rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-08
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1509/17
KIO 1509/17
po rozpoznaniu na rozprawie 3 sierpnia 2017 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
20 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A.
z
siedzibą w Krakowie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa węzła przesiadkowego –
węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki System Zintegrowanych
Węzłów Przesiadkowych – węzeł Zawodzie” (nr postępowania BZB.271.1.39.2017)
p
rowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice działającego również w imieniu i na
rzecz zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, Constructiones y Promociones BALZOLA S.A. z
siedzibą w Bilbao, BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
B.
BANIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie
awie odwołania wniesionego
20 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A.
z
siedzibą w Krakowie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa węzła przesiadkowego –
węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki System Zintegrowanych
Węzłów Przesiadkowych – węzeł Zawodzie” (nr postępowania BZB.271.1.39.2017)
p
rowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice działającego również w imieniu i na
rzecz zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, Constructiones y Promociones BALZOLA S.A. z
siedzibą w Bilbao, BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
B.
BANIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice, działającemu
również w imieniu i na rzecz zamawiającego Tramwajów Śląskich S.A. z siedzibą
w Katowicach:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach
powtórzonych czynności – wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: po pierwsze – NDI S.A. z siedzibą
w Sopocie, Constructiones y Promociones BAL
ZOLA S.A. z siedzibą w Bilbao,
BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po drugie – BANIMEX sp. z
Sygn. akt KIO 1509/17
o.o. z siedzibą w Będzinie, AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie,
za
przedstawienie zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji odnośnie
doświadczenia osoby zaproponowanej do wykonania zamówienia posiadającej
uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przez
wskazanie inwestycji, które w rzeczywistości nie odpowiadały opisowi zawartemu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w ramach
kryterium oceny ofert
dotyczącego doświadczenia osób dla takiej osoby należało
podać w ofercie inwestycje polegające na budowie obiektu budowalnego
o
konstrukcji stalowej, w którym występowały elementy o rozpiętości między
słupami min. 20 m oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m
2
,
co
miało wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiających Miasto Katowice i Tramwaje Śląskie
S.A. z
siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie oraz UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
2.2.
zasądza od zamawiających Miasta Katowic i Tramwajów Śląskich S.A.
z
siedzibą w Katowicach na rzecz odwołującego ZUE S.A. z siedzibą
w Krakowie oraz
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 23600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1509/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Katowice, działający również w imieniu i na rzecz
zamawiającego Tramwajów Śląskich S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa węzła
przesiadkowego
– węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki System
Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych – węzeł Zawodzie” (nr postępowania
BZB.271.1.39.2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_061 pod nr 113411 28 marca 2017 r.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10 lipca 2017
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – ZUE S.A.
z siedzibą w Krakowie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum ZUE”} zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie, Constructiones y Promociones BALZOLA S.A. z siedzibą w
Bilbao, BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia {dalej również: Konsorcjum NDI”}, a także o sklasyfikowaniu oferty
Odwołującego na trzecim miejscu, za ofertą złożoną przez BANIMEX sp. z o.o. z siedzibą w
Będzinie, AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Banimex”}.
29 lipca 2017 r.
Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od zaniechania wykluczenia
konsorcjów sklasyfikowanych na 1 i 2 miejscu, względnie od nieuzasadnionego przyznania
im zawyżonej punktacji.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie zaznaczono inaczej) {lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 7 ust 1
– przez: a) brak wykluczenia Konsorcjum NDI
Sygn. akt KIO 1509/17
z
postępowania, mimo że Wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
że inwestycja pn. „Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni"
spełnia wymogi opisane w pkt 47.2.1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} odnośnie budowy obiektu
budowlanego o konstrukcji stalowej, co spowodowało przyznanie ofercie konsorcjum
NDI pełnej liczby punktów w ramach kryterium „doświadczenie osób”, a tym samym
przyznanie konsorcjum MDI najwyższej liczby punktów w ramach wszystkich kryteriów
oceny ofert i sklasyfikowanie jej oferty na pierwszym miejscu. Tymczasem przedmiotowa
inwestycja nie dotyczyła budowy obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej. b) brak
wykluczenia K
onsorcjum Banimex z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że inwestycja „Budowa
mostu stalowego w km 167,561 na linii 068 Lublin
– Przeworsk” spełnia wymogi opisane
w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ odnośnie a budowy obiektu budowlanego o powierzchni
zabudowy nie mniejszej niż 2400 m2, co spowodowało przyznanie ofercie konsorcjum
Banime
x pełnej liczby punktów w ramach kryterium „doświadczenie osób" i
sklasyfikowanie jej na drugim miejscu. Tymczasem przedmiotowa inwestycja nie
dotyczyła budowy obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy co najmniej 2400 m2.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez: a. przyznanie Konsorcjum NDI 30 pkt w
ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane punktem 47.2.1 lit b)
SIWZ, a tym samym przyznanie konsorcjum N
DI całościowo 100 punktów w ramach
kryterium doświadczenie osób (47 SIWZ), co przekłada się (z uwagi na przyjęcie 40%
wagi
dla kryterium doświadczenie osób) na przyznanie konsorcjum MDI w ramach
punktacji ofertowej 40 pu
nktów za to kryterium, co po zsumowaniu z punktacją za cenę
spowodowało przyznanie konsorcjum NDI maksymalnej liczby 100 punktów w ramach
w
szystkich kryteriów oceny ofert. Tymczasem Konsorcjum NDI powinno otrzymać 10 pkt
w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane punktem 47.2.1 lit.
b) SIWZ, a tym konsorcjum NDI winno
całościowo otrzymać 80 pkt w ramach kryterium
doświadczenie osób, co powinno przełożyć się na przyznanie Konsorcjum NDI
w
ramach punktacji ofertowej 32 punktów za to kryterium, co po zsumowaniu z punktacją
za cenę powinno powodować przyznanie konsorcjum NDI 92 punktów w ramach
Sygn. akt KIO 1509/17
wszystkich kryteriów oceny ofert – gdyż osoba wskazana przez Konsorcjum NDI nie
posiada doświadczenia dla dwóch inwestycji, a wyłącznie dla jednej, bo w odniesieniu
do drugiej ze
wskazanych inwestycji nie mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki
„budowy obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej". b)
przyznanie
Konsorcjum
Banimex 30 pkt
w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane
p
unktem 47.2.1 lit. b) SIWZ, a tym samym przyznanie konsorcjum Banimex całościowo
100 punktów w ramach kryterium doświadczenie osób {47 SIWZ), co przekłada się (z
uwagi na przyjęcie 40% wagi dla kryterium doświadczenie osób) na przyznanie
Konsorcjum Banimex
w ramach punktacji ofertowej 40 punktów za to kryterium, co po
zsumowaniu z punktacją za cenę spowodowało przyznanie konsorcjum Banimex liczby
95,719 punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert. Tymczasem Konsorcjum
Banime
x winno było otrzymać 10 pkt w ramach kryterium doświadczenie osób za
doświadczenie opisane punktem 47.2.1 lit, b) SIWZ, a całościowo winno otrzymać 80
pkt w ramach kryter
ium doświadczenie osób, co powinno przełożyć się na przyznanie
konsorcjum Banimex w ramach punktacji ofertowej
32 punktów za to kryterium, co po
zsumowaniu z punktacją za cenę powinno powodować przyznanie 87,719 pkt w ramach
wszystkich kryteriów oceny ofert – gdyż osoba przez nie wskazana nie posiada
doświadczenia dla dwóch inwestycji, a wyłącznie dla jednej, bo w odniesieniu do drugiej
ze
wskazanych inwestycji nie mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki
„powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m2"
3. Art. 87 ust. 1
– przez poprzez zaniechanie wezwania: a) Konsorcjum NDI do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do inwestycji pn.
„Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkcnoej w Gdyni" w zakresie
spełnienia przesłanki opisanej w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ, a polegającej na „budowie
obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej"; b. K
onsorcjum Banimex do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do inwestycji pn. Budowa
mostu stalowego w km 367,562 na linii 068 Lublin - Przewo
rsk w zakresie spełnienia
pr
zesłanki opisanej w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ a polegającej na „budowie obiektu
budowlanego o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2.400 m2"
{zarzut ewentualny
– w sytuacji uznania, że obniżenie punktacji lub wykluczenie ww.
wykonawców w niniejszej sprawie musi być poprzedzone wezwaniem ww. wykonawców do
wyjaśnienia treści złożonych ofert, a więc, że ww. zarzuty są przedwczesne}
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Sygn. akt KIO 1509/17
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przyznania punktacji.
2.
Powtórzenia oceny i wyboru ofert.
3. Wykluczenia Konsorcjum NDI.
4. Wykluczenia Konsorcjum Banimex.
5. {
w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu uzasadniającego wykluczenie konsorcjum NDI}
prawidłowego obliczenia punktacji dla oferty Konsorcjum NDI, czyli przyznania mu 10
punktów w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane punktem
47.2.1 lit b) SI W Z, 80 pkt za kryteriu
m doświadczenie osób, czyli 32 pkt za to kryterium,
a w sumie
– 92 pkt.
6. {
w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu uzasadniającego wykluczenie Konsorcjum
Banimex}
prawidłowego obliczenia punktacji dla oferty Konsorcjum Banimex, czyli
przyznania mu 10 pkt
w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie
opisane punktem 47.11 lit. b) SIWZ, 80 pkt, czyli 32 pkt za to kryterium, a w sumie
– co
87,719 pkt.
