rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-24
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1602/17
KIO 1614/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy
Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Kaszubska 53/3, 70-226
Szczecin,
B.
w dniu 3 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych M. &
Partnerzy sp. p. ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez
Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie, Pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin

przy udziale wykonawców:
A.
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1602/17
oraz KIO 1614/17 po stronie odwołującego,
B.
Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy Sp. p., ul. Sobieskiego 144/44, 00-
764 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1602/17 po stronie odwołującego,
C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i
doradcy
podatkowi
sp.
p.
oraz
Lafrentz
Polska
Sp.
z
o.o.,
ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1602/17 po stronie zamawiającego,

D.
SWS Kancelaria Prawna S.W. Sp. k., ul. Libelta 26/2, 61-707 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1602/17 oraz KIO
1614/17 po stronie zamawiającego,
E. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp.p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy
Prawnego, ul. Kaszubska 53/3, 70-226 Szczecin zgłaszających przystąpienie do
postępowania
odwoławczego
o sygn. akt KIO 1614/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Szczecinie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu
wyroku, w tym powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny oferty
złożonej przez SWS Kancelaria Prawna S.W. Sp. k. oraz ujawnienie wyjaśnień w
zakresie poziomu ceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp.
p. oraz Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1602/17 obciąża
Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy
Prawnego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy
Prawnego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1614/17 obciąża
Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na rzecz wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………………..…



Sygn. akt: KIO 1602/17


KIO 1614/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację toru wodnego Świnoujście - Szczecin
do głębokości 12,5 m” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 081-156371. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1602/17
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria
Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy
Prawnego wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.,
która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i znacząco
odbiegającą od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi
objętej przedmiotem zamówienia, jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż chęć
uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku do
wymagań postawionych przez Zamawiającego; dodatkowo złożenie oferty przez wykonawcę
SWS Kancelaria Prawna stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem według wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę finansowanie realizacji przedmiotowego ma następować z
przychodów z innych zamówień, co stanowi niedozwoloną praktykę subsydiowania
skrośnego,
przez
co
narusza
art.
3
ust.
1
ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc podstawę do
odrzucenia tej oferty;
2. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjęcie przez Zamawiającego, że
wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy jednoczesnym pominięciu
obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

3. a w ich wyniku naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz innych
przepisów wskazanych w uzasadnieniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o., która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i
znacząco odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia
usługi objętej przedmiotem zamówienia, a jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż
chęć uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku
do wymagań postawionych przez Zamawiającego; dodatkowo w ocenie Odwołującego tak
niska oferta cenowa zaoferowana przez tego wykonawcę, która nie pokrywa realnych
kosztów wykonania zamówienia według wymagań określonych przez Zamawiającego, z
dużym prawdopodobieństwem również zakłada subsydiowanie skrośne kosztów związanych
z
realizacją
zamówienia,
co
stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, stanowiąc podstawę do odrzucenia tej oferty;
5. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, i przyjęcie przez
Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy jednoczesnym
pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., który w sposób
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
Zamawiającego
w błąd w zakresie części oferty ocenianej w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, wskazując jako Prawnika Wiodącego nr 2 – radcę prawnego T.M.
(zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba ta nie może i nie będzie świadczyć
usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w zakresie zastępców Prawnika
Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie zostały
zakończone,
w wyniku czego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać drugie miejsce
w rankingu ofert;

7. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wymaganego dla prawnika wiodącego;
8. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., który w wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
Zamawiającego i mające istotny wpływ na wynik postępowania, wskazując jako Prawnika
Wiodącego nr 2 – radcę prawnego T.M. (zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba
ta nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w
zakresie zastępców Prawnika Wiodącego wskazując na inwestycje, które nie zostały
zakończone, w wyniku czego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać
drugie miejsce w rankingu ofert;
9. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o., który w ofercie wskazał na stanowisko Prawnika Wiodącego T.M., który nie stanowi
zasobu własnego wykonawcy, a w dokumencie JEDZ został wskazany na stanowisko
Prawnika Wiodącego nr 2 – T.M., podczas gdy zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zastrzegł, że w zakresie Prawnika
Wiodącego nie dopuszcza się podwykonawstwa. Ponadto wykonawca nie wykazał, że
będzie dysponował tą osobą w sposób realny, gdyż z treści zobowiązania wynika, że osoba
ta będzie jedynie udzielała porad w zakresie realizacji zadania, bieżących konsultacji i
doradztwa, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
T.M.
winien
być
podwykonawcą
w zakresie pełnienia funkcji Prawnika Wiodącego, co z kolei jest niezgodne z treścią JEDZ
złożonego przez tego wykonawcę, w którym nie wskazano udziału podwykonawców, a także
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w świetle której podwykonawstwo w tym
zakresie jest niedopuszczalne;
10. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., w kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za
doświadczenie wskazane w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika Wiodącego T.M., M.D.

oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego Ł.Sz., a w szczególności z uwagi na fakt, że T.M. nie
może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego, M.D. nie posiada doświadczenia obsługi dwóch
zakończonych inwestycji budowlanych, którego wymagał Zamawiający, a w odniesieniu do
Ł.Sz. wskazano usługi dotyczące niezakończonych inwestycji budowlanych;
11. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny,
podczas gdy informacje tam zawarte nie spełniają przesłanek do uznania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa;
12. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
w zakresie, kto będzie pełnił funkcję Prawnika Wiodącego oraz dlaczego w ofercie na
stanowisko to wskazano T.M., natomiast w JEDZ M.D.;
13. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na nieprawidłowej ocenie ofert w kryterium doświadczenie osób,
oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.;
2. odrzucenia ofert wykonawców: SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy
podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. jako ofert zawierających rażąco niską cenę;
3. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie Prawnie i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;
4. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
z uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu;
5. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.
z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
6.
odtajnienie wyjaśnień wykonawców DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy
podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., w zakresie rażąco niskiej ceny;

7.
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, zgodnie z notatką Zamawiającego
w sprawie szacowania wartości zamówienia wartość zamówienia została oszacowana na
podstawie wcześniejszych zlecanych usług dla dużych inwestycji infrastrukturalnych,
podobnych do przedmiotu zamówienia. W szczególności dotyczy to dużej inwestycji pn.
„Budowa
falochronu
osłonowego
dla
portu
zewnętrznego
w Świnoujściu”. Koszty prowadzenia obsługi prawnej budowy falochronu wyniosły ok.
1.500.000 zł netto (czas jej trwania ok. 4 lata). Przy szacowaniu wartości zamówienia
uwzględnione zostały też dodatkowe aspekty stanowiące o większym stopniu złożoności.
Według Zamawiającego, biorąc pod uwagę stopień złożoności projektu i jego pełną,
skoordynowaną obsługę prawną, do szacowania przyjęto następujące kwoty: obsługa części
lądowej (umocnienia brzegowe) i „na wodzie” – przyjęto 3 mln zł, ze względu na czas trwania
zlecanych usług – ponad 5,5 roku, tj. znacznie dłuższy (w stosunku do obsługi prowadzonej
w trakcie budowy falochronu) przyjęto 30% wartości, tj. kwotę 1 mln zł, oraz uwzględniona
została dodatkowa kwota w wysokości 1 mln zł na pokrycie ewentualnego wzrostu cen od
czasu zakończenia inwestycji dotyczącej falochronu. Ostatecznie szacunkowa kwota została
ustalona w wysokości 4.065.040,65 zł netto tj. 5 mln zł brutto.
W toku postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniach 8, 11, 12 i 14 maja 2017 r. Zasadnicza
część pytań dotyczyła obniżenia wymogów ekonomicznych i wymogów dotyczących
doświadczenia stawianych wykonawcom oraz konieczności zorganizowania biura kancelarii
w Szczecinie, które spotkały się z odmową Zamawiającego. Wśród pytań wprost pojawiły się
pytania wskazujące na ewentualnego wykonawcę, który spełnia szczególne warunki
wymagane do udziału w postępowaniu jak np. wartość obsłużonych kontraktów o kwocie
przenoszącej 250 mln zł czy dysponowanie biurem w budynku siedziby Zamawiającego.
Wśród Zamawiającemu zadano pytanie nr 7g (odpowiedź z 8 maja 2017 r.), w którym
zwrócono się „o wyjaśnienie czy przez kontrakty zamawiający rozumie kontrakty na roboty
budowlane zakończone, czy też będące w toku, jeżeli tak, to na jakim etapie”. Zamawiający
w odpowiedzi wyjaśnił, iż przez słowo „kontrakty” rozumie kontrakty na roboty budowlane
zakończone.
Istotnym dla oceny podniesionych zarzutów jest również pytanie nr 6 z 12 maja 2017 r., w
którym wykonawca zapytał o częstotliwość Rad Budowy. Zamawiający poinformował, że
„Rady Budowy będą odbywać się co najmniej raz w tygodniu. (...) Zamawiający uzna udział
w Radach Budowy, naradach i spotkaniach wyłącznie Sekretarza kancelarii za
niewystarczający”.

