rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1417/17
KIO 1417/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r przez
wykonawcę P. C. Sp. z
o. o. Sp. k., (...), w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich, (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: D. I. Sp. z
o.o. sp. k. oraz M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K.
L., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r przez
wykonawcę P. C. Sp. z
o. o. Sp. k., (...), w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich, (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: D. I. Sp. z
o.o. sp. k. oraz M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K.
L., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
D. I. Sp. z o.o. sp.k. oraz M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P.
i P. I. K. L..
2. kosztami postępowania obciąża
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
(...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
P. C. Sp. z o. o.
Sp. k., (...), tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, (...) na rzecz przez P.
C. Sp. z o. o. Sp. k., (...), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1417/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności dla
zadania polegającego na rozbudowie drogi wojewódzkiej nr (…) S. - R. - D., na odcinku od
ul. (…) w m. R., do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr (…), w m. J., wraz z przebudową,
budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2017/S 060-113037.
W dniu 10 lipca 2017r. Odwołujący - P. C. sp. z o.o. sp. k. - wniósł odwołanie wobec
zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu polegających na:
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. - Lider Konsorcjum, B.
O. P. i P. I. K. „L.” M. D. - Partner Konsorcjum oraz zaniechaniu wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział się dnia 29 czerwca
2017r. z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez bezzasadne uznanie,że wadium wniesione przez Konsorcjum firm w formie gwarancji ubezpieczeniowej
spełnia wymagania określone w SIWZ i Pzp, gdy tymczasem gwarancja przedłożona
przez Konsorcjum firm jest wadliwa, gdyż wystawiona jest na rzecz jednego z
konsorcjantów - B. O. P. i P. I. K. „L.”, M. D. - Partnera Konsorcjum, bez odniesienia
się do innego członka Konsorcjum firm D. I. Sp. z o.o. Sp. k. - Lidera Konsorcjum, co
w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum
firm D. I. Sp. z o.o. Sp. k., B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp z powodu wniesienia przez to Konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy.
Na podstawie
dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba ustaliła, że w pkt 9 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązani byli do złożenia wraz z upływem terminu składania ofert wadium, które
wnoszone w formie gwarancji musiało obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Niespornym w sprawie jest, że do oferty konsorcjum firm: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. oraz B. O. P. i
P. I. K. „L.” M. D., załączono ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium wystawioną przez
Interrisk TU S.A. w dniu 2 maja 2017r. W treści gwarancji wskazano, że gwarancja jest
wystawiona na wniosek B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D., zwanego dalej w treści gwarancji
„zobowiązanym”. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika także, że została wystawiona
na rzecz Zamawiającego - Województwa Podkarpackiego - Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich jako beneficjenta gwarancji, tytułem wadium w przetargu na „Opracowanie
dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
z rygorem natychmiastowej wykonalności dla zadania polegającego na rozbudowie drogi
wojewódzkiej nr (…) S. - R. - D., na odcinku od ul. (…) w m. R., do skrzyżowania z drogą
wojewódzką nr (…), w m. J., wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury
technicznej, budowli i urządzeń budowlanych oraz pełnienie nadzoru autorskiego”. I. udzieliło
gwarancji zapłaty wadium na wniosek B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D., gwarantując nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie, zapłatę kwoty 9 756,00zł z tytułu zatrzymania
wadium w związku z zaistnieniem jednego z przypadków określonych w ustawie Pzp. (art. 46
ust.4 i ust. 5 Pzp).
Do oferty załączono także umowę konsorcjum z dnia 8 maja 2017r., w której postanowiono
m.in., że to Lider Konsorcjum jest upoważniony i zobowiązany do prowadzenia spraw
Konsorcjum m.in. do dokonywania czynności faktycznych i prawnych związanych z
zamówieniem na każdym jego etapie.
