rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1226/17
KIO 1226/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2017 roku przez
Odwołującego – A.C. Sp. z o.o. z siedzibą w B.-Ł., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. W. SPZOZ z siedzibą w
B.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2017 roku przez
Odwołującego – A.C. Sp. z o.o. z siedzibą w B.-Ł., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. W. SPZOZ z siedzibą w
B.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania, następnie
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr E. W. SPZOZ z siedzibą w B. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedmiu tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w B.-Ł. tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego
im. dr E. W. SPZOZ z siedzibą w B. na rzecz Odwołującego A. C. Sp. z o.o. z
siedzibą w B.-Ł. kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1226/17
UZUASADNIENIE
W dniu 14 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
z 29 stycznia 2004 roku (tj. Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zmianami), zwaną dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w G., zwany dalej
„Odwołującym”.
Zamawiający: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. W. SPZOZ
z siedzibą w B. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie na zakup
komputerów PC (na podstawie ogłoszenia nr … opublikowanego w BZP z dnia 2017-05-23
roku).
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego w polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania przetargowego. Odwołujący zarzucał
naruszenie:
1.
zastosowanie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi że jej treść nie odpowiada SIWZ, pomimo iż treść oferty była zgodna z SIWZ;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp czyli prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku
z zaniechaniem wskazanych czynności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Ponadto, wnoszono o:
1.
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony Odwołującej tj. Prezesa Spółki A. C.
Sp. z o.o. – T. K. (adres:…) na okoliczności spełnienia przez towar zaproponowany przez
Odwołującego normy ENERGY STAR oraz
2.
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Leszka Wawryków (adres: ul. …)
na okoliczność spełnienia przez towar zaproponowany przez Odwołującego normy E. S.;
3.
zwrócenie się do U. R. E. (Al. …) czy strona internetowa www…. zawiera katalogi
produktów spełniających normy E. S., czy produkt zaproponowany przez Odwołującego
spełnia normy E. S.;
4.
dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki na okoliczność
spełnienia przez zaoferowany towar przez Odwołującego normy E. S. opisania na jakich
stronach internetowych znajdują się katalogi produktów spełniających normę E. S., czy
strona internetowa www.energystar.gov jest przeznaczona dla produktów dedykowanych na
rynek S. Z. A. i K., czy strona internetowa www.eu-energystar.org zawiera katalogi
produktów spełniających normy E. S.
Wiadomość o okoliczności stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący
powziął w dniu 9 czerwca 2017 roku, więc termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w ustawowym terminie. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że
ma interes prawy do wnoszenia środków ochrony prawnej albowiem, w przypadku
uwzględniania odwołania byłby podmiotem, który uzyskałby zamówienie, gdyż zaoferował
najkorzystniejszą ofertę.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę na zakup komputerów PC.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 293.800,00 zł.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Odwołującego oraz N. Sp. z o.o. Oferta
Odwołującego wynosiła 248.999,72 zł (zaproponowany okres gwarancji wynosił 60
miesięcy), a oferta N. Sp. z o.o. wyniosła 322.546,59 zł (zaproponowany okres gwarancji
wynosił 36 miesięcy). W związku z czym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (przy
założeniu, że Zamawiający uznałby ją za zgodną z SIWZ).
W dniu 9 czerwca 2017 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że odrzuca
jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia
nie posiada wpisu na stronie www.energystar.gov wymaganego w postępowaniu. W związku
z faktem, iż druga oferta przekraczała wartość, jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na
zakup przedmiotu zamówienia postępowania zostało unieważnione.
Odwołujący zaoferował komputery PC - model A. S. … (producent A. S.A.).
Komputery w ocenie Odwołującego spełniają wymagania normy E. S.
Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż oferta złożona
przez Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. W załączniku nr 2 zawierającym opis
zamówienia w formie oświadczenia Odwołującego wpisane jest jedno z dodatkowych
wymagań tj. Komputery spełniają wymagania normy E. S. - wpis dotyczący oferowanego
komputera
znajduje
się
w
internetowym
katalogu
www.energystar.gov.
Z powyższego zapisu wynika, że Zamawiający chciał, aby zaoferowane komputery spełniły
wymagania dotyczące normy E. S., a wpis/wypis ze strony internetowej należy traktować
jako dowód potwierdzający spełnienie tych norm przez oferowany produkt.
Komputery zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymagania normy E.S., co
potwierdza de facto wskazany powód odrzucenia oferty - Zamawiający nie twierdzi, iż
zaoferowane komputery nie spełniają normy E. S., a jedynie pisze, że nie znajduje się w
katalogu zarejestrowanym na stronie internetowej www….
Oczywiście, na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający może żądać złożenia
certyfikatu E. S.. Na terenie Unii Europejskiej oficjalnym certyfikatem potwierdzającym
efektywność energetyczną produktów jest dokument E. S., o którego zdobycie wnioskuje się
do Komisji Europejskiej. Żądanie certyfikatu E. S. jest zalecane jako jeden ze sposobów
realizacji tzw. "zielonych zamówień" i zostało wprost wskazane w treści Komunikatu Komisji
Europejskiej KE COM (2008) z dnia 16.07.2008r.
Zamawiający winien dopuścić też dokumenty równoważne m.in. wydruk ze strony
internetowej przykładowo http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov.
Odwołujący składając oświadczenie o treści zawartej w opisie zamówienia -
oświadczył, iż jego produkt spełnia normy E. S., Dodatkowo, po odrzuceniu oferty wysłał do
zamawiającego potwierdzenie spełnienia tej normy wydrukowanej na stronie internetowej
zawierającej katalog produktów dedykowanych na rynek Unii Europejskiej tj. www….
Katalog zawarty na stronie internetowej www.energystar.gov jest katalogiem
produktów dedykowanych na S. Z. oraz K., a nie na Unię Europejską. Katalog produktów
określonych na stronie … jest rozszerzeniem katalogu znajdującego się na stronie
energystar.gov. E. S. jest programem amerykańskim, ale na całym świecie istnieją
poszczególne katalogu zapoczątkowane dzięki podpisanym partnerstwom przez rząd
amerykański. Rząd S. Z. zawarł formalną umowę z Unią Europejską w celu implementacji
programu E. S. dla wyposażenia biurowego dla rynków Europejskich od roku 2001. Rząd S.
