rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1448/17
KIO 1448/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r.
przez wykonawcę
„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu,
ul. Piotrkowska 173, 90-447 Łódź
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Masdrog Sp. z o.o. i M.K., ul. Nawrot 144, 90-029 Łódź zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r.
przez wykonawcę
„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu,
ul. Piotrkowska 173, 90-447 Łódź
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Masdrog Sp. z o.o. i M.K., ul. Nawrot 144, 90-029 Łódź zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276,
Budynek A, 90-361 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1448/17
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Remonty dróg o nawierzchniach twardych na terenie Miasta Łodzi pozostających we
władaniu Gminy Łódź w latach 2017 - 2019 - z podziałem na 4 Rejony”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2017/S 031-055341.
W dniu 14 lipca 2017 r. wykonawca „WIDROG” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego
w postaci odrzucenia oferty odwołującego w toku ww. postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90
ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego,
zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp i dokonał czynności z nią
sprzecznej. W wyniku tej czynności odrzucona została oferta odwołującego, zaś za
najkorzystniejszą uznana została oferta innego wykonawcy zawierająca znacznie wyższą
cenę. Konsekwencją jest zatem, jak zaznaczył odwołujący, nie tylko naruszenie interesów
majątkowych odwołującego, ale też naruszenie interesu publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a odwołującym doszło do różnicy poglądów na temat skutków prawnych pomyłki pisarskiej,
jakiej dopuścił się odwołujący w treści swojej oferty. Zdaniem odwołującego, omyłka, jakiej
dopuścił się odwołujący w treści oferty, powinna zostać potraktowana jako oczywista omyłka
pisarska w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. To z kolei, w przypadku przyjęcia
stanowiska odwołującego - w konsekwencji - powinno skutkować dokonaniem przez
zamawiającego poprawienia oferty zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, tj. zgodnie
z treścią art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ewentualnie, w razie wątpliwości, zamawiający powinien
zwrócić się do odwołującego o złożenie wyjaśnień co do treści złożonej oferty, tj. postąpić
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś wezwać odwołującego do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, gdyż ta nie byłaby rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyby zamawiający przyjął do wiadomości wyjaśnienia
odwołującego. Odwołujący podkreślił, że gdyby zamawiający przyjął wyjaśnienia
odwołującego zaprezentowane w pismach z dnia 10 kwietnia 2017 r. oraz 10 maja 2017 r.,
nie uznałby ceny zaoferowanej przez odwołującego za rażąco niską. Jak stwierdził
odwołujący, nie mógł on wyjaśnić zamawiającemu swej rażąco niskiej ceny, gdyż - w jego
głębokim przekonaniu - takiej nie zaoferował i nie mógł przez złożenie wyjaśnień
usankcjonować tego poglądu. W konsekwencji wszystkich zdarzeń, nie powinno dojść do
odrzucenia oferty odwołującego, która - jako zawierająca najniższą cenę - powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w formularzu ofertowym nr 2b - część druga, w poz. 1,
istotnie omyłkowo wpisał w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwotę 25,00 zł,
podczas gdy prawidłową wartością jest kwota 525,00 zł. Omyłkowo pominięto zatem
pierwszą cyfrę. Odwołujący zauważył, że powyższe zostało wyjaśnione pismem
odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Dowodem na pomyłkę, jak wskazał odwołujący, jest
to, iż przemnożenie prawidłowej kwoty 525,00 przez podaną w kolumnie nr 5 ilość 600 Mg
daje wynik 315.000,00 zł podany w kolumnie nr 7. Dokonanie zaś czynności odwrotnej, czyli
podzielenie kwoty końcowej 315.000,00 zł przez wcześniejsze pozycje 600 lub 25,00 nie
daje już tego wyniku. Powyższe, zdaniem odwołującego, wyraźnie świadczy to o dokonanej
pomyłce. Jak podkreślił odwołujący, to kwota końcowa 315.000,00 zł jest istotna z punktu
widzenia całej kwoty zamówienia.
Zdaniem odwołującego, powyższa omyłka, wobec dokładnego wskazania stawki
jednostkowej netto oraz złożenia precyzyjnych wyjaśnień, mogła być poprawiona przez
zamawiającego w sposób wskazany przez odwołującego w oparciu o powołane wyżej
przepisy ustawy Pzp. Ewentualnie, zamawiający mógł i powinien był zwrócić się
o wyjaśnienie powstałej wątpliwości. Jak wskazał odwołujący, pismem z dnia 10 kwietnia
2017 r. odwołujący wyjaśnił powstałą omyłkę oraz podtrzymał swoją końcową wartość
zamówienia brutto podaną w pkt 5 oferty (2.101.675,61 zł). Pismem z dnia 10 maja 2017 r.
odwołujący wzmocnił złożone wyjaśnienia dodatkową argumentacją prawną i ekonomiczną.
Tymczasem, jak zauważył odwołujący, zamawiający dokonał poprawienia oferty
odwołującego wbrew jego wyjaśnieniom, w wyniku czego pismami z dnia 5 maja 2017 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący, jak stwierdził, nie
mógł wyjaśnić zamawiającemu rażąco niskiej ceny, gdyż jego zdaniem rażąco niskiej ceny
nie zaoferował i nie mógł przez złożenie zamawiającemu wyjaśnień usankcjonować jego
poglądu w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że nie można jednak uznać, że odwołujący
nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co stało się powodem odrzucenia jego
oferty, bowiem pismem z dnia 10 maja 2017 r., wystosowanym w ślad za poprzednim
pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r., odwołujący dokładnie wyjaśnił, z jakiego powodu nie
może złożyć zamawiającemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Oświadczył, iż nie
jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez zamawiającego, które znalazłyby
odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez zamawiającego. Korekta ta była bowiem
w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz stanowiskiem wykonawcy, który nie popiera
oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po korekcie dokonanej przez zamawiającego.
Powyższe powoduje, iż nie można powiedzieć, że wezwanie zamawiającego pozostało bez
odpowiedzi. Nie było zatem, w ocenie odwołującego, podstaw do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że to odwołujący z własnej inicjatywy, po stwierdzeniu
oczywistej omyłki, jakiej się dopuścił, i bez wezwania ze strony zamawiającego, zgłosił ten
fakt zamawiającemu. Uczynił to pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. Podtrzymał jednak w tym
piśmie wysokość swojej oferty. Zamawiający tymczasem zupełnie zignorował pismo
odwołującego, pozostawiając je bez odpowiedzi. Następnie zamawiający wezwał
odwołującego do dokonania korekty błędu rachunkowego, wbrew wcześniejszemu
wyraźnemu stanowisku odwołującego. Pismem z dnia 10 maja 2017 r. odwołujący dalej
podkreślał i uzasadniał fakt swojej omyłki, co jednak nadal pozostawało i do końca pozostało
bez uznania ze strony zamawiającego. Nie zmienia to jednak faktu, iż inicjatywa należała
w tym względzie do odwołującego.
Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że opisana wyżej zmiana ceny
jednostkowej stanowiłaby złamanie zasady zakazu negocjacji z wykonawcami. Była to
bowiem nie zmiana stawki, a zwyczajna omyłka, której konsekwencje regulują przepisy
ustawy. Wystarczyłoby tylko podzielić łączną cenę danej pozycji przez liczbę Mg i okazałoby
się, że stawka jednostkowa jest podana w sposób oczywiście błędny. Odwołujący wyjaśnił
też, iż cena jednostkowa 25,00 zł jest ceną absolutnie nierealną, nawet nie nierynkową, lecz
zupełnie nierealną. Już samo to, zdaniem odwołującego, powinno poprzeć stanowisko
o oczywistej omyłce. Odwołujący nie podzielił również poglądu zamawiającego, że
uwzględnienie stanowiska wykonawcy stanowiłoby złamanie zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że po otwarciu ofert odwołujący poznał tylko łączne ceny ofert
konkurencyjnych, natomiast nie występował o udostępnienie dokumentacji szczegółowej,
zawierającej stawki jednostkowe ofert konkurencyjnych.