Zamawiający dwukrotnie dokonał zmiany warunków zamówienia – 23 maja i 2 czerwca 2017
r. Zamawiający zastąpił wówczas m.in. rozdział XV „Opis kryteriów, którym zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty”, tj. w ust. 4 z „doświadczenia wykonawcy” na
„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Wobec dokonanych zmian
ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
dokonana zostanie na podstawie wskazanej przez wykonawcę w ofercie ilości usług, jak
niżej: 1) prowadzonej przez Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu inwestycji
budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na
rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości
minimum 100 mln PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty,świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy; 2) prowadzonej przez
Zastępców Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu inwestycji budowlanej
współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na rzecz
zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości minimum 50
mln PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty, świadczonej w sposób
stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzorze umowy, w § 11
ust. 2 wprost wskazano, że Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi
prawnej przy pomocy podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika
Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego.
Oferty złożyło 5 wykonawców, spośród których SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. SWS
zaoferowała cenę brutto 1.194.945,00 zł (tj. 17.835,00 zł miesięcznie), doświadczenie
Prawnika Wiodącego nr 1 – 5 usług prawnych, doświadczenie Zastępcy Prawnika
Wiodącego nr 1 – 3 usługi prawne, doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 – 2
usługi prawne. Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. zaoferowali cenę
brutto 2.060.250,00 zł (tj. 31.215.91 zł miesięcznie), doświadczenie Prawnika Wiodącego – 6
usług prawnych; doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 – 9 usług prawnych,
doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 – 6 usług prawnych.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni
i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w formularzu oferty pkt 2 oświadczyli,
iż w zakresie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
wskazuje doświadczenie osób: Prawnik Wiodący T.M., który dysponuje doświadczeniem w
zakresie
obsługi
prawnej
6
kontraktów
inwestycji
budowlanej
o wartości minimum 100 mln zł przez okres ostatnich 5 lat licząc od daty złożenia oferty,świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.

W formularzu JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia” sekcja C „zależności od innych
podmiotów” Kancelaria DSK oświadczyła, że polega na zdolnościach innych podmiotów
w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Następnie w części IV „Kryteria Kwalifikacji” sekcji C
„Zdolność Techniczna i Zawodowa” pkt 2 wskazała jako Prawnika Wiodącego nr 1 – M.D.,
która
dysponuje
doświadczeniem
dotyczącym
7
inwestycji
budowlanych
o wartości ponad 100 mln zł. Nadto wskazała dwóch Zastępców Prawnika Wiodącego – J.D.,
co do którego wskazano na doświadczenie w obsłudze prawnej 9 kontraktów inwestycji
budowlanych
oraz
Ł.Sz.,
co
do
którego
wskazano
na
doświadczenie
w obsłudze prawnej 6 kontraktów inwestycji budowlanych.
T.M. w formularzu JEDZ Części II sekcji A „rodzaj uczestnictwa” oświadczył, że bierze udział
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
wspólnie
z
innymi
wykonawcami,
a jego rola (odpowiedź na lit. a) sprowadza się do „udzielania porad w zakresie realizacji
zadania na podstawie udostępnia potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia z art. 22 ust 1
ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach
i doradztwie”. Jako pozostałych wykonawców wskazał wykonawcę tj. Kancelarię DSK oraz
spółkę Lafrentz Polska Sp. z o.o. Nadto do oferty załączono zobowiązanie T.M. do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia (do korzystania z nich) na cały okres
wykonywania zamówienia. Sposób korzystania przez wykonawcę z oddanych do dyspozycji
zasobów przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na bieżącym konsultowaniu i
doradztwie w toku realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej naświadczenie usług zawartej ze spółką DSK D.Sz.K. Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi
sp. p.
Zamawiający wezwał SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe Kancelaria SWS wskazała, że ustawa
Prawo zamówień publicznych nie posługuje się definicją rażąco niskiej ceny, a bezpośrednim
dowodem na to, że zaproponowana cena jest ceną realną i rynkową jest wynik innego
postępowania na „Modernizację toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i
Mieleński) etap II, strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień
brzegowych zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie”, na okoliczność czego
przedłożyła ogłoszenie o wyniku ww. postępowania, wyniku ogłoszenia zamówienia oraz
umowy z 3 grudnia 2012 r. wraz z aneksami nr 1 i 2. Kancelaria SWS podniosła, że
miesięczne wynagrodzenie jest wyższe o 5.000 zł niż wynagrodzenie za wykonanie obsługi
prawnej znacznie mniejszego etapu modernizacji toru wodnego. Jako okoliczności, które
wpłynęły na kalkulację ceny,Kancelaria SWS wskazała: 1) funkcjonowanie oddziału
kancelarii w Szczecinie, który jest czynny od poniedziałku do piątku w godzinach od 8:00-