Z. otrzymuje informacje o ograniczonej liczbie produktów certyfikowanych E.S. i dostępnych
w Unii Europejskiej. Marka A. nie występuje w katalogu zamieszczonym na stronie
energystar.gov, ponieważ nie oferuje swoich produktów na rynek amerykański a jedynie na
rynek Unii Europejskiej.
Na
stronie
internetowej,
na
którą
powołuje
się
Zamawiający
https ://www….. jest napisane, że katalogiem dla rynku UE jest eu-energystar.org. Z tej
strony można pobrać certyfikaty w programie E. S. Strona internetowa ta jest właściwą
stroną do pobrania certyfikatów spełnienia norm E. S. dla produktów dedykowanych na rynek
UE. Ponadto, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podmiotem, który weryfikuje
spełnienie przez dane produkty norm wynikających z programu E. S. jest Urząd Regulacji
Energetyki. U producenta zaoferowanej marki komputerów został przeprowadzony audyt
wspomnianego urzędu, który stwierdził, iż oferowane produkty spełniają wymienione normy.
Na potwierdzenie tego twierdzenia Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka.
Na koniec Odwołujący dodał, Urząd Zamówień Publicznych wydał oficjalną broszurę
pod tytułem: „Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji. Nowe unijne
dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych” pod redakcją
Magdaleny Olejarz - Urząd Zamówień Publicznych (ISBN: …). W punkcie 2.9.2.4. tej
broszury czytamy:
Motyw 95 preambuły dyrektywy 2014/24/UE odwołuje się do rozporządzenia (WE) nr
106/2008 w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej
urządzeń biurowych jako przykładu ustawodawstwa unijnego, w którym wprowadzone
zostały obowiązkowe wymogi dotyczące zamówień publicznych w sektorze urządzeń
biurowych. Rozporządzenie ustanawia zasady znakowania efektywności energetycznej
urządzeń biurowych dla Unii Europejskiej, które określono w umowie z dnia 20 grudnia 2006
r. w sprawie koordynacji programów znakowania efektywności energetycznej urządzeń
biurowych zawartej między Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki i Wspólnotą
Europejską. Rozporządzenie ma zastosowanie do grup urządzeń biurowych określonych w
Załączniku C do Umowy, który kompleksowo określa specyfikacje dla sprzętu
komputerowego, monitorów oraz urządzeń do przetwarzania obrazu. Specyfikacje precyzują
kryteria efektywności energetycznej odwołując się do wymogów w zakresie poboru mocy dla
różnych trybów operacyjnych urządzeń (np. trybu włączonego, uśpienia, bezczynności), jak
i typowego zużycia energii (TEC). Szczegółowe specyfikacje Energy Star dla urządzeń
biurowego sprzętu komputerowego dostępne są na stronie; http://....”
Tak więc Urząd Zamówień Publicznych wyraźnie wskazuje, iż Zamawiający ma
prawo żądać produktów spełniających normy E. S. Jednak udowodnienie tego nie może
zostać oparte jedynie na posiadaniu certyfikatu czy naklejki, ale można to udowodnić
również za pomocą wpisu w katalog znajdujący się na specjalnej stronie … Ograniczenie
możliwości zaoferowanie produktów jedynie do produktów zawartych w katalogach sprzętu
zawartych na stronie energystar.gov ograniczałoby konkurencję, gdyż oferent nie mógłby
zaoferować produkt, który co prawda spełnia te normy, ale nie jest skatalogowany na stronie
… Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdyż marka A. jest
produktem równoważnym do marek oferowanych na rynku amerykańskim (np. D.).
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska Stron postępowania odwoławczego oraz dowody przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a stwierdzenie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Taki wykonawca (kwestionujący czynność
odrzucenia jego oferty) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli
jego oferta okaże się ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez
czynność ponownej oceny ofert.
Do postepowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Izba ustaliła, że:
Z SIWZ z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, że Zamawiający wymagał aby
oferowane komputery spełniały wymagania normy E. S., co potwierdzać miał wpis dotyczący
oferowanego komputera, który znajdować się miało w internetowym katalogu www…
Odwołujący w ofercie, w formularzu ofertowym wskazał w wymaganym miejscu
Producent A. S.A. Model komputera A.S. …
Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania wskazał, że odrzuca ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu braku poprawności
merytorycznej, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia nie posiada wpisu na stronie
…
wymaganego w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że unieważnia
postępowanie, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Z powyższą oceną swojej oferty Odwołujący się nie zgadzał i ostatecznie wniósł do
prezesa KIO odwołanie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający stoi na stanowisku, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp jest całkowicie bezzasadny. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w Załączniku nr 2 „Wymagania dodatkowe” wymagał aby wpis dotyczący
oferowanego komputera znajdował się w internetowym katalogu
www…
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia przez
wykonawcę certyfikatu ani żadnego innego dokumentu, który miałby potwierdzać spełnienie
przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań normy E. S., wymagał jedynie, aby w
internetowym katalogu znajdował się wpis dotyczący oferowanego komputera.
Wykonawca - zarówno w korespondencji kierowanej do Zamawiającego po
otrzymaniu informacji o odrzuceniu jego oferty, jak i w treści wniesionego odwołania - usiłuje
redefiniować intencje Zamawiającego wynikające z powyżej przytoczonego fragmentu SIWZ.
Odwołujący twierdzi, że istotą tego zapisu było żądanie, aby oferowane komputery spełniały
wymagania normy E. S., co winno zostać potwierdzone wydrukiem ze strony
www…
.