W ocenie odwołującego, opisana powyżej omyłka może być potraktowana jako
oczywista, co znajduje potwierdzenie w tezach z piśmiennictwa oraz w orzecznictwie na tle
omawianych przepisów. Przyjęcie zaś wyjaśnień odwołującego spowodowałoby z pewnością
zupełnie inny wynik oceny złożonych ofert.
Odwołujący argumentował, że ustawa nie zawiera definicji oczywistej omyłki
pisarskiej. Wskazał, że pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów
i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem choćby Sądu
Okręgowego w Gdańsku (vide wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
XII Ga 206/08) jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone
opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką
pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również
taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty (podobnie wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 265/08). Odwołujący podał także, że w wyroku z dnia 31 stycznia 2014 r. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała za omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp za
niezamierzone, wyraźne opuszczenie w danym dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów.
Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się
treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący jest zdania, że
niniejsza sprawa opiera się na stanie faktycznym odpowiadającym powyższym orzeczeniom.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że w orzecznictwie podnoszono, iż nie każde
pominięcie wyceny pozycji kosztorysu lub błąd przy redagowaniu oferty powinno skutkować
koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie,
możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się
wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji (vide wyrok KIO sygn. akt
2152/11, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2288/10, wyrok KIO z 4 sierpnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1532/10). Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty
odwołującego, biorąc pod uwagę wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 10 kwietnia br., cenę
jednostkową można było łatwo wyliczyć nie zmieniając kwoty oferty. Odwołujący wyraził
przekonanie, że zamawiający miał wystarczające dane do prawidłowego ustalenia ceny
jednostkowej w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Odwołujący przywołał również wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 4 lutego 2009 r., sygn. akt XII Ga 13/09, wyrok
KIO z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, a także opinię UZP pt. „Omyłki
i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa Sądów Okręgowych
i Krajowej Izby Odwoławczej”.
W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający potraktował omyłkę wykonawcy jako
omyłkę o charakterze oczywistym, do czego w pełni istniały podstawy, oferta zostałaby
poprawiona w sposób sugerowany przez odwołującego, z korzyścią dla niego oraz dla
interesu ogólnego. Ewentualnie, dla zachowania konkurencyjności oraz równości praw
uczestników postępowania, zamawiający mógłby zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści oferty, do czego także istnieją podstawy ustawowe. Zdaniem odwołującego,
przywołane wyżej orzeczenia oraz tezy z piśmiennictwa doskonale pasują do stanu
faktycznego niniejszej sprawy.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w końcowej części pisma zamawiającego z dnia
7 lipca 2017 r., jakoby odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnień w przypadku pozycji
formularza ofertowego wymienionych szczegółowo w piśmie zamawiającego, co skutkować
miało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że już
z samej treści pisma odwołującego z dnia 10 maja 2017 r. wynika, iż stanowi ono odpowiedź
na oba pisma zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień. Wynika to z użycia zwrotu
cyt. „W odpowiedzi na Państwa pisma z dnia 5 maja br.” zawartego w początkowej części
pisma. Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do żądania
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych - dość licznych
- pozycji jednostkowych oferowanej ceny. Zdaniem odwołującego, żądanie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny dotyczyć może tylko całości wartości zamówienia, nie zaś
cen jednostkowych. Odwołujący zauważył, że z uwagi na okoliczność, że pozostałe pozycje
kosztorysu ofertowego nie były przez zamawiającego kwestionowane, tylko pierwsza
pozycja, nie było podstaw do składania wyjaśnień w pozostałym zakresie. Powyższe
potwierdza, zdaniem odwołującego, orzeczenie KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 219/2014, KIO 221/2014.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający uwzględnił wyjaśnienia
odwołującego zawarte w jego powołanych pismach, wówczas jego oferta nie byłaby niższa
o 41,76% w stosunku do wartości zamówienia, a zatem nie podlegałaby obowiązkowi
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący wyraził
pogląd, że skoro odwołujący pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. podtrzymał swoją cenę
ofertową w wysokości brutto 2.101.675,61 zł, oznacza to, iż udzielił odpowiedzi na pytania
zamawiającego odnośnie swojej oferowanej ceny. Na poszczególne zaś pozycje
jednostkowe nie musiał udzielać odpowiedzi, z powodów wskazanych w powołanych wyżej
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, a także z tego powodu, że oferta odwołującego
nie była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia.
Konkludując odwołujący podniósł, że gdyby jego wyjaśnienia dotyczące oczywistej
omyłki w treści jednej tylko pozycji oferty (co znamienne - bez wpływu na łączną kwotę
ofertową) zostały przez zamawiającego przyjęte, to cena ofertowa utrzymana zostałaby
w wysokości 2.101.675,61 zł. Odrzucenie zaś oferty oznacza - biorąc pod uwagę ofertę
wybraną - zwiększenie ceny o 842 tyś. zł, co jest różnicą ogromną w stosunku do wartości
zamówienia. Tak więc odrzucenie oferty odwołującego jest rażąco niekorzystne dla
zamawiającego i dla szeroko rozumianego interesu publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie rozpatrzenia oferty odwołującego,
3)
powtórzenie czynności oceny ofert,
4)
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej,
5)
zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
w dniu 17 lipca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Masdrog Sp. z o.o. i M.K..
W dniu 25 lipca 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z pkt 16.1. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia cenę oferty
należało obliczyć na formularzu cenowym stanowiącym odpowiednio: Formularz nr 2a – dla
części 1, Formularz nr 2b – dla części 2, Formularz nr 2c – dla części 3, Formularz nr 2d –
dla części 4, a następnie cenę oferty należało wpisać na formularzu oferty – Formularz Nr 1
liczbowo. Jak wskazał zamawiający w pkt 16.4 Tomu I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, cenę oferty stanowiła wartość brutto określona w ostatniej pozycji formularza
cenowego. Zamawiający wskazał również w pkt 16.5 Tomu I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że podstawą płatności będzie cena jednostkowa, skalkulowana przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu
cenowym.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
11 707 314,70 zł, co stanowi równowartość 2 804 214,40 euro, w tym Część 2 na kwotę
2 902 438,51 zł, co stanowi równowartość 695 211,50 euro (pkt 2 ppkt 4 Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego).
W ramach Części 2 zamówienia zostały złożone dwie oferty:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o.
i M.K. – 2 944 142,76 zł,
- Widrog Sp. z o.o. – 2 101 675,61 zł.
W pozycji 1 Formularza nr 2b odwołujący w kolumnie 4 wskazał jednostkę miary
„Mg”, w kolumnie 5 ilość wskazał „600”, w kolumnie 6 „Cena jedn. netto (zł)” wskazał 25,00,
zaś w kolumnie 7 „Wartość robót netto zł (kol. 5x6)” wskazał 315 000,00. W pozycji
39 Wartość robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) odwołujący wskazał kwotę
1 708 679,36 zł, w poz. 40 Podatek VAT – 23% kwotę 392 996,25 zł, zaś w poz. 41 Wartość
robót brutto (wartość pozycji 39+40) kwotę 2 101 675,61 zł.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego, iż
pozycji 1 Formularza cenowego nr 2b popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która polega „na
wpisaniu w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwoty 25,00 zł, podczas gdy
prawidłową wartością jest kwota 525,00 zł (omyłkowo pominięto pierwszą cyfrę)”. Dowodem
na powyższe, jak wskazał odwołujący, jest fakt, że przemnożenie prawidłowej kwoty
525,00 zł przez podaną w kolumnie nr 5 ilość 600 Mg daje wynik 315 000,00 zł podany
w kolumnie nr 7. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego wyjaśnienia i przyjęcie
powyższego jako oczywistą omyłkę pisarską. Odwołujący zauważył ponadto, że podana
stawka jednostkowa 25,00 zł jest „w oczywisty sposób odbiegająca od cen rynkowych,
a podanie prawidłowej wartości w kolumnie nr 7 nie może budzić wątpliwości co do
rzeczywistych intencji oferenta.”. Odwołujący zapewnił również, że w pełni podtrzymuje
podaną w pkt. 5 oferty łączną wartość zamówienia brutto (2 101 675,61 zł). Odwołujący
w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawioną treść formularza cenowego
nr 2b.