16:00, gdzie jest obecna Urszula Urban, osoba z wykształceniem prawniczym, która pełniła
funkcję sekretarza biura przy obsłudze prawnej modernizacji toru wodnego etap II,
2) prawnicy wskazani w ofercie są wspólnikami kancelarii SWS, którzy nie są specjalnie
zaangażowani przez Kancelarię SWS na potrzeby przyszłej realizacji tego zamówienia,
bowiem jako wspólnicy biorą udział w obsłudze innych klientów kancelarii, 3) doświadczenie
w obsłudze prawnej podobnych inwestycji, w tym: „Budowa falochronu osłonowego dla portu
zewnętrznego”, „Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski
i Mieleński) etap II, strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień
brzegowych zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie”, „dostosowanie podejściowego
toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu
LNG”, 4) niższe zaangażowanie czasowe z uwagi na dotychczasowe doświadczenie, 5) brak
konieczności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego oraz jego Zastępców
w Szczecinie i możliwość dostosowania się do indywidualnych potrzeb Zamawiającego, 6)
warunki obsługi prawnej opisane przez Zamawiającego.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny również
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., który utajnił wyjaśnienia wraz z
załącznikami wskazując, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy.
Zaoferowana przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. cena 1.194.945,00 zł
brutto (tj. 17.835,00 zł brutto miesięcznie] stanowi jedynie 23,90% wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Jest ona niższa o 76,10 % w stosunku do wartości
zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa o 59,21 % od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych cen. Wyjaśnienia SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.
zawierają kilkakrotne oświadczenie wykonawcy, że cena jest skalkulowana prawidłowo, z
uwzględnieniem wszystkich kosztów i że jest rynkowa, co należy uznać wyłącznie za
gołosłowne zapewnienie. Ponadto, poza przywołaniem treści przepisów prawa i wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji na temat sposobu
kalkulacji ceny. Zdaniem Odwołującego wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w

stosunku
do
wartości
zamówienia.
Wyjaśnienia
wykonawcy
i informacje jakie przedstawił wykonawca powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wyjaśnienia Kancelarii SWS nie spełniają
ww. wymogów i stanowią ogólnikowe tłumaczenie ceny, która jest nierynkowa i sprowadza
wynagrodzenie prawników specjalistów do poziomu zbliżonego do minimalnego
wynagrodzenia.
W konsekwencji Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień i przedłożonych dowodów,
powinien dojść do przekonania, że cena zaoferowana przez Kancelarię SWS jest rażąco
niska i nie odpowiada stawkom rynkowym, które funkcjonują dla prawników specjalistów
z zakresu obsługi prawnej dużych projektów infrastrukturalnych, a następnie powinien ofertę
odrzucić. Kancelaria SWS poza tym, że nie wskazała, jak obliczyła cenę, to nie przedstawiła
informacji, które dowodziłyby możliwość zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do ofert,
które zajęły w rankingu miejsca od III do V. Nie przedstawiła żadnych obiektywnych
okoliczności (np. rozwiązań technologicznych), które dodatkowo wpłynęłyby na wysokość
oferowanej przez nią ceny. O wadliwiej ocenie złożonych wyjaśnień przez Zamawiającegoświadczy fakt, że wskazana przez Kancelarię SWS cena nie odpowiada cenom dla usług
prawników specjalistów, którzy mają osobiście wykonywać przedmiot zamówienia. Wskazać
bowiem należy, że Zamawiający oczekuje osobistego wykonania przedmiotu zamówienia
przez prawników specjalistów ds. realizacji inwestycji infrastrukturalnych, którzy obsługiwali
kontrakty infrastrukturalne, o wartości od 50 mln zł do 100 mln zł (a nawet 250 mln zł,
z uwagi na warunek udziału w zamówienia). Zgodne z zasadami doświadczenia życiowego
i logiki jest, że cena godziny pracy prawnika z kilkuletnim doświadczeniem w obsłudze
dużych kontraktów infrastrukturalnych jest zdecydowanie wyższa od cen obowiązujących
w innych sektorach usług prawniczych np. procesowych czy wobec cen prawnika, który nie
ma takiego doświadczenia. Ta sama zależność dotyczy wykonywania czynności przez
wspólnika wykonawcy, którego cena świadczonych usług jest wyższa aniżeli prawnika
zatrudnionego lub współpracującego z kancelarią.
Dokonując
hipotetycznej
kalkulacji,że
Zamawiający
przewiduje
miesięcznie
250 roboczogodzin dla zespołu prawników (tj. po ok. 62 godz. tygodniowo, i 20,6 godz.
tygodniowo na jednego członka zespołu), to przy założeniu stawki rynkowej w wysokości
150,00 zł netto, daje to wynagrodzenie w wysokości 37.500,00 zł netto dla zespołu
prawników specjalistów. Nie można zarazem zapominać o kosztach lokalu, kosztach
sekretarza biura czy specjalisty technicznego i kosztów związanych z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy, które wyniesie 5% wynagrodzenia umownego brutto.
W wyjaśnieniach Kancelarii SWS nie ma informacji o kosztach zabezpieczenia należytego
wykonania umowy czy kosztach specjalisty technicznego. Wyjaśnienia nie zawierają danych
dotyczących kosztów sekretarza biura. Marginalnie wskazać należy, że sekretarz biura