7. {w
sytuacji uznania, iż przedstawione zarzuty są przedwczesne} wezwania Konsorcjum
NDI do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do inwestycji
pn, „Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni" w zakresie
spełnienia przesłanki opisanej w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ, a polegającej na „budowie
obiektu budo
wlanego o konstrukcji stalowej'”
8. wezwania K
onsorcjum Banimex do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w odniesieniu do inwestycji pn. Budom mostu stalowego w km 167,561 na linii 068
Lublin -
Przeworsk w zakresie spełnienia przesłanki opisanej w pkt 47.11 lit. b) SIWZ a
polegającej na „budowie obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy nie mniejszej
niż 2.400 m2"
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował odnośnie możliwości uzyskania punktów za doświadczenie
zaproponowanej do wykonania zamówienia osoby posiadającej uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ogra
niczeń, że według SIWZ zamawiający miał przyznać
punkty jeżeli taka osoba pełniła funkcję kierownik robót lub kierownika budowy na:
– jednej inwestycji polegającej na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
Sygn. akt KIO 1509/17
w
którym występowały elementy o rozpiętości między słupami min. 20 m oraz o powierzchni
zab
udowy nie mniejszej niż 2400 m
2
– 10 pkt;
– dwóch i więcej inwestycjach polegających na obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
w którym występowały elementy o rozpiętości między słupami min. 20 m oraz o powierzchni
za
budowy nie mniejszej niż 2400 m
2
– 30 pkt.
Tym samym można było uzyskać 0 punktów za brak takiej inwestycji, 10 punktów za 1 taką
inwestycję lub 30 punktów za dwie lub więcej takich inwestycji.
Odnośnie oferty Konsorcjum NDI Odwołujący podał, że wskazało ono na
dysponowanie
osobą z odpowiednimi uprawnieniami, która pełniła funkcje kierownika
budowy łub kierownika robót na inwestycji polegającej na budowie obiektu budowlanego o
konstrukcji stalowej, gdzie zostały spełnione dalsze wymogi wynikające z SIWZ, a
doświadczenie to osoba ta uzyskała w dwóch zadań inwestycyjnych:
1) „Doprojektowanie w zakresie projektu wykonawczego i rozbudowa terminalu
pasażerskiego w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku";
2)
„Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni".
Odwołujący wskazał, że jak wynika z informacji dotyczących drugiego z ww. zadań
inwestycyjnych,
nie polegało ono na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
ale na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji mieszanej (stalowej i żelbetowej), a jako
głównej konstrukcji żelbetowej:
– Architektura obiektu oraz jego funkcja wymusiła zaprojektowanie konstrukcji w technologii
mieszanej
– występują konstrukcje żelbetowe monolityczne, ze stropami żelbetowymi,
zespolonymi oraz konstrukcje stalowe
– głównie jako przykrycia projektowanej widowni i sali
kameralnej oraz jako
podkonstrukcje drugorzędne dla potrzeb mechanizacji teatralnej,
podwieszania ustrojów akustycznych oraz pomostów i wież oświetleniowych (ogłoszenie o
zamówieniu dot. wykazanej inwestycji).
– Główna konstrukcje nośna rozbudowy stanowi ustroi żelbetowy ścianowo-słupowo-
belkowy. Projektowany obiekt jest posadowiony bezpośrednio na ławach i stopach
żelbetowych, oraz lokalnie na płytach fundamentowych (str. 7 pkt 13 projektu
wykonawczego, tom 3 konstrukcja)
Zdaniem Odwołującego opis ten wskazuje jednoznacznie, że nie mamy do czynienia
z
budową (rozbudową) obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej, co było wymogiem
przyznania punktacji za doświadczenie osób, ale obiektu o konstrukcji mieszanej, a
Sygn. akt KIO 1509/17
dokładniej – z obiektem budowlanym o konstrukcji żelbetowej z elementami konstrukcji
stalowych (w zakresie dachu).
Dla Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości, że osoba, która wykonała
budowę (rozbudowę) obiektu o konstrukcji mieszanej, nie posiada doświadczenia
wymaganego dla wykonania obiektu o konstrukcji stalowej.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił zarówno dosłowność sformułowania wymogu,
jak i jego j
ednoznaczność dla wykonawców będących podmiotami profesjonalnymi. Pojęcie
obiektu o konstrukcji stalowej jest pojęciem oczywistym, zrozumiałym dla każdej osoby
posiadającej stosowne wykształcenie, nawet bez większego doświadczenia w wykonywaniu
zawodu. Dla
wykonawców jest oczywiste, że gdy mamy mieć do czynienia z obiektem
budowlanym o konstrukcji stalowej,
właśnie ta konstrukcja stalowa ma przenosić obciążenia
obiektu. Natomiast w tym przypadku
konstrukcją nośną jest ustrój żelbetowy.
Odnośnie oferty Konsorcjum Banimex Odwołujący podał, że wskazało ono na
dysponowanie osobą ze stosowanymi
uprawnieniami, następująco precyzując
doświadczenie tej osoby z tytułu pełnienia kierownika budowy na inwestycji polegającej na
budowie obiektu budowlanego o konstrukcji
stalowej, w którym występowały elementy o
rozpiętości między slupami min. 20 metrów oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż
2400 m
2
:
1) „Budowa mostu stalowego w km 167,561 na linii 068 Lublin – Przeworsk”;
2) „Przebudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową PKP Gliwice - Opole w ciągu Alei
Jana Nowaka Jeziorańskiego (DK88) w Gliwicach wraz z przebudową dojazdów. Budowa
nowej kanalizacji deszczowej, z przejściem pod torami kolejowymi i pod ul. Portową z
odprowadzeniem do rz. Kłodnicy, stanowiącej integralną część przebudowywanego
wiaduktu”.
Według Odwołującego nie sposób uznać, aby obiekt budowlany w postaci mostu
wskazany w ramach inwestycji
z pkt 1) powyżej miał powierzchnię zabudowy wynoszącą nie
mniej niż 2400 m
2
. Powierzchnia zabudowy to obszar (powierzchn
ia), którą taki obiekt
zajmuje,
a z danych jakie są uwidocznione na stronie internetowej Pana W.N. wynika, że
most ten miał następujące wymiary: długość całkowita – 209,14 m oraz szerokość całkowita
– 7,30 m, co daje po przemnożeniu 1.526,722 m
2
, a więc zasadniczo mniej niż wymagane
2.400 m
2
.
Sygn. akt KIO 1509/17
Odwołujący zarzucił, że przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP ziściły się
zarówno w odniesieniu do Konsorcjum NDI, jak i Konsorcjum Banimex.
Odnosz
ąc się do pojęci lekkomyślności oraz niedbalstwa Odwołujący zauważył,
że jak można przeczytać chociażby w publikacji autorstwa Hanny Gajewskiej-Kraczkowskiej,
M. Wojciechowskiego pt.
„Zamówienia publiczne: fakultatywne przestanki wykluczenia”,
zamieszczonej w Rzeczpospolitej z 15 listopada 2016 r. w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17
nie
ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu
wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający
wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podać
informacje nieprawdziwe
, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie)
lub niedbalstwa (podaje niepraw
dziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy)
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
stanowi podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że ocena, czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub
niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego
{dalej również: „kc”}, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy
(podmiotów składających się na Konsorcjum NDI oraz Konsorcjum Banimex).Profesjonalizm
podmiotu, ja
k wskazuje się w orzecznictwie (por, np. wyrok SN z 22 września 2005 r., sygn.
IV CK 10
0/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania:
postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej
staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania
co do zawo
dowych kwalifikacji dłużnika specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych
u
miejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz
następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok
SA w Poznaniu z 8 marca 2006 r. sygn. I ACa 1018/05).
W konsekwencji
według Odwołującego badanie, czy podmiot zobowiązany do
postępowania zgodnie z art. 355 § 2 kc spełnił warunki tamże opisane musi być
przeprow
adzone z uwzględnieniem faktu, że mamy do czynienia z podmiotem, od którego
wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien
zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej.
Co jednakże najważniejsze – w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarcza samo
Sygn. akt KIO 1509/17
niedbalstwo, ą wiec podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku
zwykłego błędu.
Odnośnie drugiej z przesłanek wymaganych w art. 24 ust. 1 pkt 17, aby nieprawdziwe
informacje wprowadzały zamawiającego z błąd, w tym postępowaniu została ona spełniona,
gdyż na ich podstawie (oświadczeń Wykonawców) Zamawiający został wprowadzony w błąd
odnośnie dysponowania – zarówno przez Konsorcjum NDI, jak i Konsorcjum Banimex –
osobami posiadającymi doświadczenie wymagane według SIWZ dla przyznania
maksymalnej liczby
punktów. Skoro Zamawiający przyznał Wykonawcom największą liczbę
punktów w zakresie pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ, z całą pewnością nieprawdziwe informacje
przedstawione przez Konsorcjum NDI i Konsorcjum Banimex w
prowadziły go w błąd.
Odwołujący stwierdził również spełnienie trzeciej przesłanki opisanej w tym przepisie,
aby
przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie otrzymanych
informa
cji Zamawiający uznał, że obaj Wykonawcy posiadają doświadczenie pozwalające im
na uzyskanie maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium doświadczenia osób, co
spowodowało uplasowanie oferty Konsorcjum NDI na pierwszym miejscu, a Konsorcjum
Banimex na drugim miejscu. Gdyby nie nieprawdziwe informacje Wykonawcy nie uzyskaliby
ww. liczby
punktów, a tym samym nie byliby umiejscowieni na pierwszym i drugim miejscu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, w pełni aktualnym po nowelizacjach (por. wyrok z dnia 24 października
2008 r. KIO/UZP 1098/08, wyrok z 20 maja 2016 r. KIO 780/16, wyrok z 15 grudnia 2015 r.,
KIO 2653/15, wyrok z 11 lutego 2015 r. KIO 177/15, wyrok z 15 lipca 2014 r. KIO 1343/14,
wyrok z 25 lipca 2013 r. KIO 1637/13)
złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe
informacje nie podlega uzupełnieniu nawet w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem
co do zasady
podlegającym uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Orzecznictwo
pokazuje,
w jaki sposób należy oceniać podanie nieprawdy w postępowaniach, w ramach
których następuje wydatkowanie środków publicznych, jako powodujące nieodwracalne
skutki dla wykonawcy.