W piśmie z dnia 5 maja 2017 r. (znak: ZDiT-DZ.3321.3.2017) skierowanym do
odwołującego zamawiający stwierdził, że odwołujący błędnie podał wartość robót netto w
kolumnie 7 formularza cenowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią
formularza, wartość robót netto należało obliczyć przez przemnożenie ilości robót (kolumna
5) z podaną przez wykonawcę ceną jednostkową netto (kolumna 6) załączonego do oferty
formularza cenowego. Powstała omyłka rachunkowa polega, jak stwierdził zamawiający, na
uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego wartość
podanych w kolumnach 5 i 6 pozycji 1. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki
rachunkowej w pozycji 1 formularza cenowego dla części 2 (Formularz nr 2b) w ten sposób,że w kolumnie 7 wskazał wartość 15 000,00 zł. Konsekwencją poprawienia ww. omyłki była,
jak stwierdził zamawiający, poprawa pozycji 39, 40 i 41 przedstawiających podsumowanie
wszystkich pozycji formularza cenowego – Formularza nr 2b, które otrzymały treść:
Poz. 39 Wartość robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) – 1 408 679,36,
Poz. 40 Podatek VAT – 23% - 323 996,25,
Poz. 41 Wartość robót brutto (wartość pozycji 39+40) – 1 732 675,61.
Konsekwentnie, zamawiający poinformował odwołującego o poprawieniu również pkt 5
Formularza oferty (Formularz nr 1).
Pismem z dnia 5 maja 2017 r. skierowanym do odwołującego zamawiający działając
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że cena
oferty odwołującego na część 2 zamówienia, po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych ich dokonania, oraz jej
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, ponieważ jest niższa o 41,76 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający
stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia powinny zawierać „uzasadnienie kalkulacji kosztów
dokonanej przez Wykonawcę wraz z ich opisaniem, z uwzględnieniem zakresu rzeczowego
przedmiotowego zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji
oraz warunków rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien podać wielkości
przyjętych do wyceny robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów,
łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, wskaźniki narzutów kosztów
pośrednich oraz wskaźniki planowanego zysku.”. Dowody potwierdzające realność
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę powinny zawierać szczegółową
kalkulację kosztów ceny całkowitej oferty. Zamawiający w wystosowanym do odwołującego
wezwaniu wymagał, aby wyjaśnienia i złożone dowody dotyczyły w szczególności pozycji 1,
2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiający stwierdził, że ceny
zaoferowane przez odwołującego w ww. pozycjach „budzą szczególne wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego”. Zamawiający podkreślił przy tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający poinformował,że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W odpowiedzi na ww. pisma zamawiającego odwołujący pismem z dnia 10 maja
2017 r. wyjaśnił, że „Nie jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez
Zamawiającego, które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez
Zamawiającego. Korekta ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz
stanowiskiem oferenta, który nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po
korekcie dokonanej przez Zamawiającego.”. Odwołujący wskazał, że „Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy złożonej oferty jest odniesienie dokonanej poprawy do
całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie
ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający
jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być
dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie
jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.”. Zdaniem
odwołującego, za takie wyjaśnienia należy uznać pismo odwołującego z dnia 10 kwietnia
2017 r. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na przyjętą w orzecznictwie definicję omyłki
pisarskiej. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia z dnia 10 kwietnia 2017 r. wskazują
precyzyjnie, w której pozycji formularza ofertowego wkradł się błąd, oraz jak powinno
przedstawiać się prawidłowe wyliczenie kwoty ofertowej, zawierają też uzasadnienie dla
poparcie zajętego stanowiska. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia te są wystarczające do
przyjęcia stanowiska o oczywistej omyłce pisarskiej odwołującego oraz rzeczywistych intencji
cenowych, jakie wynikają ze złożonej oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że
„przyjęcie przez Zamawiającego ceny jednostkowej asfaltu lanego w wysokości 25,00 zł za
tonę nie da się pogodzić z jakimikolwiek realiami rynkowymi. Cena taka po prostu nie
występuje na rynku.”. Odwołujący oświadczył, że najniższą ofertę, jaką odwołujący otrzymał
na tego rodzaju asortyment była cena 300,00 zł za tonę. Na poparcie tej argumentacji
odwołujący wskazał na pkt. 7-9 oferty, które dotyczą tego samego asortymentu, gdzie
występuje cena 37,00 zł za m², co daje cenę 370,00 zł za tonę. W opinii odwołującego,
przyjęcie przez Zamawiającego stawki 25,00 zł stanowi rażące pokrzywdzenie wykonawcy
wbrew wszelkim zasadom rynkowym. Odwołujący podkreślił, że cenę jednostkową można
łatwo wyliczyć nie zmieniając kwoty oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający miał
wystarczające dane do prawidłowego ustalenia ceny jednostkowej w oparciu o informacje
zawarte w ofercie. Odwołujący podniósł ponadto, że „Przyjęcie stanowiska oferenta
pozwoliłoby na określenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby
wyjaśnień w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiający. Ponieważ intencja oferenta jest
inna, nie może on wyjaśnić treści oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego
rzeczywistymi intencjami.”.
W dniu 7 lipca 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w Części
2 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K., oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nie udzielenie przez odwołującego
wyjaśnień, w tym nie złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający
stwierdził, że sugerowany przez odwołującego sposób poprawy popełnionej omyłki byłby
rodzajem negocjowania zaoferowanej ceny, co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Powodowałoby to również, zdaniem zamawiającego, naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, bowiem pozwoliłoby odwołującemu na korzystne ukształtowanie
ceny jednostkowej już po otwarciu ofert, a więc w sytuacji, w której wykonawca już zapoznał
się z cenami proponowanymi przez innych wykonawców. Zamawiający uznał, że z uwagi na
okoliczność, że za podstawę płatności przyjęto cenę jednostkową skalkulowaną przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji formularza cenowego, takie
postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że błąd popełniony przez odwołującego w
złożonym formularzu cenowym jest wynikiem popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej.
Jak zauważył zamawiający, dokładnie i czytelnie określono sposób obliczenia ceny w
kolumnie 7 przez przemnożenie wartości kolumny 5 i kolumny 6. Poprawiony przez
odwołującego
błąd
mógł
zostać
poprawiony
jedynie
przez
wpisanie
w kolumnie 7 wyniku iloczynu ilości i zaoferowanej ceny jednostkowej netto. W związku
z powyższym, zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał
poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Zamawiający argumentował ponadto, że odwołujący nie złożył
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz jej istotnych części składowych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 10 maja 2017 r. odwołujący „wyraził jedynie
swoją opinie co do kwestii prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłek
rachunkowych wraz z ich konsekwencjami. Wyjaśnienia, zawarte w w/w piśmie, nie
zawierają wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień i nie przedstawiają
wytłumaczenia sposobu wyliczenia ceny oferty, jak również jej istotnych części składowych –
nie tylko poz. 1 ale również poz. 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza
cenowego.”. Zamawiający podkreślił, że „O ile Wykonawca, pismem z dnia 10.05.2017 r.
przedstawił swoje stanowisko co do sposobu dokonania poprawy omyłki w poz. 1 w/w
Formularza i poinformował Zamawiającego o swoich uwagach, o tyle w przypadku poz. 2, 3,
6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego nie złożył w ogóle wyjaśnień, których
żądał Zamawiający. Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w pozycjach 2, 3, 6, 17,
20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 nie stanowią elementu spornego, mimo to Wykonawca nie
przedstawił Zamawiającemu, w jaki sposób wyliczył ich wartość tak, by udowodnić
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez Zamawiającego
wymogami. W zakresie braku udzielenia wyjaśnień co do tych pozycji, które nie były
przedmiotem działań Zamawiającego, nie ma dla zaniechania Wykonawcy żadnego
uzasadnienia.”.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
odwołującego, treść pisma odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r., treść pisma
zamawiającego z dnia 5 maja 2017 r., treść wezwania zamawiającego skierowanego do
odwołującego w dniu 5 maja 2017 r., treść pisma odwołującego z dnia 10 maja 2017 r., treść
informacji z dnia 7 lipca 2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 2 zamówienia
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 28 lipca 2016 r.,
tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego, iż za spóźniony należy uznać
zarzut nieprawidłowego poprawienia przez zamawiającego omyłki popełnionej w ofercie
odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołujący powinien
był skorzystać z prawa do wniesienia środka ochrony prawnej wobec czynności poprawienia
omyłki rachunkowej, o której to czynności otrzymał informację pismem z dnia 5 maja 2017 r.