Zamawiający stanowczo sprzeciwia się takiemu twierdzeniu i stoi na stanowisku, że
wskazany zapis SIWZ jest klarowny i nie wymaga ze strony wykonawców dodatkowej
interpretacji. Gdyby intencja Zamawiającego faktycznie była taka, jak próbuje wykazać
Odwołujący, wówczas zamawiający miałby obowiązek wyspecyfikowania żądanego
dokumentu zarówno w treści SIWZ (w części 8 SIWZ pkt. 8.4. ppkt.4) jak i w ogłoszeniu
o zamówieniu. Tymczasem Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty żadnego
dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane komputery normy E. S. Gdyby
takie wymaganie zostało zdefiniowane, wówczas - w przypadku braku takiego dokumentu w
ofercie, Zamawiający miałby obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia/uzupełnienia tego
dokumentu. W takiej sytuacji wykonawca mógłby, powołując się na §13 ust.4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
próbować przedłożyć - jako dokument równoważny do wymaganego - wydruk ze strony
www….Skoro jednak Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnego dokumentu, trudno
mówić o jego odpowiedniku czy o dokumencie równoważnym. Tymczasem Odwołujący po
otrzymaniu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty domagał się od Zamawiającego uznania
przesłanego wydruku ze strony
www….
Wymogiem SIWZ było aby model oferowanego komputera znajdował się na liście
produktów certyfikowanych przez U.S. E. P. A. (EPA), co Zamawiający był w stanie
samodzielnie zweryfikować jako, że lista ta jest jawna i powszechnie dostępna.
Przeprowadzenie weryfikacji wykazało, że oferowany przez Odwołującego model
komputerów nie znajduje się na wskazanej stronie. W konsekwencji bezsprzecznym jest., że
Odwołujący nie uczynił zadość wymogowi jasno sprecyzowanemu przez Zamawiającego w
SIWZ, w związku z czym Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, ze Odwołujący nie zaskarżył w odpowiednim momencie
postanowienia SIWZ, z którego wynikał obowiązek spełnienia tego wymogu, choć na
podstawie art.180 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało mu prawo odwołania wobec czynności
opisu przedmiotu zamówienia. W toku postępowania Odwołujący mógł na podstawie art. 38
ust.1 ustawy Pzp zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym także
wystąpić z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania komputerów nie posiadającychżądanego wpisu, lecz posiadających wpis na stronie wskazanej przez Odwołującego. Z tej
możliwości Odwołujący nie skorzystał.
Odstępstwo od pierwotnego wymogu na etapie oceny ofert stanowiłoby
nieuprawnioną zmianę treści SIWZ i godziłoby w zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Po otrzymaniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty, tj. w dniach: 09.06.2017 r.
i 14.06.2017 r Odwołujący wystosował do Zamawiającego żądanie przywrócenia odrzuconej
oferty do postępowania i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej wskazując dopiero na tym
etapie, iż jego zdaniem, wymóg posiadania przez oferowany przedmiot zamówienia wpisu na
stronie
www ….
jest nieuprawniony, a Zamawiający winien uznać za równoważny wpis
posiadany przez przedmiot zamówienia na stronie www… W związku z. niewykorzystaniem
przez Odwołującego przysługujących mu uprawnień na wcześniejszym etapie należało
uznać żądanie za spóźnione i bezskuteczne.
W celu udowodnienia równoważności wpisu, Odwołujący powołał się na treść Umowy
między rządem S. Z. A. a W. E. w sprawie koordynacji programów znakowania efektywności
energetycznej urządzeń biurowych twierdząc, że zgodnie z tą umową katalog produktów
dostępny na stronie www… jest katalogiem rozszerzającym w stosunku do katalogu
dostępnego na stronie www.energystar.gov. oraz, że katalog dostępny na stronie
www….
jest katalogiem „produktów dedykowanych na S. Z. oraz K., a nie na U. E.”. Powyższa
argumentacja jest błędna.
Istnieje zasadnicza i oczywista różnica pomiędzy wagą wpisu produktu w katalogu
www….
- gdzie znajdują się wyłącznie produkty certyfikowane przez niezależne laboratoria i
wpisem produktu w katalogu www… - gdzie znajdują się produkty marek dostępnych jedynie
na terenie UE, które nie podlegają tak rygorystycznym wymogom w zakresie certyfikacji. W
przypadku produktów wprowadzanych, do obrotu jedynie na rynku UE, podmiot zarządzający
umożliwia uczestnikom programu certyfikację własną zakwalifikowanych produktów. W
przypadku produktów wprowadzanych do obrotu na rynku USA, podmiot zarządzający
wymaga, aby uczestnicy programu spełnili wymóg certyfikacji zewnętrznej.
Wpis na stronie www.energystar.gov nie dotyczy jedynie komputerów produkowanych
na rynek S. Z. i K. Komputery, które są wprowadzane do obrotu na rynku USA (niezależnie
od tego, czy zostały wprowadzone do obrotu na rynku EU czy nie) będą wpisane do rejestru
na tej stronie, tylko pod warunkiem pozytywnego wyniku certyfikacji zewnętrznej. Certyfikacja
zewnętrzna oznacza w tym wypadku zbiór procedur w ramach programu ENERGY STAR S.
Z. A. stosowany przez niezależną organizację w celu zapewnienia zgodności, produktów z
wymogami programu E. S. Procedury te obejmują prowadzenie badań w laboratorium
spełniającym międzynarodowe normy w zakresie jakości i kompetencji. Procedury te
obejmują również wymóg przeglądu dokumentacji w celu ustalenia kwalifikowalności do E. S.
oraz ciągłą weryfikację w celu zapewnienia stałej zgodności. Z kolei w przypadku
komputerów wprowadzanych do obrotu jedynie na rynku UE, a nie wprowadzanych do
obrotu na rynku USA, dopuszcza się, aby te komputery były poddane jedynie certyfikacji
własnej, która oznacza zbiór procedur w zakresie kwalifikacji produktów w ramach programu
E. S. Unii Europejskiej, gdzie uczestnik programu zapewnia, aby zarejestrowany produkt
spełniał wymogi wszystkich stosownych przepisów odpowiednich wspólnych specyfikacji i
oświadcza, że produkt ten je spełnia.
