoferowany przez niego model komputera All-in-One D. (...)
był innym modelem, niż zaoferowany przez konsorcjum J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o. – nie podjął nawet takiej próby.
Stwierdzenie, że nie jest to ten sam komputer, bez jakiegokolwiek uzasadnienia oraz
przedstawienia dowodów na tę okoliczność, nie jest wystarczające dla uznania prawdziwości
tej tezy.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, a z istoty tego
postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Zgodnie z art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Z tej zasady wynika też reguła art. 190 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W trakcie postępowania
odwoławczego to Odwołujący kwestionują i nie zgadzają się z podjętymi przez
Zamawiającego czynnościami, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to na Odwołujących ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Odwołujący Q. S.A. nie sprostał temu zadaniu. Nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na
okoliczność, że oferowany przez niego model komputera All-in-One D. (...) jest innym
modelem komputera niż zaoferowało konsorcjum J. T. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o.o. ani, że jest zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymaganych przez specyfikację minimalnych wymagań
technicznych wynikających z ww. punktu 2 tabeli. Q. S.A. miał status przystępującego do
postępowania w sprawie o sygn. KIO 821/17, ma więc szczegółową wiedzę odnośnie
przebiegu rozprawy w tamtej sprawie, postępowania dowodowego, przedstawianej przez
strony argumentacji, a zwłaszcza treści wyroku wraz z uzasadnieniem. W odwołaniu
natomiast ogranicza się do zdawkowych stwierdzeń, że w kwestionowanych parametrach
oferowany przez niego model komputera All-in-One spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wyjaśnia odpowiednio do poszczególnych wymogów
dotyczących BIOS. Analiza przedstawionego przez Q. S.A. stanowiska potwierdza
w sposób jednoznaczny, że zaoferowany przez niego model komputera All-in-One jest
identyczny, przynajmniej w zakresie BIOS, z modelem zaoferowanym przez ww. konsorcjum,
co jedynie legitymizuje prawidłowość postępowania Zamawiającego przy dokonywaniu
badania oferty Q. S.A. co do jej zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie zmienia zasadności tego twierdzenia fakt dołączenia przez Odwołującego
do odwołania oświadczenia producenta D. z 8 czerwca 2017 r. Treść tego oświadczenia jest
zbliżona do oświadczenia firmy D. z 6 kwietnia 2017 r., jedynie pozbawiona wyjaśnienia co
do sposobu spełniania wskazanych wymagań.
Po dokonaniu badania oferty Odwołującego Q. S.A. co do jej zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dokonał sprawdzenia rynku komputerów
All-in-One dostępnych w Polsce, jak również przeprowadził badanie oferty I. S. Sp. z o.o. w
zakresie spełniania ww. wymagań z punktu 2. tabeli. Z przeprowadzonej analizy wynikało, że
jedynie komputer zaoferowany przez I. S. Sp. z o.o., produkcji L., spełnia w pełni te
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, dochował on szczególnej staranności oraz pogłębionej analizy
przedstawionych ofert przed podjęciem dalszych decyzji. Tym samym w całości wykonał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17, wobec czego zarzut
naruszenia art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.
W zaistniałej sytuacji wobec stwierdzenia powyżej przytoczonych okoliczności Zamawiający
uznał, że obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowa
przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których
łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania). Po drugie – wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście
wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.
Pierwsza przesłanka – nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec faktu, że opis przedmiotu zamówienia spowodował
ograniczenie przedmiotu zamówienia do produktu jednego konkretnego producenta, tj.
Lenovo, co stanowi ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców mogących brać udział
w postępowaniu. Doszło więc do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych
produktów innych producentów.
Druga przesłanka – orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą
umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także w sytuacji
wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie
umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego
wystąpienia o unieważnienie umowy, tj. wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem
przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu,
jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Trzecia przesłanka – wada ujawniona na tym etapie postępowania jest niemożliwa do
usunięcia, ponieważ Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert, a wszelakie interpretacje
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które prowadzą do zmiany lub
dookreślenia postanowień specyfikacji, które zostałyby poczynione w trakcie oceny ofert na
okoliczność tej oceny są niedopuszczalne.
Należy zaznaczyć również, co podnosi też Odwołujący, że w przypadku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
wykonawcy, który złożył w tym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, przysługuje
roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności
kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Takie
uprawnienie wykonawcy wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi swoiste
potwierdzenie tego, że ustawodawca przewidział sytuacje, w których Zamawiający będzie
zmuszony unieważnić postępowanie po terminie składania ofert z przyczyn, które leżą po
jego stronie.