Istota sporu między stronami sprowadza się do tego, czy dokument gwarancji wadialnej
wystawiony przez ubezpieczyciela wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne (w tym przypadku na członka konsorcjum) w
sytuacji, gdy ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne
pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek,
wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ponadto Zamawiający jest
uprawiony do zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na zlecenie
wykonawcy przystępującego do przetargu zobowiązania na rzecz zamawiającego jako
beneficjenta, w przypadku naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających
z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz beneficjenta zapłaty w granicach
określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest zatem ochrona interesów
zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z
udziałem w postępowaniu przetargowym.
Istotne znaczenie dla dokonanej oceny ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania
gwaranta, czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w
tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy
względem zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość
podnoszenia przez gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku podstawowego, jak i stosunku
zlecenia gwarancji. Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo
do ważności i istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te
ostatnie polegają na powołaniu się przez gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty
określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym).
W konsekwencji o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść listu gwarancyjnego, która powinna być sformułowana w sposób
precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana w sposób ścisły. Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP 1997, Nr 5,
poz. 97) wskazał: „istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania
gwaranta
od
długu
głównego,
przesądza,że
wyłączenie
rozstrzygającymi
o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”.
W przypadku udziału konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek
zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć
tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę
wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko
jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być
pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania
wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot
oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność
zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na
poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia z wykonawcą wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może
uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem
beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.
Wcześniej brak jakichkolwiek przepisów, które wskazywałyby na istnienie takiej solidarności
między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
Gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był
w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1 i
2 Pzp, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Rację ma Odwołujący, iż przepisy art. 23 Pzp odnoszą się do relacji między zamawiającym a
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia bądź wyłącznie do relacji
pomiędzy uczestnikami konsorcjum i z całą pewnością nie mają one zastosowania do relacji
gwarant - wykonawca. Ten stosunek uregulowany jest wyłącznie treścią listu gwarancyjnego.
W ocenie składu orzekającego Izby, z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez
gwaranta przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego,
weryfikuje on szczegółowo kondycję ekonomiczną, zdolność wykonawcy do wykonania
kontraktu, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony i na tej podstawie gwarant
podejmuje decyzję u udzieleniu gwarancji. Stąd, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
gwarant przed akceptacją gwarancji musi mieć możliwość ustalenia wiążącego się z tym
ryzyka, a zatem musi dysponować informacją o tym, że zleceniodawca działa w imieniu
konsorcjum.
Izba ma świadomość tego, że w judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do
skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum.
Stanowisko, zgodnie z którym gwarancja zapłaty wadium wystawiona na jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożona skutecznie,
nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji wadialnej faktu istnienia konsorcjum i
wielości wykonawców składających wspólną ofertę, odwołuje się - w jednym ze swoich
istotnych argumentów - do prawidłowości umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
i na rzecz współkonsorcjanta.
W przywołanym zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015r. Sygn. akt XXII Ga 1313/15, Sąd
wskazał, iż „należy przyjąć drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i doktrynie,
zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego prawidłowo
umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz
współwykonawcy nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym stanie faktycznym gwarancja została wystawiona
wyłącznie na zlecenie B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. w związku ze złożeniem oferty w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne a nie na zlecenie całego konsorcjum. Brak podstaw,
aby uznać, że na dzień wystawienia gwarancji zapłaty wadium tj. na dzień 2.05.2017r.
wykonawca (członek konsorcjum) B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. był prawidłowo umocowany do
działania w imieniu i na rzecz lidera konsorcjum. W konsekwencji Gwarant – I., udzielając
gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie wiedzieć o tym, że zobowiązany ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem.
Stanowisko to zostało także zaakceptowane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 10 września 2015r. XXIII Ga 1041/15, w którym stwierdzono, że „gwarancja bankowa
została udzielona wcześniej niż zawarta została umowa konsorcjum i wystawione zostało
pełnomocnictwo dla lidera spółki (…) Nie ulega wątpliwości zatem, że wniesione wadium
w formie gwarancji bankowej datowanej na dzień (..) nie może być uznane za wniesione
przez podmiot składający ofertę tj. konsorcjum”.
