rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1548/17
KIO 1548/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2017 r. przez wykonawcę F. E.
GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w W. w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w K.
przy udziale wykonawcy M. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w
W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2017 r. przez wykonawcę F. E.
GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w W. w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w K.
przy udziale wykonawcy M. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w
W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością)
Oddział w Polsce w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w
W. na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w K. kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1548/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w K. – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup wraz z dostawą
mammografu w ramach zadania „Regionalne Centrum Południowego Podkarpacia Kobieta i
Dziecko - wysokospecjalistyczna opieka zdrowotna”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 kwietnia 2017 r. pod numerem 065-122001.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
27 lipca 2017 r. wykonawca F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością)
Oddział w Polsce w W. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”;
- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezwrócenie się do odwołującego o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co spowodowało naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru właściwej oferty najkorzystniejszej, nie
podlegającej odrzuceniu;
- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia celem
dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako bezwzględnie wadliwej;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że w ofercie wskazał 36-miesięczny termin
gwarancji, a powołanie przez niego w formularzu cenowym okresu 24 miesięcy stanowiło
potwierdzenie spełniania wyłącznie minimalnych wymagań zamawiającego.
Wykonawca M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w
Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XVIII SIWZ zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
- cena – 55%;
- termin płatności – 5%;
- jakość – 35%;
- okres gwarancji – 5%.
Zamawiający wskazał, że w kryterium okres gwarancji punktacja ofert zostanie
przyznana w oparciu o przedstawione powyżej kryterium, zgodnie z poniższą formułą:
Okres gwarancji wynoszący 24 miesiące - 0 pkt;
Okres gwarancji wynoszący od 25 miesięcy do 35 miesięcy - 3 pkt;
Okres gwarancji 36 miesięcy i więcej - 5 pkt.
Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy i
formularz cenowy (załącznik nr 1 oraz 2 do SIWZ).
Pierwotnie sporny pkt 110 załącznika nr 2 do SIWZ nosił numer 110 i brzmiał:
Kolumna Parametr: „Okres gwarancji na całość przedmiotu zamówienia bez wyłączania
czegokolwiek”, wymagane: 24 miesiące, kolumna: oferowany przez wykonawcę parametr,
kolumna punktacja: za każdy rok ponad wymagany – 10 pkt.
Zamawiający pismem z 12 maja 2017 zmienił załącznik nr 2 do SIWZ pkt 112 w zakresie
punktacji, który uzyskał brzmienie „Zgodnie z zasadami punktacji określonymi w SIWZ dla
kryterium Okres gwarancji. Parametr nie podlega ocenie w kryterium Jakość".
Odwołujący złożył ofertę, w której pkt IV załącznika nr 1 do SIWZ - formularzu ofertowym,
wskazał, że oferuje 36 miesięcy (min. 24 miesięcy) gwarancji na przedmiot zamówienia". W pkt
112 załącznika 2 do SIWZ - formularzu cenowym, w kolumnie „Oferowany przez Wykonawcę
parametr" w odwołujący wpisał: „TAK, 24 miesiące".