Z uwagi na powyższe Zamawiający wymagał wpisu oferowanych komputerów na
stronie www…. ponieważ jego zamiarem było dokonanie zakupu komputerów, co do których
będzie miał pewność, że zostały one poddane rygorystycznym testom przez niezależny
organ. Z uwagi na to, że Zamawiający jako szpital jest administratorem danych szczególnie
wrażliwych, tzn. dokumentacji medycznej oraz danych osobowych pacjentów, dążono do
zakupu komputerów sprawdzonych, zweryfikowanych marek dających gwarancje
niezawodnego działania i prawidłowego przeprowadzenia procesu zabezpieczenia przed
zagrożeniem atakami hakerskimi.
Zamawiający podkreślił, że kwestionowany przez Odwołującego wymóg posiadania
przez oferowany przedmiot zamówienia wpisu na stronie
www….
w żaden sposób nie
ogranicza
konkurencji,
ponieważ
wszystkie
parametry
określone
w
SI1WZ,
z istnieniem żądanego wpisu włącznie, spełniają co najmniej takie marki komputerów jak HP,
L. czy D.
W sytuacji stwierdzonego przez Zamawiającego braku równoważności pomiędzy w/w
dwoma rodzajami wpisów i tym samym dwoma różnymi rodzajami katalogów sprzętu,żądania Odwołującego uznać należy za próbę wymuszenia na Zamawiającym udzielenia
zamówienia - i w konsekwencji ~ wydatkowania środków publicznych na sprzęt nie
spełniający wymagań Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Nie jest sporne między Stronami, że Zamawiający wymagał produktów zgodnych
z normą E. S., co potwierdzać miał wpis na stronie ww.energystar.gov.
Przeprowadzając badanie i ocenę ofert, Zamawiający na wymienionej stronie nie
dotarł do produktu oferowanego przez Odwołującego i z tego powodu uznał złożoną ofertę
za nieprawidłową, następnie odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w swoim stanowisku pisemnym i na rozprawie, po wprowadzeniu do
wyszukiwarki adresu linku podanego przez Odwołującego w oświadczeniu z 3 lipca 2017
roku otrzymano dokument dedykowany dla komputera oznaczonego tożsamo z produktem
oferowanym przez Odwołującego w ofercie. Podobny efekt otrzymano po dokonaniu przez
Izbę ciągu czynności opisanych przez Odwołującego w piśmie procesowym. Mianowicie,
o wprowadzeniu do wyszukiwarki adresu www.enegrystar.gov, wejściu w zakładkę partner
resources, następnie International Implementation of Energy Star, możliwe jest przejście na
stronę www… Na stronie tej możliwie jest wprowadzenie symbolu lub nazwy produktu i
przejście do danych właściwych dla tego produktu potwierdzających zgodność
z normą E.S.
Tak więc, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, możliwe jest odszukanie
oferowanego sprzętu przez stronę www.energystar.gov. Jeżeli więc na wymaganej stronie
podane są dane dla produktu oferowanego przez Odwołującego, to wymaganie SIWZ
zostało spełnione. Produkty znajdujące się w na stronie www…. są produktami znajdującymi
się na stronie www…., skoro strona ta odnosi się do www….
Ze strony www.energystar.gov wynika również, że organizacje, które współpracują
z międzynarodowymi partnerami w celu sprzedaży produktów kwalifikowanych do produktów
E. S. w innych krajach, spełniają te same wymogi techniczne lub wymogi kwalifikowalności,
co program S. Z.
Nawet jednak gdyby to stwierdzenie nie było zamieszczone na wskazanej w SIWZ
stronie, to odwołanie podlegałoby uwzględnieniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający
odnosił się w SIWZ jedynie do wymogu wpisu produktu na danej stronie internetowej.
Wszelkie więc dywagacje strony Zamawiającej o różnicach w procesie certyfikacji, intencji
Zamawiającego, że chciał kupić sprzęt, którego zgodność z normą E. S. weryfikowana jest
przez niezależne podmioty nie znajdują oparcia w zapisach SIWZ. Specyfikacja wymagała
aby oferowane komputery spełniały wymagania normy E. S., co potwierdzać miał wpis
dotyczący oferowanego komputera, który znajdować się miał w internetowym katalogu
www…. Ofertę Odwołującego odrzucono jako niezgodną z SIWZ przez brak wpisu na
wymienionej stronie. W informacji o wyniku postępowania Izba nie dopatrzyła się stwierdzeń,
które podawałyby w wątpliwość fakt spełniania przez oferowany model komputera wymagań
normy E.S. Powody odrzucenia oferty były stricte formalne, związane z brakiem wymienienia
sprzętu pod określonym adresem internetowym, co okazało się nie być zgodne ze stanem
rzeczywistym.
Co więcej niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, że „jako szpital jest
administratorem danych szczególnie wrażliwych, tzn. dokumentacji medycznej oraz danych
osobowych pacjentów, dążono do zakupu komputerów sprawdzonych, zweryfikowanych
marek dających gwarancje niezawodnego działania i prawidłowego przeprowadzenia
procesu zabezpieczenia przed zagrożeniem atakami hakerskimi”. Jak prawidłowo zauważył
Odwołujący i co jest wiedzą powszechnie dostępną dla przeciętnego użytkownika internetu
i sprzętu komputerowego, wymogi normy E. S. dotyczą energooszczędności sprzętu
komputerowego. Zupełnie niezrozumiałym jest w jaki sposób wpisanie produktu na określoną
stronę internetową dawałoby Zamawiającemu gwarancję zabezpieczenia przed atakami
hakerskimi. Jest to raczej kwestia, którą zapewnić może odpowiednia konfiguracja sprzętu
oraz oprogramowanie systemowe, a nie komputer jako urządzenie samo w sobie.
Podsumowując, odróżnić należało opis przedmiotu zamówienia zawierający
określone wymogi dla sprzętu od sposobu potwierdzenia spełniania tych wymagań, gdzie
Zamawiający ograniczył swoją rolę do weryfikacji formalnej.
