rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-31
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-31
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1432/17
KIO 1432/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę
E. sp. z
o.o. w W.
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Zdrowia w W.
przy udziale wykonawcy
Q. S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
A. P. S.A. w R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
I. P. sp. z o.o. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę
E. sp. z
o.o. w W.
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Zdrowia w W.
przy udziale wykonawcy
Q. S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
A. P. S.A. w R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
I. P. sp. z o.o. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1.1.1, 1.1.2.
(co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1, 1.2.3 odwołania z powodu uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
a) usunięcia wymogu, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne musi
posiadać system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem
operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z
(…),
b) wskazanie wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach innych
niż CPW, w szczególności poprzez odwołanie się do ogólnobranżowych standardów,
np. standardów spec.org,
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. kosztami postępowania w części 50%
obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia w W., zaś
w części 50%
E. sp. z o.o. w W.:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
E.
sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną
przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
3.600 zł 00 gr,
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od
Narodowego Funduszu Zdrowia w W. na rzecz E. sp. z o.o. w W.
kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1432/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia w W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup serwera (…) bądź
równoważnego wraz z usługą serwisu gwarancyjnego oraz serwis SWMA dla serwera (…)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 czerwca 2017 r. nr 2017/S 123-250669.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
wykonawca E. sp. z o.o. w W., zwany dalej „odwołującym”, wniósł 10 lipca 2017 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Co do opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł odwołanie w zakresie:
1.1.1. ograniczenia możliwości dostarczenia serwera równoważnego, wyłącznie do serwera
innego producenta, niż I., tj. brak możliwości dostarczenia innego niż referencyjny
serwera producenta I.,
1.1.2. wskazania, że w zakresie pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia,
w odniesieniu do rozwiązania równoważnego musi być zachowana zgodność z
podartą w SIWZ ilością pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia,
co oznacza, że zgodność tej ilości musi być nie tylko na poziomie sumarycznym (tj.
np. dla łącznej ilości pamięci RAM, wydajności dysków, czy też ilości punktów wyjścia
wejścia), ale i na poziomie ilości sztuk dysków, pamięci, czy też kart wejścia/wyjścia,
1.1.3. sformułowania warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi posiadać system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem
operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z
(…),
1.1.4. sformułowania warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi zapewniać pracę kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w
szczególności CWU i KLP, ewentualnie brak szczegółowego opisania charakterystyki
i parametrów tych aplikacji i systemu,
1.1.5. sformułowania warunku, zgodnie z którym serwer równoważny musi zapewniać nie
gorszą wydajność, niż 47000 jednostek CPW, podczas gdy jednostki CPW są
jednostkami właściwymi wyłącznie dla produktów I. i nie ma możliwości realnego ich
porównania dla innych produktów,
1.1.6. nałożenia na wykonawcę dostarczającego rozwiązanie równoważne dodatkowych
wymogów, w praktyce uniemożliwiających zaoferowanie rozwiązania równoważnego,
w szczególności:
- dokonania migracji bazy danych oraz aplikacji posiadanych przez zamawiającego w
szczególności CWU i KLP z obecnej infrastruktury do dostarczanego rozwiązania
równoważnego oraz ich uruchomienia u zamawiającego oraz sprawdzenia
poprawności ich działania, bez naruszenia praw autorskich producenta aplikacji CWU
i KLP ewentualnie braku opisania charakterystyki i parametrów CWU i KLP oraz
zakresu posiadanych praw autorskich;
- dokonania transferu wiedzy w zakresie utrzymania i rozwoju rozwiązania
równoważnego dla pracowników zamawiającego ewentualnie braku opisania, co
zamawiający rozumie przez określenie transfer wiedzy;
- w przypadku, gdy zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie równoważne nie
będzie właściwie działać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u
zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska
sprzętowo-programowego zamawiającego, pokrycia wszystkich kosztów związanych
z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-programowej oraz
na własny koszt dokonania niezbędnych modyfikacji przywracających właściwe
działanie środowiska sprzętowo-programowego zamawiającego również po usunięciu
rozwiązania równoważnego;
Co do postanowień wzoru umowy odwołujący wniósł odwołanie w zakresie:
1.2.1 sformułowania w § 1 ust. 2 wzoru umowy wymagania do dostarczenia serwera
fabrycznie nowego, podczas gdy producent I. w swojej polityce dopuszcza stosowanie
w produkowanych serwerach elementów tzw. refubrished, które nie posiadają cech
nowości,
1.2.2 sformułowania w § 1 ust. 2 wzoru umowy wymagania do dostarczenia serwera
pochodzącego z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek polski lub
UE i brak umożliwienia zakupu tych serwerów poprzez inne kanały dystrybucji,
1.2.3 sformułowania w § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru umowy wymogu dostarczania kolejnych
wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5 oraz dostarczania fixów oraz
patchy dla systemów operacyjnych i5, podczas gdy jest to oprogramowanie wyłącznie
do produktów I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
2) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez pozorny opis rozwiązań równoważnych,
które w swej istocie zostały sformułowane w taki sposób, że nie istnieje na rynku
rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego wskazanego w SIWZ,
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez statuowanie dla wykonawcy oferującego rozwiązania równoważne
szereg dodatkowych obowiązków, które nie obciążają wykonawcę oferującego
rozwiązania referencyjne, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
4) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 KC oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp, przez
rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy
dostarczającego rozwiązanie równoważne nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ:
3.1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
3.1.1. zmienienia wymogu w zakresie serwera równoważnego, zgodnie z którym
zamawiający dopuszczałby dostarczenie serwera równoważnego, rozumianego jako
serwer inny niż referencyjny, nieograniczonego jedynie do serwerów innych
producentów,
3.1.2.
wskazanie, że dostarczone rozwiązanie równoważne spełnia wymogi
zamawiającego w zakresie ilości pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart
wejścia/wyjścia, poprzez wskazanie, że musi być zachowana wyłącznie łączna
zgodność z podaną w specyfikacji ilością i parametrami dostarczanych elementów, tj. że
można dostarczyć inną niż wskazaną w OPZ ilość elementów, pod warunkiem łącznego
spełniania przez te elementy określonych parametrów (np. pojemności, pamięci, ilości
slotów),
3.1.3.
usunięcia warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi posiadać system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem
operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z (…),
3.1.4,
usunięcia warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi zapewniać pracę kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w
szczególności CWU i KLP, ewentualnie szczegółowe opisanie charakterystyki i
parametrów tych aplikacji i systemu, w sposób umożliwiający wykonawcom ocenę czy
oferowany przez nich produkt spełnia to wymaganie,
3.1.5.
wskazania wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach
innych niż CPW, w szczególności przez odwołanie się do ogólnobranżowych
standardów, np. standardów spec.org,
3.1.6. usunięcia nałożonych na wykonawcę dostarczającego rozwiązanie równoważne
dodatkowych wymogów, w praktyce uniemożliwiających zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, w szczególności:
• dokonania migracji bazy danych oraz aplikacji posiadanych przez zamawiającego
w szczególności CWU i KLP z obecnej infrastruktury do dostarczonego
rozwiązania równoważnego oraz ich uruchomienia u zamawiającego oraz
sprawdzenia poprawności ich działania, bez naruszenia praw autorskich
producenta aplikacji CWU i KLP ewentualnie opisania charakterystyki i
parametrów CWU i KLP oraz zakresu posiadanych praw autorskich;
• dokonania transferu wiedzy w zakresie utrzymania i rozwoju rozwiązania
równoważnego dla pracowników zamawiającego ewentualnie opisania, co
Zamawiający rozumie przez określenie transfer wiedzy;
• w przypadku gdy zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie równoważne nie
będzie właściwie działać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u
zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska
sprzętowo-programowego
zamawiającego,
pokrycia
wszystkich
kosztów
związanych z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-
programowej oraz na własny koszt dokonania niezbędnych modyfikacji
przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo-programowego
zamawiającego również po usunięciu rozwiązania równoważnego;
3.2 w zakresie wzoru umowy:
3.2.1.
sprecyzowania, że dostarczany serwer musi być nowy, jednakże
dopuszczalne jest także stosowanie elementów tzw. refubrished,
3.2.2.
usunięcia
wymogu
do
dostarczenia
serwera,
pochodzącego
z
autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski lub UE;
3.2.3.
usunięcia z § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru umowy wymogu dostarczania
kolejnych wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5 oraz dostarczania
fixów oraz patchy dla systemów operacyjnych i5.
W uzasadnieniu odwołania co do zarzutów dotyczących producenta serwerów
równoważnych odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 A do specyfikacji - szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia w pkt III wskazano, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Jako serwer równoważny do zdefiniowanego przez Zamawiającego rozumie
się serwer innego producenta, niż I., spełniający następujące kryteria: (...).Oznacza to, że
zamawiający dopuszcza wyłącznie zaoferowanie serwera I. o modelu wskazanym przez
niego lub też zaoferowanie serwera innego producenta. Oznacza to, że nie ma możliwości
zaoferowania serwera I., jednakże o innym modelu, niż wskazany w SIWZ przez
zamawiającego. Stanowi to istotne ograniczenie dla potencjalnych wykonawców i jedynie
pozorne umożliwienie zastosowania rozwiązań równoważnych. Tym samym, skoro nie ma
możliwości podania serwera producenta I., spełniającego wymagania zamawiającego,
jednakże o innym modelu niż wskazany w SIWZ, to zamawiający nie oferuje w swej istocie
rozwiązań w pełni równoważnych.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących charakterystyki pamięci RAM, dysków
wewnętrznych i kart wejścia/ wyjścia podniósł, że w załączniku nr 1 A do specyfikacji -
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w pkt III wskazano, że jako serwer
równoważny do zdefiniowanego przez zamawiającego rozumie się serwer innego
producenta, niż I., spełniający następujące kryteria: - posiadający nie gorsze zasoby
systemowe rozumiane jako ilość pamięci RAM, dyski wewnętrzne i karty wejścia/wyjścia.
W odniesieniu do pamięci RAM, zamawiający wskazał, że oczekuje dostarczenia 128
GB DDR4 Memory - 16 sztuk. Oznacza to, że łącznie zamawiający wymaga, by dostarczany
produkt posiadał 2048 GB, przy czym jednocześnie określono, że zamawiający oczekuje
dostarczenia 16 tej pamięci, każda o pojemności 128 GB. Ma to istotne znaczenie, bowiem
w odniesieniu do pamięci nie ma zasadniczego znaczenia, jakie są pojemności
poszczególnych jednostek, kluczowa jest bowiem pojemność łączna. Użyte przez
zamawiającego sformułowania sugerują, że zachowana musi być zgodność zarówno w
zakresie ilości sztuk, jak i ilości sumarycznej pojemności. Tymczasem, wymóg powinien
precyzyjnie wskazywać, że wystarczy zachowanie sumarycznej zgodności w zakresie
pojemności łącznej. Na rynku istnieje bowiem wielu producentów pamięci RAM i każdy w
inny sposób rozkłada ilość pamięci między poszczególnymi wolumenami. Konieczność
odnalezienia producenta, który produkuje dokładnie pamięć o pojemności 128 GB ogranicza
ilość dostępnych rozwiązań. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że ograniczenie
możliwości dostarczenia wyłącznie pamięci o konfiguracji wskazanej przez zamawiającego
(16 sztuk o pojemności 128 GB) w sposób istotny ogranicza konkurencję i realną możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych. W zależności bowiem od producenta różne są
sposoby konfigurowania tej pamięci.