Pismem z 17 lipca 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co uzasadnił istnieniem rozbieżności dotyczącej
oferowanego przez odwołującego okresu gwarancji, pomiędzy treścią formularza ofertowego
(pkt IV załącznika 1 do SIWZ) a treścią formularza cenowego - opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie parametrów technicznych (pkt 112 załącznika 2 do SIWZ). Zamawiający uznał, iż nie
może samodzielnie stwierdzić, który z zaoferowanych okresów gwarancji jest prawidłowy (nie
jest w stanie samodzielnie poprawić omyłki odwołującego), a w wyniku wezwania odwołującego
do wyjaśnienia rozbieżności, doszłoby do negocjacji treści oferty w zakresie kryterium oceny
ofert. W konsekwencji zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego, której
cena 1.465.896 zł przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia 1.170.000 zł. Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący nie wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania. Profesjonalny charakter rynku zamówień publicznych uzasadnia oczekiwanie,że również w postępowaniu odwoławczym strony i uczestnicy zachowają należytą
staranność polegającą na znajomości przepisów prawa. Art. 180 ust. 3 Pzp nakazuje
wskazanie w odwołaniu m.in. czynności lub zaniechań zamawiającego, zarzutów, żądań
oraz okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazanie czynności
lub zaniechania zamawiającego i dotyczącego ich zarzutu w treści odwołania ma
fundamentalne znaczenie i nie podlega – jak chciałby odwołujący - samodzielnemu
ustalaniu przez Izbę na podstawie powołanych w uzasadnieniu okoliczności, w związku ze
sformułowaniem, że odwołujący zarzuca zamawiającemu „naruszenie innych przepisów w
sposób bezpośredni lub pośredni wynikających z odwołania”. To wyłącznie od odwołującego
się wykonawcy zależy, jakie czynności lub zaniechania zamawiającego kwestionuje i jakie
podnosi wobec nich zarzuty. Kwestie te nie podlegają domniemaniu składu orzekającego,
gdyż ten jest związany zarzutami podniesionymi w odwołaniu i to w ich granicach rozpatruje
wniesione odwołanie, o czym stanowi art. 192 ust. 7 Pzp. Zakres kognicji Izby w danej
sprawie określa więc zarzut, a nie żądanie odwołania
Izba nie podzieliła jednak stanowiska zamawiającego i uznała, że przesłanki
materialne dopuszczalności odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Dostrzec bowiem należy, że zamawiający unieważnił postępowanie, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przekracza jego możliwości finansowe, ku czemu podstawę stanowi
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Konsekwencją przywrócenia oferty odwołującego będzie
odpadnięcie wskazanej podstawy unieważnienia postępowania i to ex lege, cena oferty
odwołującego nie przekracza bowiem kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Nierozerwalne powiązanie czynności odrzucenia oferty
odwołującego z unieważnieniem postępowania oznacza spełnienie wymagań art. 179 ust. 1
Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,
który złożył ofertę z może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.
Izba rozpoznała odwołanie co do istoty i uznała je za niezasadne.
Przede wszystkim Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wady oferty w
zakresie długości okresu gwarancji nie powodują niezgodności oferty z SIWZ, bowiem ta
niezgodność odnosić się ma do wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby
treść SIWZ, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Powołany przepis nie ogranicza podstaw
odrzucenia oferty tylko do przypadku jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia co
zakresu, ilości i jakości w oderwaniu od warunków realizacji i innych aspektów wykonania
umowy, które zamawiający uznaje za istotne. Nie może być wątpliwości co do tego, że w
badanym postępowaniu długość okresu gwarancji miała dla zamawiającego istotne
znaczenie, skoro została podniesiona do rangi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powołany szeroki zakres rozumienia pojęcia treści SIWZ jest uzasadniony również
wobec rosnącej rangi i szerokiego zastosowania kryterium oceny ofert innych niż cena. W
doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest już pogląd, że w zakresie zastosowania
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób,
niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w
aspekcie formalnym i materialnym (vide przykładowo wyrok z 26 października 2016 r. KIO
1990/16). Nie może więc być wątpliwości co do tego, że długość okresu gwarancji powinna
być wskazana w ofercie w sposób spójny i jednoznaczny, gdyż wady oferty w odniesieniu do
treści wpływających na ocenę oferty w przyjętych kryteriach powodują niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ.
Skoro w okolicznościach sporu SIWZ nie pozwalała na wskazanie tego okresu
wariantowo lub w postaci zakresu, Izba uznała ofertę odwołującego za niezgodną z treścią
SIWZ. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu cenowym okres gwarancji 24 miesięcy, a w
formularzu ofertowym niejednoznacznie oświadczył, że długość okresu gwarancji wynosi 36
miesięcy (min. 24 miesiące). Na ofertę składał się formularz ofertowy i formularz cenowy,
które powinny być spójne w tym zakresie, gdyż okres gwarancji był punktowany.