będzie de facto oddelegowany do obsługi inwestycji, a co za tym idzie, nie będzie on mógł
zarobkować u innych klientów. Niewiarygodne są zatem wyjaśnienia Kancelarii SWS, że na
cenę miał wpływ fakt, iż kancelaria dysponuje własnymi zasobami, a wyznaczeni prawnicy
biorą udział w obsłudze prawnej innych klientów, albowiem w czasie, gdy będą oni
obsługiwali zamówienie, nie będą świadczyli odpłatnie pomocy prawnej dla innych klientów.
Zdaniem Odwołującego że nie można przyjąć, że praca wspólników nie ma wartości bądź jej
wartość ulega obniżeniu z powodu świadczenia na rzecz innych podmiotów. Nie można
również pokrywać kosztów zamówienia z przychodów pozyskiwanych z innych umów (od
innych klientów), a nie z ceny za to określone zamówienie. Takie działanie jest określane
mianem subsydiowania skrośnego i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiącego iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez Kancelarię SWS są ogólnikowe i nie odnoszą się dożadnej z kategorii wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, wprawdzie przepis art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich
elementów ceny, ale wskazuje na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie tych
elementów, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Kancelaria SWS odniosła się
tylko do niektórych elementów cenotwórczych, przy czym uczyniła to w sposób bardzo
ogólny. Poza przedłożoną umową najmu, z której wynika wysokość czynszu najmu,
Kancelaria SWS w swoich wyjaśnienia nie wskazała jakiegokolwiek innego elementu, który
choćby pośrednio może pozwolić odtworzyć wszystkie elementy zaoferowanej ceny i ich
wysokość, co powinno implikować u Zamawiającego wniosek, że wykonawca nie wykazał,że cena nie jest rażąco niska. Kancelaria SWS nie podała również jakiekolwiek elementu,
który wpływałby na wysokość obniżenia stawek w stosunku do innych wykonawców czy
obowiązujących cen usług prawniczych oraz w jakim stopniu on wpływa na zaoferowaną
cenę. Kancelaria SWS wskazała, że dysponuje pomieszczeniem biurowym w budynku
Zamawiającego, sekretarzem biura zatrudnionym w oddziale oraz podniosła, że na cenę
wpłynęło jej dotychczasowe doświadczenie. Jednak sekretarz biura Kancelarii SWS nie łączy
funkcji z zastępcą prawnika. Powyższe oznacza, iż nie pełni on, poza administracyjno-
-techniczną (§ 6 ust. 4 wzoru umowy), żadnych innych funkcji w ramach zespołu. Oznacza to
obowiązek poniesienia jego kosztów oraz kosztów związanych z pozostałymi prawnikami
wchodzącymi w skład zespołu, nawet jeżeli są wspólnikami. Sekretarz nie pełnił roli
sekretarza biura dla kontraktu referencyjnego, który posłużył Zamawiającemu dla
oszacowania wartości zamówienia, który Zamawiający potraktował jako najbardziej zbliżony
do zamówienia, a zatem nie ma niezbędnego doświadczenia w tym zakresie.
Żaden z prawników wskazanych do wykonania zamówienia nie przebywa w Szczecinie.
Oznacza to, że jakiekolwiek spotkanie z Zamawiającym, czy rada budowy będzie oznaczała
konieczność przyjazdu Prawnika Wiodącego (oraz Zastępcy Prawnika) oraz specjalisty
Kancelarii SWS do Szczecina. Jest to czynnik wpływający na wzrost ceny, a nie jej
obniżenie. Zamawiający wprost wskazał, iż udział sekretarza na radzie budowy uzna za
niewystarczający. Czas podróż samochodem z Poznania do Szczecina to co najmniej 2,5
w jedną stronę płatną drogą (autostradą A2). Podróż pociągiem to średnio czas 3 godzin
w jedną stronę, a wkrótce ulegnie on wydłużeniu z uwagi na planowaną modernizację linii
kolejowej na odcinku Poznań – Szczecin. Samoloty między Szczecinem a Poznaniem nie
latają. Oznacza to, że jednorazowy wyjazd do Szczecinie będzie wiązał się z utratą
jednodniowego wynagrodzenia wspólnika. Nieprawdą jest również, jak twierdzi Kancelaria
SWS, że nie ma konieczności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego (oraz jego
zastępców), albowiem konieczność taka dotyczy wyłącznie spotkań statusowych. Uszło
uwadze Kancelarii SWS, że za wyjątkiem spotkań statusowych, Prawnik Wiodący lub
zastępca prawnika będzie obowiązany do cotygodniowego udziału w radzie budowy, na co
zwrócił uwagę Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 6 z 12 maja 2017 r. Nie sposób
również przyjąć w świetle zapisów umowy, że obecność w Szczecinie choćby jednego
członka wchodzącego w skład zespołu prawników (Prawnika Wiodącego lub jego Zastępcy)
nie jest wymagana. Analiza wzoru umowy wskazuje na konieczność stałej i bieżącej
obecności w Szczecinie oraz na trasie toru. Zapisy umowy nakazują przyjąć stały kontakt
z Zamawiającym i jego pracownikami ze strony choć jednego z członków zespołu
prawników, a nie sekretarza. Trudno sobie wyobrazić, by, będąc poza miejscem
wykonywania inwestycji, Prawnik Wiodący albo jego Zastępcy mogli realizować takie
czynności jak: prowadzenie konsultacji i uzupełnienie wiedzy na temat stanu realizacji
umowy czy stałe monitorowanie przebiegu realizacji inwestycji albo wyprzedzające
identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi
poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy czy monitorowanie zgodności realizacji
kontraktów z Harmonogramem Projektu i Programem Robót celem oceny ryzyka
terminowego (§ 4 ust. 2 lit. a wzoru umowy lub § 5 ust. d wzoru umowy). Zasadnicza część
tych czynności nie będzie wynikała z dokumentów, a z bieżących relacji z uczestnikami
inwestycji.
Kancelaria SWS wskazała, że znaczna część obsługi prawnej będzie możliwa do wykonania
w siedzibie Kancelarii SWS w Poznaniu, w tym również w sposób zdalny. Nie wskazała,
jakiej części prac to dotyczy i jakie są szacowane oszczędności z tego tytułu. Nie jest to
zarazem okoliczność wyróżniająca Kancelarię SWS spośród innych wykonawców,
zwłaszcza, że Zamawiający wprost przewidział obowiązek dla przedstawiciela wykonawcy
dysponowania dokumentami w formie elektronicznej na dysku komputera przenośnego (§ 7