Zdaniem odwołującego także w odniesieniu do dysków wewnętrznych, zamawiający
wskazał, że oczekuje dysków o pojemności 283 GB (…) - 90 sztuk. Oznacza to, że łącznie
zamawiający wymaga, by dostarczane produkt posiadały pojemność 25470 GB. Tak samo
więc, jak w przypadku pamięci, zamawiający nie zapewnił realnej możliwości zastosowania
rozwiązania równoważnego, bowiem ze sformułowania zawartego w SIWZ wynika, że dyski
zewnętrzne muszą mieć dokładnie taki rozkład parametrów jak dyski podstawowe. Kluczowe
powinno być zaś to, że warunki te (co do poziomu wydajności) mogą być spełnione w inny
sposób, tak długo, jak długo zachowana zostanie funkcjonalność tych rozwiązań. Użyte
przez zamawiającego sformułowania świadczą, że zachowana musi być zgodność zarówno
w zakresie ilości sztuk, jak i ilości sumarycznej pojemności, czy też ich wydajności.
Tymczasem, wymóg powinien precyzyjnie wskazywać, że wystarczy zachowanie
sumarycznej zgodności w zakresie pojemności i wydajności. Na rynku istnieje bowiem wielu
producentów dysków wewnętrznych i każdy w inny sposób rozkłada te parametry na
poszczególne dyski. Konieczność odnalezienia producenta, który produkuje dokładnie
pamięć o pojemności 283 GB o określonej wydajności ogranicza ilość dostępnych
rozwiązań, choć znalezienie najważniejszego dla zamawiającego parametru sumarycznego
jest możliwe.
Zdaniem odwołującego podobny zarzut dotyczy opisu zastosowanych w modelu kart
wejścia/wyjścia w zakresie rozwiązania równoważnego. Zamawiający w specyfikacji zawarł
wymóg dostarczenia modeli (…) (4 sztuki) oraz (…) (1 sztuka). Tak samo więc jak w
przypadku pamięci, zamawiający w odniesieniu do pierwszego modelu karty łącznie
wymagał 24 slotów, jednakże zaskarżone postanowienie SIWZ wskazuje, że niezbędne jest
dochowanie nie tylko ilości portów / slotów (co akurat jest zrozumiałe), ale i ilości samych
kart (co nie ma już żadnego uzasadnienia). Odwołujący wskazywał, że na rynku istnieje
bowiem wielu producentów tego rodzaju sprzętu i każdy (a co najmniej niektórzy) w inny
sposób rozkładają sloty/porty. Konieczność odnalezienia producenta, który produkuje
dokładnie sloty o rozłożeniu analogicznym do referencyjnego ogranicza ilość dostępnych
rozwiązań. Jednocześnie wskazywał, że ograniczenie możliwości dostarczenia wyłącznie
kart o konfiguracji wskazanej przez zamawiającego w sposób istotny ogranicza konkurencję i
realną możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Podsumowując, zamawiający
powinien sprecyzować ten wymóg poprzez wskazanie, że wszystkie parametry dla pamięci
RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia musza być spełnione łącznie.
Co do zarzutów dotyczących zgodności binarnej odwołujący podniósł, że
zamawiający wymagał także, by dostarczany sprzęt był wyposażony w system operacyjny
zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym (…), tak by posiadane przez
Zamawiającego aplikacje zostały uruchomione z pełną funkcjonalnością. Wskazywał, że
zgodność binarna produktów występuje niezwykle rzadko i nie jest ona wcale niezbędna do
prawidłowej współpracy określonych systemów. Zgodność binarna to zgodność na poziomie
kodu maszynowego. Oznacza to, że aby w rzeczywistości zapewnić taką zgodność,
konieczny byłby dostęp do kodów zarówno I., jak i producenta dostarczającego rozwiązanie
równoważne, a także bardzo precyzyjne powiązanie ze sobą tych dwóch systemów. Mając
na uwadze regulacje dotyczące praw autorskich, jak także wysoki stopień skomplikowania
dla osiągnięcia zgodności binarnej, zapewnienie takiej zgodności dla systemu I. oraz
systemu, który wyjściowo zgodności tej nie posiada byłoby niemożliwe, lub co najmniej
nieopłacalne dla jednego zamówienia. Co więcej każdy z producentów serwerów stosuje z
reguły własne systemy operacyjne i nie ma możliwości zainstalowania np. na nich
oprogramowania konkurencyjnego producenta. To oznacza, że w praktyce nie ma żadnej
możliwości dostarczenia produktu innego niż producenta I., żaden bowiem producent takiej
zgodności nie jest w stanie zapewnić. Możliwe jest natomiast, aby pomimo braku zgodności
binarnej serwery różnych producentów współpracowały z sobą w taki sposób, aby były one
wykorzystywane do zwykłej działalności zamawiającego i spełniały jego uzasadnione
potrzeby.
Co do zarzutów dotyczących konfiguracji aplikacji zamawiającego odwołujący
podniósł, że zamawiający wymagał, że system operacyjny musi zapewniać pracę
kluczowych aplikacji posiadanych przez Zamawiającego w szczególności CWU i KLP.
Wprowadzenie tego zapisu uniemożliwia odwołującemu sporządzenie prawidłowej oferty.
Zamawiający wymaga bowiem, by dostarczane rozwiązanie było zgodne z posiadanymi
przez niego aplikacjami, w żadnym miejscu nie wskazuje jednak, jakie są to aplikacje, nie
podaje ich specyfikacji. Wykonawcy, nie mając dostępu do kodu źródłowego, ani nawet
podstawowych danych na temat aplikacji, nie mogą zweryfikować, czy dostarczane przez
nich rozwiązania równoważne w istocie byłyby kompatybilne z tymi rozwiązaniami, czy też
nie. Nawet w odniesieniu do aplikacji wskazanych przez zamawiającego, tj. CWU oraz KLP,
zamawiający nie opisał żadnej z tych aplikacji, nie wskazał w jakim środowisku one działają,
czy zamawiający dysponuje prawami autorskimi do tych aplikacji oraz w jakim zakresie. Tym
samym, zamawiający nie umożliwił wykonawcom realnego zweryfikowania, czy dostarczone
serwery będą kompatybilne z tymi aplikacjami. Dodatkowo, wprowadzenie tego wymogu
stanowi wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego, który w sposób nieuprawniony
przerzuca pewne ryzyka na wykonawców. To w kwestii zamawiającego, który zna specyfikę
funkcjonującego u niego środowiska IT, leży opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,
by otrzymać pożądane przez niego rozwiązanie. Przerzucanie tego ciężaru na wykonawców,
którzy nie znajdą tak szczegółowo systemu i wszystkich programów oraz aplikacji
zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców, którzy tworzyli aplikacje CWU oraz
KLP i mają dobre rozeznanie w ich funkcjonowaniu.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wydajności serwera wskazał, że
zamawiający wymaga także, by dostarczany serwer zapewniał nie gorszą wydajność, niż
47000 jednostek CPW. Wskazywał, że jednostki CPW są jednostkami stosowanymi do
szacowania parametrów wyłącznie dla urządzeń I. Gdyby zamawiający w sposób realny
zapewniał możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, mógłby odwołać się do
pewnej uniwersalnej skali porównawczej, takiej jak np. testy spec.org. Jest to znana i
stosowana na całym świecie jednostka oceniająca wydajność komputerów oraz
poszczególnych ich komponentów. Wykonanie porównania serwerów innego producenta do
serwera I. jest w praktyce niemożliwe, nie jest bowiem jednoznaczny sposób „przeliczania”
parametrów tego sprzętu na jednostkę CPW. Zaoferowanie z kolei innego modelu
producenta I. (posiadającego wydajność w jednostkach CPW) jest zaś niemożliwe z
powodów, szerzej opisanych w pkt powyżej.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących dodatkowych wymogów stawianych
dostawcom rozwiązań równoważnych, w zakresie migracji danych, argumentował, że brak
realnej możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych związany jest też z tym, że
wykonawcom oferującym rozwiązania równoważne stawiane są dużo wyższe wymogi i
znacznie więcej obowiązków, niż wykonawcom oferującym rozwiązanie podstawowe.
Przykładowo, wskazuje na to następujący zapis SIWZ: W przypadku zaoferowania przez
Wykonawcę rozwiązania równoważnego, Wykonawca dokona migracji bazy danych oraz
aplikacji posiadanych przez Zamawiającego w szczególności CWU i KLP z obecnej
infrastruktury do dostarczonego rozwiązania równoważnego, oraz ich uruchomienia u
Zamawiającego oraz sprawdzenia poprawności ich działania, bez naruszenia praw
autorskich producenta aplikacji CWU i KLP. Oznacza to, że wykonawcę oferującego
rozwiązanie równoważne obciąża dużo większy zakres obowiązków (a co za tym idzie - dużo
wyższy koszt wykonania zamówienia) niż wykonawców oferujących rozwiązania
podstawowe (przy rozwiązaniu podstawowym to zamawiający dokonuje migracji).
Wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne nie mogą nawet w sposób prawidłowy
oszacować ceny oferty, bowiem zamawiający nie podał żadnych danych odnośnie
posiadanej przez niego bazy danych oraz aplikacji (jedynie przykładowo wskazując na
aplikacje CWU i KLP). Nie wiadomo więc, jaki jest rozmiar tej bazy, ile i jakie są to aplikacje,
jak są one skonstruowane, w jakich językach są sporządzone.
Także wymóg sprawdzenia poprawności działania aplikacji i baz danych stanowi
nadużycie pozycji zamawiającego. Przedmiotem zamówienia powinno być bowiem
dostarczenie określonych rozwiązań o określonych parametrach. Odpowiedzialność
kontraktowa wykonawcy powinna być więc ograniczona wyłącznie do przypadków, kiedy
dostarczy on rozwiązania o innych parametrach, niż wskazane w SIWZ. Odpowiedzialność
ta nie powinna być w żadnym wypadku rozciągana na coś, co stanowi w istocie
konsekwencję niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia. Także wskazanie, że
migracja i uruchomienie nie może naruszać praw autorskich producenta aplikacji CWU i KLP
powoduje, że dostarczenie rozwiązania równoważnego jest praktycznie niemożliwe.
Odwołujący nie wie bowiem, jakimi prawami autorskimi (jakim ich zakresem) dysponuje
zamawiający, samo zaś funkcjonowanie tych aplikacji nie zostało w żadnym miejscu
opisane. Tym samym, odwołujący nie wie nawet, czy możliwe jest przeniesienie tych
aplikacji na serwer innego producenta bez naruszania praw autorskich twórców tych
aplikacji.
Co do zarzutów dotyczących transferu wiedzy, odwołujący podniósł, że kolejnym
postanowieniem utrudniającym w praktyce dostarczenie rozwiązania równoważnego jest
wskazanie, że wykonawca dokona transferu wiedzy w zakresie utrzymania i rozwoju
rozwiązania równoważnego dla pracowników zamawiającego. Zamawiający nie sprecyzował,
co rozumie poprzez sformułowanie „transfer wiedzy” - tj. czy oczekuje specjalistycznych
szkoleń (a jeżeli tak - w jakim zakresie czasowym), czy być może dostarczenia podręczników
użytkownika, czy też chce zastosować inny sposób tego transferu (np. dyżury, konsultacje).
Niezależnie jednak od powyższego, są to dodatkowe obowiązki wykonawcy dostarczającego
rozwiązanie równoważne, które nie obciążają wykonawcy dostarczającego rozwiązanie
podstawowe. Ponownie więc, pozorne zaoferowanie możliwości zastosowania rozwiązania
równoważnego w istocie preferuje wykonawców dostarczających rozwiązania podstawowe.