Wbrew twierdzeniom odwołującego brzmienie pkt 112 nie daje podstaw do tego, aby
uznać, że w tym miejscu powinny zostać potwierdzone wyłącznie wymagania minimalne
zamawiającego. Sformułowanie „Zgodnie z zasadami punktacji określonymi w SIWZ dla
kryterium Okres gwarancji. Parametr nie podlega ocenie w kryterium Jakość" wskazuje jasno, że
należy wskazać okres, który będzie punktowany zgodnie z zasadami ustalonymi w SIWZ dla
kryterium okres gwarancji, a parametr ten nie będzie oceniany w kryterium jakość. Tym samym
Izba uznała, że odwołujący w formularzu cenowym podał okres gwarancji o długości 24
miesięcy. Nawet gdyby uznać, jak chciałby odwołujący, że to pkt IV formularza ofertowego jest
miejscem, w którym zamawiający żądał wyraźnego określenia długości tego okresu, nie zaś
pkt 112 formularza cenowego, to i tak oferta odwołującego dotknięta byłaby wadą. W tym
miejscu oferty odwołujący wskazał bowiem nie – jak twierdził na rozprawie okres gwarancji
36 miesięcy, lecz „36 miesięcy (min. 24 miesięcy)”. Nie można przy tym uznać, że 24 miesiące
to wyłącznie potwierdzenie minimalnych wymagań zamawiającego, gdyż ku temu wystarczające
jest podanie okresu 36 miesiące przynoszącego największą korzyść w ramach zasad oceny
ofert ustalonych przez zamawiającego, a wskazanie krótszego okresu 24 miesięcy, który przy
tym nie ma znaczenia dla oceny oferty, jest całkowicie zbędne.
Oferta odwołującego nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że zaoferował
zamawiającemu okres gwarancji wynoszący 36 miesięcy. Źródłem takiej oceny nie może być
znajdujące się w aktach sprawy i powołane przez odwołującego „Zestawienie z otwarcia ofert
dnia 26.06.2017 r." Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, nie prawną (tą jest przykładowo
badanie i ocena oferty). Informacja ta nie może mieć w okolicznościach sprawy znaczenia
również z uwagi na fakt, że na ofertę składały się dwa formularze wymagające oceny.
Wada oferty odwołującego polegająca na wskazaniu dwóch okresów gwarancji nie
może być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ma charakter bowiem charakter
istotny, gdyż dotyczy kryterium oceny ofert oraz wywiera wpływ na kolejność oferty
odwołującego w ramach oceny ofert. Uznanie, że odwołujący zaoferował okres gwarancji o
długości 36 miesięcy, da uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą, podczas, gdy
przyjęcie że okres ten wynosi 24 miesiące, przyniosłoby wybór oferty przystępującego.
Zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców a przede wszystkim
zasada przejrzystości wymagają, by istniał jeden sposób poprawy oferty możliwy do
samodzielnego ustalenia przez zamawiającego. Tymczasem w okolicznościach sporu sam
odwołujący oświadczył, że możliwości poprawienia jest kilka. Zdaniem Izby przy przyjęciu, że
do poprawienia mogłoby dojść – z czym skład orzekający się nie zgadza – oczywiste byłoby
uznanie, że długość okresu gwarancji wynosi 24 miesiące, gdyż taki okres został wskazany
w obu formularzach składających się na ofertę. Ponadto, co również potwierdza stanowisko
odwołującego, do ustalenia sposobu poprawy niezbędne byłoby uzyskanie wyjaśnień
wykonawcy, a to w okolicznościach sporu jest niedopuszczalne, gdyż dałoby odwołującemu
możliwość ukształtowania treści swego oświadczenia, i to w istotnym zakresie, po upływie
terminu składania ofert. Sam fakt wystąpienia wewnętrznej sprzeczności w ofercie nie
stanowi jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby
dojść do zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (tak w uzasadnieniu wyroku z 29
grudnia 2016 r. KIO 2360/16)
Możliwość poprawienia oferty odwołującego dyskwalifikuje również wyraźne
oświadczenie, że sposób sformułowania oferty był efektem jego świadomego działania, nie
omyłki. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Pzp pozwala na poprawienie oferty wyłącznie w
zakresie omyłek wykonawcy.
Skoro oferta odwołującego nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający zasadnie odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie dopuścił się
naruszenia przepisów powołanych w odwołaniu.