Uzasadnione jest to koniecznością bezwzględnego stosowania
obowiązku eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący dodał, że w tej sprawie i tak przedmiotowe oświadczenia nie podlegają
uzupełnieniu, a to z uwagi na okoliczność, że odnoszą się do kryterium oceny ofert,
prz
esądzając o liczbie punktów przyznanych wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1509/17
24 lipca 2017 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej
zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
Konsorcjum NDI i Konsorcjum Banimex.
Wobec dokonania
tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których
nie zgłoszono również opozycji.
Przy
stępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
1 sierpnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 31 lipca
2017 r.), w której Zamawiający oświadczył, że odwołanie podlega oddaleniu w odniesieniu do
oferty Konsorcjum NDI, a uwzględnieniu w odniesieniu do oferty Konsorcjum Banimex.
Zamawiający podał w pierwszej kolejności, że w związku z zarzutami odwołania
pismami z 21 lipca 2017 r. zwrócił się do obu konsorcjów o wyjaśnienia.
Według Zamawiającego skoro określił, że przyzna punkty za dysponowanie osobą
posiadającą doświadczenie na inwestycjach polegających na budowie obiektu budowlanego
o konstrukcji stalowej (nie zastrzegając, że musi to być obiekt w całości o konstrukcji
stalowej), należało przyznać Konsorcjum NDI również punkty za doświadczenie w inwestycji
polegającej na rozbudowie teatru, gdzie, jak wynika z opisu projektu wykonawczego w
budowie zadaszenia widowni teatru, konstrukcja stalowa o rozpiętości między słupami min.
20 m opiera się na dźwigarach stalowych, które są głównym elementem nośnym zadaszenia.
Zamawiający dodał, że przedmiotem zamówienia jest wiata peronowa obejmująca
zasięgiem budynek i część terenu wokół niego, w tym perony komunikacji tramwajowej, którą
zaprojektowano jako
stalową w konstrukcji przestrzennej ze stali. Natomiast słupy
zamocowano
przegubowo
w
fundamencie
– stopach żelbetowych zbrojonych
dwukierunkowo prętami stalowymi. Tak więc wszyscy wykonawcy, którzy wykazali, że
dysponują osobą posiadającą doświadczenie przy inwestycjach polegających na budowie
obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej, w których również wykonywano elementy
żelbetowe, otrzymali punkty w kryterium oceny ofert.
Zamawiający podał, że Konsorcjum Banimex oświadczyło jakoby powierzchnia
zabudow
y wynosiła 10.300,48 m
2
, nie wyjaśniając, w jaki sposób została obliczona taka
powierzchnia zabudowy.
Sygn. akt KIO 1509/17
Zamawiający wskazał, że powierzchnię zabudowy według § 8 ust. 2 pkt 9
rozporządzania w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego należy
liczyć zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997, aktualnie zastąpioną przez PN-ISO 9836:2015.
Według definicji tam zawartej przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu
zajętą przez budynek w stanie wykończonym, wyznaczaną przez rzut wymiarów
zewnętrznych budynku na powierzchnię terenu.
Zamawiający dodał, że według wynikających ze str. 19 projektu budowlanego w
rozdziale 3.2. „Przebudowa mostu”, który jest dostępny jako załącznik do ogłoszenia o
zamówieniu dla wykonania robót budowlanych dla zadania, na które powołało się
Konsorcjum Banimex, danych powierzchnia zabudowy wynosi tyle, ile podano w odwołaniu.
Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wycofał się z uznania za zasadne zarzutów
dotyczących Konsorcjum Banimex.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i
Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przyst
ępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie
odpowiedzi na odw
ołanie, zgłoszeniu przystąpień i dalszym piśmie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 1509/17
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która wedle kryteriów oceny może się okazać
najkorzystniejsza.
Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania wykluczenia
lub przyznania zawyżonej liczby punktów ofertom, które zostały przez Zamawiającego
sklasyfikowane wyżej, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba uznała następujące okoliczności za istotne dla sprawy:
Po pierwsze, odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sformułowanie „inwestycja polegająca na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji
stalowej, w którym występowały elementy o rozpiętości pomiędzy słupami min. 20 m oraz o
powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m
2
” z opisu sposobu oceny w kryterium
doświadczenia osób dla kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (część IX s.i.w.z. pkt
47 lit. b) jest niemal tożsame ze sformułowaniem „zamówienie polegające na budowie
obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
w którym występowały elementy o rozpiętości
pomiędzy słupami min. 20 m oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m
2
”
użytym w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
wykonawcy (część III s.i.w.z. pkt 14 ppkt 2 pkt I lit. c). Zatem znajduje tu zastosowanie
powszechnie uznawana zasada interpretacyjna, że takie same sformułowania użyte
w
tekście prawnym należy rozumieć w taki sam sposób.
Tymczasem z punktu widzenia reguł znaczeniowych języka polskiego sformułowanie
„obiekt budowlany o konstrukcji stalowej” należy rozumieć jako odnoszące się do obiektu
budowlanego w całości o takiej konstrukcji.
Kierując się tymi regułami wyłącznie sformułowania typu „obiekt budowlany
o
konstrukcji w większości stalowej”, „obiekt budowlany o konstrukcji częściowo stalowej”
czy „obiekt budowalny o konstrukcji stalowo-żelbetowej” odnoszą się do desygnatów,
którymi są obiekty budowlane o konstrukcji nie w całości stalowej, przy czym tylko
w
przypadku ostatniego sformułowania wiadomo, że drugim elementem konstrukcji jest
żelbet.
Analogicznie uważał Zamawiający, gdy w ramach wyjaśnień treści specyfikacji z 27
kwietnia 2017 r.
na pytanie oznaczone nr 248 lit. b, na pytanie, czy przez sformułowanie
użyte w ramach opisu warunku udziału uznaje, że cała konstrukcja musi być stalowa, udzielił
Sygn. akt KIO 1509/17
odpowiedzi twierdzącej. Należy zaznaczyć, że druga ewentualność sugerowana przez
pytającego (aby dla spełnienia warunku wystarczające było wybudowanie obiektu, w ramach
którego występowały stalowe elementy konstrukcyjne o rozpiętości powyżej 20 m) była w
istocie wnioskiem o taką zmianę warunku, aby możliwe było wykazanie zamówienia
polegającego na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji ramowej, w której dźwigary o
konstrukcji stalowej oparte na słupach żelbetowych (na taką konstrukcję wprost wskazano w
treści pytania).
Ponadto skoro Zamawiający udzielił takich wyjaśnień treści s.i.w.z., oczywiste jest, że
nie widział potrzeby wprowadzania żadnych zmian, a wprowadzone przez siebie określenie
uważał za jednoznaczne i precyzyjne.
Niespójna z powyższym stanowiskiem jest argumentacja przyjęta bezkrytycznie przez
Zamawiającego w ślad za otrzymanymi po wniesieniu odwołania wyjaśnieniami Konsorcjum
NDI, jakoby udzielenie powyższej odpowiedzi wyłącznie w odniesieniu do sformułowania
użytego w ramach opisu warunku uniemożliwiało egzekwowanie przy ocenie ofert takiego
samego znaczenia analogicznego sformułowania użytego w ramach opisu kryterium oceny
ofert. Samo zadanie pytania przez wykonawcy nie świadczy o tym, że jakieś postanowienie
było obiektywnie niejasne lub niejednoznaczne, często pytania, tak jak w tym przypadku,
zmierzają de facto do uzyskania zmiany treści s.i.w.z., na co Zamawiający nie wyraził zgody.
Innymi słowy miarą jasności i jednoznaczności treści s.i.w.z. nie są pytania wykonawców,
którzy często są zainteresowani zmianą tej treści według własnych interesów, ale
zobiektywizowane według reguł znaczeniowych języka polskiego znaczenie konkretnych
sformułowań.
Ponadto Izba stwierdza, że z brzmienia przywołanych na wstępie niemal tożsamych
sformułowań wynika jednoznacznie, że wykonany w ramach inwestycji czy zadania (jedyna
różnica pomiędzy opisem warunku i kryterium, która jednak nie ma żadnego znaczenia dla
sprawy) obiekt budowalny o konstrukcji stalowej ma
się cechować, po pierwsze –
rozp
iętością pomiędzy słupami min. 20 m, po drugie – powierzchnią zabudowy nie mniejszą
niż 2400 m
2
(
obiekt budowalny, w którym…) De facto zatem konstrukcja stalowa obiektu
budowalnego miała cechować się skalą skwantyfikowaną przez wymaganą rozpiętość
słupów i powierzchnię zabudowy, którą Zamawiający uznał za adekwatne wymaganie w
stosunku do konstrukcji stalowej wiaty peronowej objętej tym zamówieniem.
W tym kontekście zmiana stanowiska Zamawiającego pod wpływem otrzymanych od
Konsorcjum Banimex po przesłaniu odpowiedzi na odwołanie wyjaśnień jest niezrozumiała,
gdyż wyjaśnienia te zasadzają się na błędnym i nieznajdującym oparcia w brzmieniu
Sygn. akt KIO 1509/17
przywołanych na wstępie postanowień s.i.w.z. twierdzeniu, że owe kwantyfikatory, w tym
powierzchnia zabudowy, odnoszą się do inwestycji, a nie do obiektu budowlanego o
konstrukcji stalowej.
Konsekwencją przyjęcia takiego oczywiście błędnego założenia przez
Konsorcjum Banimex jest uznanie przez nie, że może wykazać powierzchnię zabudowy nie
mostu o konstrukcji stalowej, a
całej inwestycji, wynoszącą ponad 10 tys. m
2
.