Zdaniem zamawiającego, wobec nie zakwestionowania ww. czynności przez odwołującego,
uznać należy, że czynność zamawiającego funkcjonuje w obrocie jako poprawna. Izba
stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do kwestionowania na obecnym etapie
postępowania czynności poprawienia przez zamawiającego omyłki popełnionej w ofercie
odwołującego. Odwołujący składając wyjaśnienia w dniach 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja
2017 r., w których wskazywał zamawiającemu na popełnienie omyłki oraz na właściwy,
w jego ocenie, sposób jej poprawienia, mógł pozostawać w przekonaniu, iż zamawiający
wyjaśnienia te uwzględni i dokona poprawienia omyłki w sposób określony przez
wykonawcę. Ostateczną decyzję zamawiającego co do sposobu poprawienia oferty
odwołujący poznał otrzymując wynik postępowania, tj. pismem z dnia 7 lipca 2017 r. i od
tego momentu należy liczyć termin na jej zakwestionowanie.
Izba stwierdziła, że, wbrew stanowisku zamawiającego, możliwe było poprawienie
omyłki popełnionej przez odwołującego przez zmianę ceny jednostkowej netto podanej przez
wykonawcę dla pozycji 1 Formularza cenowego w kwocie 25,00 zł na 525,00 zł. W ocenie
Izby, zarówno sposób poprawienia omyłki przyjęty przez zamawiającego, jak i sposób
poprawienia wskazywany przez odwołującego, były możliwe do zastosowania. Jednak
wobec jednoznacznych oświadczeń odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja
2017 r. o popełnieniu przez wykonawcę omyłki pisarskiej polegającej na pominięciu
pierwszej cyfry „5” w cenie jednostkowej zaoferowanej w pozycji 1 formularza,
o niezmienności wartości robót netto w pozycji 1 formularza, jak też o niezmienności ceny za
realizację całości przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien był przyjąć sposób
poprawienia omyłki zgodny z ww. oświadczeniami wykonawcy. Nie stały temu na
przeszkodzie określony przez zamawiającego w specyfikacji sposób obliczenia ceny czy też
okoliczność, iż podstawą płatności będzie cena jednostkowa. Z treści oferty w pozycji 1
formularza jednoznacznie wynikało, iż odwołujący musiał popełnić omyłkę pisarską przez
wskazanie niewłaściwej ceny jednostkowej, bądź też omyłkę rachunkową przez dokonanie
niewłaściwych obliczeń wartości robót w pozycji 1, co skutkowałoby koniecznością zmiany
ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógł zatem podjąć dwojaką
decyzję. Wobec oświadczenia złożonego przez wykonawcę w dniu 10 kwietnia 2017 r.,
podtrzymanego w piśmie z dnia 10 maja 2017 r., zamawiający uprawniony był do uznania,że odwołujący popełnił omyłkę pisarską przez pominięcie cyfry „5” w cenie jednostkowej
wskazanej dla pozycji 1 formularza. Powyższe było uprawnione zważywszy na okoliczność,
iż, jak wskazano powyżej, omyłka w cenie jednostkowej była łatwa do zauważenia, możliwa
do zidentyfikowania na podstawie porównania poszczególnych elementów pozycji 1
formularza, wynikała z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie była
spowodowana uchybieniem merytorycznym, i nie doprowadziła do zmiany oferty (wobec
niezmienności wartości robót w pozycji 1 formularza i ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia jako całości). Izba zważyła, że oceny oczywistości omyłki dokonywać należy
z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miały miejsca niedozwolone w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje
zamawiającego z wykonawcą. Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez odwołującego
znajdowało swoje uzasadnienie w treści oferty, a zatem nie doszło do wykreowania nowej jej
treści.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Należy mieć
na względzie, że ustawa Pzp, chroniąc zamawiającego przed groźbą nienależytego
wykonania zamówienia z powodu zaniżenia ceny nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy w dwóch sytuacjach: gdy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający ustali, że zaoferowana cena jest rażąco niska, jak też w sytuacji, gdy
wykonawca uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień takich wyjaśnień nie złoży, bądź gdy
wyjaśnienia te potwierdzają, że cena jest rażąco niska. Zrównanie przez ustawodawcę
sytuacji wykonawcy lekceważącego wezwanie zamawiającego z rzeczywistym zaniżeniem
ceny oferty wskazuje na doniosłość obowiązku złożenia wyjaśnień. Zadaniem wykonawcy,
który zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
i 1a ustawy Pzp jest udowodnienie zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną
rzeczywistą, realną, pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiającą realizację
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Dla skuteczności wezwania nie jest przy tym
istotne czy zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT czy od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Ustawodawca przy zaistnieniu ww. różnicy ustanowił obowiązek zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości
zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez
wykonawcę ceny czy jej części składowych w sytuacji, gdy ww. różnica jest mniejsza.
Izba nie zgodziła się przy tym z odwołującym, że żądanie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny dotyczyć może tylko wartości całego przedmiotu zamówienia. Izba
przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pozwala zamawiającemu na zwrócenie się do wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów składowych ceny. W przedmiotowej sprawie nabiera to o tyle
istotnego znaczenia, że podstawą płatności będzie cena jednostkowa, skalkulowana przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu
cenowym (pkt 16.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy zamawiający pismem z dnia 5 maja 2017 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że przedłożone
wyjaśnienia powinny zawierać „uzasadnienie kalkulacji kosztów dokonanej przez
Wykonawcę wraz z ich opisaniem, z uwzględnieniem zakresu rzeczowego przedmiotowego
zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji oraz warunków
rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien podać wielkości przyjętych do wyceny
robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów, łącznie z kosztami
ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, wskaźniki narzutów kosztów pośrednich oraz
wskaźniki planowanego zysku.”. Zamawiający w wystosowanym do odwołującego wezwaniu
wymagał, aby wyjaśnienia i złożone dowody dotyczyły w szczególności pozycji 1, 2, 3, 6, 17,
20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiający stwierdził, że ceny
zaoferowane przez odwołującego w ww. pozycjach budzą szczególne wątpliwości
zamawiającego co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający podkreślił przy tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający poinformował, że zgodnie z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. W odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący pismem z dnia 10 maja
2017 r. odniósł się jedynie do sposobu poprawienia omyłki w pozycji 1 formularza ofertowego
stwierdzając, że „Nie jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego,
które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez Zamawiającego. Korekta
ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz stanowiskiem oferenta, który
nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po korekcie dokonanej przez
Zamawiającego.”. Odwołujący podał również, że „Przyjęcie stanowiska oferenta pozwoliłoby
na określenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby wyjaśnień
w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiający. Ponieważ intencja oferenta jest inna, nie
może on wyjaśnić treści oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego rzeczywistymi
intencjami.”.
W ocenie Izby, pomimo braku zgody odwołującego na poprawienie omyłki w sposób,
w jaki uczynił to zamawiający, odwołujący, podtrzymując polemikę ze sposobem działania
zamawiającego, zobowiązany był do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej
ceny, albowiem zaprezentowana w piśmie z dnia 10 maja 2017 r. polemika z zamawiającym
w żaden sposób nie uzasadnia braku wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny za cały
przedmiot zamówienia, czy też w zakresie cen poszczególnych pozycji wskazanych przez
zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy wezwanym
do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym. Odwołujący uchylając się od
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie sprostał
temu obowiązkowi. Ponieważ odwołujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował
zamawiającemu taką właśnie cenę. W konsekwencji oferta odwołującego powinna zostać
przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, co nastąpiło. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało
zatem uznać za niezasadny.