Nie doszło też do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, co podnosił odwołujący na
rozprawie. Przepis ten pozwala na poprawienie omyłek o charakterze oczywistym, czyli
widocznych dla każdego, zauważalnych na pierwszy rzut oka. Świadome działanie
odwołującego doprowadziło do sformułowania wadliwej oferty, ale wada ta nie ma cechy
oczywistości w przywołanym rozumieniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością)
Oddział w Polsce w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w
W. na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w K. kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1548/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w K. – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup wraz z dostawą
mammografu w ramach zadania „Regionalne Centrum Południowego Podkarpacia Kobieta i
Dziecko - wysokospecjalistyczna opieka zdrowotna”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 kwietnia 2017 r. pod numerem 065-122001.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
27 lipca 2017 r. wykonawca F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością)
Oddział w Polsce w W. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”;
- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezwrócenie się do odwołującego o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co spowodowało naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru właściwej oferty najkorzystniejszej, nie
podlegającej odrzuceniu;
- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia celem
dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako bezwzględnie wadliwej;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że w ofercie wskazał 36-miesięczny termin
gwarancji, a powołanie przez niego w formularzu cenowym okresu 24 miesięcy stanowiło
potwierdzenie spełniania wyłącznie minimalnych wymagań zamawiającego.
Wykonawca M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w
Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XVIII SIWZ zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
- cena – 55%;
- termin płatności – 5%;
- jakość – 35%;
- okres gwarancji – 5%.
Zamawiający wskazał, że w kryterium okres gwarancji punktacja ofert zostanie
przyznana w oparciu o przedstawione powyżej kryterium, zgodnie z poniższą formułą:
Okres gwarancji wynoszący 24 miesiące - 0 pkt;
Okres gwarancji wynoszący od 25 miesięcy do 35 miesięcy - 3 pkt;
Okres gwarancji 36 miesięcy i więcej - 5 pkt.
Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy i
formularz cenowy (załącznik nr 1 oraz 2 do SIWZ).
Pierwotnie sporny pkt 110 załącznika nr 2 do SIWZ nosił numer 110 i brzmiał:
Kolumna Parametr: „Okres gwarancji na całość przedmiotu zamówienia bez wyłączania
czegokolwiek”, wymagane: 24 miesiące, kolumna: oferowany przez wykonawcę parametr,
kolumna punktacja: za każdy rok ponad wymagany – 10 pkt.
Zamawiający pismem z 12 maja 2017 zmienił załącznik nr 2 do SIWZ pkt 112 w zakresie
punktacji, który uzyskał brzmienie „Zgodnie z zasadami punktacji określonymi w SIWZ dla
kryterium Okres gwarancji. Parametr nie podlega ocenie w kryterium Jakość".
Odwołujący złożył ofertę, w której pkt IV załącznika nr 1 do SIWZ - formularzu ofertowym,
wskazał, że oferuje 36 miesięcy (min. 24 miesięcy) gwarancji na przedmiot zamówienia". W pkt
112 załącznika 2 do SIWZ - formularzu cenowym, w kolumnie „Oferowany przez Wykonawcę
parametr" w odwołujący wpisał: „TAK, 24 miesiące".
Pismem z 17 lipca 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co uzasadnił istnieniem rozbieżności dotyczącej
oferowanego przez odwołującego okresu gwarancji, pomiędzy treścią formularza ofertowego
(pkt IV załącznika 1 do SIWZ) a treścią formularza cenowego - opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie parametrów technicznych (pkt 112 załącznika 2 do SIWZ). Zamawiający uznał, iż nie
może samodzielnie stwierdzić, który z zaoferowanych okresów gwarancji jest prawidłowy (nie
jest w stanie samodzielnie poprawić omyłki odwołującego), a w wyniku wezwania odwołującego
do wyjaśnienia rozbieżności, doszłoby do negocjacji treści oferty w zakresie kryterium oceny
ofert. W konsekwencji zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego, której