Konsorcjum Banimex nie było przy tym konsekwentne, gdyż jednocześnie twierdzi, że
powierzchnia zabudowy wykonanego w ramach tej inwestycji obiektu budowlanego wyniosła
4.681,66 m
2
, co stanowi zsumowanie powierzchni zabudowy samego mostu (1527,76 m
2
) i
umocnień brzegów rzeki (3153,9 m
2
)
. Cytuje ponadto wynikającą z art. 3 okt 1 Prawa
budowlanego definicję, zgodnie z którą przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt
budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: m.in. mosty, a także
części budowalne urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni
jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod
względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową, nie
wyjaśniając jednak, w jaki sposób miałoby to przemawiać za uznaniem, że most i
umocnienia brzegów stanowią jeden i ten sam obiekt budowalny. Zauważyć należy, że druga
część przywołanej definicji odnosi się do odrębnych od wymienionej na wstępie kategorii
obiektów budowlanych, do których zalicza się mosty, części budowlanych urządzeń
technicznych (druga kategoria) oraz fundam
entów pod maszyny i urządzenia jako odrębnych
pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową
(trzecia kategoria).
Ze specyfikacji wynika ponadto, że ustalenie punktacji w kryterium doświadczenia
miało nastąpić wyłącznie w oparciu o zapewnienie wykonawcy o posiadaniu przez
poszczególne osoby wymaganego doświadczenia składane w ramach pkt 10 formularza
ofertowego, w tym w lit. b) w odniesieniu do osoby posiadającej uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowalnej bez ograniczeń, że pełniła
funkcję kierownika robót lub kierownika budowy na inwestycji polegającej na budowie
obiektu budowalnego
o konstrukcji stalowej, w którym występowały elementy o rozpiętości
pomiędzy słupami min. 20 m oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m, ze
wskazaniem gdzie dana osoba nabyła doświadczenie {porównanie treści części IX pkt 47 i
załącznika nr 1 do s.i.w.z.}.
Po drugie, odnośnie treści ofert Konsorcjum NDI i Konsorcjum Banimex.
W formularzach ofert zawarły one nieprawdziwe informacje odnośnie spełniania
Sygn. akt KIO 1509/17
następującego elementu kryterium oceny ofert doświadczenia wykazywanego dla osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowalnej bez ograniczeń:
– budowy obiektu budowalnego o konstrukcji stalowej w odniesieniu do rozbudowy Teatru
Muzyczne
go im. Danuty Baduszkowej w Gdyni, gdyż rozbudowa dotyczyła wykonania
konstrukcji stalowej przykrycia widowni dla budynku o konstrukcji żelbetowej (Konsorcjum
NDI);
– budowie obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej o powierzchni zabudowy nie
mniejszej n
iż 2400 m
2
, gdyż powierzchnia zabudowy mostu stalowego zbudowanego w km
167,561 na linii 068 Lublin
– Przeworsk wynosiła 1.526,722 m
2
.
Izba stwierdziła również, że ponieważ rzeczywisty stan rzeczy wynika m.in.
z
dokumentacji zgłoszonej w postępowaniu odwoławczym jako dowody przez
Przystępujących, dopuścili się oni co najmniej rażącego niedbalstwa składając
Zamawiającemu powyższe nieprawdziwe zapewnienia.
Po trzecie, odnośnie wpływu powyższych informacji na decyzje podjęte przez
Zamawiającego.
Poza wsze
lkim sporem jest fakt, że Zamawiający w oparciu o powyższe
nieprawdziwe informacje przyznał punktację, co spowodowało, że oferta Konsorcjum NDI
została wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta Konsorcjum Banimex została
sklasyfikowana na drugim miejscu.
Ponadto Izba ustaliła, że w odniesieniu do warunku udziału dotyczącego
doświadczenia wymaganego od wykonawcy Zamawiający egzekwował od wszystkich
wykonawców, aby zamówienia polegały na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji
stalowej, co świadczy o tym, że było to możliwe również w odniesieniu do kryterium oceny
ofert.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 1509/17
Izba uznała za celowe odwołanie się do linii orzeczniczej wypracowanej na tle
poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, według którego z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika
ło zatem, że wykluczenie na tej podstawie
wykonawcy z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po
pierwsze
– wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości
informacje, po drugie
– informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
(podobnie jak aktualnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17) nie
ustala jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w przypadku informacji
składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu ustawy pzp adekwatny jest {na co
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5
kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN 1095/99; opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003
, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41,
a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art.
780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Hipoteza art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają
lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Przy
czym rozróżnienie poczynione w brzmieniu przepisu służy wyłącznie usunięciu wątpliwości,
że jego zastosowanie obejmuje także nieprawdziwe informacje składane w postępowaniach
wieloetapowych na etapie kwalifikacji podmiotowej. W takim przypadku, w odróżnieniu od
postępowań jednoetapowych lub etapu złożenia oferty, takie nieprawdziwe informacje co
Sygn. akt KIO 1509/17
najwyżej mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Reasumując, w zależności od trybu
postępowania lub etapu, na którym się aktualnie znajduje nieprawdziwe informacje albo mają
wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik. Podobnie hipoteza aktualnie obowiązującego
art. 24 ust.
1 pkt 17 pzp wskazuje na informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w toku prowadzonego postepowania, czyli na
podejmowane przez niego w tym postępowaniu czynności.
Z obu powyżej wyszczególnionych przesłanek traktowanych łącznie wynika z kolei
związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że nieprawdziwe informacje wypaczyły
lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca
nie podał nieprawdziwych informacji, a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako
odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Wskazywano, że wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywana przy
uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 21 m
arca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej:
„dyrektywa 2004/18/WE” lub „dyrektywa”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Porównanie z pierwszą przesłanką art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp prowadziło do wniosku,
że hipoteza przywołanego przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie
informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu
przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei wpływ nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można uznać za przesłankę
odpowiadającą poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa
w
przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań,
interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy
nie budziła większych
wątpliwości.
Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego
brzmienia art. 24 u
st. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
potwierdza
ło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.
W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z
uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto również stanowisko,
Sygn. akt KIO 1509/17
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorz
ystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycz
nego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
O ile nie budzi
ło wątpliwości w orzecznictwie Izby, że wykluczenie na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle
wskazywano, że przepis dyrektywy
nie z
awęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego
i ewentualnego).
Stąd nie ma podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej
podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi
informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
Wskazywano również, że należy wziąć pod uwagę stanowisko, jakie zajął Sąd Unii
Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12
(Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu,
Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Ta ostatnia w
prowadzonym przez siebie na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z
dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do
budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych
wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela
się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni
złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez
instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień
lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak w
rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma
innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe
oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i
tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru
Sygn. akt KIO 1509/17
oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…)
Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w
sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru
niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119 wyroku}.
Zwracano uwagę, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazy
wania na postać tej winy. Wydawało się więc
uzasadnione, aby winę, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, interpretować w taki sam sposób.
Reasumując, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
konieczne było stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje, po drugie
– stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż
informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po
trzecie
– wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
Wskazywa
no, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które
potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał
sobie taki skutek i tego
chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy
to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne,
gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania
zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od podmiotu trzeciego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
Sygn. akt KIO 1509/17
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Powyższe stanowisko było prezentowane m.in w uzasadnieniach wyroków wydanych:
11 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 177/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 13
stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2809/15), 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 1/16), 17 maja
2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16).
Powyższe stanowisko okazało się słuszne w świetle udzielonej przez Trybunał
w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 odpowiedzi na pytanie, czy art. 45 ust 2 lit. g)
dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji,
można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając,
że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym, a
mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej
w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) nie
zależnie od tego, czy
wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez
lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Według Trybunału
a
rtykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania
w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego”
wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą
informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany
wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego
mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia
Sygn. akt KIO 1509/17
zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie
przepisów przez tego wykonawcę.
Dodać należy, że powyższe rozważania odnośnie interpretacji przesłanki winy
pozostają tym bardziej aktualne w kontekście art. 57 ust. 4 lit. h obowiązującej dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 l
utego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), który również
operuje kategorią wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd, jak sprecyzowano
dalej, przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających.
Izba zważyła, że w tej sprawie Przystępujący nie przedstawili żadnych okoliczności,
które pozwalałby na przyjęcie, że złożenie przez nich nieprawdziwych informacji odnośnie
punktowanego doświadczenia nie miało charakteru zawinionego. W szczególności wyrażone
dopiero po wniesieniu odwołania stanowisko odnośnie rozumienia mających znaczenie
w
sprawie postanowień s.i.w.z. Izba uznała za element taktyki procesowej, a nie rzeczywiste
wykazanie, że obiektywnie profesjonalista na rynku zamówień dotyczących zamówień
publicznych mógł interpretować te postanowienia specyfikacji wbrew ich literalnemu
brzmieniu.
Podobnie jak zgłoszone na rozprawie dowody mające rzekomo wykazać,
że również Odwołujący rozumiał postanowienia s.i.w.z. w ten sposób, czemu przeczą
stanowisko i
dowody przedstawione na rozprawie przez Odwołującego odnośnie
wykazanych przez niego inwestycji.
Odnośnie art. 26 ust. 3 pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
17 pzp skład orzekający Izby podziela stanowisko, wyrażone uprzednio wielokrotnie
w
orzecznictwie Izby w kontekście uprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować
inną informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd
nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawierają błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz
potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się
nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp statuuje odrębne
i
niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za
złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
Sygn. akt KIO 1509/17
warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi się zawsze wiązać z wykluczeniem za
niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w
ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp mieści się
badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do
uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji normy art.