ust. 9 wzoru umowy). Oznacza, to że każdy z wykonawców kalkulował zdalne wykonanie
części zamówienia (poprzez dysponowanie dokumentacją na komputerze przenośnym),
a nie w siedzibie Zamawiającego. Przy czym każdy z wykonawców przewidywał, że
wykonanie zamówienia bez obecności w miejscu wykonania zamówienia będzie niemożliwie,
bądź znacznie utrudnione i wpłynie na wzrost zaoferowanej ceny, co wynika choćby
z zadawanych pytań. Wyjaśnienia Kancelarii SWS co do zdalnego realizowania zamówienia
bądź w siedzibie Kancelarii w Poznaniu, w żaden sposób nie tłumaczą, jak wpływa to na
kalkulację ceny, albowiem to, czy prawnik wykonuje czynności na miejscu, czy w innym
dowolnym miejscu, dalej oznacza, że świadczy swoją usługę na rzecz Zamawiającego, a nie
innego podmiotu, a tym samym uzyskuje przychód wyłącznie z jednego źródła. Twierdzenie,że przedstawieni w ofercie wspólnicy biorą udział w obsłudze prawnej innych klientów
kancelarii, nie może usprawiedliwiać obniżenia ceny, albowiem oznaczałoby to, że
wyznaczeni prawnicy nie będą wykonywać swoich czynności osobiście.
W ocenie Odwołującego składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyjaśnienia Kancelarii SWS Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez
zsumowanie podanych w nim kwot (aczkolwiek nie zostały podane), ale i poprzez realność
poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie
czasu pracy czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia, proponowanego sposobu wykonywania zamówienia oraz realnego kosztu
czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych winny charakteryzować
się dużym stopniem szczegółowości i być oparte na realnych, weryfikowalnych wartościach
i okolicznościach. Nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym
jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich
potwierdzenie. Przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonujące, ale
również poparte stosownymi dowodami. Samo zestawienie kosztów, w dodatku
fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak gdyby wykonawca w ogóle nie
złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Cena wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. i złożone przez niego wyjaśnienia co
do rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nie wykazały braku rażącej ceny. Przedstawione
dowody nie potwierdzają wysokości ceny, a już w ogóle nie wskazują na kosztyświadczonych usług, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty przez Zamawiającego,
czego Zamawiający nie uczynił i czym naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają

wątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny oferty zrównane jest w
skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie. Mało prawdopodobne jest, aby
ktoś podjął się wykonywania specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem
zamówienia za wynagrodzenie odpowiadające płacy minimalnej, czy nawet jej dwukrotności.
Również Zamawiający przy wszczęciu postępowania nie uważał płacy minimalnej za punkt
odniesienia przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, opierając się w tym zakresie
na swojej wieloletniej praktyce w udzielaniu analogicznych zamówień.
Zasadniczym argumentem co do braku rażącej ceny, którym posługuje się Kancelarii SWS
jest powołanie się na wynagrodzenie za wykonanie obsługi prawnej inwestycji „Modernizacja
toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieleński) etap II, strona
wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających
dostęp do portu w Dziwnowie” za miesięczną kwotę 9.500,00 zł netto i 11.685,00 zł brutto.
W swoich wyjaśnieniach Kancelaria SWS pominęła milczeniem, że w okresie
poprzedzającym oraz w trakcie realizacji ww. obsługi Zamawiający udzielił dodatkowych
zamówień bezpośrednio związanych z obsługą prawną „Modernizacji toru wodnegoŚwinoujście Szczecin etap II”, które były jego integralną częścią i dopiero rozpatrywane
łącznie mogą wskazywać na prawdziwą cenę obsługi prawnej ww. inwestycji.
Przedmiotowymi umowami były: 1) zapewnienie obsługi prawnej etapu przygotowania
inwestycji „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do
portu
w
Dziwnowie”
obejmującej
sporządzenie
dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji
inżyniera kontraktu oraz wykonawcy (w trybie przetargu nieograniczonego), nadzór prawny
nad wszystkimi czynnościami wykonywanymi w ramach postępowania przetargowego oraz
analizę i zaopiniowanie specyfikacji technicznej i przedmiaru robot w zakresie
formalnoprawnym zgodności z wzorcem warunków kontraktowych FIDIC – umowa nr PO-II-
379/ZZP-2/1/12 z dnia 24 stycznia 2012 r. na kwotę 50.000 zł netto, 61.500 zł brutto;
2) zapewnienie obsługi prawnej postępowania przetargowego w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych dla udzielenia przez UMS zamówienia publicznego „Modernizacja
toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 m – prace przygotowawcze” –
umowa nr TI-220/7/18/2013 z dnia 1 marca 2013 r. na kwotę 7.999 zł netto, 9.838,77 zł
brutto; 3) zapewnienie obsługi prawnej etapu przygotowania inwestycji „Modernizacja toru
wodnego Świnoujście-Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia
i zachodnia”, obejmującej sporządzenie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu
– umowa nr DBM/ZIUII/3790/3/4/2011 z dnia 26 października 2011 r. na kwotę 22.850 zł
netto, 28.105,50 zł brutto; 4) zapewnienie obsługi prawnej przetargu nieograniczonego na
wybór wykonawcy robot budowlanych dla inwestycji „Modernizacja toru wodnego
Świnoujście-Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia i zachodnia”,
obejmującej sporządzenie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz nadzór prawny nad wszystkimi czynnościami –
umowa nr DBM/ZIUII/3790/4/4/2011 z dnia 2 grudnia 2011 r. na kwotę 29.750 zł netto,
36.592,50 zł brutto. Łączna kwota ww. dodatkowych zamówień wyniosła 104.748,31 zł netto
i 136.036,77 zł brutto. Zatem Kancelaria SWS w okresie od 3 grudnia 2011 r. do 15 grudnia
2015 r. za kompleksową obsługę prawną inwestycji, na którą powołuje się w swoich
wyjaśnieniach, uzyskała łączną kwotę w wysokości 486.586,77 zł brutto, co dajeśredniomiesięczną kwotę 13.516,30 zł brutto, a nie, jak wskazała w wyjaśnieniach,
285.000,00 zł netto i 350.500 zł brutto.
Zamawiający dla wyceny zamówienia przyjął jako kontrakt referencyjny zamówienie na
obsługę prawną inwestycji budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego
w Świnoujściu. Tym samym Zamawiający sam uznał, iż stopień skomplikowania, nakład
pracy prawników specjalistów przy przyszłej inwestycji wymagają udziału i większego
zaangażowania niż przy inwestycji, na którą powołuje się Kancelaria SWS. Kancelaria SWS
zrealizowała kontrakt referencyjny za kwotę 1.444.000,00 zł netto, tj. 1.773.450,51 zł brutto.
Mając na uwadze, że realizacja umowy na obsługę prawną falochronu była od początku
przewidziana na okres 27 miesięcy z możliwością jej wydłużenia do 45 miesięcy,średniomiesięczne wynagrodzenie brutto dla Kancelarii SWS wyniosło kwotę od 39.410,01 zł
do 65.683,35 zł. W konsekwencji, w okresie zbiegu obsługi prawnej obu inwestycji,
kancelaria SWS za realizację kontraktu referencyjnego oraz kontraktu, na który się powołuje,
mogła uzyskiwać średniomiesięcznie łączną kwotę od 52.926,31 zł do 79.199,65 zł brutto.
Przywołany zatem przez Kancelarię SWS kontrakt na obsługę prawną inwestycji
„Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieleński) etap II,
strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych
zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie” za kwotę 11.685,00 zł brutto miesięcznie był
kontraktem dodatkowym, realizowanym równolegle do głównego źródła utrzymania oddziału
Kancelarii SWS w Szczecinie, którym była obsługa prawna budowy falochronu.
Zamówieniem, które odzwierciedla szacowany nakład pracy i stawki rynkowe, za które
Zamawiający był gotów zapłacić doświadczonym prawnikom specjalistom, jest obsługa
prawna budowy falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu.
Nie jest wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań przetargowych
w związku z doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas
przedsięwzięć. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede
wszystkim do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się wyłącznie na
zdobytym doświadczeniu, które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sam fakt dysponowania doświadczeniem nie jest