Z uwagi na fakt, że z chronologii postępowania podczas wyboru najkorzystniejszej oferty,
która to chronologia jest uregulowana w art. 20 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zmodyfikowana nieznacznie przez art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych), zgodnie
z którą komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego
powoływanym do badania i oceny ofert oraz do oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający najpierw bada
oferty w zakresie ich zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i spośród
pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z kryteriami oceny ofert. Taka kolejność działań podczas wyboru najkorzystniejszej
oferty wynika również z kolejności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie
najpierw jest wskazanie odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2), a następnie dopiero jest
uregulowane zagadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa
(o ile nie zostały złożone) do złożenia oświadczenia, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy Zamawiający stwierdził, że oferta
Odwołującego Q. S.A. nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
powinna zostać odrzucona, a wskutek tego konieczne stało się unieważnienie postępowania
– nie był zobowiązany do wzywania Odwołującego do złożenia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie nastąpiło więc naruszenia
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uznał, że mimo stwierdzonych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego,
brak jest uzasadnienia do formalnego zrealizowania tej czynności w sytuacji, gdy
zobowiązany był do dokonania czynności wywołującej dalej idące skutki, a mianowicie
unieważnienie całego postępowania.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że uzasadnienie faktyczne informacji z 30
maja 2017 r. nie pozwala na weryfikację zasadności unieważnienia postępowania,
a Odwołujący musi się domyślać, co było podstawą do podjęcia takiej decyzji – już sama
treść odwołania wskazuje, że Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę z podstaw i istoty
tej czynności. Przede wszystkim Zamawiający, poza przytoczonym w odwołaniu jednym
zdaniem, wskazał podstawę prawną i przyczyny podjętej decyzji, realizując zobowiązanie
z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że wszyscy oferenci
brali udział w postępowaniu o sygn. KIO 821/17 i otrzymali wyrok z uzasadnieniem, było dla
Zamawiającego oczywiste, że wskazane fakty są wystarczające i jednoznaczne dla
wszystkich uczestników postępowania.
Co do zarzutu braku udowodnienia przez Zamawiającego zaistnienia okoliczności
pozwalających skorzystać z przesłanki zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych – postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy stronami sporu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił
dowody wskazujące na zasadność unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną
podstawę prawną, znane Odwołującemu. Rolą Odwołującego jest natomiast przedstawić
dowody potwierdzające fakty przeciwne, z których to on wywodzi skutki prawne.Żądanie Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej jest w świetle art. 192 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych nieuprawnione. Ponadto nie można uznać za
zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie przewiduje możliwości
zwiększenia tej kwoty.
Działanie Zamawiającego, które podjął w wyniku wcześniej popełnionych błędów
w postępowaniu, czyli unieważnienie postępowania wobec stwierdzenia naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych było zasadne i dzięki temu nie
doszło do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, określonych w art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uzasadnia oddalenie odwołania w całości.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz zaprezentowaną argumentacją Stron
i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
podając następujące uzasadnienie tej czynności: „Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 7 Ustawy jest obligatoryjne, tym
samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np.
niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na
Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu
Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Po kolejnej analizie dokumentacji przetargowej Zamawiający zmuszony jest
stwierdzić, że w trakcie postępowania nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
Ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców mogących
brać udział w postępowaniu. Określenie niżej przywołanych wymogów: 1) „BIOS zgodny ze
specyfikacją UEFI: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”, 2) „Możliwość z poziomu BIOS
(...) ustawienia portów USB w tryb braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub
całkowitego braku komunikacji z urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu
operacyjnego)”, 3) Możliwość z poziomu BIOS: (...) ustawienia hasła: administratora, Power-
On, HDD, przy update Biosu”, 4) BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI: (...) możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: (...) - stanie pracy wentylatora”
doprowadziło do ograniczenia konkurencji poprzez eliminację równoważnych produktów
innych producentów. W/w stanowisko znalazło potwierdzenie w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15.05.2017 sygn. akt: KIO 821/17. Spośród 3 złożonych
w postępowaniu ofert, 2 oferty należy odrzucić jako niezgodne z SIWZ. Tak określone
wymagania dotyczące BIOS nie są priorytetowe dla Zamawiającego i nie mogą przesądzać
o wyborze oferty.
Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także w sytuacji wypełnienia się szczególnej
przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 Ustawy, gdzie określone zostało uprawnienie
procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu
powszechnego o unieważnienie umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również
przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnienie umowy, tj. takiego naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Co w niniejszym postępowaniu nastąpiło. Ujawniona na tym etapie
postępowania, wskazana wyżej wada postępowania, jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ
Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SIWZ po terminie składania ofert,
a wszelakie interpretacje postanowień SIWZ, które prowadzą do zmiany, dookreślenia
postanowień SIWZ w przestrzeni Zamawiającego na etapie oceny ofert są niedopuszczalne.”
Powyższe uzasadnienie unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak też sama przyczyna tego unieważnienia, są, w opinii Izby,
daleko niewystarczające.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis ten powiązany jest z art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który wskazuje przypadki, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu. Jak już Strony wskazały powyżej, z przepisu tego w okolicznościach
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłaby mieć
zastosowanie wyłącznie przesłanka opisana w ust. 6, tj. naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, co mogłoby być podstawą do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do sądu o unieważnienie umowy.
Taką okolicznością według Zamawiającego jest domniemane przez niego naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić
ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców mogących brać udział w postępowaniu ze
względu na określenie przywołanych wymogów dotyczących BIOS. Jak wynika z dalszej
argumentacji Zamawiającego, stanowisko to znalazło potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO 821/17 oraz w fakcie, że spośród trzech
złożonych w postępowaniu ofert, dwie oferty należy odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – tak określone wymagania dotyczące BIOS nie są
priorytetowe dla Zamawiającego i nie mogą przesądzać o wyborze oferty.
Izba nie znalazła jednak w przywołanym wyroku żadnego stwierdzenia, z którego
wynikałoby, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców
mogących brać udział w postępowaniu ze względu na określenie przywołanych wymogów
dotyczących BIOS. Izba uznała jedynie, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji uznając za najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona i nakazała
odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Orzeczenie Izby dotyczyło też jedynie oferty złożonej przez konsorcjum J. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o., nie zaś oferty Odwołującego –
Q. S.A., której Izba w ogóle nie badała z tego względu, że nie badał jej też Zamawiający (str.
19 wyroku).
Również na obecnym etapie postępowania Zamawiający, przynajmniej w sposób oficjalny,
nie dokonał badania oferty Q. S.A. i nie dokonał jej odrzucenia. (Dodatkowo, z pisma
Zamawiającego z 30 maja 2017 r. można jedynie się domyślać, i to wyłącznie znając
okoliczności postępowania, że drugą ofertą podlegającą według Zamawiającego odrzuceniu,
jest oferta Odwołującego Q. S.A. – Zamawiający potwierdził to dopiero w odpowiedzi na
odwołanie i podczas rozprawy.) Odwołujący – Q. S.A. zaś neguje zarówno istnienie podstaw
do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie BIOS, jak też fakt, że zaoferował identyczny model komputera, co
konsorcjum J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. J. T. i R. C. Sp. z o. o.
(fakt – oznaczenia obu modeli symbolami nieco się różnią).
Poza tym z argumentacji Zamawiającego wynika, że de facto nie dokonał badania oferty
złożonej przez wykonawcę Q. S.A., lecz swoje stanowisko oparł na ofercie konsorcjum. Jest
to działanie merytorycznie i formalnie błędne, gdyż w postępowaniu ocenia się indywidualnie
każdą ofertę, a nie ofertę innego wykonawcy i na jej podstawie stwierdza, że dana oferta jest
nieprawidłowa. Nawet więc jeśli w obu ofertach naprawdę lub pozornie zaoferowano ten sam
model komputera, o identycznym ukompletowaniu, to każdą ofertę należy ocenić
indywidualnie. W obecnym więc stanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie istnieje stan, w którym dwie oferty podlegałyby odrzuceniu.
Zdaniem Izby, jak można wnioskować z argumentacji Zamawiającego, prawdziwą podstawą
faktyczną unieważnienia postępowania jest fakt, że Zamawiający zauważył, że „spośród
trzech złożonych w postępowaniu ofert, dwie oferty należy odrzucić jako niezgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia”, a „tak określone wymagania dotyczące BIOS
nie są priorytetowe dla Zamawiającego i nie mogą przesądzać o wyborze oferty”.