24 ust. 2 pkt 17
pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca (winny poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego), który złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy
tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie
warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Interpretacja taka jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których
mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Podobnie w stanie faktycznym tej sprawy nie można premiować składania
nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów
odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie.
Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice, działającemu
również w imieniu i na rzecz zamawiającego Tramwajów Śląskich S.A. z siedzibą
w Katowicach:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach
powtórzonych czynności – wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: po pierwsze – NDI S.A. z siedzibą
w Sopocie, Constructiones y Promociones BAL
ZOLA S.A. z siedzibą w Bilbao,
BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po drugie – BANIMEX sp. z
Sygn. akt KIO 1509/17
o.o. z siedzibą w Będzinie, AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie,
za
przedstawienie zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji odnośnie
doświadczenia osoby zaproponowanej do wykonania zamówienia posiadającej
uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przez
wskazanie inwestycji, które w rzeczywistości nie odpowiadały opisowi zawartemu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w ramach
kryterium oceny ofert
dotyczącego doświadczenia osób dla takiej osoby należało
podać w ofercie inwestycje polegające na budowie obiektu budowalnego
o
konstrukcji stalowej, w którym występowały elementy o rozpiętości między
słupami min. 20 m oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m
2
,
co
miało wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiających Miasto Katowice i Tramwaje Śląskie
S.A. z
siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie oraz UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
2.2.
zasądza od zamawiających Miasta Katowic i Tramwajów Śląskich S.A.
z
siedzibą w Katowicach na rzecz odwołującego ZUE S.A. z siedzibą
w Krakowie oraz
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 23600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1509/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Katowice, działający również w imieniu i na rzecz
zamawiającego Tramwajów Śląskich S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa węzła
przesiadkowego
– węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki System
Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych – węzeł Zawodzie” (nr postępowania
BZB.271.1.39.2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_061 pod nr 113411 28 marca 2017 r.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10 lipca 2017
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – ZUE S.A.
z siedzibą w Krakowie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum ZUE”} zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie, Constructiones y Promociones BALZOLA S.A. z siedzibą w
Bilbao, BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia {dalej również: Konsorcjum NDI”}, a także o sklasyfikowaniu oferty
Odwołującego na trzecim miejscu, za ofertą złożoną przez BANIMEX sp. z o.o. z siedzibą w
Będzinie, AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Banimex”}.
29 lipca 2017 r.
Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od zaniechania wykluczenia
konsorcjów sklasyfikowanych na 1 i 2 miejscu, względnie od nieuzasadnionego przyznania
im zawyżonej punktacji.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie zaznaczono inaczej) {lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 7 ust 1
– przez: a) brak wykluczenia Konsorcjum NDI
Sygn. akt KIO 1509/17
z
postępowania, mimo że Wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
że inwestycja pn. „Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni"
spełnia wymogi opisane w pkt 47.2.1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} odnośnie budowy obiektu
budowlanego o konstrukcji stalowej, co spowodowało przyznanie ofercie konsorcjum
NDI pełnej liczby punktów w ramach kryterium „doświadczenie osób”, a tym samym
przyznanie konsorcjum MDI najwyższej liczby punktów w ramach wszystkich kryteriów
oceny ofert i sklasyfikowanie jej oferty na pierwszym miejscu. Tymczasem przedmiotowa
inwestycja nie dotyczyła budowy obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej. b) brak
wykluczenia K
onsorcjum Banimex z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że inwestycja „Budowa
mostu stalowego w km 167,561 na linii 068 Lublin
– Przeworsk” spełnia wymogi opisane
w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ odnośnie a budowy obiektu budowlanego o powierzchni
zabudowy nie mniejszej niż 2400 m2, co spowodowało przyznanie ofercie konsorcjum
Banime
x pełnej liczby punktów w ramach kryterium „doświadczenie osób" i
sklasyfikowanie jej na drugim miejscu. Tymczasem przedmiotowa inwestycja nie
dotyczyła budowy obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy co najmniej 2400 m2.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez: a. przyznanie Konsorcjum NDI 30 pkt w
ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane punktem 47.2.1 lit b)
SIWZ, a tym samym przyznanie konsorcjum N
DI całościowo 100 punktów w ramach
kryterium doświadczenie osób (47 SIWZ), co przekłada się (z uwagi na przyjęcie 40%
wagi
dla kryterium doświadczenie osób) na przyznanie konsorcjum MDI w ramach
punktacji ofertowej 40 pu
nktów za to kryterium, co po zsumowaniu z punktacją za cenę
spowodowało przyznanie konsorcjum NDI maksymalnej liczby 100 punktów w ramach
w
szystkich kryteriów oceny ofert. Tymczasem Konsorcjum NDI powinno otrzymać 10 pkt
w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane punktem 47.2.1 lit.
b) SIWZ, a tym konsorcjum NDI winno
całościowo otrzymać 80 pkt w ramach kryterium
doświadczenie osób, co powinno przełożyć się na przyznanie Konsorcjum NDI
w
ramach punktacji ofertowej 32 punktów za to kryterium, co po zsumowaniu z punktacją
za cenę powinno powodować przyznanie konsorcjum NDI 92 punktów w ramach
Sygn. akt KIO 1509/17
wszystkich kryteriów oceny ofert – gdyż osoba wskazana przez Konsorcjum NDI nie
posiada doświadczenia dla dwóch inwestycji, a wyłącznie dla jednej, bo w odniesieniu
do drugiej ze
wskazanych inwestycji nie mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki
„budowy obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej". b)
przyznanie
Konsorcjum
Banimex 30 pkt
w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane
p
unktem 47.2.1 lit. b) SIWZ, a tym samym przyznanie konsorcjum Banimex całościowo
100 punktów w ramach kryterium doświadczenie osób {47 SIWZ), co przekłada się (z
uwagi na przyjęcie 40% wagi dla kryterium doświadczenie osób) na przyznanie
Konsorcjum Banimex
w ramach punktacji ofertowej 40 punktów za to kryterium, co po
zsumowaniu z punktacją za cenę spowodowało przyznanie konsorcjum Banimex liczby
95,719 punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert. Tymczasem Konsorcjum
Banime
x winno było otrzymać 10 pkt w ramach kryterium doświadczenie osób za
doświadczenie opisane punktem 47.2.1 lit, b) SIWZ, a całościowo winno otrzymać 80
pkt w ramach kryter
ium doświadczenie osób, co powinno przełożyć się na przyznanie
konsorcjum Banimex w ramach punktacji ofertowej
32 punktów za to kryterium, co po
zsumowaniu z punktacją za cenę powinno powodować przyznanie 87,719 pkt w ramach
wszystkich kryteriów oceny ofert – gdyż osoba przez nie wskazana nie posiada
doświadczenia dla dwóch inwestycji, a wyłącznie dla jednej, bo w odniesieniu do drugiej
ze
wskazanych inwestycji nie mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki
„powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m2"
3. Art. 87 ust. 1
– przez poprzez zaniechanie wezwania: a) Konsorcjum NDI do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do inwestycji pn.
„Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkcnoej w Gdyni" w zakresie
spełnienia przesłanki opisanej w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ, a polegającej na „budowie
obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej"; b. K
onsorcjum Banimex do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do inwestycji pn. Budowa
mostu stalowego w km 367,562 na linii 068 Lublin - Przewo
rsk w zakresie spełnienia
pr
zesłanki opisanej w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ a polegającej na „budowie obiektu
budowlanego o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2.400 m2"
{zarzut ewentualny
– w sytuacji uznania, że obniżenie punktacji lub wykluczenie ww.
wykonawców w niniejszej sprawie musi być poprzedzone wezwaniem ww. wykonawców do
wyjaśnienia treści złożonych ofert, a więc, że ww. zarzuty są przedwczesne}
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Sygn. akt KIO 1509/17
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przyznania punktacji.
2.
Powtórzenia oceny i wyboru ofert.
3. Wykluczenia Konsorcjum NDI.
4. Wykluczenia Konsorcjum Banimex.
5. {
w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu uzasadniającego wykluczenie konsorcjum NDI}
prawidłowego obliczenia punktacji dla oferty Konsorcjum NDI, czyli przyznania mu 10
punktów w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie opisane punktem
47.2.1 lit b) SI W Z, 80 pkt za kryteriu
m doświadczenie osób, czyli 32 pkt za to kryterium,
a w sumie
– 92 pkt.
6. {
w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu uzasadniającego wykluczenie Konsorcjum
Banimex}
prawidłowego obliczenia punktacji dla oferty Konsorcjum Banimex, czyli
przyznania mu 10 pkt
w ramach kryterium doświadczenie osób za doświadczenie
opisane punktem 47.11 lit. b) SIWZ, 80 pkt, czyli 32 pkt za to kryterium, a w sumie
– co
87,719 pkt.
7. {w
sytuacji uznania, iż przedstawione zarzuty są przedwczesne} wezwania Konsorcjum
NDI do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do inwestycji
pn, „Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni" w zakresie
spełnienia przesłanki opisanej w pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ, a polegającej na „budowie
obiektu budo
wlanego o konstrukcji stalowej'”
8. wezwania K
onsorcjum Banimex do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w odniesieniu do inwestycji pn. Budom mostu stalowego w km 167,561 na linii 068
Lublin -
Przeworsk w zakresie spełnienia przesłanki opisanej w pkt 47.11 lit. b) SIWZ a
polegającej na „budowie obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy nie mniejszej
niż 2.400 m2"
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował odnośnie możliwości uzyskania punktów za doświadczenie
zaproponowanej do wykonania zamówienia osoby posiadającej uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ogra
niczeń, że według SIWZ zamawiający miał przyznać
punkty jeżeli taka osoba pełniła funkcję kierownik robót lub kierownika budowy na:
– jednej inwestycji polegającej na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
Sygn. akt KIO 1509/17
w
którym występowały elementy o rozpiętości między słupami min. 20 m oraz o powierzchni
zab
udowy nie mniejszej niż 2400 m
2
– 10 pkt;
– dwóch i więcej inwestycjach polegających na obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
w którym występowały elementy o rozpiętości między słupami min. 20 m oraz o powierzchni
za
budowy nie mniejszej niż 2400 m
2
– 30 pkt.