Co do zarzutów dotyczących przywrócenia infrastruktury zamawiającego, odwołujący
podniósł, że zamawiający wskazał w SIWZ także warunek, że w przypadku, gdy
zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne nie będzie właściwie działać ze
sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u Zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w
funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego Zamawiającego, Wykonawca w
terminie 14 dni pokryje wszystkie koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem
infrastruktury sprzętowo-programowej oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji
przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo- programowego Zamawiającego
również po usunięciu rozwiązania równoważnego. Pomimo tego, że zamawiający w żaden
sposób nie opisał w SIWZ funkcjonującego u niego środowiska informatycznego, istniejących
aplikacji, ani infrastruktury sprzętowo- programowej, to jednak obciąża on wykonawców
oferujących rozwiązania równoważne ryzykiem braku kompatybilności oferowanego przez
nich sprzętu z ww. elementami. Jest to ryzyko tak duże, że wielu wykonawców z pewnością
zrezygnuje z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazuje więc, że w
niniejszym postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem preferowani są wykonawcy, którzy nie oferują dostarczenia rozwiązań
równoważnych, a rozwiązania podstawowe. Oczywiście odwołujący gotowy jest przyjąć na
siebie ryzyko, że w przypadku gdy dostarczy serwery niezgodne z wymaganiami SIWZ to
ponosi tego wszelkie skutki, nie może jednak godzić się przyjęcie odpowiedzialności za brak
współpracy z infrastrukturą zamawiającego w przypadku dostarczy sprzęt odpowiadający
specyfikacji wynikającej z opz. To na zamawiającym spoczywa ciężar właściwego opisu
przedmiotu zamówienia. Zwracał uwagę, że analogiczny obowiązek nie obciąża wykonawcy
oferującego serwer referencyjny.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wzoru umowy, w zakresie dostarczenia
nowego serwera podniósł, że w § 1 ust. 2 umowy wskazano, że wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć serwer fabrycznie nowy. Jest to świadczenie niemożliwe do wykonania, a
właściwie niemożliwe jest złożenie przez wykonawców zobowiązania do dostarczenia
serwera fabrycznie nowego. Polityka I. wskazuje bowiem, że w swoich produktach
dopuszczają oni stosowanie komponentów tzw. „refurbished” nawet w nowych urządzeniach.
Oznacza to, że nie można zagwarantować, że dostarczany produkt będzie fabrycznie nowy,
tj. że każdy jego komponent będzie fabrycznie nowy. Co bardzo istotne bez względu na
sposób zamówienia i źródło pochodzenia serwera żaden podmiot nabywający serwer I. nie
ma możliwości zweryfikowania czy nabyty serwer zawiera takie części czy też ich nie
zawiera. Nie można także, np. za dopłatą, nabyć produktu z gwarancją, że do jego
wyprodukowania nie użyto komponentów o statusie „refurbished”. Powyższe oznacza, że w
praktyce nie można zaoferować produktu I., albowiem może on dowolnie zostać uznany
przez zamawiającego za produkt, który nie ma cechy nowości.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wzoru umowy, w zakresie kanału zakupu
serwera podniósł, że ponadto w § 1 ust. 2 umowy wskazano wymaganie, że dostarczany
serwer musi pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski
lub UE. Oznacza to, że serwer musi być zakupiony bądź u producenta, bądź u któregoś z
autoryzowanych dystrybutorów. Nie ma więc możliwości, by odwołujący zakupił ten sprzęt
nowy i pełnowartościowy, ale od innego podmiotu (np. podmiotu, który sprzęt ten nabył u
producenta, jednak ostatecznie nie zainstalował go i nie użył). To także istotnie ogranicza
wykonawców w dostarczeniu sprzętu. Co istotne jest to oczywiście sprzeczne z
konstytucyjnym prawem własności, albowiem ogranicza i to istotnie prawo do dysponowania
legalnie nabytą rzeczą. Nie ma żadnego uzasadnienia dla tego rodzaju generalnego
ograniczenia, tym bardziej, że nie wpływa ono w żaden sposób na uprawnienia
zamawiającego.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wzoru umowy, w zakresie systemu
operacyjnego i5 podniósł, że zamawiający sformułował w § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru
umowy wymóg dostarczania kolejnych wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5
oraz dostarczania fixów oraz patchy dla systemów operacyjnych i5. System operacyjny i5
jest charakterystyczny tylko dla produktów (oprogramowania) I. Oznacza to, że nawet jeżeli
wykonawca dostarczy sprzęt innego producenta, to musiałoby być ono z oprogramowaniem
IBM, co jest niespotykane, albowiem każdy producent ma swoje oprogramowanie. Oznacza,
to jednoznacznie, że owa możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego jest fikcją, a
celem zamawiającego jest dopuszczenie tylko rozwiązania podstawowego. Jest to więc
wymóg
potwierdzający,że
wprowadzenie
możliwości
zaoferowania
rozwiązania
równoważnego jest jedynie pozorne, a w rzeczywistości wykonawcy dostarczający
rozwiązanie referencyjne są w uprzywilejowanej pozycji, co narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty 1.1.1, 1.1.2. (co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1, 1.2.3. W pozostałym zakresie
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, a także w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Q. S.A. w W.. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca A. P. S.A. w R.. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w ww. części. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy a także w piśmie procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca I. P. sp. z o.o. w W.. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w ww. części. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy a także w piśmie procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odwołanie,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami, pisma procesowe przystępujących A. i I., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Q. S.A. w W. uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę I. P. sp. z o.o. w W.
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę A. P. S.A. w R. uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia i sporządzenia postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego,
sporządzenie opisu, postanowień wzoru w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty,
prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi
wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu, zaś w zakresie
rozpoznanym merytorycznie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 29 ust. 3 Pzp, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ten ostatni przepis stanowi implementację do prawa
krajowego przepisu art. 42 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.
Stanowi on, iż jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie
zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku
handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie
mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub
produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli
niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały
sposób zgodnie z ust. 3. Takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne”
Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika zakaz opisywania przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia konkurencję,
ale nawet takiego, który jedynie potencjalnie może stanowić takie utrudnienie. Na powyższe
wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „mógłby utrudniać”.
Z drugiego zaś przepisu wynika co do zasady zakaz opisywania przedmiotu
zamówienia przez znaki towarowe, patent, pochodzenie, źródła itp. Jeżeli zaś, zamawiający
w określonych, wyjątkowych sytuacjach jest zmuszony opisać przedmiot zamówienia
korzystając z ww. metody, to jednocześnie zobowiązany jest dopuścić rozwiązania
równoważne. Przy czym, w ocenie Izby, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może
być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są takie dodatkowe,
specyficzne i daleko idące wymogi co do rozwiązań równoważnych, które są praktycznie
niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której de facto można zaoferować
wyłącznie rozwiązanie referencyjne.
Za zasadny uznano zarzut 1.1.3 odwołania.
Zamawiający w SIWZ opisując przedmiot zamówienia skorzystał z regulacji, o której
mowa w art. 29 ust. 3 Pzp, to jest opisał przedmiot zamówienia wskazując na oczekiwane
rozwiązanie referencyjne, tj. serwer firmy (…) (pkt I załącznika nr 1A do SIWZ). Usiłując
uczynić zadość wymogom z art. 29 ust. 3 Pzp zamawiający dopuścił zaoferowanie
rozwiązania równoważnego, dla którego opisał dalsze szczegółowe wymogi, od których
uzależniał zaakceptowanie takiego rozwiązania. Problem jednak w tym, że niektóre
parametry równoważności zostały opisane w tak rygorystyczny sposób, że czyniły tę
równoważność fikcyjną. Ma rację odwołujący wskazując, że taki charakter ma wymóg aby
dostarczane rozwiązanie równoważne musiało posiadać system operacyjny zapewniający
zgodność binarną z systemem operacyjnym (…), tak by posiadane przez Zamawiającego
aplikacje zostały uruchomione z pełną funkcjonalnością oraz posiadać zintegrowaną bazę
danych w pełni kompatybilną z (…).
Strony i uczestnicy pozostawali zgodni co do rozumienia pojęcia „zgodność binarna”.
Z złożonego przez odwołującego dowodu – wydruku ze strony internetowej wiki.dis2.waw.pl
wynikało, że zgodność binarna jest to tożsamość systemów operacyjnych na poziomie
binarnym; dwa systemy operacyjne są zgodne binarnie, gdy wersja binarna każdego
programu uruchamianego w jednym systemie pracuje identycznie w drugim. Nie ulegało
także wątpliwości, że zgodność binarna jest zgodnością na bardzo niskim poziomie, tak
niskim, że nawet systemy operacyjne jednej rodziny tego samego producenta mogą nie być
ze sobą zgodne binarnie. Z tego samego dowodu wynikało choćby, że „trudna do uzyskania
uniwersalna zgodność binarna bywa czasem zawężana do wybranych klas programów”. Nie
było kwestionowane twierdzenie odwołującego, że każdy z producentów serwerów stosuje
własne systemy operacyjne, które nie są zgodne binarnie z systemami operacyjnymi
konkurentów. Nie jest to praktykowane, bo zgodność binarna systemów operacyjnych
producentów rożnych serwerów nie jest konieczna do poprawnej współpracy serwerów
rożnych producentów. Te twierdzenia odwołującego także nie były kwestionowane. Co
istotne, zamawiający ani przystępujący po jego stronie nie wskazali Izbie ani jednego
przypadku zgodności binarnej systemów operacyjnych producentów serwerów. Nie wiadomo
także w jaki sposób miałaby zostać osiągnięta zgodność binarna systemów bez zapewnienia
kodów źródłowych do oprogramowania I.
Rzeczywisty powód, dla którego zamawiający oczekiwał omawianej zgodności można
było ustalić w oparciu o samą treść SIWZ. Zamawiający sam wskazał w spornym
wymaganiu, że celem wymogu jest zapewnienie by posiadane przez zamawiającego
aplikacje zostały uruchomione z pełną funkcjonalnością. Dalszą argumentację w tym
zakresie zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie i dowodach załączonych do
tego pisma. Powodem tym była treść umów zawartych przez zamawiającego z producentem
i podmiotami utrzymującymi systemy informatyczne zamawiającego tj. obecnie K. S.A. i A. P.
S.A. Z odpowiedzi na odwołanie i złożonych dowodów wynikało, że na mocy umów z 18
listopada 1998 r. na dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspomagania
działalności kas chorych nie zapewniono sobie praw autorskich do oprogramowania
użytkowego (aplikacji) ani kodów źródłowych. Co więcej, w treści tych umów, a także
kolejnych umów na utrzymanie tych systemów, jakie zamawiający zawierał w kolejnych
latach do 2016 r. znajdują się antykonkurencyjne zapisy. Zgodnie z tymi postanowieniami
podmioty utrzymujące te systemy (obecnie K. S.A. i A. P. S.A.) mają prawo przekazywać
zamawiającemu wiążące zalecenia dotyczące konfiguracji, w tym systemów operacyjnych,
systemów zarządzania bazami danych, a nawet minimalne konfiguracje sprzętowe (por. § 1
pkt 4 lit b iii umowy nr 26/2016 z 1 kwietnia 2016 r.). Co więcej, z § 3 ust. 7 pkt 11 umowy na
utrzymanie aplikacji nr 26/2016 wynika obowiązek stosowania się zamawiającego do
zaleceń wykonawcy i zawartych w dokumentacji oprogramowania. Co istotne, wykonawcy
umów zastrzegli sobie także poufność dokumentacji (§ 13 umowy).
Wreszcie z pisma firmy K. S.A. z 25 lipca 2017 r. wynika, że narzuca zamawiającemu
aby system informatyczny wspomagania działalności NFZ, w tym moduły KLP (koszty
leczenia pacjenta) i CWU (centralny wykaz ubezpieczonych) pracowały w środowisku:
serwer (…), system operacyjny I. i zintegrowana z systemem baza danych (…) (załącznik nr
2 do odpowiedzi na odwołanie). Również w dokumencie „zalecona konfiguracja aplikacji”,
opatrzonym logo A. P., znajduje się nawiązanie do systemu (…) czy bazy danych (…) (por.
załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie). Nie ulega także wątpliwości, że A. P. S.A., jako
autoryzowany partner firmy I. (okoliczność przyznana w trakcie rozprawy), bierze udział w
postępowaniach organizowanych przez zamawiającego na dostawę serwerów I. i dostarcza
zamawiającemu serwery tej właśnie firmy (dowód: zestawienie – wygrane A. na rozbudowę
serwerów I. w latach 2010 – 2017, złożone przez odwołującego).