Reasumując, z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
unieważnienia postępowania. Izba nakazała również ponowienie procesu badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp,
a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty
postępowania Stronie Odwołującej, w tym koszty zastępstwa procesowego maksymalnej
kwocie dopuszczonej rozporządzeniem w wysokości 3 600 zł.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania, następnie
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr E. W. SPZOZ z siedzibą w B. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedmiu tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w B.-Ł. tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego
im. dr E. W. SPZOZ z siedzibą w B. na rzecz Odwołującego A. C. Sp. z o.o. z
siedzibą w B.-Ł. kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1226/17
UZUASADNIENIE
W dniu 14 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
z 29 stycznia 2004 roku (tj. Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zmianami), zwaną dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w G., zwany dalej
„Odwołującym”.
Zamawiający: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. W. SPZOZ
z siedzibą w B. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie na zakup
komputerów PC (na podstawie ogłoszenia nr … opublikowanego w BZP z dnia 2017-05-23
roku).
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego w polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania przetargowego. Odwołujący zarzucał
naruszenie:
1.
zastosowanie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi że jej treść nie odpowiada SIWZ, pomimo iż treść oferty była zgodna z SIWZ;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp czyli prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku
z zaniechaniem wskazanych czynności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Ponadto, wnoszono o:
1.
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony Odwołującej tj. Prezesa Spółki A. C.
Sp. z o.o. – T. K. (adres:…) na okoliczności spełnienia przez towar zaproponowany przez
Odwołującego normy ENERGY STAR oraz
2.
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Leszka Wawryków (adres: ul. …)
na okoliczność spełnienia przez towar zaproponowany przez Odwołującego normy E. S.;
3.
zwrócenie się do U. R. E. (Al. …) czy strona internetowa www…. zawiera katalogi
produktów spełniających normy E. S., czy produkt zaproponowany przez Odwołującego
spełnia normy E. S.;
4.
dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki na okoliczność
spełnienia przez zaoferowany towar przez Odwołującego normy E. S. opisania na jakich
stronach internetowych znajdują się katalogi produktów spełniających normę E. S., czy
strona internetowa www.energystar.gov jest przeznaczona dla produktów dedykowanych na
rynek S. Z. A. i K., czy strona internetowa www.eu-energystar.org zawiera katalogi
produktów spełniających normy E. S.
Wiadomość o okoliczności stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący
powziął w dniu 9 czerwca 2017 roku, więc termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w ustawowym terminie. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że
ma interes prawy do wnoszenia środków ochrony prawnej albowiem, w przypadku
uwzględniania odwołania byłby podmiotem, który uzyskałby zamówienie, gdyż zaoferował
najkorzystniejszą ofertę.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę na zakup komputerów PC.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 293.800,00 zł.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Odwołującego oraz N. Sp. z o.o. Oferta
Odwołującego wynosiła 248.999,72 zł (zaproponowany okres gwarancji wynosił 60
miesięcy), a oferta N. Sp. z o.o. wyniosła 322.546,59 zł (zaproponowany okres gwarancji
wynosił 36 miesięcy). W związku z czym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (przy
założeniu, że Zamawiający uznałby ją za zgodną z SIWZ).
W dniu 9 czerwca 2017 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że odrzuca
jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia
nie posiada wpisu na stronie www.energystar.gov wymaganego w postępowaniu. W związku
z faktem, iż druga oferta przekraczała wartość, jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na
zakup przedmiotu zamówienia postępowania zostało unieważnione.
Odwołujący zaoferował komputery PC - model A. S. … (producent A. S.A.).
Komputery w ocenie Odwołującego spełniają wymagania normy E. S.
Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż oferta złożona
przez Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. W załączniku nr 2 zawierającym opis
zamówienia w formie oświadczenia Odwołującego wpisane jest jedno z dodatkowych
wymagań tj. Komputery spełniają wymagania normy E. S. - wpis dotyczący oferowanego
komputera
znajduje
się
w
internetowym
katalogu
www.energystar.gov.
Z powyższego zapisu wynika, że Zamawiający chciał, aby zaoferowane komputery spełniły
wymagania dotyczące normy E. S., a wpis/wypis ze strony internetowej należy traktować
jako dowód potwierdzający spełnienie tych norm przez oferowany produkt.
Komputery zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymagania normy E.S., co
potwierdza de facto wskazany powód odrzucenia oferty - Zamawiający nie twierdzi, iż
zaoferowane komputery nie spełniają normy E. S., a jedynie pisze, że nie znajduje się w
katalogu zarejestrowanym na stronie internetowej www….
Oczywiście, na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający może żądać złożenia
certyfikatu E. S.. Na terenie Unii Europejskiej oficjalnym certyfikatem potwierdzającym
efektywność energetyczną produktów jest dokument E. S., o którego zdobycie wnioskuje się
do Komisji Europejskiej. Żądanie certyfikatu E. S. jest zalecane jako jeden ze sposobów
realizacji tzw. "zielonych zamówień" i zostało wprost wskazane w treści Komunikatu Komisji
Europejskiej KE COM (2008) z dnia 16.07.2008r.
Zamawiający winien dopuścić też dokumenty równoważne m.in. wydruk ze strony
internetowej przykładowo http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov.
Odwołujący składając oświadczenie o treści zawartej w opisie zamówienia -
oświadczył, iż jego produkt spełnia normy E. S., Dodatkowo, po odrzuceniu oferty wysłał do
zamawiającego potwierdzenie spełnienia tej normy wydrukowanej na stronie internetowej
zawierającej katalog produktów dedykowanych na rynek Unii Europejskiej tj. www….
Katalog zawarty na stronie internetowej www.energystar.gov jest katalogiem
produktów dedykowanych na S. Z. oraz K., a nie na Unię Europejską. Katalog produktów
określonych na stronie … jest rozszerzeniem katalogu znajdującego się na stronie
energystar.gov. E. S. jest programem amerykańskim, ale na całym świecie istnieją
poszczególne katalogu zapoczątkowane dzięki podpisanym partnerstwom przez rząd
amerykański. Rząd S. Z. zawarł formalną umowę z Unią Europejską w celu implementacji
programu E. S. dla wyposażenia biurowego dla rynków Europejskich od roku 2001. Rząd S.