Tym samym można było uzyskać 0 punktów za brak takiej inwestycji, 10 punktów za 1 taką
inwestycję lub 30 punktów za dwie lub więcej takich inwestycji.
Odnośnie oferty Konsorcjum NDI Odwołujący podał, że wskazało ono na
dysponowanie
osobą z odpowiednimi uprawnieniami, która pełniła funkcje kierownika
budowy łub kierownika robót na inwestycji polegającej na budowie obiektu budowlanego o
konstrukcji stalowej, gdzie zostały spełnione dalsze wymogi wynikające z SIWZ, a
doświadczenie to osoba ta uzyskała w dwóch zadań inwestycyjnych:
1) „Doprojektowanie w zakresie projektu wykonawczego i rozbudowa terminalu
pasażerskiego w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku";
2)
„Rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni".
Odwołujący wskazał, że jak wynika z informacji dotyczących drugiego z ww. zadań
inwestycyjnych,
nie polegało ono na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
ale na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji mieszanej (stalowej i żelbetowej), a jako
głównej konstrukcji żelbetowej:
– Architektura obiektu oraz jego funkcja wymusiła zaprojektowanie konstrukcji w technologii
mieszanej
– występują konstrukcje żelbetowe monolityczne, ze stropami żelbetowymi,
zespolonymi oraz konstrukcje stalowe
– głównie jako przykrycia projektowanej widowni i sali
kameralnej oraz jako
podkonstrukcje drugorzędne dla potrzeb mechanizacji teatralnej,
podwieszania ustrojów akustycznych oraz pomostów i wież oświetleniowych (ogłoszenie o
zamówieniu dot. wykazanej inwestycji).
– Główna konstrukcje nośna rozbudowy stanowi ustroi żelbetowy ścianowo-słupowo-
belkowy. Projektowany obiekt jest posadowiony bezpośrednio na ławach i stopach
żelbetowych, oraz lokalnie na płytach fundamentowych (str. 7 pkt 13 projektu
wykonawczego, tom 3 konstrukcja)
Zdaniem Odwołującego opis ten wskazuje jednoznacznie, że nie mamy do czynienia
z
budową (rozbudową) obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej, co było wymogiem
przyznania punktacji za doświadczenie osób, ale obiektu o konstrukcji mieszanej, a
Sygn. akt KIO 1509/17
dokładniej – z obiektem budowlanym o konstrukcji żelbetowej z elementami konstrukcji
stalowych (w zakresie dachu).
Dla Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości, że osoba, która wykonała
budowę (rozbudowę) obiektu o konstrukcji mieszanej, nie posiada doświadczenia
wymaganego dla wykonania obiektu o konstrukcji stalowej.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił zarówno dosłowność sformułowania wymogu,
jak i jego j
ednoznaczność dla wykonawców będących podmiotami profesjonalnymi. Pojęcie
obiektu o konstrukcji stalowej jest pojęciem oczywistym, zrozumiałym dla każdej osoby
posiadającej stosowne wykształcenie, nawet bez większego doświadczenia w wykonywaniu
zawodu. Dla
wykonawców jest oczywiste, że gdy mamy mieć do czynienia z obiektem
budowlanym o konstrukcji stalowej,
właśnie ta konstrukcja stalowa ma przenosić obciążenia
obiektu. Natomiast w tym przypadku
konstrukcją nośną jest ustrój żelbetowy.
Odnośnie oferty Konsorcjum Banimex Odwołujący podał, że wskazało ono na
dysponowanie osobą ze stosowanymi
uprawnieniami, następująco precyzując
doświadczenie tej osoby z tytułu pełnienia kierownika budowy na inwestycji polegającej na
budowie obiektu budowlanego o konstrukcji
stalowej, w którym występowały elementy o
rozpiętości między slupami min. 20 metrów oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż
2400 m
2
:
1) „Budowa mostu stalowego w km 167,561 na linii 068 Lublin – Przeworsk”;
2) „Przebudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową PKP Gliwice - Opole w ciągu Alei
Jana Nowaka Jeziorańskiego (DK88) w Gliwicach wraz z przebudową dojazdów. Budowa
nowej kanalizacji deszczowej, z przejściem pod torami kolejowymi i pod ul. Portową z
odprowadzeniem do rz. Kłodnicy, stanowiącej integralną część przebudowywanego
wiaduktu”.
Według Odwołującego nie sposób uznać, aby obiekt budowlany w postaci mostu
wskazany w ramach inwestycji
z pkt 1) powyżej miał powierzchnię zabudowy wynoszącą nie
mniej niż 2400 m
2
. Powierzchnia zabudowy to obszar (powierzchn
ia), którą taki obiekt
zajmuje,
a z danych jakie są uwidocznione na stronie internetowej Pana W.N. wynika, że
most ten miał następujące wymiary: długość całkowita – 209,14 m oraz szerokość całkowita
– 7,30 m, co daje po przemnożeniu 1.526,722 m
2
, a więc zasadniczo mniej niż wymagane
2.400 m
2
.
Sygn. akt KIO 1509/17
Odwołujący zarzucił, że przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP ziściły się
zarówno w odniesieniu do Konsorcjum NDI, jak i Konsorcjum Banimex.
Odnosz
ąc się do pojęci lekkomyślności oraz niedbalstwa Odwołujący zauważył,
że jak można przeczytać chociażby w publikacji autorstwa Hanny Gajewskiej-Kraczkowskiej,
M. Wojciechowskiego pt.
„Zamówienia publiczne: fakultatywne przestanki wykluczenia”,
zamieszczonej w Rzeczpospolitej z 15 listopada 2016 r. w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17
nie
ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu
wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający
wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podać
informacje nieprawdziwe
, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie)
lub niedbalstwa (podaje niepraw
dziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy)
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
stanowi podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że ocena, czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub
niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego
{dalej również: „kc”}, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy
(podmiotów składających się na Konsorcjum NDI oraz Konsorcjum Banimex).Profesjonalizm
podmiotu, ja
k wskazuje się w orzecznictwie (por, np. wyrok SN z 22 września 2005 r., sygn.
IV CK 10
0/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania:
postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej
staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania
co do zawo
dowych kwalifikacji dłużnika specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych
u
miejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz
następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok
SA w Poznaniu z 8 marca 2006 r. sygn. I ACa 1018/05).
W konsekwencji
według Odwołującego badanie, czy podmiot zobowiązany do
postępowania zgodnie z art. 355 § 2 kc spełnił warunki tamże opisane musi być
przeprow
adzone z uwzględnieniem faktu, że mamy do czynienia z podmiotem, od którego
wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien
zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej.
Co jednakże najważniejsze – w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarcza samo
Sygn. akt KIO 1509/17
niedbalstwo, ą wiec podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku
zwykłego błędu.
Odnośnie drugiej z przesłanek wymaganych w art. 24 ust. 1 pkt 17, aby nieprawdziwe
informacje wprowadzały zamawiającego z błąd, w tym postępowaniu została ona spełniona,
gdyż na ich podstawie (oświadczeń Wykonawców) Zamawiający został wprowadzony w błąd
odnośnie dysponowania – zarówno przez Konsorcjum NDI, jak i Konsorcjum Banimex –
osobami posiadającymi doświadczenie wymagane według SIWZ dla przyznania
maksymalnej liczby
punktów. Skoro Zamawiający przyznał Wykonawcom największą liczbę
punktów w zakresie pkt 47.2.1 lit. b) SIWZ, z całą pewnością nieprawdziwe informacje
przedstawione przez Konsorcjum NDI i Konsorcjum Banimex w
prowadziły go w błąd.
Odwołujący stwierdził również spełnienie trzeciej przesłanki opisanej w tym przepisie,
aby
przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie otrzymanych
informa
cji Zamawiający uznał, że obaj Wykonawcy posiadają doświadczenie pozwalające im
na uzyskanie maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium doświadczenia osób, co
spowodowało uplasowanie oferty Konsorcjum NDI na pierwszym miejscu, a Konsorcjum
Banimex na drugim miejscu. Gdyby nie nieprawdziwe informacje Wykonawcy nie uzyskaliby
ww. liczby
punktów, a tym samym nie byliby umiejscowieni na pierwszym i drugim miejscu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, w pełni aktualnym po nowelizacjach (por. wyrok z dnia 24 października
2008 r. KIO/UZP 1098/08, wyrok z 20 maja 2016 r. KIO 780/16, wyrok z 15 grudnia 2015 r.,
KIO 2653/15, wyrok z 11 lutego 2015 r. KIO 177/15, wyrok z 15 lipca 2014 r. KIO 1343/14,
wyrok z 25 lipca 2013 r. KIO 1637/13)
złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe
informacje nie podlega uzupełnieniu nawet w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem
co do zasady
podlegającym uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Orzecznictwo
pokazuje,
w jaki sposób należy oceniać podanie nieprawdy w postępowaniach, w ramach
których następuje wydatkowanie środków publicznych, jako powodujące nieodwracalne
skutki dla wykonawcy.
Uzasadnione jest to koniecznością bezwzględnego stosowania
obowiązku eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący dodał, że w tej sprawie i tak przedmiotowe oświadczenia nie podlegają
uzupełnieniu, a to z uwagi na okoliczność, że odnoszą się do kryterium oceny ofert,
prz
esądzając o liczbie punktów przyznanych wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1509/17
24 lipca 2017 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej
zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
Konsorcjum NDI i Konsorcjum Banimex.