Jednocześnie należy wskazać, że wobec stwierdzonej powyżej poprawności
odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny, zasadność zarzutu odnoszącego się do sposobu poprawienie omyłki
w ofercie odwołującego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów nie miało
miejsca w analizowanej sprawie.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276,
Budynek A, 90-361 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
„WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1448/17
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Remonty dróg o nawierzchniach twardych na terenie Miasta Łodzi pozostających we
władaniu Gminy Łódź w latach 2017 - 2019 - z podziałem na 4 Rejony”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2017/S 031-055341.
W dniu 14 lipca 2017 r. wykonawca „WIDROG” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego
w postaci odrzucenia oferty odwołującego w toku ww. postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90
ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego,
zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp i dokonał czynności z nią
sprzecznej. W wyniku tej czynności odrzucona została oferta odwołującego, zaś za
najkorzystniejszą uznana została oferta innego wykonawcy zawierająca znacznie wyższą
cenę. Konsekwencją jest zatem, jak zaznaczył odwołujący, nie tylko naruszenie interesów
majątkowych odwołującego, ale też naruszenie interesu publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a odwołującym doszło do różnicy poglądów na temat skutków prawnych pomyłki pisarskiej,
jakiej dopuścił się odwołujący w treści swojej oferty. Zdaniem odwołującego, omyłka, jakiej
dopuścił się odwołujący w treści oferty, powinna zostać potraktowana jako oczywista omyłka
pisarska w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. To z kolei, w przypadku przyjęcia
stanowiska odwołującego - w konsekwencji - powinno skutkować dokonaniem przez
zamawiającego poprawienia oferty zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, tj. zgodnie
z treścią art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ewentualnie, w razie wątpliwości, zamawiający powinien
zwrócić się do odwołującego o złożenie wyjaśnień co do treści złożonej oferty, tj. postąpić
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś wezwać odwołującego do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, gdyż ta nie byłaby rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyby zamawiający przyjął do wiadomości wyjaśnienia
odwołującego. Odwołujący podkreślił, że gdyby zamawiający przyjął wyjaśnienia
odwołującego zaprezentowane w pismach z dnia 10 kwietnia 2017 r. oraz 10 maja 2017 r.,
nie uznałby ceny zaoferowanej przez odwołującego za rażąco niską. Jak stwierdził
odwołujący, nie mógł on wyjaśnić zamawiającemu swej rażąco niskiej ceny, gdyż - w jego
głębokim przekonaniu - takiej nie zaoferował i nie mógł przez złożenie wyjaśnień
usankcjonować tego poglądu. W konsekwencji wszystkich zdarzeń, nie powinno dojść do
odrzucenia oferty odwołującego, która - jako zawierająca najniższą cenę - powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w formularzu ofertowym nr 2b - część druga, w poz. 1,
istotnie omyłkowo wpisał w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwotę 25,00 zł,
podczas gdy prawidłową wartością jest kwota 525,00 zł. Omyłkowo pominięto zatem
pierwszą cyfrę. Odwołujący zauważył, że powyższe zostało wyjaśnione pismem
odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Dowodem na pomyłkę, jak wskazał odwołujący, jest
to, iż przemnożenie prawidłowej kwoty 525,00 przez podaną w kolumnie nr 5 ilość 600 Mg
daje wynik 315.000,00 zł podany w kolumnie nr 7. Dokonanie zaś czynności odwrotnej, czyli
podzielenie kwoty końcowej 315.000,00 zł przez wcześniejsze pozycje 600 lub 25,00 nie
daje już tego wyniku. Powyższe, zdaniem odwołującego, wyraźnie świadczy to o dokonanej
pomyłce. Jak podkreślił odwołujący, to kwota końcowa 315.000,00 zł jest istotna z punktu
widzenia całej kwoty zamówienia.
Zdaniem odwołującego, powyższa omyłka, wobec dokładnego wskazania stawki
jednostkowej netto oraz złożenia precyzyjnych wyjaśnień, mogła być poprawiona przez
zamawiającego w sposób wskazany przez odwołującego w oparciu o powołane wyżej
przepisy ustawy Pzp. Ewentualnie, zamawiający mógł i powinien był zwrócić się
o wyjaśnienie powstałej wątpliwości. Jak wskazał odwołujący, pismem z dnia 10 kwietnia
2017 r. odwołujący wyjaśnił powstałą omyłkę oraz podtrzymał swoją końcową wartość
zamówienia brutto podaną w pkt 5 oferty (2.101.675,61 zł). Pismem z dnia 10 maja 2017 r.
odwołujący wzmocnił złożone wyjaśnienia dodatkową argumentacją prawną i ekonomiczną.
Tymczasem, jak zauważył odwołujący, zamawiający dokonał poprawienia oferty
odwołującego wbrew jego wyjaśnieniom, w wyniku czego pismami z dnia 5 maja 2017 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący, jak stwierdził, nie
mógł wyjaśnić zamawiającemu rażąco niskiej ceny, gdyż jego zdaniem rażąco niskiej ceny
nie zaoferował i nie mógł przez złożenie zamawiającemu wyjaśnień usankcjonować jego
poglądu w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że nie można jednak uznać, że odwołujący
nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co stało się powodem odrzucenia jego
oferty, bowiem pismem z dnia 10 maja 2017 r., wystosowanym w ślad za poprzednim
pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r., odwołujący dokładnie wyjaśnił, z jakiego powodu nie
może złożyć zamawiającemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Oświadczył, iż nie
jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez zamawiającego, które znalazłyby
odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez zamawiającego. Korekta ta była bowiem
w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz stanowiskiem wykonawcy, który nie popiera
oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po korekcie dokonanej przez zamawiającego.
Powyższe powoduje, iż nie można powiedzieć, że wezwanie zamawiającego pozostało bez
odpowiedzi. Nie było zatem, w ocenie odwołującego, podstaw do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że to odwołujący z własnej inicjatywy, po stwierdzeniu
oczywistej omyłki, jakiej się dopuścił, i bez wezwania ze strony zamawiającego, zgłosił ten
fakt zamawiającemu. Uczynił to pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. Podtrzymał jednak w tym
piśmie wysokość swojej oferty. Zamawiający tymczasem zupełnie zignorował pismo
odwołującego, pozostawiając je bez odpowiedzi. Następnie zamawiający wezwał
odwołującego do dokonania korekty błędu rachunkowego, wbrew wcześniejszemu
wyraźnemu stanowisku odwołującego. Pismem z dnia 10 maja 2017 r. odwołujący dalej
podkreślał i uzasadniał fakt swojej omyłki, co jednak nadal pozostawało i do końca pozostało
bez uznania ze strony zamawiającego. Nie zmienia to jednak faktu, iż inicjatywa należała
w tym względzie do odwołującego.
Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że opisana wyżej zmiana ceny
jednostkowej stanowiłaby złamanie zasady zakazu negocjacji z wykonawcami. Była to
bowiem nie zmiana stawki, a zwyczajna omyłka, której konsekwencje regulują przepisy
ustawy. Wystarczyłoby tylko podzielić łączną cenę danej pozycji przez liczbę Mg i okazałoby
się, że stawka jednostkowa jest podana w sposób oczywiście błędny. Odwołujący wyjaśnił
też, iż cena jednostkowa 25,00 zł jest ceną absolutnie nierealną, nawet nie nierynkową, lecz
zupełnie nierealną. Już samo to, zdaniem odwołującego, powinno poprzeć stanowisko
o oczywistej omyłce. Odwołujący nie podzielił również poglądu zamawiającego, że
uwzględnienie stanowiska wykonawcy stanowiłoby złamanie zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że po otwarciu ofert odwołujący poznał tylko łączne ceny ofert
konkurencyjnych, natomiast nie występował o udostępnienie dokumentacji szczegółowej,
zawierającej stawki jednostkowe ofert konkurencyjnych.
W ocenie odwołującego, opisana powyżej omyłka może być potraktowana jako
oczywista, co znajduje potwierdzenie w tezach z piśmiennictwa oraz w orzecznictwie na tle
omawianych przepisów. Przyjęcie zaś wyjaśnień odwołującego spowodowałoby z pewnością
zupełnie inny wynik oceny złożonych ofert.