Z. otrzymuje informacje o ograniczonej liczbie produktów certyfikowanych E.S. i dostępnych
w Unii Europejskiej. Marka A. nie występuje w katalogu zamieszczonym na stronie
energystar.gov, ponieważ nie oferuje swoich produktów na rynek amerykański a jedynie na
rynek Unii Europejskiej.
Na
stronie
internetowej,
na
którą
powołuje
się
Zamawiający
https ://www….. jest napisane, że katalogiem dla rynku UE jest eu-energystar.org. Z tej
strony można pobrać certyfikaty w programie E. S. Strona internetowa ta jest właściwą
stroną do pobrania certyfikatów spełnienia norm E. S. dla produktów dedykowanych na rynek
UE. Ponadto, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podmiotem, który weryfikuje
spełnienie przez dane produkty norm wynikających z programu E. S. jest Urząd Regulacji
Energetyki. U producenta zaoferowanej marki komputerów został przeprowadzony audyt
wspomnianego urzędu, który stwierdził, iż oferowane produkty spełniają wymienione normy.
Na potwierdzenie tego twierdzenia Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka.
Na koniec Odwołujący dodał, Urząd Zamówień Publicznych wydał oficjalną broszurę
pod tytułem: „Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji. Nowe unijne
dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych” pod redakcją
Magdaleny Olejarz - Urząd Zamówień Publicznych (ISBN: …). W punkcie 2.9.2.4. tej
broszury czytamy:
Motyw 95 preambuły dyrektywy 2014/24/UE odwołuje się do rozporządzenia (WE) nr
106/2008 w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej
urządzeń biurowych jako przykładu ustawodawstwa unijnego, w którym wprowadzone
zostały obowiązkowe wymogi dotyczące zamówień publicznych w sektorze urządzeń
biurowych. Rozporządzenie ustanawia zasady znakowania efektywności energetycznej
urządzeń biurowych dla Unii Europejskiej, które określono w umowie z dnia 20 grudnia 2006
r. w sprawie koordynacji programów znakowania efektywności energetycznej urządzeń
biurowych zawartej między Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki i Wspólnotą
Europejską. Rozporządzenie ma zastosowanie do grup urządzeń biurowych określonych w
Załączniku C do Umowy, który kompleksowo określa specyfikacje dla sprzętu
komputerowego, monitorów oraz urządzeń do przetwarzania obrazu. Specyfikacje precyzują
kryteria efektywności energetycznej odwołując się do wymogów w zakresie poboru mocy dla
różnych trybów operacyjnych urządzeń (np. trybu włączonego, uśpienia, bezczynności), jak
i typowego zużycia energii (TEC). Szczegółowe specyfikacje Energy Star dla urządzeń
biurowego sprzętu komputerowego dostępne są na stronie; http://....”
Tak więc Urząd Zamówień Publicznych wyraźnie wskazuje, iż Zamawiający ma
prawo żądać produktów spełniających normy E. S. Jednak udowodnienie tego nie może
zostać oparte jedynie na posiadaniu certyfikatu czy naklejki, ale można to udowodnić
również za pomocą wpisu w katalog znajdujący się na specjalnej stronie … Ograniczenie
możliwości zaoferowanie produktów jedynie do produktów zawartych w katalogach sprzętu
zawartych na stronie energystar.gov ograniczałoby konkurencję, gdyż oferent nie mógłby
zaoferować produkt, który co prawda spełnia te normy, ale nie jest skatalogowany na stronie
… Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdyż marka A. jest
produktem równoważnym do marek oferowanych na rynku amerykańskim (np. D.).
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska Stron postępowania odwoławczego oraz dowody przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a stwierdzenie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Taki wykonawca (kwestionujący czynność
odrzucenia jego oferty) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli
jego oferta okaże się ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez
czynność ponownej oceny ofert.
Do postepowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Izba ustaliła, że:
Z SIWZ z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, że Zamawiający wymagał aby
oferowane komputery spełniały wymagania normy E. S., co potwierdzać miał wpis dotyczący
oferowanego komputera, który znajdować się miało w internetowym katalogu www…
Odwołujący w ofercie, w formularzu ofertowym wskazał w wymaganym miejscu
Producent A. S.A. Model komputera A.S. …
Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania wskazał, że odrzuca ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu braku poprawności
merytorycznej, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia nie posiada wpisu na stronie
…
wymaganego w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że unieważnia
postępowanie, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Z powyższą oceną swojej oferty Odwołujący się nie zgadzał i ostatecznie wniósł do
prezesa KIO odwołanie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający stoi na stanowisku, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp jest całkowicie bezzasadny. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w Załączniku nr 2 „Wymagania dodatkowe” wymagał aby wpis dotyczący
oferowanego komputera znajdował się w internetowym katalogu
www…
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia przez
wykonawcę certyfikatu ani żadnego innego dokumentu, który miałby potwierdzać spełnienie
przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań normy E. S., wymagał jedynie, aby w
internetowym katalogu znajdował się wpis dotyczący oferowanego komputera.
Wykonawca - zarówno w korespondencji kierowanej do Zamawiającego po
otrzymaniu informacji o odrzuceniu jego oferty, jak i w treści wniesionego odwołania - usiłuje
redefiniować intencje Zamawiającego wynikające z powyżej przytoczonego fragmentu SIWZ.
Odwołujący twierdzi, że istotą tego zapisu było żądanie, aby oferowane komputery spełniały
wymagania normy E. S., co winno zostać potwierdzone wydrukiem ze strony
www…
.