Wobec dokonania
tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których
nie zgłoszono również opozycji.
Przy
stępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
1 sierpnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 31 lipca
2017 r.), w której Zamawiający oświadczył, że odwołanie podlega oddaleniu w odniesieniu do
oferty Konsorcjum NDI, a uwzględnieniu w odniesieniu do oferty Konsorcjum Banimex.
Zamawiający podał w pierwszej kolejności, że w związku z zarzutami odwołania
pismami z 21 lipca 2017 r. zwrócił się do obu konsorcjów o wyjaśnienia.
Według Zamawiającego skoro określił, że przyzna punkty za dysponowanie osobą
posiadającą doświadczenie na inwestycjach polegających na budowie obiektu budowlanego
o konstrukcji stalowej (nie zastrzegając, że musi to być obiekt w całości o konstrukcji
stalowej), należało przyznać Konsorcjum NDI również punkty za doświadczenie w inwestycji
polegającej na rozbudowie teatru, gdzie, jak wynika z opisu projektu wykonawczego w
budowie zadaszenia widowni teatru, konstrukcja stalowa o rozpiętości między słupami min.
20 m opiera się na dźwigarach stalowych, które są głównym elementem nośnym zadaszenia.
Zamawiający dodał, że przedmiotem zamówienia jest wiata peronowa obejmująca
zasięgiem budynek i część terenu wokół niego, w tym perony komunikacji tramwajowej, którą
zaprojektowano jako
stalową w konstrukcji przestrzennej ze stali. Natomiast słupy
zamocowano
przegubowo
w
fundamencie
– stopach żelbetowych zbrojonych
dwukierunkowo prętami stalowymi. Tak więc wszyscy wykonawcy, którzy wykazali, że
dysponują osobą posiadającą doświadczenie przy inwestycjach polegających na budowie
obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej, w których również wykonywano elementy
żelbetowe, otrzymali punkty w kryterium oceny ofert.
Zamawiający podał, że Konsorcjum Banimex oświadczyło jakoby powierzchnia
zabudow
y wynosiła 10.300,48 m
2
, nie wyjaśniając, w jaki sposób została obliczona taka
powierzchnia zabudowy.
Sygn. akt KIO 1509/17
Zamawiający wskazał, że powierzchnię zabudowy według § 8 ust. 2 pkt 9
rozporządzania w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego należy
liczyć zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997, aktualnie zastąpioną przez PN-ISO 9836:2015.
Według definicji tam zawartej przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu
zajętą przez budynek w stanie wykończonym, wyznaczaną przez rzut wymiarów
zewnętrznych budynku na powierzchnię terenu.
Zamawiający dodał, że według wynikających ze str. 19 projektu budowlanego w
rozdziale 3.2. „Przebudowa mostu”, który jest dostępny jako załącznik do ogłoszenia o
zamówieniu dla wykonania robót budowlanych dla zadania, na które powołało się
Konsorcjum Banimex, danych powierzchnia zabudowy wynosi tyle, ile podano w odwołaniu.
Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wycofał się z uznania za zasadne zarzutów
dotyczących Konsorcjum Banimex.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i
Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przyst
ępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie
odpowiedzi na odw
ołanie, zgłoszeniu przystąpień i dalszym piśmie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 1509/17
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która wedle kryteriów oceny może się okazać
najkorzystniejsza.
Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania wykluczenia
lub przyznania zawyżonej liczby punktów ofertom, które zostały przez Zamawiającego
sklasyfikowane wyżej, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba uznała następujące okoliczności za istotne dla sprawy:
Po pierwsze, odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sformułowanie „inwestycja polegająca na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji
stalowej, w którym występowały elementy o rozpiętości pomiędzy słupami min. 20 m oraz o
powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m
2
” z opisu sposobu oceny w kryterium
doświadczenia osób dla kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (część IX s.i.w.z. pkt
47 lit. b) jest niemal tożsame ze sformułowaniem „zamówienie polegające na budowie
obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej,
w którym występowały elementy o rozpiętości
pomiędzy słupami min. 20 m oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m
2
”
użytym w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
wykonawcy (część III s.i.w.z. pkt 14 ppkt 2 pkt I lit. c). Zatem znajduje tu zastosowanie
powszechnie uznawana zasada interpretacyjna, że takie same sformułowania użyte
w
tekście prawnym należy rozumieć w taki sam sposób.
Tymczasem z punktu widzenia reguł znaczeniowych języka polskiego sformułowanie
„obiekt budowlany o konstrukcji stalowej” należy rozumieć jako odnoszące się do obiektu
budowlanego w całości o takiej konstrukcji.
Kierując się tymi regułami wyłącznie sformułowania typu „obiekt budowlany
o
konstrukcji w większości stalowej”, „obiekt budowlany o konstrukcji częściowo stalowej”
czy „obiekt budowalny o konstrukcji stalowo-żelbetowej” odnoszą się do desygnatów,
którymi są obiekty budowlane o konstrukcji nie w całości stalowej, przy czym tylko
w
przypadku ostatniego sformułowania wiadomo, że drugim elementem konstrukcji jest
żelbet.
Analogicznie uważał Zamawiający, gdy w ramach wyjaśnień treści specyfikacji z 27
kwietnia 2017 r.
na pytanie oznaczone nr 248 lit. b, na pytanie, czy przez sformułowanie
użyte w ramach opisu warunku udziału uznaje, że cała konstrukcja musi być stalowa, udzielił
Sygn. akt KIO 1509/17
odpowiedzi twierdzącej. Należy zaznaczyć, że druga ewentualność sugerowana przez
pytającego (aby dla spełnienia warunku wystarczające było wybudowanie obiektu, w ramach
którego występowały stalowe elementy konstrukcyjne o rozpiętości powyżej 20 m) była w
istocie wnioskiem o taką zmianę warunku, aby możliwe było wykazanie zamówienia
polegającego na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji ramowej, w której dźwigary o
konstrukcji stalowej oparte na słupach żelbetowych (na taką konstrukcję wprost wskazano w
treści pytania).
Ponadto skoro Zamawiający udzielił takich wyjaśnień treści s.i.w.z., oczywiste jest, że
nie widział potrzeby wprowadzania żadnych zmian, a wprowadzone przez siebie określenie
uważał za jednoznaczne i precyzyjne.
Niespójna z powyższym stanowiskiem jest argumentacja przyjęta bezkrytycznie przez
Zamawiającego w ślad za otrzymanymi po wniesieniu odwołania wyjaśnieniami Konsorcjum
NDI, jakoby udzielenie powyższej odpowiedzi wyłącznie w odniesieniu do sformułowania
użytego w ramach opisu warunku uniemożliwiało egzekwowanie przy ocenie ofert takiego
samego znaczenia analogicznego sformułowania użytego w ramach opisu kryterium oceny
ofert. Samo zadanie pytania przez wykonawcy nie świadczy o tym, że jakieś postanowienie
było obiektywnie niejasne lub niejednoznaczne, często pytania, tak jak w tym przypadku,
zmierzają de facto do uzyskania zmiany treści s.i.w.z., na co Zamawiający nie wyraził zgody.
Innymi słowy miarą jasności i jednoznaczności treści s.i.w.z. nie są pytania wykonawców,
którzy często są zainteresowani zmianą tej treści według własnych interesów, ale
zobiektywizowane według reguł znaczeniowych języka polskiego znaczenie konkretnych
sformułowań.
Ponadto Izba stwierdza, że z brzmienia przywołanych na wstępie niemal tożsamych
sformułowań wynika jednoznacznie, że wykonany w ramach inwestycji czy zadania (jedyna
różnica pomiędzy opisem warunku i kryterium, która jednak nie ma żadnego znaczenia dla
sprawy) obiekt budowalny o konstrukcji stalowej ma
się cechować, po pierwsze –
rozp
iętością pomiędzy słupami min. 20 m, po drugie – powierzchnią zabudowy nie mniejszą
niż 2400 m
2
(
obiekt budowalny, w którym…) De facto zatem konstrukcja stalowa obiektu
budowalnego miała cechować się skalą skwantyfikowaną przez wymaganą rozpiętość
słupów i powierzchnię zabudowy, którą Zamawiający uznał za adekwatne wymaganie w
stosunku do konstrukcji stalowej wiaty peronowej objętej tym zamówieniem.
W tym kontekście zmiana stanowiska Zamawiającego pod wpływem otrzymanych od
Konsorcjum Banimex po przesłaniu odpowiedzi na odwołanie wyjaśnień jest niezrozumiała,
gdyż wyjaśnienia te zasadzają się na błędnym i nieznajdującym oparcia w brzmieniu
Sygn. akt KIO 1509/17
przywołanych na wstępie postanowień s.i.w.z. twierdzeniu, że owe kwantyfikatory, w tym
powierzchnia zabudowy, odnoszą się do inwestycji, a nie do obiektu budowlanego o
konstrukcji stalowej.
Konsekwencją przyjęcia takiego oczywiście błędnego założenia przez
Konsorcjum Banimex jest uznanie przez nie, że może wykazać powierzchnię zabudowy nie
mostu o konstrukcji stalowej, a
całej inwestycji, wynoszącą ponad 10 tys. m
2
.