Jest to zatem sytuacja, w której strona umowy zawartej z zamawiającym przez
wskazuje zamawiającemu konkretne rozwiązania sprzętowe, a następnie korzysta z
rezultatów tego wskazania w ten sposób, że startuje w pozornie konkurencyjnych
postępowaniach oferując sprzęt wymieniony we wskazaniu, będąc autoryzowanym
dystrybutorem tego sprzętu. Sytuacja taka jest tolerowana przez zamawiającego, który w
kolejnych umowach na utrzymanie swych systemów powiela te antykonkurencyjne
postanowienia i nie doprowadza przez 19 lat do modyfikacji posiadanego oprogramowania w
ten sposób, aby zapewnić jego komunikację i współpracę z wieloma platformami
sprzętowymi, nie pozyskuje do niego praw i dokumentacji celem stworzenia stosownej
nakładki na system, względnie nie wykonuje tego siłami własnymi. W efekcie tych zaniedbań
zamawiający niezgodnie z prawem opisuje przedmiot zamówienia, zaś skutkami swych
zaniedbań obciąża wykonawców ubiegających się o zamówienie w pozornie konkurencyjnym
postępowaniu. Sytuację tę należy uznać nie tylko za utrudniającą uczciwą konkurencję, ale
skrajnie antykonkurencyjną.
Twierdzenia zamawiającego, jakoby podjął próby pozyskania praw do kodów, lecz ze
względu na swą słabą pozycję negocjacyjną spotkał się ze zbyt wygórowaną propozycją
cenową pozostały gołosłowne, gdyż zamawiający na ich poparcie nie przedstawił żadnych
twierdzeń.
Powyższe oznacza także, że zamawiający jedynie pozornie i formalnie dopuszcza
rozwiązania równoważne, co narusza art. 29 ust. 3 Pzp, jak i art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 29
ust. 1 Pzp. Wobec tego zarzut należało uznać za zasadny.
Za zasadny uznano zarzut 1.1.5 odwołania. W kwestionowanym przez odwołującego
postanowieniu SIWZ zamawiający zastrzegł, że jako serwer równoważny do zdefiniowanego
przez zamawiającego rozumie się serwer innego producenta, niż I., spełniający następujące
kryteria: (…) zapewniający nie gorszą wydajność, niż 47000 jednostek CPW.
Odwołujący domagał się zmiany kwestionowanego postanowienia w ten sposób, że
domagał się wskazania wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach
innych niż CPW, w szczególności poprzez odwołanie się do ogólnobranżowych standardów,
np. standardów spec.org.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że jednostki CPW to jednostki wydajności
serwera właściwe dla serwerów I. i stosowane wyłącznie przez tę firmę. Twierdzenia
przystępującego I. jakoby jednostki CPW stanowiły de facto uproszczoną wersję
ogólnobranżowego benchmarku TPCC pozostały gołosłowne, gdyż nie zostały poparteżadnym dowodem. Nie udowodniono także Izbie, jakoby firma I. upowszechniała algorytmy,
na podstawie których oblicza jednostki wydajności CPW. Przystępujący I. nie złożył także
Izbie żadnej kalkulacji, która obrazowałaby sposób przeliczania jednostek CPW na jednostki
ogólnobranżowe.
W takiej sytuacji ma rację odwołujący gdy twierdzi, że nie może zaoferować serwera
równoważnego, gdyż nie posiada informacji pozwalających na weryfikację, czy oferowane
rozwiązanie równoważne spełni wymóg wydajności. Zamawiający nie może odwoływać się
do standardów znanych tylko firmie I., gdyż pozostali wykonawcy nie będą wiedzieć, w jaki
sposób przeliczyć jednostki wydajności serwerów I. Propozycja zmiany kwestionowanego
postanowienia SIWZ, jaką zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołalnie, nie
usuwała tych nieprawidłowości i nie stanowiła wykonania żądania odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że gotów jest zastąpić sporne
postanowienie sformułowaniem następującym: „zapewniający nie gorszą wydajność niż
47000 jednostek CPW dla rozwiązania I., a w przypadku rozwiązań równoważnych,
zapewniający wydajność równoważną do wyżej wymienionego poziomu wydajności”. Jak
wynikało z przytoczonego zapisu, w dalszym ciągu wykonawca chcąc zaoferować
rozwiązanie równoważne musi referować do jednostek wydajności CPW, których algorytmów
nie zna.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek opisania wszelkich
okoliczności i wymagań, mających znaczenie dla sporządzenia oferty. Wymaganie od
dostawcy rozwiązania równoważnego, aby gwarantował wydajność na poziomie, który nie
został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący stanowi naruszenie dyspozycji tego
przepisu. Wobec powyższego zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego opisany w pkt 1.2.2 odwołania.
W kwestionowanym przez odwołującego postanowieniu § 1 ust. 2 wzoru umowy
zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwer (…) pochodzący z
autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski lub UE (…). Odwołujący
domagał się usunięcia przytoczonego wymogu.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienie znajduje uzasadnienie w obiektywnych
i uzasadnionych potrzebach zamawiającego i nie narusza żadnych ze wskazanych przez
odwołującego przepisów. Jak wynikało z wyjaśnień zamawiającego i odpowiedzi na
odwołanie, zamawiający chce uniknąć nabycia produktu z niepewnego źródła. Sporny zapis
zapewni zamawiającemu pewność co do nabywanego produktu, w tym tego, kto go
poprzednio użytkował. Rozwiązanie to zapewni także, aby do klienta trafiła maszyna np.
właściwie przechowywana, która nie była przerabiana. Wzięto pod uwagę, że zamawiany
serwer jest urządzeniem specjalistycznym, o wartości rzędu mln zł, na którym mają
pracować kluczowe programy zamawiającego i nie jest to standardowe urządzenie
nabywane z „półki”. Omawiany zapis zapewni także, że dostarczany produkt nie zostanie
dotknięty ograniczeniami licencyjnymi, choćby pod względem terytorialnym. W ocenie Izby
wymóg nie narusza zasady równego traktowania wykonawców, gdyż dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie. Natomiast zasada zachowania uczciwej
konkurencji nie zostaje naruszona w sytuacji, gdy na rynku europejskim funkcjonuje 1500
partnerów autoryzowanych I., w tym kilkuset na rynku polskim. W przypadku producentów
innych serwerów, ilości autoryzowanych partnerów w Polsce i w Europie są podobne. Na
powyższe liczby zwracali uwagę przystępujący I. i A., czego odwołujący nie kwestionował.
Nie wykazano także, aby zapis naruszał zasadę swobody umów wynikającą z art. 353
1
KC.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienie
wzoru umowy nie narusza przywołanych przez odwołującego przepisów, w tym art. 7 ust. 1
Pzp.
Za chybiony uznano także zarzut 1.1.2 odwołania.
W załączniku 1a do SIWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zamawiający
wskazał, że wymaga dostawy serwera (…). Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne.
Zastrzegł m.in., że jako serwer równoważny do zdefiniowanego przez zamawiającego
rozumie się serwer innego producenta, niż I., m.in. posiadający nie gorsze zasoby
systemowe rozumiane jako ilość dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia.
Jednocześnie w opisie serwera referencyjnego, tj. (…) wskazano, że ma on posiadać
dyski wewnętrzne 283 GB (…) - 90 sztuk, a także karty we/wy (…) (4 sztuki) oraz (…) (1
sztuka).
Odwołujący w odwołaniu domagał się zmiany SIWZ w ten sposób, aby dostarczone
rozwiązanie równoważne spełniało wymogi zamawiającego w zakresie ilości dysków
wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia, poprzez wskazanie, że musi być zachowana wyłącznie
łączna zgodność z podaną w specyfikacji ilością i parametrami dostarczanych elementów, tj.że można dostarczyć inną niż wskazaną w OPZ ilość elementów, pod warunkiem łącznego
spełniania przez te elementy określonych parametrów (np. pojemności, ilości slotów).
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego ilość dysków wewnętrznych i
kart wejścia/wyjścia ma znaczenie dla zamawiającego i znajduje uzasadnienie w jego
obiektywnych potrzebach, a zapis nie narusza przepisów prawa. Wzięto pod uwagę, że
przypadku dysków i kart ma znaczenie oczekiwana ilość tych elementów. Ma rację
zamawiający utrzymując, że zapytania kierowane do większej liczby dysków będą obsłużone
w krótszym czasie niż kierowane do jednego. Ilość dysków rzutuje nie tylko na wydajność,
ale i na niezawodność, redundancję, możliwość odzyskiwania danych. Sumaryczna ilość
dysków nie odzwierciedli tych potrzeb. Analogicznie sytuacja przedstawia się w zakresie kart
we/wy, które obsługują komunikację z dyskami. Wobec powyższego zarzut uznano za
chybiony.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu opisanego w pkt
1.1.4 odwołania. Zarzut 1.1.4 dotyczył wymogu zamawiającego, który w załączniku nr 1a do
SIWZ wskazał, że system operacyjny serwera równoważnego „musi zapewniać pracę
kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w szczególności CWU i KLP (…)”.
Odwołujący w pkt 3.1.4 odwołania domagał się w usunięcia tego wymogu
ewentualnie szczegółowego opisania charakterystyki i parametrów tych aplikacji i systemu, w
sposób umożliwiający wykonawcom ocenę czy oferowany przez nich produkt spełnia to
wymaganie (s. 4 odwołania).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ten zarzut i w
swej propozycji zmiany SIWZ wskazał, że zapis:
wyposażony w system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym
(…), tak by posiadane przez Zamawiającego aplikacje zostały uruchomione z pełną
funkcjonalnością. System operacyjny powinien posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni
kompatybilną z (…). System ten musi zapewniać pracę kluczowych aplikacji posiadanych
przez Zamawiającego w szczególności CWU i KLP, a także pracę systemu klastrowego
replikacji logicznej M.
gotowy jest zastąpić zapisem
wyposażony w system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym
(…), tak by posiadane przez Zamawiającego aplikacje zostały uruchomione z pełną
funkcjonalnością. System operacyjny powinien posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni
kompatybilną z (…). System ten musi zapewniać także pracę systemu klastrowego replikacji
logicznej M.
Jak wynikało z porównania zapisu kwestionowanego i zapisu proponowanego,
zamawiający gotowy był wykonać literalnie żądanie główne odwołującego, przez usunięcie
wymogu kwestionowanego w zarzucie 1.1.4 odwołania, w sposób określony w pkt 3.1.4.
Wobec powyższego, wbrew stanowisku odwołującego, stanowisko to należało uznać
za uwzględnienie zarzutu w taki sposób, jak to literalnie zapisano w odwołaniu. W
konsekwencji Izba postanowiła, wbrew stanowisku odwołującego, umorzyć postępowanie
odwoławcze także w zakresie zarzutu 1.1.4 odwołania, biorąc również pod uwagę
okoliczność, że przystępujący po stronie zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych
w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1.1.1, 1.1.2. (co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1,
1.2.3 odwołania. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaśżaden z przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie
z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego,
obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia
sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Co również należy podkreślić – wobec uwzględnienia zarzutów odwołania oraz
niewniesienia sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego – zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na uwadze
Izba umorzyła w części postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,
3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,
jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje
się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja
postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego
funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a
dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazała się dwa zarzuty, zaś za chybione należało uznać również dwa zarzuty.
Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku.
Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 22.200,00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
(15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł (18.600,00 –
11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1.1.1, 1.1.2.
(co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1, 1.2.3 odwołania z powodu uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
a) usunięcia wymogu, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne musi
posiadać system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem
operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z
(…),
b) wskazanie wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach innych
niż CPW, w szczególności poprzez odwołanie się do ogólnobranżowych standardów,
np. standardów spec.org,
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. kosztami postępowania w części 50%
obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia w W., zaś
w części 50%
E. sp. z o.o. w W.:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
E.
sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną
przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
3.600 zł 00 gr,
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od
Narodowego Funduszu Zdrowia w W. na rzecz E. sp. z o.o. w W.
kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1432/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia w W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup serwera (…) bądź
równoważnego wraz z usługą serwisu gwarancyjnego oraz serwis SWMA dla serwera (…)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 czerwca 2017 r. nr 2017/S 123-250669.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
wykonawca E. sp. z o.o. w W., zwany dalej „odwołującym”, wniósł 10 lipca 2017 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Co do opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł odwołanie w zakresie:
1.1.1. ograniczenia możliwości dostarczenia serwera równoważnego, wyłącznie do serwera
innego producenta, niż I., tj. brak możliwości dostarczenia innego niż referencyjny
serwera producenta I.,
1.1.2. wskazania, że w zakresie pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia,
w odniesieniu do rozwiązania równoważnego musi być zachowana zgodność z
podartą w SIWZ ilością pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia,
co oznacza, że zgodność tej ilości musi być nie tylko na poziomie sumarycznym (tj.
np. dla łącznej ilości pamięci RAM, wydajności dysków, czy też ilości punktów wyjścia
wejścia), ale i na poziomie ilości sztuk dysków, pamięci, czy też kart wejścia/wyjścia,
1.1.3. sformułowania warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi posiadać system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem
operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z
(…),
1.1.4. sformułowania warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi zapewniać pracę kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w
szczególności CWU i KLP, ewentualnie brak szczegółowego opisania charakterystyki
i parametrów tych aplikacji i systemu,
1.1.5. sformułowania warunku, zgodnie z którym serwer równoważny musi zapewniać nie
gorszą wydajność, niż 47000 jednostek CPW, podczas gdy jednostki CPW są
jednostkami właściwymi wyłącznie dla produktów I. i nie ma możliwości realnego ich
porównania dla innych produktów,
1.1.6. nałożenia na wykonawcę dostarczającego rozwiązanie równoważne dodatkowych
wymogów, w praktyce uniemożliwiających zaoferowanie rozwiązania równoważnego,
w szczególności:
- dokonania migracji bazy danych oraz aplikacji posiadanych przez zamawiającego w
szczególności CWU i KLP z obecnej infrastruktury do dostarczanego rozwiązania
równoważnego oraz ich uruchomienia u zamawiającego oraz sprawdzenia
poprawności ich działania, bez naruszenia praw autorskich producenta aplikacji CWU
i KLP ewentualnie braku opisania charakterystyki i parametrów CWU i KLP oraz
zakresu posiadanych praw autorskich;
- dokonania transferu wiedzy w zakresie utrzymania i rozwoju rozwiązania
równoważnego dla pracowników zamawiającego ewentualnie braku opisania, co
zamawiający rozumie przez określenie transfer wiedzy;
- w przypadku, gdy zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie równoważne nie
będzie właściwie działać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u
zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska
sprzętowo-programowego zamawiającego, pokrycia wszystkich kosztów związanych
z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-programowej oraz
na własny koszt dokonania niezbędnych modyfikacji przywracających właściwe
działanie środowiska sprzętowo-programowego zamawiającego również po usunięciu
rozwiązania równoważnego;
Co do postanowień wzoru umowy odwołujący wniósł odwołanie w zakresie:
1.2.1 sformułowania w § 1 ust. 2 wzoru umowy wymagania do dostarczenia serwera
fabrycznie nowego, podczas gdy producent I. w swojej polityce dopuszcza stosowanie
w produkowanych serwerach elementów tzw. refubrished, które nie posiadają cech
nowości,
1.2.2 sformułowania w § 1 ust. 2 wzoru umowy wymagania do dostarczenia serwera
pochodzącego z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek polski lub
UE i brak umożliwienia zakupu tych serwerów poprzez inne kanały dystrybucji,
1.2.3 sformułowania w § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru umowy wymogu dostarczania kolejnych
wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5 oraz dostarczania fixów oraz
patchy dla systemów operacyjnych i5, podczas gdy jest to oprogramowanie wyłącznie
do produktów I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
2) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez pozorny opis rozwiązań równoważnych,
które w swej istocie zostały sformułowane w taki sposób, że nie istnieje na rynku
rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego wskazanego w SIWZ,
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez statuowanie dla wykonawcy oferującego rozwiązania równoważne
szereg dodatkowych obowiązków, które nie obciążają wykonawcę oferującego
rozwiązania referencyjne, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
4) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 KC oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp, przez
rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy
dostarczającego rozwiązanie równoważne nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ:
3.1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
3.1.1. zmienienia wymogu w zakresie serwera równoważnego, zgodnie z którym
zamawiający dopuszczałby dostarczenie serwera równoważnego, rozumianego jako
serwer inny niż referencyjny, nieograniczonego jedynie do serwerów innych
producentów,
3.1.2.
wskazanie, że dostarczone rozwiązanie równoważne spełnia wymogi
zamawiającego w zakresie ilości pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart
wejścia/wyjścia, poprzez wskazanie, że musi być zachowana wyłącznie łączna
zgodność z podaną w specyfikacji ilością i parametrami dostarczanych elementów, tj. że
można dostarczyć inną niż wskazaną w OPZ ilość elementów, pod warunkiem łącznego
spełniania przez te elementy określonych parametrów (np. pojemności, pamięci, ilości
slotów),
3.1.3.
usunięcia warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi posiadać system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem
operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z (…),
3.1.4,
usunięcia warunku, zgodnie z którym dostarczane rozwiązanie równoważne
musi zapewniać pracę kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w
szczególności CWU i KLP, ewentualnie szczegółowe opisanie charakterystyki i
parametrów tych aplikacji i systemu, w sposób umożliwiający wykonawcom ocenę czy
oferowany przez nich produkt spełnia to wymaganie,
3.1.5.
wskazania wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach
innych niż CPW, w szczególności przez odwołanie się do ogólnobranżowych
standardów, np. standardów spec.org,
3.1.6. usunięcia nałożonych na wykonawcę dostarczającego rozwiązanie równoważne
dodatkowych wymogów, w praktyce uniemożliwiających zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, w szczególności:
• dokonania migracji bazy danych oraz aplikacji posiadanych przez zamawiającego
w szczególności CWU i KLP z obecnej infrastruktury do dostarczonego
rozwiązania równoważnego oraz ich uruchomienia u zamawiającego oraz
sprawdzenia poprawności ich działania, bez naruszenia praw autorskich
producenta aplikacji CWU i KLP ewentualnie opisania charakterystyki i
parametrów CWU i KLP oraz zakresu posiadanych praw autorskich;
• dokonania transferu wiedzy w zakresie utrzymania i rozwoju rozwiązania
równoważnego dla pracowników zamawiającego ewentualnie opisania, co
Zamawiający rozumie przez określenie transfer wiedzy;
• w przypadku gdy zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie równoważne nie
będzie właściwie działać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u
zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska
sprzętowo-programowego
zamawiającego,
pokrycia
wszystkich
kosztów
związanych z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-
programowej oraz na własny koszt dokonania niezbędnych modyfikacji
przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo-programowego
zamawiającego również po usunięciu rozwiązania równoważnego;
3.2 w zakresie wzoru umowy:
3.2.1.
sprecyzowania, że dostarczany serwer musi być nowy, jednakże
dopuszczalne jest także stosowanie elementów tzw. refubrished,
3.2.2.
usunięcia
wymogu
do
dostarczenia
serwera,
pochodzącego
z
autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski lub UE;
3.2.3.
usunięcia z § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru umowy wymogu dostarczania
kolejnych wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5 oraz dostarczania
fixów oraz patchy dla systemów operacyjnych i5.
W uzasadnieniu odwołania co do zarzutów dotyczących producenta serwerów
równoważnych odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 A do specyfikacji - szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia w pkt III wskazano, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Jako serwer równoważny do zdefiniowanego przez Zamawiającego rozumie
się serwer innego producenta, niż I., spełniający następujące kryteria: (...).Oznacza to, że
zamawiający dopuszcza wyłącznie zaoferowanie serwera I. o modelu wskazanym przez
niego lub też zaoferowanie serwera innego producenta. Oznacza to, że nie ma możliwości
zaoferowania serwera I., jednakże o innym modelu, niż wskazany w SIWZ przez
zamawiającego. Stanowi to istotne ograniczenie dla potencjalnych wykonawców i jedynie
pozorne umożliwienie zastosowania rozwiązań równoważnych. Tym samym, skoro nie ma
możliwości podania serwera producenta I., spełniającego wymagania zamawiającego,
jednakże o innym modelu niż wskazany w SIWZ, to zamawiający nie oferuje w swej istocie
rozwiązań w pełni równoważnych.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących charakterystyki pamięci RAM, dysków
wewnętrznych i kart wejścia/ wyjścia podniósł, że w załączniku nr 1 A do specyfikacji -
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w pkt III wskazano, że jako serwer
równoważny do zdefiniowanego przez zamawiającego rozumie się serwer innego
producenta, niż I., spełniający następujące kryteria: - posiadający nie gorsze zasoby
systemowe rozumiane jako ilość pamięci RAM, dyski wewnętrzne i karty wejścia/wyjścia.
W odniesieniu do pamięci RAM, zamawiający wskazał, że oczekuje dostarczenia 128
GB DDR4 Memory - 16 sztuk. Oznacza to, że łącznie zamawiający wymaga, by dostarczany
produkt posiadał 2048 GB, przy czym jednocześnie określono, że zamawiający oczekuje
dostarczenia 16 tej pamięci, każda o pojemności 128 GB. Ma to istotne znaczenie, bowiem
w odniesieniu do pamięci nie ma zasadniczego znaczenia, jakie są pojemności
poszczególnych jednostek, kluczowa jest bowiem pojemność łączna. Użyte przez
zamawiającego sformułowania sugerują, że zachowana musi być zgodność zarówno w
zakresie ilości sztuk, jak i ilości sumarycznej pojemności. Tymczasem, wymóg powinien
precyzyjnie wskazywać, że wystarczy zachowanie sumarycznej zgodności w zakresie
pojemności łącznej. Na rynku istnieje bowiem wielu producentów pamięci RAM i każdy w
inny sposób rozkłada ilość pamięci między poszczególnymi wolumenami. Konieczność
odnalezienia producenta, który produkuje dokładnie pamięć o pojemności 128 GB ogranicza
ilość dostępnych rozwiązań. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że ograniczenie
możliwości dostarczenia wyłącznie pamięci o konfiguracji wskazanej przez zamawiającego
(16 sztuk o pojemności 128 GB) w sposób istotny ogranicza konkurencję i realną możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych. W zależności bowiem od producenta różne są
sposoby konfigurowania tej pamięci.