cena 1.465.896 zł przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia 1.170.000 zł. Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący nie wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania. Profesjonalny charakter rynku zamówień publicznych uzasadnia oczekiwanie,że również w postępowaniu odwoławczym strony i uczestnicy zachowają należytą
staranność polegającą na znajomości przepisów prawa. Art. 180 ust. 3 Pzp nakazuje
wskazanie w odwołaniu m.in. czynności lub zaniechań zamawiającego, zarzutów, żądań
oraz okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazanie czynności
lub zaniechania zamawiającego i dotyczącego ich zarzutu w treści odwołania ma
fundamentalne znaczenie i nie podlega – jak chciałby odwołujący - samodzielnemu
ustalaniu przez Izbę na podstawie powołanych w uzasadnieniu okoliczności, w związku ze
sformułowaniem, że odwołujący zarzuca zamawiającemu „naruszenie innych przepisów w
sposób bezpośredni lub pośredni wynikających z odwołania”. To wyłącznie od odwołującego
się wykonawcy zależy, jakie czynności lub zaniechania zamawiającego kwestionuje i jakie
podnosi wobec nich zarzuty. Kwestie te nie podlegają domniemaniu składu orzekającego,
gdyż ten jest związany zarzutami podniesionymi w odwołaniu i to w ich granicach rozpatruje
wniesione odwołanie, o czym stanowi art. 192 ust. 7 Pzp. Zakres kognicji Izby w danej
sprawie określa więc zarzut, a nie żądanie odwołania
Izba nie podzieliła jednak stanowiska zamawiającego i uznała, że przesłanki
materialne dopuszczalności odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Dostrzec bowiem należy, że zamawiający unieważnił postępowanie, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przekracza jego możliwości finansowe, ku czemu podstawę stanowi
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Konsekwencją przywrócenia oferty odwołującego będzie
odpadnięcie wskazanej podstawy unieważnienia postępowania i to ex lege, cena oferty
odwołującego nie przekracza bowiem kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Nierozerwalne powiązanie czynności odrzucenia oferty
odwołującego z unieważnieniem postępowania oznacza spełnienie wymagań art. 179 ust. 1
Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,
który złożył ofertę z może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.
Izba rozpoznała odwołanie co do istoty i uznała je za niezasadne.
Przede wszystkim Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wady oferty w
zakresie długości okresu gwarancji nie powodują niezgodności oferty z SIWZ, bowiem ta
niezgodność odnosić się ma do wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby
treść SIWZ, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Powołany przepis nie ogranicza podstaw
odrzucenia oferty tylko do przypadku jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia co
zakresu, ilości i jakości w oderwaniu od warunków realizacji i innych aspektów wykonania
umowy, które zamawiający uznaje za istotne. Nie może być wątpliwości co do tego, że w
badanym postępowaniu długość okresu gwarancji miała dla zamawiającego istotne
znaczenie, skoro została podniesiona do rangi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powołany szeroki zakres rozumienia pojęcia treści SIWZ jest uzasadniony również
wobec rosnącej rangi i szerokiego zastosowania kryterium oceny ofert innych niż cena. W
doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest już pogląd, że w zakresie zastosowania
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób,
niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w
aspekcie formalnym i materialnym (vide przykładowo wyrok z 26 października 2016 r. KIO
1990/16). Nie może więc być wątpliwości co do tego, że długość okresu gwarancji powinna
być wskazana w ofercie w sposób spójny i jednoznaczny, gdyż wady oferty w odniesieniu do
treści wpływających na ocenę oferty w przyjętych kryteriach powodują niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ.
Skoro w okolicznościach sporu SIWZ nie pozwalała na wskazanie tego okresu
wariantowo lub w postaci zakresu, Izba uznała ofertę odwołującego za niezgodną z treścią
SIWZ. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu cenowym okres gwarancji 24 miesięcy, a w
formularzu ofertowym niejednoznacznie oświadczył, że długość okresu gwarancji wynosi 36
miesięcy (min. 24 miesiące). Na ofertę składał się formularz ofertowy i formularz cenowy,
które powinny być spójne w tym zakresie, gdyż okres gwarancji był punktowany.