Odwołujący argumentował, że ustawa nie zawiera definicji oczywistej omyłki
pisarskiej. Wskazał, że pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów
i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem choćby Sądu
Okręgowego w Gdańsku (vide wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
XII Ga 206/08) jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone
opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką
pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również
taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty (podobnie wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 265/08). Odwołujący podał także, że w wyroku z dnia 31 stycznia 2014 r. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała za omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp za
niezamierzone, wyraźne opuszczenie w danym dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów.
Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się
treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący jest zdania, że
niniejsza sprawa opiera się na stanie faktycznym odpowiadającym powyższym orzeczeniom.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że w orzecznictwie podnoszono, iż nie każde
pominięcie wyceny pozycji kosztorysu lub błąd przy redagowaniu oferty powinno skutkować
koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie,
możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się
wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji (vide wyrok KIO sygn. akt
2152/11, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2288/10, wyrok KIO z 4 sierpnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1532/10). Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty
odwołującego, biorąc pod uwagę wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 10 kwietnia br., cenę
jednostkową można było łatwo wyliczyć nie zmieniając kwoty oferty. Odwołujący wyraził
przekonanie, że zamawiający miał wystarczające dane do prawidłowego ustalenia ceny
jednostkowej w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Odwołujący przywołał również wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 4 lutego 2009 r., sygn. akt XII Ga 13/09, wyrok
KIO z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, a także opinię UZP pt. „Omyłki
i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa Sądów Okręgowych
i Krajowej Izby Odwoławczej”.
W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający potraktował omyłkę wykonawcy jako
omyłkę o charakterze oczywistym, do czego w pełni istniały podstawy, oferta zostałaby
poprawiona w sposób sugerowany przez odwołującego, z korzyścią dla niego oraz dla
interesu ogólnego. Ewentualnie, dla zachowania konkurencyjności oraz równości praw
uczestników postępowania, zamawiający mógłby zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści oferty, do czego także istnieją podstawy ustawowe. Zdaniem odwołującego,
przywołane wyżej orzeczenia oraz tezy z piśmiennictwa doskonale pasują do stanu
faktycznego niniejszej sprawy.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w końcowej części pisma zamawiającego z dnia
7 lipca 2017 r., jakoby odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnień w przypadku pozycji
formularza ofertowego wymienionych szczegółowo w piśmie zamawiającego, co skutkować
miało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że już
z samej treści pisma odwołującego z dnia 10 maja 2017 r. wynika, iż stanowi ono odpowiedź
na oba pisma zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień. Wynika to z użycia zwrotu
cyt. „W odpowiedzi na Państwa pisma z dnia 5 maja br.” zawartego w początkowej części
pisma. Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do żądania
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych - dość licznych
- pozycji jednostkowych oferowanej ceny. Zdaniem odwołującego, żądanie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny dotyczyć może tylko całości wartości zamówienia, nie zaś
cen jednostkowych. Odwołujący zauważył, że z uwagi na okoliczność, że pozostałe pozycje
kosztorysu ofertowego nie były przez zamawiającego kwestionowane, tylko pierwsza
pozycja, nie było podstaw do składania wyjaśnień w pozostałym zakresie. Powyższe
potwierdza, zdaniem odwołującego, orzeczenie KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 219/2014, KIO 221/2014.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający uwzględnił wyjaśnienia
odwołującego zawarte w jego powołanych pismach, wówczas jego oferta nie byłaby niższa
o 41,76% w stosunku do wartości zamówienia, a zatem nie podlegałaby obowiązkowi
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący wyraził
pogląd, że skoro odwołujący pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. podtrzymał swoją cenę
ofertową w wysokości brutto 2.101.675,61 zł, oznacza to, iż udzielił odpowiedzi na pytania
zamawiającego odnośnie swojej oferowanej ceny. Na poszczególne zaś pozycje
jednostkowe nie musiał udzielać odpowiedzi, z powodów wskazanych w powołanych wyżej
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, a także z tego powodu, że oferta odwołującego
nie była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia.
Konkludując odwołujący podniósł, że gdyby jego wyjaśnienia dotyczące oczywistej
omyłki w treści jednej tylko pozycji oferty (co znamienne - bez wpływu na łączną kwotę
ofertową) zostały przez zamawiającego przyjęte, to cena ofertowa utrzymana zostałaby
w wysokości 2.101.675,61 zł. Odrzucenie zaś oferty oznacza - biorąc pod uwagę ofertę
wybraną - zwiększenie ceny o 842 tyś. zł, co jest różnicą ogromną w stosunku do wartości
zamówienia. Tak więc odrzucenie oferty odwołującego jest rażąco niekorzystne dla
zamawiającego i dla szeroko rozumianego interesu publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie rozpatrzenia oferty odwołującego,
3)
powtórzenie czynności oceny ofert,
4)
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej,
5)
zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
w dniu 17 lipca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Masdrog Sp. z o.o. i M.K..
W dniu 25 lipca 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z pkt 16.1. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia cenę oferty
należało obliczyć na formularzu cenowym stanowiącym odpowiednio: Formularz nr 2a – dla
części 1, Formularz nr 2b – dla części 2, Formularz nr 2c – dla części 3, Formularz nr 2d –
dla części 4, a następnie cenę oferty należało wpisać na formularzu oferty – Formularz Nr 1
liczbowo. Jak wskazał zamawiający w pkt 16.4 Tomu I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, cenę oferty stanowiła wartość brutto określona w ostatniej pozycji formularza
cenowego. Zamawiający wskazał również w pkt 16.5 Tomu I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że podstawą płatności będzie cena jednostkowa, skalkulowana przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu
cenowym.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
11 707 314,70 zł, co stanowi równowartość 2 804 214,40 euro, w tym Część 2 na kwotę
2 902 438,51 zł, co stanowi równowartość 695 211,50 euro (pkt 2 ppkt 4 Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego).
W ramach Części 2 zamówienia zostały złożone dwie oferty:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o.
i M.K. – 2 944 142,76 zł,
- Widrog Sp. z o.o. – 2 101 675,61 zł.
W pozycji 1 Formularza nr 2b odwołujący w kolumnie 4 wskazał jednostkę miary
„Mg”, w kolumnie 5 ilość wskazał „600”, w kolumnie 6 „Cena jedn. netto (zł)” wskazał 25,00,
zaś w kolumnie 7 „Wartość robót netto zł (kol. 5x6)” wskazał 315 000,00. W pozycji
39 Wartość robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) odwołujący wskazał kwotę
1 708 679,36 zł, w poz. 40 Podatek VAT – 23% kwotę 392 996,25 zł, zaś w poz. 41 Wartość
robót brutto (wartość pozycji 39+40) kwotę 2 101 675,61 zł.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego, iż
pozycji 1 Formularza cenowego nr 2b popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która polega „na
wpisaniu w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwoty 25,00 zł, podczas gdy
prawidłową wartością jest kwota 525,00 zł (omyłkowo pominięto pierwszą cyfrę)”. Dowodem
na powyższe, jak wskazał odwołujący, jest fakt, że przemnożenie prawidłowej kwoty
525,00 zł przez podaną w kolumnie nr 5 ilość 600 Mg daje wynik 315 000,00 zł podany
w kolumnie nr 7. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego wyjaśnienia i przyjęcie
powyższego jako oczywistą omyłkę pisarską. Odwołujący zauważył ponadto, że podana
stawka jednostkowa 25,00 zł jest „w oczywisty sposób odbiegająca od cen rynkowych,
a podanie prawidłowej wartości w kolumnie nr 7 nie może budzić wątpliwości co do
rzeczywistych intencji oferenta.”. Odwołujący zapewnił również, że w pełni podtrzymuje
podaną w pkt. 5 oferty łączną wartość zamówienia brutto (2 101 675,61 zł). Odwołujący
w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawioną treść formularza cenowego
nr 2b.