Zdaniem odwołującego także w odniesieniu do dysków wewnętrznych, zamawiający
wskazał, że oczekuje dysków o pojemności 283 GB (…) - 90 sztuk. Oznacza to, że łącznie
zamawiający wymaga, by dostarczane produkt posiadały pojemność 25470 GB. Tak samo
więc, jak w przypadku pamięci, zamawiający nie zapewnił realnej możliwości zastosowania
rozwiązania równoważnego, bowiem ze sformułowania zawartego w SIWZ wynika, że dyski
zewnętrzne muszą mieć dokładnie taki rozkład parametrów jak dyski podstawowe. Kluczowe
powinno być zaś to, że warunki te (co do poziomu wydajności) mogą być spełnione w inny
sposób, tak długo, jak długo zachowana zostanie funkcjonalność tych rozwiązań. Użyte
przez zamawiającego sformułowania świadczą, że zachowana musi być zgodność zarówno
w zakresie ilości sztuk, jak i ilości sumarycznej pojemności, czy też ich wydajności.
Tymczasem, wymóg powinien precyzyjnie wskazywać, że wystarczy zachowanie
sumarycznej zgodności w zakresie pojemności i wydajności. Na rynku istnieje bowiem wielu
producentów dysków wewnętrznych i każdy w inny sposób rozkłada te parametry na
poszczególne dyski. Konieczność odnalezienia producenta, który produkuje dokładnie
pamięć o pojemności 283 GB o określonej wydajności ogranicza ilość dostępnych
rozwiązań, choć znalezienie najważniejszego dla zamawiającego parametru sumarycznego
jest możliwe.
Zdaniem odwołującego podobny zarzut dotyczy opisu zastosowanych w modelu kart
wejścia/wyjścia w zakresie rozwiązania równoważnego. Zamawiający w specyfikacji zawarł
wymóg dostarczenia modeli (…) (4 sztuki) oraz (…) (1 sztuka). Tak samo więc jak w
przypadku pamięci, zamawiający w odniesieniu do pierwszego modelu karty łącznie
wymagał 24 slotów, jednakże zaskarżone postanowienie SIWZ wskazuje, że niezbędne jest
dochowanie nie tylko ilości portów / slotów (co akurat jest zrozumiałe), ale i ilości samych
kart (co nie ma już żadnego uzasadnienia). Odwołujący wskazywał, że na rynku istnieje
bowiem wielu producentów tego rodzaju sprzętu i każdy (a co najmniej niektórzy) w inny
sposób rozkładają sloty/porty. Konieczność odnalezienia producenta, który produkuje
dokładnie sloty o rozłożeniu analogicznym do referencyjnego ogranicza ilość dostępnych
rozwiązań. Jednocześnie wskazywał, że ograniczenie możliwości dostarczenia wyłącznie
kart o konfiguracji wskazanej przez zamawiającego w sposób istotny ogranicza konkurencję i
realną możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Podsumowując, zamawiający
powinien sprecyzować ten wymóg poprzez wskazanie, że wszystkie parametry dla pamięci
RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia musza być spełnione łącznie.
Co do zarzutów dotyczących zgodności binarnej odwołujący podniósł, że
zamawiający wymagał także, by dostarczany sprzęt był wyposażony w system operacyjny
zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym (…), tak by posiadane przez
Zamawiającego aplikacje zostały uruchomione z pełną funkcjonalnością. Wskazywał, że
zgodność binarna produktów występuje niezwykle rzadko i nie jest ona wcale niezbędna do
prawidłowej współpracy określonych systemów. Zgodność binarna to zgodność na poziomie
kodu maszynowego. Oznacza to, że aby w rzeczywistości zapewnić taką zgodność,
konieczny byłby dostęp do kodów zarówno I., jak i producenta dostarczającego rozwiązanie
równoważne, a także bardzo precyzyjne powiązanie ze sobą tych dwóch systemów. Mając
na uwadze regulacje dotyczące praw autorskich, jak także wysoki stopień skomplikowania
dla osiągnięcia zgodności binarnej, zapewnienie takiej zgodności dla systemu I. oraz
systemu, który wyjściowo zgodności tej nie posiada byłoby niemożliwe, lub co najmniej
nieopłacalne dla jednego zamówienia. Co więcej każdy z producentów serwerów stosuje z
reguły własne systemy operacyjne i nie ma możliwości zainstalowania np. na nich
oprogramowania konkurencyjnego producenta. To oznacza, że w praktyce nie ma żadnej
możliwości dostarczenia produktu innego niż producenta I., żaden bowiem producent takiej
zgodności nie jest w stanie zapewnić. Możliwe jest natomiast, aby pomimo braku zgodności
binarnej serwery różnych producentów współpracowały z sobą w taki sposób, aby były one
wykorzystywane do zwykłej działalności zamawiającego i spełniały jego uzasadnione
potrzeby.
Co do zarzutów dotyczących konfiguracji aplikacji zamawiającego odwołujący
podniósł, że zamawiający wymagał, że system operacyjny musi zapewniać pracę
kluczowych aplikacji posiadanych przez Zamawiającego w szczególności CWU i KLP.
Wprowadzenie tego zapisu uniemożliwia odwołującemu sporządzenie prawidłowej oferty.
Zamawiający wymaga bowiem, by dostarczane rozwiązanie było zgodne z posiadanymi
przez niego aplikacjami, w żadnym miejscu nie wskazuje jednak, jakie są to aplikacje, nie
podaje ich specyfikacji. Wykonawcy, nie mając dostępu do kodu źródłowego, ani nawet
podstawowych danych na temat aplikacji, nie mogą zweryfikować, czy dostarczane przez
nich rozwiązania równoważne w istocie byłyby kompatybilne z tymi rozwiązaniami, czy też
nie. Nawet w odniesieniu do aplikacji wskazanych przez zamawiającego, tj. CWU oraz KLP,
zamawiający nie opisał żadnej z tych aplikacji, nie wskazał w jakim środowisku one działają,
czy zamawiający dysponuje prawami autorskimi do tych aplikacji oraz w jakim zakresie. Tym
samym, zamawiający nie umożliwił wykonawcom realnego zweryfikowania, czy dostarczone
serwery będą kompatybilne z tymi aplikacjami. Dodatkowo, wprowadzenie tego wymogu
stanowi wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego, który w sposób nieuprawniony
przerzuca pewne ryzyka na wykonawców. To w kwestii zamawiającego, który zna specyfikę
funkcjonującego u niego środowiska IT, leży opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,
by otrzymać pożądane przez niego rozwiązanie. Przerzucanie tego ciężaru na wykonawców,
którzy nie znajdą tak szczegółowo systemu i wszystkich programów oraz aplikacji
zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców, którzy tworzyli aplikacje CWU oraz
KLP i mają dobre rozeznanie w ich funkcjonowaniu.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wydajności serwera wskazał, że
zamawiający wymaga także, by dostarczany serwer zapewniał nie gorszą wydajność, niż
47000 jednostek CPW. Wskazywał, że jednostki CPW są jednostkami stosowanymi do
szacowania parametrów wyłącznie dla urządzeń I. Gdyby zamawiający w sposób realny
zapewniał możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, mógłby odwołać się do
pewnej uniwersalnej skali porównawczej, takiej jak np. testy spec.org. Jest to znana i
stosowana na całym świecie jednostka oceniająca wydajność komputerów oraz
poszczególnych ich komponentów. Wykonanie porównania serwerów innego producenta do
serwera I. jest w praktyce niemożliwe, nie jest bowiem jednoznaczny sposób „przeliczania”
parametrów tego sprzętu na jednostkę CPW. Zaoferowanie z kolei innego modelu
producenta I. (posiadającego wydajność w jednostkach CPW) jest zaś niemożliwe z
powodów, szerzej opisanych w pkt powyżej.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących dodatkowych wymogów stawianych
dostawcom rozwiązań równoważnych, w zakresie migracji danych, argumentował, że brak
realnej możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych związany jest też z tym, że
wykonawcom oferującym rozwiązania równoważne stawiane są dużo wyższe wymogi i
znacznie więcej obowiązków, niż wykonawcom oferującym rozwiązanie podstawowe.
Przykładowo, wskazuje na to następujący zapis SIWZ: W przypadku zaoferowania przez
Wykonawcę rozwiązania równoważnego, Wykonawca dokona migracji bazy danych oraz
aplikacji posiadanych przez Zamawiającego w szczególności CWU i KLP z obecnej
infrastruktury do dostarczonego rozwiązania równoważnego, oraz ich uruchomienia u
Zamawiającego oraz sprawdzenia poprawności ich działania, bez naruszenia praw
autorskich producenta aplikacji CWU i KLP. Oznacza to, że wykonawcę oferującego
rozwiązanie równoważne obciąża dużo większy zakres obowiązków (a co za tym idzie - dużo
wyższy koszt wykonania zamówienia) niż wykonawców oferujących rozwiązania
podstawowe (przy rozwiązaniu podstawowym to zamawiający dokonuje migracji).
Wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne nie mogą nawet w sposób prawidłowy
oszacować ceny oferty, bowiem zamawiający nie podał żadnych danych odnośnie
posiadanej przez niego bazy danych oraz aplikacji (jedynie przykładowo wskazując na
aplikacje CWU i KLP). Nie wiadomo więc, jaki jest rozmiar tej bazy, ile i jakie są to aplikacje,
jak są one skonstruowane, w jakich językach są sporządzone.
Także wymóg sprawdzenia poprawności działania aplikacji i baz danych stanowi
nadużycie pozycji zamawiającego. Przedmiotem zamówienia powinno być bowiem
dostarczenie określonych rozwiązań o określonych parametrach. Odpowiedzialność
kontraktowa wykonawcy powinna być więc ograniczona wyłącznie do przypadków, kiedy
dostarczy on rozwiązania o innych parametrach, niż wskazane w SIWZ. Odpowiedzialność
ta nie powinna być w żadnym wypadku rozciągana na coś, co stanowi w istocie
konsekwencję niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia. Także wskazanie, że
migracja i uruchomienie nie może naruszać praw autorskich producenta aplikacji CWU i KLP
powoduje, że dostarczenie rozwiązania równoważnego jest praktycznie niemożliwe.
Odwołujący nie wie bowiem, jakimi prawami autorskimi (jakim ich zakresem) dysponuje
zamawiający, samo zaś funkcjonowanie tych aplikacji nie zostało w żadnym miejscu
opisane. Tym samym, odwołujący nie wie nawet, czy możliwe jest przeniesienie tych
aplikacji na serwer innego producenta bez naruszania praw autorskich twórców tych
aplikacji.
Co do zarzutów dotyczących transferu wiedzy, odwołujący podniósł, że kolejnym
postanowieniem utrudniającym w praktyce dostarczenie rozwiązania równoważnego jest
wskazanie, że wykonawca dokona transferu wiedzy w zakresie utrzymania i rozwoju
rozwiązania równoważnego dla pracowników zamawiającego. Zamawiający nie sprecyzował,
co rozumie poprzez sformułowanie „transfer wiedzy” - tj. czy oczekuje specjalistycznych
szkoleń (a jeżeli tak - w jakim zakresie czasowym), czy być może dostarczenia podręczników
użytkownika, czy też chce zastosować inny sposób tego transferu (np. dyżury, konsultacje).
Niezależnie jednak od powyższego, są to dodatkowe obowiązki wykonawcy dostarczającego
rozwiązanie równoważne, które nie obciążają wykonawcy dostarczającego rozwiązanie
podstawowe. Ponownie więc, pozorne zaoferowanie możliwości zastosowania rozwiązania
równoważnego w istocie preferuje wykonawców dostarczających rozwiązania podstawowe.