Wbrew twierdzeniom odwołującego brzmienie pkt 112 nie daje podstaw do tego, aby
uznać, że w tym miejscu powinny zostać potwierdzone wyłącznie wymagania minimalne
zamawiającego. Sformułowanie „Zgodnie z zasadami punktacji określonymi w SIWZ dla
kryterium Okres gwarancji. Parametr nie podlega ocenie w kryterium Jakość" wskazuje jasno, że
należy wskazać okres, który będzie punktowany zgodnie z zasadami ustalonymi w SIWZ dla
kryterium okres gwarancji, a parametr ten nie będzie oceniany w kryterium jakość. Tym samym
Izba uznała, że odwołujący w formularzu cenowym podał okres gwarancji o długości 24
miesięcy. Nawet gdyby uznać, jak chciałby odwołujący, że to pkt IV formularza ofertowego jest
miejscem, w którym zamawiający żądał wyraźnego określenia długości tego okresu, nie zaś
pkt 112 formularza cenowego, to i tak oferta odwołującego dotknięta byłaby wadą. W tym
miejscu oferty odwołujący wskazał bowiem nie – jak twierdził na rozprawie okres gwarancji
36 miesięcy, lecz „36 miesięcy (min. 24 miesięcy)”. Nie można przy tym uznać, że 24 miesiące
to wyłącznie potwierdzenie minimalnych wymagań zamawiającego, gdyż ku temu wystarczające
jest podanie okresu 36 miesiące przynoszącego największą korzyść w ramach zasad oceny
ofert ustalonych przez zamawiającego, a wskazanie krótszego okresu 24 miesięcy, który przy
tym nie ma znaczenia dla oceny oferty, jest całkowicie zbędne.
Oferta odwołującego nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że zaoferował
zamawiającemu okres gwarancji wynoszący 36 miesięcy. Źródłem takiej oceny nie może być
znajdujące się w aktach sprawy i powołane przez odwołującego „Zestawienie z otwarcia ofert
dnia 26.06.2017 r." Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, nie prawną (tą jest przykładowo
badanie i ocena oferty). Informacja ta nie może mieć w okolicznościach sprawy znaczenia
również z uwagi na fakt, że na ofertę składały się dwa formularze wymagające oceny.
Wada oferty odwołującego polegająca na wskazaniu dwóch okresów gwarancji nie
może być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ma charakter bowiem charakter
istotny, gdyż dotyczy kryterium oceny ofert oraz wywiera wpływ na kolejność oferty
odwołującego w ramach oceny ofert. Uznanie, że odwołujący zaoferował okres gwarancji o
długości 36 miesięcy, da uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą, podczas, gdy
przyjęcie że okres ten wynosi 24 miesiące, przyniosłoby wybór oferty przystępującego.
Zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców a przede wszystkim
zasada przejrzystości wymagają, by istniał jeden sposób poprawy oferty możliwy do
samodzielnego ustalenia przez zamawiającego. Tymczasem w okolicznościach sporu sam
odwołujący oświadczył, że możliwości poprawienia jest kilka. Zdaniem Izby przy przyjęciu, że
do poprawienia mogłoby dojść – z czym skład orzekający się nie zgadza – oczywiste byłoby
uznanie, że długość okresu gwarancji wynosi 24 miesiące, gdyż taki okres został wskazany
w obu formularzach składających się na ofertę. Ponadto, co również potwierdza stanowisko
odwołującego, do ustalenia sposobu poprawy niezbędne byłoby uzyskanie wyjaśnień
wykonawcy, a to w okolicznościach sporu jest niedopuszczalne, gdyż dałoby odwołującemu
możliwość ukształtowania treści swego oświadczenia, i to w istotnym zakresie, po upływie
terminu składania ofert. Sam fakt wystąpienia wewnętrznej sprzeczności w ofercie nie
stanowi jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby
dojść do zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (tak w uzasadnieniu wyroku z 29
grudnia 2016 r. KIO 2360/16)
Możliwość poprawienia oferty odwołującego dyskwalifikuje również wyraźne
oświadczenie, że sposób sformułowania oferty był efektem jego świadomego działania, nie
omyłki. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Pzp pozwala na poprawienie oferty wyłącznie w
zakresie omyłek wykonawcy.
Skoro oferta odwołującego nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający zasadnie odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie dopuścił się
naruszenia przepisów powołanych w odwołaniu.
Nie doszło też do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, co podnosił odwołujący na
rozprawie. Przepis ten pozwala na poprawienie omyłek o charakterze oczywistym, czyli
widocznych dla każdego, zauważalnych na pierwszy rzut oka. Świadome działanie
odwołującego doprowadziło do sformułowania wadliwej oferty, ale wada ta nie ma cechy
oczywistości w przywołanym rozumieniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1674/17 z dnia 2017-08-25
- Sygn. akt KIO 1563/17 z dnia 2017-08-25