W piśmie z dnia 5 maja 2017 r. (znak: ZDiT-DZ.3321.3.2017) skierowanym do
odwołującego zamawiający stwierdził, że odwołujący błędnie podał wartość robót netto w
kolumnie 7 formularza cenowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią
formularza, wartość robót netto należało obliczyć przez przemnożenie ilości robót (kolumna
5) z podaną przez wykonawcę ceną jednostkową netto (kolumna 6) załączonego do oferty
formularza cenowego. Powstała omyłka rachunkowa polega, jak stwierdził zamawiający, na
uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego wartość
podanych w kolumnach 5 i 6 pozycji 1. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki
rachunkowej w pozycji 1 formularza cenowego dla części 2 (Formularz nr 2b) w ten sposób,że w kolumnie 7 wskazał wartość 15 000,00 zł. Konsekwencją poprawienia ww. omyłki była,
jak stwierdził zamawiający, poprawa pozycji 39, 40 i 41 przedstawiających podsumowanie
wszystkich pozycji formularza cenowego – Formularza nr 2b, które otrzymały treść:
Poz. 39 Wartość robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) – 1 408 679,36,
Poz. 40 Podatek VAT – 23% - 323 996,25,
Poz. 41 Wartość robót brutto (wartość pozycji 39+40) – 1 732 675,61.
Konsekwentnie, zamawiający poinformował odwołującego o poprawieniu również pkt 5
Formularza oferty (Formularz nr 1).
Pismem z dnia 5 maja 2017 r. skierowanym do odwołującego zamawiający działając
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że cena
oferty odwołującego na część 2 zamówienia, po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych ich dokonania, oraz jej
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, ponieważ jest niższa o 41,76 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający
stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia powinny zawierać „uzasadnienie kalkulacji kosztów
dokonanej przez Wykonawcę wraz z ich opisaniem, z uwzględnieniem zakresu rzeczowego
przedmiotowego zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji
oraz warunków rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien podać wielkości
przyjętych do wyceny robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów,
łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, wskaźniki narzutów kosztów
pośrednich oraz wskaźniki planowanego zysku.”. Dowody potwierdzające realność
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę powinny zawierać szczegółową
kalkulację kosztów ceny całkowitej oferty. Zamawiający w wystosowanym do odwołującego
wezwaniu wymagał, aby wyjaśnienia i złożone dowody dotyczyły w szczególności pozycji 1,
2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiający stwierdził, że ceny
zaoferowane przez odwołującego w ww. pozycjach „budzą szczególne wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego”. Zamawiający podkreślił przy tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający poinformował,że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W odpowiedzi na ww. pisma zamawiającego odwołujący pismem z dnia 10 maja
2017 r. wyjaśnił, że „Nie jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez
Zamawiającego, które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez
Zamawiającego. Korekta ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz
stanowiskiem oferenta, który nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po
korekcie dokonanej przez Zamawiającego.”. Odwołujący wskazał, że „Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy złożonej oferty jest odniesienie dokonanej poprawy do
całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie
ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający
jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być
dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie
jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.”. Zdaniem
odwołującego, za takie wyjaśnienia należy uznać pismo odwołującego z dnia 10 kwietnia
2017 r. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na przyjętą w orzecznictwie definicję omyłki
pisarskiej. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia z dnia 10 kwietnia 2017 r. wskazują
precyzyjnie, w której pozycji formularza ofertowego wkradł się błąd, oraz jak powinno
przedstawiać się prawidłowe wyliczenie kwoty ofertowej, zawierają też uzasadnienie dla
poparcie zajętego stanowiska. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia te są wystarczające do
przyjęcia stanowiska o oczywistej omyłce pisarskiej odwołującego oraz rzeczywistych intencji
cenowych, jakie wynikają ze złożonej oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że
„przyjęcie przez Zamawiającego ceny jednostkowej asfaltu lanego w wysokości 25,00 zł za
tonę nie da się pogodzić z jakimikolwiek realiami rynkowymi. Cena taka po prostu nie
występuje na rynku.”. Odwołujący oświadczył, że najniższą ofertę, jaką odwołujący otrzymał
na tego rodzaju asortyment była cena 300,00 zł za tonę. Na poparcie tej argumentacji
odwołujący wskazał na pkt. 7-9 oferty, które dotyczą tego samego asortymentu, gdzie
występuje cena 37,00 zł za m², co daje cenę 370,00 zł za tonę. W opinii odwołującego,
przyjęcie przez Zamawiającego stawki 25,00 zł stanowi rażące pokrzywdzenie wykonawcy
wbrew wszelkim zasadom rynkowym. Odwołujący podkreślił, że cenę jednostkową można
łatwo wyliczyć nie zmieniając kwoty oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający miał
wystarczające dane do prawidłowego ustalenia ceny jednostkowej w oparciu o informacje
zawarte w ofercie. Odwołujący podniósł ponadto, że „Przyjęcie stanowiska oferenta
pozwoliłoby na określenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby
wyjaśnień w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiający. Ponieważ intencja oferenta jest
inna, nie może on wyjaśnić treści oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego
rzeczywistymi intencjami.”.
W dniu 7 lipca 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w Części
2 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K., oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nie udzielenie przez odwołującego
wyjaśnień, w tym nie złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający
stwierdził, że sugerowany przez odwołującego sposób poprawy popełnionej omyłki byłby
rodzajem negocjowania zaoferowanej ceny, co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Powodowałoby to również, zdaniem zamawiającego, naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, bowiem pozwoliłoby odwołującemu na korzystne ukształtowanie
ceny jednostkowej już po otwarciu ofert, a więc w sytuacji, w której wykonawca już zapoznał
się z cenami proponowanymi przez innych wykonawców. Zamawiający uznał, że z uwagi na
okoliczność, że za podstawę płatności przyjęto cenę jednostkową skalkulowaną przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji formularza cenowego, takie
postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że błąd popełniony przez odwołującego w
złożonym formularzu cenowym jest wynikiem popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej.
Jak zauważył zamawiający, dokładnie i czytelnie określono sposób obliczenia ceny w
kolumnie 7 przez przemnożenie wartości kolumny 5 i kolumny 6. Poprawiony przez
odwołującego
błąd
mógł
zostać
poprawiony
jedynie
przez
wpisanie
w kolumnie 7 wyniku iloczynu ilości i zaoferowanej ceny jednostkowej netto. W związku
z powyższym, zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał
poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Zamawiający argumentował ponadto, że odwołujący nie złożył
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz jej istotnych części składowych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 10 maja 2017 r. odwołujący „wyraził jedynie
swoją opinie co do kwestii prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłek
rachunkowych wraz z ich konsekwencjami. Wyjaśnienia, zawarte w w/w piśmie, nie
zawierają wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień i nie przedstawiają
wytłumaczenia sposobu wyliczenia ceny oferty, jak również jej istotnych części składowych –
nie tylko poz. 1 ale również poz. 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza
cenowego.”. Zamawiający podkreślił, że „O ile Wykonawca, pismem z dnia 10.05.2017 r.
przedstawił swoje stanowisko co do sposobu dokonania poprawy omyłki w poz. 1 w/w
Formularza i poinformował Zamawiającego o swoich uwagach, o tyle w przypadku poz. 2, 3,
6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego nie złożył w ogóle wyjaśnień, których
żądał Zamawiający. Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w pozycjach 2, 3, 6, 17,
20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 nie stanowią elementu spornego, mimo to Wykonawca nie
przedstawił Zamawiającemu, w jaki sposób wyliczył ich wartość tak, by udowodnić
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez Zamawiającego
wymogami. W zakresie braku udzielenia wyjaśnień co do tych pozycji, które nie były
przedmiotem działań Zamawiającego, nie ma dla zaniechania Wykonawcy żadnego
uzasadnienia.”.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
odwołującego, treść pisma odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r., treść pisma
zamawiającego z dnia 5 maja 2017 r., treść wezwania zamawiającego skierowanego do
odwołującego w dniu 5 maja 2017 r., treść pisma odwołującego z dnia 10 maja 2017 r., treść
informacji z dnia 7 lipca 2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 2 zamówienia
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 28 lipca 2016 r.,
tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego, iż za spóźniony należy uznać
zarzut nieprawidłowego poprawienia przez zamawiającego omyłki popełnionej w ofercie
odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołujący powinien
był skorzystać z prawa do wniesienia środka ochrony prawnej wobec czynności poprawienia
omyłki rachunkowej, o której to czynności otrzymał informację pismem z dnia 5 maja 2017 r.