Zamawiający stanowczo sprzeciwia się takiemu twierdzeniu i stoi na stanowisku, że
wskazany zapis SIWZ jest klarowny i nie wymaga ze strony wykonawców dodatkowej
interpretacji. Gdyby intencja Zamawiającego faktycznie była taka, jak próbuje wykazać
Odwołujący, wówczas zamawiający miałby obowiązek wyspecyfikowania żądanego
dokumentu zarówno w treści SIWZ (w części 8 SIWZ pkt. 8.4. ppkt.4) jak i w ogłoszeniu
o zamówieniu. Tymczasem Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty żadnego
dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane komputery normy E. S. Gdyby
takie wymaganie zostało zdefiniowane, wówczas - w przypadku braku takiego dokumentu w
ofercie, Zamawiający miałby obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia/uzupełnienia tego
dokumentu. W takiej sytuacji wykonawca mógłby, powołując się na §13 ust.4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
próbować przedłożyć - jako dokument równoważny do wymaganego - wydruk ze strony
www….Skoro jednak Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnego dokumentu, trudno
mówić o jego odpowiedniku czy o dokumencie równoważnym. Tymczasem Odwołujący po
otrzymaniu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty domagał się od Zamawiającego uznania
przesłanego wydruku ze strony
www….
Wymogiem SIWZ było aby model oferowanego komputera znajdował się na liście
produktów certyfikowanych przez U.S. E. P. A. (EPA), co Zamawiający był w stanie
samodzielnie zweryfikować jako, że lista ta jest jawna i powszechnie dostępna.
Przeprowadzenie weryfikacji wykazało, że oferowany przez Odwołującego model
komputerów nie znajduje się na wskazanej stronie. W konsekwencji bezsprzecznym jest., że
Odwołujący nie uczynił zadość wymogowi jasno sprecyzowanemu przez Zamawiającego w
SIWZ, w związku z czym Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, ze Odwołujący nie zaskarżył w odpowiednim momencie
postanowienia SIWZ, z którego wynikał obowiązek spełnienia tego wymogu, choć na
podstawie art.180 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało mu prawo odwołania wobec czynności
opisu przedmiotu zamówienia. W toku postępowania Odwołujący mógł na podstawie art. 38
ust.1 ustawy Pzp zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym także
wystąpić z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania komputerów nie posiadającychżądanego wpisu, lecz posiadających wpis na stronie wskazanej przez Odwołującego. Z tej
możliwości Odwołujący nie skorzystał.
Odstępstwo od pierwotnego wymogu na etapie oceny ofert stanowiłoby
nieuprawnioną zmianę treści SIWZ i godziłoby w zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Po otrzymaniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty, tj. w dniach: 09.06.2017 r.
i 14.06.2017 r Odwołujący wystosował do Zamawiającego żądanie przywrócenia odrzuconej
oferty do postępowania i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej wskazując dopiero na tym
etapie, iż jego zdaniem, wymóg posiadania przez oferowany przedmiot zamówienia wpisu na
stronie
www ….
jest nieuprawniony, a Zamawiający winien uznać za równoważny wpis
posiadany przez przedmiot zamówienia na stronie www… W związku z. niewykorzystaniem
przez Odwołującego przysługujących mu uprawnień na wcześniejszym etapie należało
uznać żądanie za spóźnione i bezskuteczne.
W celu udowodnienia równoważności wpisu, Odwołujący powołał się na treść Umowy
między rządem S. Z. A. a W. E. w sprawie koordynacji programów znakowania efektywności
energetycznej urządzeń biurowych twierdząc, że zgodnie z tą umową katalog produktów
dostępny na stronie www… jest katalogiem rozszerzającym w stosunku do katalogu
dostępnego na stronie www.energystar.gov. oraz, że katalog dostępny na stronie
www….
jest katalogiem „produktów dedykowanych na S. Z. oraz K., a nie na U. E.”. Powyższa
argumentacja jest błędna.
Istnieje zasadnicza i oczywista różnica pomiędzy wagą wpisu produktu w katalogu
www….
- gdzie znajdują się wyłącznie produkty certyfikowane przez niezależne laboratoria i
wpisem produktu w katalogu www… - gdzie znajdują się produkty marek dostępnych jedynie
na terenie UE, które nie podlegają tak rygorystycznym wymogom w zakresie certyfikacji. W
przypadku produktów wprowadzanych, do obrotu jedynie na rynku UE, podmiot zarządzający
umożliwia uczestnikom programu certyfikację własną zakwalifikowanych produktów. W
przypadku produktów wprowadzanych do obrotu na rynku USA, podmiot zarządzający
wymaga, aby uczestnicy programu spełnili wymóg certyfikacji zewnętrznej.
Wpis na stronie www.energystar.gov nie dotyczy jedynie komputerów produkowanych
na rynek S. Z. i K. Komputery, które są wprowadzane do obrotu na rynku USA (niezależnie
od tego, czy zostały wprowadzone do obrotu na rynku EU czy nie) będą wpisane do rejestru
na tej stronie, tylko pod warunkiem pozytywnego wyniku certyfikacji zewnętrznej. Certyfikacja
zewnętrzna oznacza w tym wypadku zbiór procedur w ramach programu ENERGY STAR S.
Z. A. stosowany przez niezależną organizację w celu zapewnienia zgodności, produktów z
wymogami programu E. S. Procedury te obejmują prowadzenie badań w laboratorium
spełniającym międzynarodowe normy w zakresie jakości i kompetencji. Procedury te
obejmują również wymóg przeglądu dokumentacji w celu ustalenia kwalifikowalności do E. S.
oraz ciągłą weryfikację w celu zapewnienia stałej zgodności. Z kolei w przypadku
komputerów wprowadzanych do obrotu jedynie na rynku UE, a nie wprowadzanych do
obrotu na rynku USA, dopuszcza się, aby te komputery były poddane jedynie certyfikacji
własnej, która oznacza zbiór procedur w zakresie kwalifikacji produktów w ramach programu
E. S. Unii Europejskiej, gdzie uczestnik programu zapewnia, aby zarejestrowany produkt
spełniał wymogi wszystkich stosownych przepisów odpowiednich wspólnych specyfikacji i
oświadcza, że produkt ten je spełnia.
Z uwagi na powyższe Zamawiający wymagał wpisu oferowanych komputerów na
stronie www…. ponieważ jego zamiarem było dokonanie zakupu komputerów, co do których
będzie miał pewność, że zostały one poddane rygorystycznym testom przez niezależny
organ. Z uwagi na to, że Zamawiający jako szpital jest administratorem danych szczególnie
wrażliwych, tzn. dokumentacji medycznej oraz danych osobowych pacjentów, dążono do
zakupu komputerów sprawdzonych, zweryfikowanych marek dających gwarancje
niezawodnego działania i prawidłowego przeprowadzenia procesu zabezpieczenia przed
zagrożeniem atakami hakerskimi.