Powyższa argumentacja Zamawiającego prowadzi do powstania wrażenia, że problemem
jest nie tyle fakt, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób naruszający
uczciwą konkurencję (opisu tego, za wyjątkiem Zamawiającego, nie kwestionował żaden
wykonawca ani na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani teraz – ani,
wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Izba), lecz fakt, że Zamawiający musiał odrzucić ofertę
(a potencjalnie dwie oferty) i wybrać ofertę najdroższą. Tymczasem Zamawiający, po
zapoznaniu się z ofertami, doszedł do wniosku, że wymogi dotyczące BIOS nie są dla niego
aż tak istotne, by „mogły przesądzać o wyborze oferty”.
Jednak konieczność odrzucenia oferty czy ofert ze względu na niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie stanowi jeszcze podstawy do stwierdzenia przesłanki
unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych – istnieją postępowania, w których zamawiający, z powodu niespełnienia
wymagań, odrzucają kilka lub nawet kilkanaście ofert. Dla odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma też znaczenia, jak kluczowe
dla zamawiającego jest spełnienie danego wymogu – każda niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia o charakterze tzw. merytorycznym, jest równoważną
podstawą do odrzucenia oferty, bez jej waluacji.
Stwierdzenie, że dokonany opis przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej
konkurencji, gdyż tylko jeden producent jest w stanie spełnić postawione wymagania,
wymaga kompleksowej analizy rynku, a nie może być oparte jedynie na stwierdzeniu, że
w danym postępowaniu jako prawidłowa ostałaby się potencjalnie tylko jedna oferta albo że
złożono tylko trzy oferty (notabene – ze „Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2015 r.” str. 9 wynika, że
w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych, średnia liczba ofert składanych
podczas jednego postępowania wyniosła 2,90 (w roku 2014 – 2,89). W przypadku zamówień
o wartościach powyżej progów unijnych, średnia ta wyniosła 2,65 (w roku 2014 – 2,49).”
Co więcej – analiza ta nie może opierać się wyłącznie na standardowych rozwiązaniach
wskazanych w katalogach czy zawartych na stronach internetowych, lecz musi uwzględniać
okoliczność, że rynek informatyczny charakteryzuje się wyjątkowo dużą elastycznością
w konfiguracjach parametrów oferowanych produktów, czy to w zakresie sprzętu, czy
oprogramowania, a wykonawcy oraz producenci de facto przygotowują indywidualne
produkty
do
każdego
większego
zamówienia,
dostosowując
oferowany
sprzęt
i oprogramowanie do wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający takiej kompleksowej analizy nie dokonał. Należy tu przyznać też rację
Odwołującemu – I. S. Sp. z o.o. – Zamawiający mógł kwestionować treść czy pochodzenie
oświadczeń producenta czy dystrybutora sprzętu komputerowego, przedstawionych przez
Odwołujących, sam jednak nie posiadał nawet takich dowodów.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma zastosowanie na
każdym etapie postępowania, podobnie jak inna wymieniona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zasada przejrzystości postępowania. Zamawiający, choć nie zostało
to wyrażone wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do
traktowania wykonawców zgodnie z wymaganiami zasady lojalności wymaganej od strony
stosunku prawnego wobec drugiej strony. Tymczasem stwierdzenie w trakcie postępowania
(dodatkowo – pomimo braku takich sygnałów od wykonawców, choćby potencjalnych), że
postępowanie obarczone jest wadą tego typu, jest, zdaniem Izby, zaprzeczeniem zasady
uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i lojalności. Zamawiający, prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ma zobowiązania przede wszystkim
wobec wykonawców, którzy oferty złożyli (nawet te najdroższe), a nie tych potencjalnych,
którzy mogliby je złożyć, ale tego nie zrobili z nieznanych powodów. Tym samym po złożeniu
ofert zamawiający nie może pochopnie unieważnić postępowania.
Izba nie rozpoznawała zarzutów postawionych w odwołaniu Q. S.A. odnoszących się do
zgodności jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na
fakt, że Zamawiający, niezależnie od swojego przekonania o poprawności tej oferty, oferty tej
dotychczas w ogóle nie odrzucił. Tym samym Izba nie może ocenić prawidłowości czynności,
która nie została dokonana. Podobnie o ofercie Odwołującego Q. S.A. Izba nie
wypowiedziała się w wyroku KIO 821/17, tym samym trudno mówić o „zaniechaniu
wykonania w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2017 r., sygn. KIO
821/17, tj. niedokonaniu badania i oceny oferty spółki Q. S.A.” Jak była mowa o tym powyżej,
w przywołanym wyroku Izba uznała zarzut dotyczący Q. S.A. za przedwczesny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1173/17 z dnia 2017-07-04