Zdaniem zamawiającego, wobec nie zakwestionowania ww. czynności przez odwołującego,
uznać należy, że czynność zamawiającego funkcjonuje w obrocie jako poprawna. Izba
stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do kwestionowania na obecnym etapie
postępowania czynności poprawienia przez zamawiającego omyłki popełnionej w ofercie
odwołującego. Odwołujący składając wyjaśnienia w dniach 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja
2017 r., w których wskazywał zamawiającemu na popełnienie omyłki oraz na właściwy,
w jego ocenie, sposób jej poprawienia, mógł pozostawać w przekonaniu, iż zamawiający
wyjaśnienia te uwzględni i dokona poprawienia omyłki w sposób określony przez
wykonawcę. Ostateczną decyzję zamawiającego co do sposobu poprawienia oferty
odwołujący poznał otrzymując wynik postępowania, tj. pismem z dnia 7 lipca 2017 r. i od
tego momentu należy liczyć termin na jej zakwestionowanie.
Izba stwierdziła, że, wbrew stanowisku zamawiającego, możliwe było poprawienie
omyłki popełnionej przez odwołującego przez zmianę ceny jednostkowej netto podanej przez
wykonawcę dla pozycji 1 Formularza cenowego w kwocie 25,00 zł na 525,00 zł. W ocenie
Izby, zarówno sposób poprawienia omyłki przyjęty przez zamawiającego, jak i sposób
poprawienia wskazywany przez odwołującego, były możliwe do zastosowania. Jednak
wobec jednoznacznych oświadczeń odwołującego z dnia 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja
2017 r. o popełnieniu przez wykonawcę omyłki pisarskiej polegającej na pominięciu
pierwszej cyfry „5” w cenie jednostkowej zaoferowanej w pozycji 1 formularza,
o niezmienności wartości robót netto w pozycji 1 formularza, jak też o niezmienności ceny za
realizację całości przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien był przyjąć sposób
poprawienia omyłki zgodny z ww. oświadczeniami wykonawcy. Nie stały temu na
przeszkodzie określony przez zamawiającego w specyfikacji sposób obliczenia ceny czy też
okoliczność, iż podstawą płatności będzie cena jednostkowa. Z treści oferty w pozycji 1
formularza jednoznacznie wynikało, iż odwołujący musiał popełnić omyłkę pisarską przez
wskazanie niewłaściwej ceny jednostkowej, bądź też omyłkę rachunkową przez dokonanie
niewłaściwych obliczeń wartości robót w pozycji 1, co skutkowałoby koniecznością zmiany
ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógł zatem podjąć dwojaką
decyzję. Wobec oświadczenia złożonego przez wykonawcę w dniu 10 kwietnia 2017 r.,
podtrzymanego w piśmie z dnia 10 maja 2017 r., zamawiający uprawniony był do uznania,że odwołujący popełnił omyłkę pisarską przez pominięcie cyfry „5” w cenie jednostkowej
wskazanej dla pozycji 1 formularza. Powyższe było uprawnione zważywszy na okoliczność,
iż, jak wskazano powyżej, omyłka w cenie jednostkowej była łatwa do zauważenia, możliwa
do zidentyfikowania na podstawie porównania poszczególnych elementów pozycji 1
formularza, wynikała z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie była
spowodowana uchybieniem merytorycznym, i nie doprowadziła do zmiany oferty (wobec
niezmienności wartości robót w pozycji 1 formularza i ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia jako całości). Izba zważyła, że oceny oczywistości omyłki dokonywać należy
z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miały miejsca niedozwolone w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje
zamawiającego z wykonawcą. Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez odwołującego
znajdowało swoje uzasadnienie w treści oferty, a zatem nie doszło do wykreowania nowej jej
treści.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Należy mieć
na względzie, że ustawa Pzp, chroniąc zamawiającego przed groźbą nienależytego
wykonania zamówienia z powodu zaniżenia ceny nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy w dwóch sytuacjach: gdy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający ustali, że zaoferowana cena jest rażąco niska, jak też w sytuacji, gdy
wykonawca uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień takich wyjaśnień nie złoży, bądź gdy
wyjaśnienia te potwierdzają, że cena jest rażąco niska. Zrównanie przez ustawodawcę
sytuacji wykonawcy lekceważącego wezwanie zamawiającego z rzeczywistym zaniżeniem
ceny oferty wskazuje na doniosłość obowiązku złożenia wyjaśnień. Zadaniem wykonawcy,
który zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
i 1a ustawy Pzp jest udowodnienie zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną
rzeczywistą, realną, pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiającą realizację
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Dla skuteczności wezwania nie jest przy tym
istotne czy zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT czy od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Ustawodawca przy zaistnieniu ww. różnicy ustanowił obowiązek zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości
zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez
wykonawcę ceny czy jej części składowych w sytuacji, gdy ww. różnica jest mniejsza.
Izba nie zgodziła się przy tym z odwołującym, że żądanie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny dotyczyć może tylko wartości całego przedmiotu zamówienia. Izba
przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pozwala zamawiającemu na zwrócenie się do wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów składowych ceny. W przedmiotowej sprawie nabiera to o tyle
istotnego znaczenia, że podstawą płatności będzie cena jednostkowa, skalkulowana przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu
cenowym (pkt 16.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy zamawiający pismem z dnia 5 maja 2017 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że przedłożone
wyjaśnienia powinny zawierać „uzasadnienie kalkulacji kosztów dokonanej przez
Wykonawcę wraz z ich opisaniem, z uwzględnieniem zakresu rzeczowego przedmiotowego
zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji oraz warunków
rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien podać wielkości przyjętych do wyceny
robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów, łącznie z kosztami
ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, wskaźniki narzutów kosztów pośrednich oraz
wskaźniki planowanego zysku.”. Zamawiający w wystosowanym do odwołującego wezwaniu
wymagał, aby wyjaśnienia i złożone dowody dotyczyły w szczególności pozycji 1, 2, 3, 6, 17,
20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiający stwierdził, że ceny
zaoferowane przez odwołującego w ww. pozycjach budzą szczególne wątpliwości
zamawiającego co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający podkreślił przy tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający poinformował, że zgodnie z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. W odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący pismem z dnia 10 maja
2017 r. odniósł się jedynie do sposobu poprawienia omyłki w pozycji 1 formularza ofertowego
stwierdzając, że „Nie jest możliwe złożenie wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego,
które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez Zamawiającego. Korekta
ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencją oraz stanowiskiem oferenta, który
nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje się ona po korekcie dokonanej przez
Zamawiającego.”. Odwołujący podał również, że „Przyjęcie stanowiska oferenta pozwoliłoby
na określenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby wyjaśnień
w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiający. Ponieważ intencja oferenta jest inna, nie
może on wyjaśnić treści oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego rzeczywistymi
intencjami.”.
W ocenie Izby, pomimo braku zgody odwołującego na poprawienie omyłki w sposób,
w jaki uczynił to zamawiający, odwołujący, podtrzymując polemikę ze sposobem działania
zamawiającego, zobowiązany był do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej
ceny, albowiem zaprezentowana w piśmie z dnia 10 maja 2017 r. polemika z zamawiającym
w żaden sposób nie uzasadnia braku wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny za cały
przedmiot zamówienia, czy też w zakresie cen poszczególnych pozycji wskazanych przez
zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy wezwanym
do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym. Odwołujący uchylając się od
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie sprostał
temu obowiązkowi. Ponieważ odwołujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował
zamawiającemu taką właśnie cenę. W konsekwencji oferta odwołującego powinna zostać
przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, co nastąpiło. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało
zatem uznać za niezasadny.
Jednocześnie należy wskazać, że wobec stwierdzonej powyżej poprawności
odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny, zasadność zarzutu odnoszącego się do sposobu poprawienie omyłki
w ofercie odwołującego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów nie miało
miejsca w analizowanej sprawie.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 2017-08-10
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1425/17 z dnia 2017-08-03