Z tych względów, w ocenie składu orzekającego Izby wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, skutkującą
odrzuceniem oferty konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..…….
Członkowie: …………………………
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
D. I. Sp. z o.o. sp.k. oraz M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P.
i P. I. K. L..
2. kosztami postępowania obciąża
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
(...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
P. C. Sp. z o. o.
Sp. k., (...), tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, (...) na rzecz przez P.
C. Sp. z o. o. Sp. k., (...), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1417/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności dla
zadania polegającego na rozbudowie drogi wojewódzkiej nr (…) S. - R. - D., na odcinku od
ul. (…) w m. R., do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr (…), w m. J., wraz z przebudową,
budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2017/S 060-113037.
W dniu 10 lipca 2017r. Odwołujący - P. C. sp. z o.o. sp. k. - wniósł odwołanie wobec
zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu polegających na:
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. - Lider Konsorcjum, B.
O. P. i P. I. K. „L.” M. D. - Partner Konsorcjum oraz zaniechaniu wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział się dnia 29 czerwca
2017r. z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez bezzasadne uznanie,że wadium wniesione przez Konsorcjum firm w formie gwarancji ubezpieczeniowej
spełnia wymagania określone w SIWZ i Pzp, gdy tymczasem gwarancja przedłożona
przez Konsorcjum firm jest wadliwa, gdyż wystawiona jest na rzecz jednego z
konsorcjantów - B. O. P. i P. I. K. „L.”, M. D. - Partnera Konsorcjum, bez odniesienia
się do innego członka Konsorcjum firm D. I. Sp. z o.o. Sp. k. - Lidera Konsorcjum, co
w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum
firm D. I. Sp. z o.o. Sp. k., B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp z powodu wniesienia przez to Konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy.
Na podstawie
dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba ustaliła, że w pkt 9 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązani byli do złożenia wraz z upływem terminu składania ofert wadium, które
wnoszone w formie gwarancji musiało obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Niespornym w sprawie jest, że do oferty konsorcjum firm: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. oraz B. O. P. i
P. I. K. „L.” M. D., załączono ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium wystawioną przez
Interrisk TU S.A. w dniu 2 maja 2017r. W treści gwarancji wskazano, że gwarancja jest
wystawiona na wniosek B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D., zwanego dalej w treści gwarancji
„zobowiązanym”. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika także, że została wystawiona
na rzecz Zamawiającego - Województwa Podkarpackiego - Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich jako beneficjenta gwarancji, tytułem wadium w przetargu na „Opracowanie
dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
z rygorem natychmiastowej wykonalności dla zadania polegającego na rozbudowie drogi
wojewódzkiej nr (…) S. - R. - D., na odcinku od ul. (…) w m. R., do skrzyżowania z drogą
wojewódzką nr (…), w m. J., wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury
technicznej, budowli i urządzeń budowlanych oraz pełnienie nadzoru autorskiego”. I. udzieliło
gwarancji zapłaty wadium na wniosek B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D., gwarantując nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie, zapłatę kwoty 9 756,00zł z tytułu zatrzymania
wadium w związku z zaistnieniem jednego z przypadków określonych w ustawie Pzp. (art. 46
ust.4 i ust. 5 Pzp).
Do oferty załączono także umowę konsorcjum z dnia 8 maja 2017r., w której postanowiono
m.in., że to Lider Konsorcjum jest upoważniony i zobowiązany do prowadzenia spraw
Konsorcjum m.in. do dokonywania czynności faktycznych i prawnych związanych z
zamówieniem na każdym jego etapie.
Istota sporu między stronami sprowadza się do tego, czy dokument gwarancji wadialnej
wystawiony przez ubezpieczyciela wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne (w tym przypadku na członka konsorcjum) w
sytuacji, gdy ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne
pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek,
wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ponadto Zamawiający jest
uprawiony do zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na zlecenie
wykonawcy przystępującego do przetargu zobowiązania na rzecz zamawiającego jako
beneficjenta, w przypadku naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających
z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz beneficjenta zapłaty w granicach
określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest zatem ochrona interesów
zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z
udziałem w postępowaniu przetargowym.