Co do zarzutów dotyczących przywrócenia infrastruktury zamawiającego, odwołujący
podniósł, że zamawiający wskazał w SIWZ także warunek, że w przypadku, gdy
zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne nie będzie właściwie działać ze
sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u Zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w
funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego Zamawiającego, Wykonawca w
terminie 14 dni pokryje wszystkie koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem
infrastruktury sprzętowo-programowej oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji
przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo- programowego Zamawiającego
również po usunięciu rozwiązania równoważnego. Pomimo tego, że zamawiający w żaden
sposób nie opisał w SIWZ funkcjonującego u niego środowiska informatycznego, istniejących
aplikacji, ani infrastruktury sprzętowo- programowej, to jednak obciąża on wykonawców
oferujących rozwiązania równoważne ryzykiem braku kompatybilności oferowanego przez
nich sprzętu z ww. elementami. Jest to ryzyko tak duże, że wielu wykonawców z pewnością
zrezygnuje z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazuje więc, że w
niniejszym postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem preferowani są wykonawcy, którzy nie oferują dostarczenia rozwiązań
równoważnych, a rozwiązania podstawowe. Oczywiście odwołujący gotowy jest przyjąć na
siebie ryzyko, że w przypadku gdy dostarczy serwery niezgodne z wymaganiami SIWZ to
ponosi tego wszelkie skutki, nie może jednak godzić się przyjęcie odpowiedzialności za brak
współpracy z infrastrukturą zamawiającego w przypadku dostarczy sprzęt odpowiadający
specyfikacji wynikającej z opz. To na zamawiającym spoczywa ciężar właściwego opisu
przedmiotu zamówienia. Zwracał uwagę, że analogiczny obowiązek nie obciąża wykonawcy
oferującego serwer referencyjny.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wzoru umowy, w zakresie dostarczenia
nowego serwera podniósł, że w § 1 ust. 2 umowy wskazano, że wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć serwer fabrycznie nowy. Jest to świadczenie niemożliwe do wykonania, a
właściwie niemożliwe jest złożenie przez wykonawców zobowiązania do dostarczenia
serwera fabrycznie nowego. Polityka I. wskazuje bowiem, że w swoich produktach
dopuszczają oni stosowanie komponentów tzw. „refurbished” nawet w nowych urządzeniach.
Oznacza to, że nie można zagwarantować, że dostarczany produkt będzie fabrycznie nowy,
tj. że każdy jego komponent będzie fabrycznie nowy. Co bardzo istotne bez względu na
sposób zamówienia i źródło pochodzenia serwera żaden podmiot nabywający serwer I. nie
ma możliwości zweryfikowania czy nabyty serwer zawiera takie części czy też ich nie
zawiera. Nie można także, np. za dopłatą, nabyć produktu z gwarancją, że do jego
wyprodukowania nie użyto komponentów o statusie „refurbished”. Powyższe oznacza, że w
praktyce nie można zaoferować produktu I., albowiem może on dowolnie zostać uznany
przez zamawiającego za produkt, który nie ma cechy nowości.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wzoru umowy, w zakresie kanału zakupu
serwera podniósł, że ponadto w § 1 ust. 2 umowy wskazano wymaganie, że dostarczany
serwer musi pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski
lub UE. Oznacza to, że serwer musi być zakupiony bądź u producenta, bądź u któregoś z
autoryzowanych dystrybutorów. Nie ma więc możliwości, by odwołujący zakupił ten sprzęt
nowy i pełnowartościowy, ale od innego podmiotu (np. podmiotu, który sprzęt ten nabył u
producenta, jednak ostatecznie nie zainstalował go i nie użył). To także istotnie ogranicza
wykonawców w dostarczeniu sprzętu. Co istotne jest to oczywiście sprzeczne z
konstytucyjnym prawem własności, albowiem ogranicza i to istotnie prawo do dysponowania
legalnie nabytą rzeczą. Nie ma żadnego uzasadnienia dla tego rodzaju generalnego
ograniczenia, tym bardziej, że nie wpływa ono w żaden sposób na uprawnienia
zamawiającego.
Odwołujący co do zarzutów dotyczących wzoru umowy, w zakresie systemu
operacyjnego i5 podniósł, że zamawiający sformułował w § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru
umowy wymóg dostarczania kolejnych wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5
oraz dostarczania fixów oraz patchy dla systemów operacyjnych i5. System operacyjny i5
jest charakterystyczny tylko dla produktów (oprogramowania) I. Oznacza to, że nawet jeżeli
wykonawca dostarczy sprzęt innego producenta, to musiałoby być ono z oprogramowaniem
IBM, co jest niespotykane, albowiem każdy producent ma swoje oprogramowanie. Oznacza,
to jednoznacznie, że owa możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego jest fikcją, a
celem zamawiającego jest dopuszczenie tylko rozwiązania podstawowego. Jest to więc
wymóg
potwierdzający,że
wprowadzenie
możliwości
zaoferowania
rozwiązania
równoważnego jest jedynie pozorne, a w rzeczywistości wykonawcy dostarczający
rozwiązanie referencyjne są w uprzywilejowanej pozycji, co narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty 1.1.1, 1.1.2. (co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1, 1.2.3. W pozostałym zakresie
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, a także w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Q. S.A. w W.. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca A. P. S.A. w R.. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w ww. części. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy a także w piśmie procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca I. P. sp. z o.o. w W.. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w ww. części. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy a także w piśmie procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odwołanie,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami, pisma procesowe przystępujących A. i I., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Q. S.A. w W. uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę I. P. sp. z o.o. w W.
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę A. P. S.A. w R. uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia i sporządzenia postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego,
sporządzenie opisu, postanowień wzoru w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty,
prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi
wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu, zaś w zakresie
rozpoznanym merytorycznie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 29 ust. 3 Pzp, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ten ostatni przepis stanowi implementację do prawa
krajowego przepisu art. 42 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.
Stanowi on, iż jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie
zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku
handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie
mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub
produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli
niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały
sposób zgodnie z ust. 3. Takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne”
Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika zakaz opisywania przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia konkurencję,
ale nawet takiego, który jedynie potencjalnie może stanowić takie utrudnienie. Na powyższe
wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „mógłby utrudniać”.
Z drugiego zaś przepisu wynika co do zasady zakaz opisywania przedmiotu
zamówienia przez znaki towarowe, patent, pochodzenie, źródła itp. Jeżeli zaś, zamawiający
w określonych, wyjątkowych sytuacjach jest zmuszony opisać przedmiot zamówienia
korzystając z ww. metody, to jednocześnie zobowiązany jest dopuścić rozwiązania
równoważne. Przy czym, w ocenie Izby, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może
być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są takie dodatkowe,
specyficzne i daleko idące wymogi co do rozwiązań równoważnych, które są praktycznie
niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której de facto można zaoferować
wyłącznie rozwiązanie referencyjne.
Za zasadny uznano zarzut 1.1.3 odwołania.
Zamawiający w SIWZ opisując przedmiot zamówienia skorzystał z regulacji, o której
mowa w art. 29 ust. 3 Pzp, to jest opisał przedmiot zamówienia wskazując na oczekiwane
rozwiązanie referencyjne, tj. serwer firmy (…) (pkt I załącznika nr 1A do SIWZ). Usiłując
uczynić zadość wymogom z art. 29 ust. 3 Pzp zamawiający dopuścił zaoferowanie
rozwiązania równoważnego, dla którego opisał dalsze szczegółowe wymogi, od których
uzależniał zaakceptowanie takiego rozwiązania. Problem jednak w tym, że niektóre
parametry równoważności zostały opisane w tak rygorystyczny sposób, że czyniły tę
równoważność fikcyjną. Ma rację odwołujący wskazując, że taki charakter ma wymóg aby
dostarczane rozwiązanie równoważne musiało posiadać system operacyjny zapewniający
zgodność binarną z systemem operacyjnym (…), tak by posiadane przez Zamawiającego
aplikacje zostały uruchomione z pełną funkcjonalnością oraz posiadać zintegrowaną bazę
danych w pełni kompatybilną z (…).
Strony i uczestnicy pozostawali zgodni co do rozumienia pojęcia „zgodność binarna”.
Z złożonego przez odwołującego dowodu – wydruku ze strony internetowej wiki.dis2.waw.pl
wynikało, że zgodność binarna jest to tożsamość systemów operacyjnych na poziomie
binarnym; dwa systemy operacyjne są zgodne binarnie, gdy wersja binarna każdego
programu uruchamianego w jednym systemie pracuje identycznie w drugim. Nie ulegało
także wątpliwości, że zgodność binarna jest zgodnością na bardzo niskim poziomie, tak
niskim, że nawet systemy operacyjne jednej rodziny tego samego producenta mogą nie być
ze sobą zgodne binarnie. Z tego samego dowodu wynikało choćby, że „trudna do uzyskania
uniwersalna zgodność binarna bywa czasem zawężana do wybranych klas programów”. Nie
było kwestionowane twierdzenie odwołującego, że każdy z producentów serwerów stosuje
własne systemy operacyjne, które nie są zgodne binarnie z systemami operacyjnymi
konkurentów. Nie jest to praktykowane, bo zgodność binarna systemów operacyjnych
producentów rożnych serwerów nie jest konieczna do poprawnej współpracy serwerów
rożnych producentów. Te twierdzenia odwołującego także nie były kwestionowane. Co
istotne, zamawiający ani przystępujący po jego stronie nie wskazali Izbie ani jednego
przypadku zgodności binarnej systemów operacyjnych producentów serwerów. Nie wiadomo
także w jaki sposób miałaby zostać osiągnięta zgodność binarna systemów bez zapewnienia
kodów źródłowych do oprogramowania I.
Rzeczywisty powód, dla którego zamawiający oczekiwał omawianej zgodności można
było ustalić w oparciu o samą treść SIWZ. Zamawiający sam wskazał w spornym
wymaganiu, że celem wymogu jest zapewnienie by posiadane przez zamawiającego
aplikacje zostały uruchomione z pełną funkcjonalnością. Dalszą argumentację w tym
zakresie zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie i dowodach załączonych do
tego pisma. Powodem tym była treść umów zawartych przez zamawiającego z producentem
i podmiotami utrzymującymi systemy informatyczne zamawiającego tj. obecnie K. S.A. i A. P.
S.A. Z odpowiedzi na odwołanie i złożonych dowodów wynikało, że na mocy umów z 18
listopada 1998 r. na dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspomagania
działalności kas chorych nie zapewniono sobie praw autorskich do oprogramowania
użytkowego (aplikacji) ani kodów źródłowych. Co więcej, w treści tych umów, a także
kolejnych umów na utrzymanie tych systemów, jakie zamawiający zawierał w kolejnych
latach do 2016 r. znajdują się antykonkurencyjne zapisy. Zgodnie z tymi postanowieniami
podmioty utrzymujące te systemy (obecnie K. S.A. i A. P. S.A.) mają prawo przekazywać
zamawiającemu wiążące zalecenia dotyczące konfiguracji, w tym systemów operacyjnych,
systemów zarządzania bazami danych, a nawet minimalne konfiguracje sprzętowe (por. § 1
pkt 4 lit b iii umowy nr 26/2016 z 1 kwietnia 2016 r.). Co więcej, z § 3 ust. 7 pkt 11 umowy na
utrzymanie aplikacji nr 26/2016 wynika obowiązek stosowania się zamawiającego do
zaleceń wykonawcy i zawartych w dokumentacji oprogramowania. Co istotne, wykonawcy
umów zastrzegli sobie także poufność dokumentacji (§ 13 umowy).
Wreszcie z pisma firmy K. S.A. z 25 lipca 2017 r. wynika, że narzuca zamawiającemu
aby system informatyczny wspomagania działalności NFZ, w tym moduły KLP (koszty
leczenia pacjenta) i CWU (centralny wykaz ubezpieczonych) pracowały w środowisku:
serwer (…), system operacyjny I. i zintegrowana z systemem baza danych (…) (załącznik nr
2 do odpowiedzi na odwołanie). Również w dokumencie „zalecona konfiguracja aplikacji”,
opatrzonym logo A. P., znajduje się nawiązanie do systemu (…) czy bazy danych (…) (por.
załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie). Nie ulega także wątpliwości, że A. P. S.A., jako
autoryzowany partner firmy I. (okoliczność przyznana w trakcie rozprawy), bierze udział w
postępowaniach organizowanych przez zamawiającego na dostawę serwerów I. i dostarcza
zamawiającemu serwery tej właśnie firmy (dowód: zestawienie – wygrane A. na rozbudowę
serwerów I. w latach 2010 – 2017, złożone przez odwołującego).