Zamawiający podkreślił, że kwestionowany przez Odwołującego wymóg posiadania
przez oferowany przedmiot zamówienia wpisu na stronie
www….
w żaden sposób nie
ogranicza
konkurencji,
ponieważ
wszystkie
parametry
określone
w
SI1WZ,
z istnieniem żądanego wpisu włącznie, spełniają co najmniej takie marki komputerów jak HP,
L. czy D.
W sytuacji stwierdzonego przez Zamawiającego braku równoważności pomiędzy w/w
dwoma rodzajami wpisów i tym samym dwoma różnymi rodzajami katalogów sprzętu,żądania Odwołującego uznać należy za próbę wymuszenia na Zamawiającym udzielenia
zamówienia - i w konsekwencji ~ wydatkowania środków publicznych na sprzęt nie
spełniający wymagań Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Nie jest sporne między Stronami, że Zamawiający wymagał produktów zgodnych
z normą E. S., co potwierdzać miał wpis na stronie ww.energystar.gov.
Przeprowadzając badanie i ocenę ofert, Zamawiający na wymienionej stronie nie
dotarł do produktu oferowanego przez Odwołującego i z tego powodu uznał złożoną ofertę
za nieprawidłową, następnie odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w swoim stanowisku pisemnym i na rozprawie, po wprowadzeniu do
wyszukiwarki adresu linku podanego przez Odwołującego w oświadczeniu z 3 lipca 2017
roku otrzymano dokument dedykowany dla komputera oznaczonego tożsamo z produktem
oferowanym przez Odwołującego w ofercie. Podobny efekt otrzymano po dokonaniu przez
Izbę ciągu czynności opisanych przez Odwołującego w piśmie procesowym. Mianowicie,
o wprowadzeniu do wyszukiwarki adresu www.enegrystar.gov, wejściu w zakładkę partner
resources, następnie International Implementation of Energy Star, możliwe jest przejście na
stronę www… Na stronie tej możliwie jest wprowadzenie symbolu lub nazwy produktu i
przejście do danych właściwych dla tego produktu potwierdzających zgodność
z normą E.S.
Tak więc, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, możliwe jest odszukanie
oferowanego sprzętu przez stronę www.energystar.gov. Jeżeli więc na wymaganej stronie
podane są dane dla produktu oferowanego przez Odwołującego, to wymaganie SIWZ
zostało spełnione. Produkty znajdujące się w na stronie www…. są produktami znajdującymi
się na stronie www…., skoro strona ta odnosi się do www….
Ze strony www.energystar.gov wynika również, że organizacje, które współpracują
z międzynarodowymi partnerami w celu sprzedaży produktów kwalifikowanych do produktów
E. S. w innych krajach, spełniają te same wymogi techniczne lub wymogi kwalifikowalności,
co program S. Z.
Nawet jednak gdyby to stwierdzenie nie było zamieszczone na wskazanej w SIWZ
stronie, to odwołanie podlegałoby uwzględnieniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający
odnosił się w SIWZ jedynie do wymogu wpisu produktu na danej stronie internetowej.
Wszelkie więc dywagacje strony Zamawiającej o różnicach w procesie certyfikacji, intencji
Zamawiającego, że chciał kupić sprzęt, którego zgodność z normą E. S. weryfikowana jest
przez niezależne podmioty nie znajdują oparcia w zapisach SIWZ. Specyfikacja wymagała
aby oferowane komputery spełniały wymagania normy E. S., co potwierdzać miał wpis
dotyczący oferowanego komputera, który znajdować się miał w internetowym katalogu
www…. Ofertę Odwołującego odrzucono jako niezgodną z SIWZ przez brak wpisu na
wymienionej stronie. W informacji o wyniku postępowania Izba nie dopatrzyła się stwierdzeń,
które podawałyby w wątpliwość fakt spełniania przez oferowany model komputera wymagań
normy E.S. Powody odrzucenia oferty były stricte formalne, związane z brakiem wymienienia
sprzętu pod określonym adresem internetowym, co okazało się nie być zgodne ze stanem
rzeczywistym.
Co więcej niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, że „jako szpital jest
administratorem danych szczególnie wrażliwych, tzn. dokumentacji medycznej oraz danych
osobowych pacjentów, dążono do zakupu komputerów sprawdzonych, zweryfikowanych
marek dających gwarancje niezawodnego działania i prawidłowego przeprowadzenia
procesu zabezpieczenia przed zagrożeniem atakami hakerskimi”. Jak prawidłowo zauważył
Odwołujący i co jest wiedzą powszechnie dostępną dla przeciętnego użytkownika internetu
i sprzętu komputerowego, wymogi normy E. S. dotyczą energooszczędności sprzętu
komputerowego. Zupełnie niezrozumiałym jest w jaki sposób wpisanie produktu na określoną
stronę internetową dawałoby Zamawiającemu gwarancję zabezpieczenia przed atakami
hakerskimi. Jest to raczej kwestia, którą zapewnić może odpowiednia konfiguracja sprzętu
oraz oprogramowanie systemowe, a nie komputer jako urządzenie samo w sobie.
Podsumowując, odróżnić należało opis przedmiotu zamówienia zawierający
określone wymogi dla sprzętu od sposobu potwierdzenia spełniania tych wymagań, gdzie
Zamawiający ograniczył swoją rolę do weryfikacji formalnej.
Reasumując, z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
unieważnienia postępowania. Izba nakazała również ponowienie procesu badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp,
a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty
postępowania Stronie Odwołującej, w tym koszty zastępstwa procesowego maksymalnej
kwocie dopuszczonej rozporządzeniem w wysokości 3 600 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1058/17 z dnia 2017-06-19
- Sygn. akt KIO 1060/17 z dnia 2017-06-14
- Sygn. akt KIO 1048/17 z dnia 2017-06-14
- Sygn. akt KIO 1059/17 z dnia 2017-06-13