Istotne znaczenie dla dokonanej oceny ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania
gwaranta, czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w
tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy
względem zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość
podnoszenia przez gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku podstawowego, jak i stosunku
zlecenia gwarancji. Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo
do ważności i istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te
ostatnie polegają na powołaniu się przez gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty
określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym).
W konsekwencji o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść listu gwarancyjnego, która powinna być sformułowana w sposób
precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana w sposób ścisły. Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP 1997, Nr 5,
poz. 97) wskazał: „istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania
gwaranta
od
długu
głównego,
przesądza,że
wyłączenie
rozstrzygającymi
o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”.
W przypadku udziału konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek
zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć
tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę
wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko
jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być
pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania
wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot
oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność
zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na
poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia z wykonawcą wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może
uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem
beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.
Wcześniej brak jakichkolwiek przepisów, które wskazywałyby na istnienie takiej solidarności
między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
Gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był
w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1 i
2 Pzp, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Rację ma Odwołujący, iż przepisy art. 23 Pzp odnoszą się do relacji między zamawiającym a
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia bądź wyłącznie do relacji
pomiędzy uczestnikami konsorcjum i z całą pewnością nie mają one zastosowania do relacji
gwarant - wykonawca. Ten stosunek uregulowany jest wyłącznie treścią listu gwarancyjnego.
W ocenie składu orzekającego Izby, z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez
gwaranta przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego,
weryfikuje on szczegółowo kondycję ekonomiczną, zdolność wykonawcy do wykonania
kontraktu, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony i na tej podstawie gwarant
podejmuje decyzję u udzieleniu gwarancji. Stąd, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
gwarant przed akceptacją gwarancji musi mieć możliwość ustalenia wiążącego się z tym
ryzyka, a zatem musi dysponować informacją o tym, że zleceniodawca działa w imieniu
konsorcjum.
Izba ma świadomość tego, że w judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do
skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum.
Stanowisko, zgodnie z którym gwarancja zapłaty wadium wystawiona na jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożona skutecznie,
nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji wadialnej faktu istnienia konsorcjum i
wielości wykonawców składających wspólną ofertę, odwołuje się - w jednym ze swoich
istotnych argumentów - do prawidłowości umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
i na rzecz współkonsorcjanta.
W przywołanym zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015r. Sygn. akt XXII Ga 1313/15, Sąd
wskazał, iż „należy przyjąć drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i doktrynie,
zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego prawidłowo
umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz
współwykonawcy nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym stanie faktycznym gwarancja została wystawiona
wyłącznie na zlecenie B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. w związku ze złożeniem oferty w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne a nie na zlecenie całego konsorcjum. Brak podstaw,
aby uznać, że na dzień wystawienia gwarancji zapłaty wadium tj. na dzień 2.05.2017r.
wykonawca (członek konsorcjum) B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. był prawidłowo umocowany do
działania w imieniu i na rzecz lidera konsorcjum. W konsekwencji Gwarant – I., udzielając
gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie wiedzieć o tym, że zobowiązany ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem.
Stanowisko to zostało także zaakceptowane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 10 września 2015r. XXIII Ga 1041/15, w którym stwierdzono, że „gwarancja bankowa
została udzielona wcześniej niż zawarta została umowa konsorcjum i wystawione zostało
pełnomocnictwo dla lidera spółki (…) Nie ulega wątpliwości zatem, że wniesione wadium
w formie gwarancji bankowej datowanej na dzień (..) nie może być uznane za wniesione
przez podmiot składający ofertę tj. konsorcjum”.
Z tych względów, w ocenie składu orzekającego Izby wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, skutkującą
odrzuceniem oferty konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..…….
Członkowie: …………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 2017-08-10
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1396/17 z dnia 2017-08-02