Jest to zatem sytuacja, w której strona umowy zawartej z zamawiającym przez
wskazuje zamawiającemu konkretne rozwiązania sprzętowe, a następnie korzysta z
rezultatów tego wskazania w ten sposób, że startuje w pozornie konkurencyjnych
postępowaniach oferując sprzęt wymieniony we wskazaniu, będąc autoryzowanym
dystrybutorem tego sprzętu. Sytuacja taka jest tolerowana przez zamawiającego, który w
kolejnych umowach na utrzymanie swych systemów powiela te antykonkurencyjne
postanowienia i nie doprowadza przez 19 lat do modyfikacji posiadanego oprogramowania w
ten sposób, aby zapewnić jego komunikację i współpracę z wieloma platformami
sprzętowymi, nie pozyskuje do niego praw i dokumentacji celem stworzenia stosownej
nakładki na system, względnie nie wykonuje tego siłami własnymi. W efekcie tych zaniedbań
zamawiający niezgodnie z prawem opisuje przedmiot zamówienia, zaś skutkami swych
zaniedbań obciąża wykonawców ubiegających się o zamówienie w pozornie konkurencyjnym
postępowaniu. Sytuację tę należy uznać nie tylko za utrudniającą uczciwą konkurencję, ale
skrajnie antykonkurencyjną.
Twierdzenia zamawiającego, jakoby podjął próby pozyskania praw do kodów, lecz ze
względu na swą słabą pozycję negocjacyjną spotkał się ze zbyt wygórowaną propozycją
cenową pozostały gołosłowne, gdyż zamawiający na ich poparcie nie przedstawił żadnych
twierdzeń.
Powyższe oznacza także, że zamawiający jedynie pozornie i formalnie dopuszcza
rozwiązania równoważne, co narusza art. 29 ust. 3 Pzp, jak i art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 29
ust. 1 Pzp. Wobec tego zarzut należało uznać za zasadny.
Za zasadny uznano zarzut 1.1.5 odwołania. W kwestionowanym przez odwołującego
postanowieniu SIWZ zamawiający zastrzegł, że jako serwer równoważny do zdefiniowanego
przez zamawiającego rozumie się serwer innego producenta, niż I., spełniający następujące
kryteria: (…) zapewniający nie gorszą wydajność, niż 47000 jednostek CPW.
Odwołujący domagał się zmiany kwestionowanego postanowienia w ten sposób, że
domagał się wskazania wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach
innych niż CPW, w szczególności poprzez odwołanie się do ogólnobranżowych standardów,
np. standardów spec.org.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że jednostki CPW to jednostki wydajności
serwera właściwe dla serwerów I. i stosowane wyłącznie przez tę firmę. Twierdzenia
przystępującego I. jakoby jednostki CPW stanowiły de facto uproszczoną wersję
ogólnobranżowego benchmarku TPCC pozostały gołosłowne, gdyż nie zostały poparteżadnym dowodem. Nie udowodniono także Izbie, jakoby firma I. upowszechniała algorytmy,
na podstawie których oblicza jednostki wydajności CPW. Przystępujący I. nie złożył także
Izbie żadnej kalkulacji, która obrazowałaby sposób przeliczania jednostek CPW na jednostki
ogólnobranżowe.
W takiej sytuacji ma rację odwołujący gdy twierdzi, że nie może zaoferować serwera
równoważnego, gdyż nie posiada informacji pozwalających na weryfikację, czy oferowane
rozwiązanie równoważne spełni wymóg wydajności. Zamawiający nie może odwoływać się
do standardów znanych tylko firmie I., gdyż pozostali wykonawcy nie będą wiedzieć, w jaki
sposób przeliczyć jednostki wydajności serwerów I. Propozycja zmiany kwestionowanego
postanowienia SIWZ, jaką zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołalnie, nie
usuwała tych nieprawidłowości i nie stanowiła wykonania żądania odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że gotów jest zastąpić sporne
postanowienie sformułowaniem następującym: „zapewniający nie gorszą wydajność niż
47000 jednostek CPW dla rozwiązania I., a w przypadku rozwiązań równoważnych,
zapewniający wydajność równoważną do wyżej wymienionego poziomu wydajności”. Jak
wynikało z przytoczonego zapisu, w dalszym ciągu wykonawca chcąc zaoferować
rozwiązanie równoważne musi referować do jednostek wydajności CPW, których algorytmów
nie zna.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek opisania wszelkich
okoliczności i wymagań, mających znaczenie dla sporządzenia oferty. Wymaganie od
dostawcy rozwiązania równoważnego, aby gwarantował wydajność na poziomie, który nie
został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący stanowi naruszenie dyspozycji tego
przepisu. Wobec powyższego zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego opisany w pkt 1.2.2 odwołania.
W kwestionowanym przez odwołującego postanowieniu § 1 ust. 2 wzoru umowy
zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwer (…) pochodzący z
autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski lub UE (…). Odwołujący
domagał się usunięcia przytoczonego wymogu.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienie znajduje uzasadnienie w obiektywnych
i uzasadnionych potrzebach zamawiającego i nie narusza żadnych ze wskazanych przez
odwołującego przepisów. Jak wynikało z wyjaśnień zamawiającego i odpowiedzi na
odwołanie, zamawiający chce uniknąć nabycia produktu z niepewnego źródła. Sporny zapis
zapewni zamawiającemu pewność co do nabywanego produktu, w tym tego, kto go
poprzednio użytkował. Rozwiązanie to zapewni także, aby do klienta trafiła maszyna np.
właściwie przechowywana, która nie była przerabiana. Wzięto pod uwagę, że zamawiany
serwer jest urządzeniem specjalistycznym, o wartości rzędu mln zł, na którym mają
pracować kluczowe programy zamawiającego i nie jest to standardowe urządzenie
nabywane z „półki”. Omawiany zapis zapewni także, że dostarczany produkt nie zostanie
dotknięty ograniczeniami licencyjnymi, choćby pod względem terytorialnym. W ocenie Izby
wymóg nie narusza zasady równego traktowania wykonawców, gdyż dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie. Natomiast zasada zachowania uczciwej
konkurencji nie zostaje naruszona w sytuacji, gdy na rynku europejskim funkcjonuje 1500
partnerów autoryzowanych I., w tym kilkuset na rynku polskim. W przypadku producentów
innych serwerów, ilości autoryzowanych partnerów w Polsce i w Europie są podobne. Na
powyższe liczby zwracali uwagę przystępujący I. i A., czego odwołujący nie kwestionował.
Nie wykazano także, aby zapis naruszał zasadę swobody umów wynikającą z art. 353
1
KC.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienie
wzoru umowy nie narusza przywołanych przez odwołującego przepisów, w tym art. 7 ust. 1
Pzp.
Za chybiony uznano także zarzut 1.1.2 odwołania.
W załączniku 1a do SIWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zamawiający
wskazał, że wymaga dostawy serwera (…). Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne.
Zastrzegł m.in., że jako serwer równoważny do zdefiniowanego przez zamawiającego
rozumie się serwer innego producenta, niż I., m.in. posiadający nie gorsze zasoby
systemowe rozumiane jako ilość dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia.
Jednocześnie w opisie serwera referencyjnego, tj. (…) wskazano, że ma on posiadać
dyski wewnętrzne 283 GB (…) - 90 sztuk, a także karty we/wy (…) (4 sztuki) oraz (…) (1
sztuka).
Odwołujący w odwołaniu domagał się zmiany SIWZ w ten sposób, aby dostarczone
rozwiązanie równoważne spełniało wymogi zamawiającego w zakresie ilości dysków
wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia, poprzez wskazanie, że musi być zachowana wyłącznie
łączna zgodność z podaną w specyfikacji ilością i parametrami dostarczanych elementów, tj.że można dostarczyć inną niż wskazaną w OPZ ilość elementów, pod warunkiem łącznego
spełniania przez te elementy określonych parametrów (np. pojemności, ilości slotów).
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego ilość dysków wewnętrznych i
kart wejścia/wyjścia ma znaczenie dla zamawiającego i znajduje uzasadnienie w jego
obiektywnych potrzebach, a zapis nie narusza przepisów prawa. Wzięto pod uwagę, że
przypadku dysków i kart ma znaczenie oczekiwana ilość tych elementów. Ma rację
zamawiający utrzymując, że zapytania kierowane do większej liczby dysków będą obsłużone
w krótszym czasie niż kierowane do jednego. Ilość dysków rzutuje nie tylko na wydajność,
ale i na niezawodność, redundancję, możliwość odzyskiwania danych. Sumaryczna ilość
dysków nie odzwierciedli tych potrzeb. Analogicznie sytuacja przedstawia się w zakresie kart
we/wy, które obsługują komunikację z dyskami. Wobec powyższego zarzut uznano za
chybiony.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu opisanego w pkt
1.1.4 odwołania. Zarzut 1.1.4 dotyczył wymogu zamawiającego, który w załączniku nr 1a do
SIWZ wskazał, że system operacyjny serwera równoważnego „musi zapewniać pracę
kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w szczególności CWU i KLP (…)”.
Odwołujący w pkt 3.1.4 odwołania domagał się w usunięcia tego wymogu
ewentualnie szczegółowego opisania charakterystyki i parametrów tych aplikacji i systemu, w
sposób umożliwiający wykonawcom ocenę czy oferowany przez nich produkt spełnia to
wymaganie (s. 4 odwołania).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ten zarzut i w
swej propozycji zmiany SIWZ wskazał, że zapis:
wyposażony w system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym
(…), tak by posiadane przez Zamawiającego aplikacje zostały uruchomione z pełną
funkcjonalnością. System operacyjny powinien posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni
kompatybilną z (…). System ten musi zapewniać pracę kluczowych aplikacji posiadanych
przez Zamawiającego w szczególności CWU i KLP, a także pracę systemu klastrowego
replikacji logicznej M.
gotowy jest zastąpić zapisem
wyposażony w system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym
(…), tak by posiadane przez Zamawiającego aplikacje zostały uruchomione z pełną
funkcjonalnością. System operacyjny powinien posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni
kompatybilną z (…). System ten musi zapewniać także pracę systemu klastrowego replikacji
logicznej M.
Jak wynikało z porównania zapisu kwestionowanego i zapisu proponowanego,
zamawiający gotowy był wykonać literalnie żądanie główne odwołującego, przez usunięcie
wymogu kwestionowanego w zarzucie 1.1.4 odwołania, w sposób określony w pkt 3.1.4.
Wobec powyższego, wbrew stanowisku odwołującego, stanowisko to należało uznać
za uwzględnienie zarzutu w taki sposób, jak to literalnie zapisano w odwołaniu. W
konsekwencji Izba postanowiła, wbrew stanowisku odwołującego, umorzyć postępowanie
odwoławcze także w zakresie zarzutu 1.1.4 odwołania, biorąc również pod uwagę
okoliczność, że przystępujący po stronie zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych
w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1.1.1, 1.1.2. (co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1,
1.2.3 odwołania. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaśżaden z przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie
z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego,
obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia
sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Co również należy podkreślić – wobec uwzględnienia zarzutów odwołania oraz
niewniesienia sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego – zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na uwadze
Izba umorzyła w części postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,
3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,
jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje
się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja
postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego
funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a
dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazała się dwa zarzuty, zaś za chybione należało uznać również dwa zarzuty.
Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku.
Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 22.200,00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
(15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł (18.600,00 –
11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 2017-08-10
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1425/17 z dnia 2017-08-03