Konsorcjum Banimex nie było przy tym konsekwentne, gdyż jednocześnie twierdzi, że
powierzchnia zabudowy wykonanego w ramach tej inwestycji obiektu budowlanego wyniosła
4.681,66 m
2
, co stanowi zsumowanie powierzchni zabudowy samego mostu (1527,76 m
2
) i
umocnień brzegów rzeki (3153,9 m
2
)
. Cytuje ponadto wynikającą z art. 3 okt 1 Prawa
budowlanego definicję, zgodnie z którą przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt
budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: m.in. mosty, a także
części budowalne urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni
jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod
względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową, nie
wyjaśniając jednak, w jaki sposób miałoby to przemawiać za uznaniem, że most i
umocnienia brzegów stanowią jeden i ten sam obiekt budowalny. Zauważyć należy, że druga
część przywołanej definicji odnosi się do odrębnych od wymienionej na wstępie kategorii
obiektów budowlanych, do których zalicza się mosty, części budowlanych urządzeń
technicznych (druga kategoria) oraz fundam
entów pod maszyny i urządzenia jako odrębnych
pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową
(trzecia kategoria).
Ze specyfikacji wynika ponadto, że ustalenie punktacji w kryterium doświadczenia
miało nastąpić wyłącznie w oparciu o zapewnienie wykonawcy o posiadaniu przez
poszczególne osoby wymaganego doświadczenia składane w ramach pkt 10 formularza
ofertowego, w tym w lit. b) w odniesieniu do osoby posiadającej uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowalnej bez ograniczeń, że pełniła
funkcję kierownika robót lub kierownika budowy na inwestycji polegającej na budowie
obiektu budowalnego
o konstrukcji stalowej, w którym występowały elementy o rozpiętości
pomiędzy słupami min. 20 m oraz o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 2400 m, ze
wskazaniem gdzie dana osoba nabyła doświadczenie {porównanie treści części IX pkt 47 i
załącznika nr 1 do s.i.w.z.}.
Po drugie, odnośnie treści ofert Konsorcjum NDI i Konsorcjum Banimex.
W formularzach ofert zawarły one nieprawdziwe informacje odnośnie spełniania
Sygn. akt KIO 1509/17
następującego elementu kryterium oceny ofert doświadczenia wykazywanego dla osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowalnej bez ograniczeń:
– budowy obiektu budowalnego o konstrukcji stalowej w odniesieniu do rozbudowy Teatru
Muzyczne
go im. Danuty Baduszkowej w Gdyni, gdyż rozbudowa dotyczyła wykonania
konstrukcji stalowej przykrycia widowni dla budynku o konstrukcji żelbetowej (Konsorcjum
NDI);
– budowie obiektu budowlanego o konstrukcji stalowej o powierzchni zabudowy nie
mniejszej n
iż 2400 m
2
, gdyż powierzchnia zabudowy mostu stalowego zbudowanego w km
167,561 na linii 068 Lublin
– Przeworsk wynosiła 1.526,722 m
2
.
Izba stwierdziła również, że ponieważ rzeczywisty stan rzeczy wynika m.in.
z
dokumentacji zgłoszonej w postępowaniu odwoławczym jako dowody przez
Przystępujących, dopuścili się oni co najmniej rażącego niedbalstwa składając
Zamawiającemu powyższe nieprawdziwe zapewnienia.
Po trzecie, odnośnie wpływu powyższych informacji na decyzje podjęte przez
Zamawiającego.
Poza wsze
lkim sporem jest fakt, że Zamawiający w oparciu o powyższe
nieprawdziwe informacje przyznał punktację, co spowodowało, że oferta Konsorcjum NDI
została wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta Konsorcjum Banimex została
sklasyfikowana na drugim miejscu.
Ponadto Izba ustaliła, że w odniesieniu do warunku udziału dotyczącego
doświadczenia wymaganego od wykonawcy Zamawiający egzekwował od wszystkich
wykonawców, aby zamówienia polegały na budowie obiektu budowlanego o konstrukcji
stalowej, co świadczy o tym, że było to możliwe również w odniesieniu do kryterium oceny
ofert.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 1509/17
Izba uznała za celowe odwołanie się do linii orzeczniczej wypracowanej na tle
poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, według którego z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika
ło zatem, że wykluczenie na tej podstawie
wykonawcy z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po
pierwsze
– wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości
informacje, po drugie
– informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
(podobnie jak aktualnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17) nie
ustala jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w przypadku informacji
składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu ustawy pzp adekwatny jest {na co
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5
kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN 1095/99; opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003
, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41,
a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art.
780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Hipoteza art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają
lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Przy
czym rozróżnienie poczynione w brzmieniu przepisu służy wyłącznie usunięciu wątpliwości,
że jego zastosowanie obejmuje także nieprawdziwe informacje składane w postępowaniach
wieloetapowych na etapie kwalifikacji podmiotowej. W takim przypadku, w odróżnieniu od
postępowań jednoetapowych lub etapu złożenia oferty, takie nieprawdziwe informacje co
Sygn. akt KIO 1509/17
najwyżej mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Reasumując, w zależności od trybu
postępowania lub etapu, na którym się aktualnie znajduje nieprawdziwe informacje albo mają
wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik. Podobnie hipoteza aktualnie obowiązującego
art. 24 ust.
1 pkt 17 pzp wskazuje na informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w toku prowadzonego postepowania, czyli na
podejmowane przez niego w tym postępowaniu czynności.
Z obu powyżej wyszczególnionych przesłanek traktowanych łącznie wynika z kolei
związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że nieprawdziwe informacje wypaczyły
lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca
nie podał nieprawdziwych informacji, a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako
odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Wskazywano, że wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywana przy
uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 21 m
arca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej:
„dyrektywa 2004/18/WE” lub „dyrektywa”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Porównanie z pierwszą przesłanką art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp prowadziło do wniosku,
że hipoteza przywołanego przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie
informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu
przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei wpływ nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można uznać za przesłankę
odpowiadającą poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa
w
przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań,
interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy
nie budziła większych
wątpliwości.
Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego
brzmienia art. 24 u
st. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
potwierdza
ło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.
W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z
uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto również stanowisko,
Sygn. akt KIO 1509/17
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorz
ystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycz
nego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
O ile nie budzi
ło wątpliwości w orzecznictwie Izby, że wykluczenie na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle
wskazywano, że przepis dyrektywy
nie z
awęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego
i ewentualnego).
Stąd nie ma podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej
podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi
informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
Wskazywano również, że należy wziąć pod uwagę stanowisko, jakie zajął Sąd Unii
Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12
(Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu,
Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Ta ostatnia w
prowadzonym przez siebie na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z
dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do
budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych
wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela
się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni
złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez
instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień
lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak w
rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma
innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe
oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i
tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru
Sygn. akt KIO 1509/17
oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…)
Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w
sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru
niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119 wyroku}.
Zwracano uwagę, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazy
wania na postać tej winy. Wydawało się więc
uzasadnione, aby winę, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, interpretować w taki sam sposób.
Reasumując, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
konieczne było stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje, po drugie
– stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż
informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po
trzecie
– wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
Wskazywa
no, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które
potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał
sobie taki skutek i tego
chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy
to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne,
gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania
zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od podmiotu trzeciego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
Sygn. akt KIO 1509/17
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Powyższe stanowisko było prezentowane m.in w uzasadnieniach wyroków wydanych:
11 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 177/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 13
stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2809/15), 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 1/16), 17 maja
2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16).
Powyższe stanowisko okazało się słuszne w świetle udzielonej przez Trybunał
w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 odpowiedzi na pytanie, czy art. 45 ust 2 lit. g)
dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji,
można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając,
że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym, a
mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej
w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) nie
zależnie od tego, czy
wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez
lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Według Trybunału
a
rtykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania
w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego”
wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą
informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany
wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego
mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia
Sygn. akt KIO 1509/17
zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie
przepisów przez tego wykonawcę.
Dodać należy, że powyższe rozważania odnośnie interpretacji przesłanki winy
pozostają tym bardziej aktualne w kontekście art. 57 ust. 4 lit. h obowiązującej dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 l
utego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), który również
operuje kategorią wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd, jak sprecyzowano
dalej, przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających.
Izba zważyła, że w tej sprawie Przystępujący nie przedstawili żadnych okoliczności,
które pozwalałby na przyjęcie, że złożenie przez nich nieprawdziwych informacji odnośnie
punktowanego doświadczenia nie miało charakteru zawinionego. W szczególności wyrażone
dopiero po wniesieniu odwołania stanowisko odnośnie rozumienia mających znaczenie
w
sprawie postanowień s.i.w.z. Izba uznała za element taktyki procesowej, a nie rzeczywiste
wykazanie, że obiektywnie profesjonalista na rynku zamówień dotyczących zamówień
publicznych mógł interpretować te postanowienia specyfikacji wbrew ich literalnemu
brzmieniu.
Podobnie jak zgłoszone na rozprawie dowody mające rzekomo wykazać,
że również Odwołujący rozumiał postanowienia s.i.w.z. w ten sposób, czemu przeczą
stanowisko i
dowody przedstawione na rozprawie przez Odwołującego odnośnie
wykazanych przez niego inwestycji.
Odnośnie art. 26 ust. 3 pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
17 pzp skład orzekający Izby podziela stanowisko, wyrażone uprzednio wielokrotnie
w
orzecznictwie Izby w kontekście uprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować
inną informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd
nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawierają błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz
potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się
nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp statuuje odrębne
i
niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za
złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
Sygn. akt KIO 1509/17
warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi się zawsze wiązać z wykluczeniem za
niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w
ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp mieści się
badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do
uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji normy art.
24 ust. 2 pkt 17
pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca (winny poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego), który złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy
tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie
warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Interpretacja taka jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których
mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Podobnie w stanie faktycznym tej sprawy nie można premiować składania
nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów
odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie.
Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1493/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1467/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1464/17, KIO 1469/17, KIO 1477/17, KIO 1487/17, KIO 1491/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1476/17 z dnia 2017-08-10