niczym nowym i specyficznym, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu
element sine qua non umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego
spełnienia nie istniałaby możliwość udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy,
zatem nie może on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie
odbiegającym o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego orazśredniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. W realiach postępowania
dotychczasowe doświadczenie nie może wpływać na obniżenie ceny. Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia było oceniane w kryterium „doświadczenia”
i stanowiło warunek udziału w postępowaniu. Uzasadnionym jest nawet twierdzenie, że
doświadczenie wpływa na wzrost ceny, bowiem im bardziej doświadczony prawnik, tym cena
jego usług jest wyższa.
Kancelaria SWS, składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, oświadczyła, że
doświadczenie, które obniży koszt obsługi prawnej wynika m.in. z obsługi prawnej inwestycji
„Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwiania bezpiecznejżeglugi statków do przewozu LNG”. Jednak w aktach postępowania nie ma jakiekolwiek
dowodu, który wskazywałby na wykonanie obsługi prawnej ww. inwestycji przez Kancelarię
SWS. Powyższa inwestycja nie widnieje również na stronie internetowej Kancelarii SWS.
Obsługa ww. inwestycji nie stanowi również doświadczenia, którym dysponuje którykolwiek
z prawników wyznaczonych do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien uznać, iż
Kancelaria SWS w swoich wyjaśnieniach podała informacje nieprawdziwe i nie wyjaśniła
wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny i źródeł doświadczenia, które rzekomo miało
wpływać na obniżenie ceny, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Przywołana jako
doświadczenie
obsługa
na
rzecz
wykonawcy
inwestycji
Zakładu
Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego wprowadza
w błąd Zamawiającego. Mostostal Warszawa S.A., na rzecz którego Kancelaria SWSświadczy obsługę prawną, 14 czerwca 2016 r. odstąpił od umowy na realizację ww.
inwestycji, konsekwencją czego Kancelaria SWS w sposób pośredni nie obsługuje ww.
inwestycji.
Przywołana powyżej argumentacja dotycząca rażąco niskiej ceny, w szczególności co do
kryterium doświadczenia oraz wykonania zamówienia własnymi siłami, ma w zasadniczej
mierze zastosowanie do ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz
Polska sp. z o.o. Cena zaoferowana przez Kancelarię DSK stanowi 41,25% wartości
zamówienia
oszacowanej
przez
Zamawiającego.
Jest
ona
niższa
o
58,75%
w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa
o 29,68% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen. W wypadku nieuwzględnienia

ceny wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. jest niższa o 38,74 % od średniej
arytmetycznej zaoferowanych cen.
Nadto Kancelaria DSK jest kancelarią utworzoną w 18 grudnia 2015 r., która jako nowy
podmiot na rynku usług prawniczych nie wykonywała jakichkolwiek zamówień publicznych
w sektorze inwestycji infrastrukturalnych. Nie dysponuje biurem w Szczecinie, zaś do
wykonania zamówienia wskazała dwóch swoich wspólników oraz radcę prawnego M.D..
Dodatkowo na cenę wpływa wynagrodzenie dla radcy prawnego T.M., z którym Kancelaria
DSK zamierza zawrzeć umowę cywilnoprawną w zakresie udostępnionej wiedzy i
doświadczenia. Wspomniany radca prawny nie będzie jednak wykonywał czynności
zastrzeżonych dla Prawnika Wiodącego i Zastępcy Prawnika.
Wreszcie wskazać należy, że Kancelaria DSK jako sekretarza biura wskazała D.L., która jest
dyrektorem biura Kancelarii w Poznaniu. Oddelegowanie jej do Szczecina będzie wiązało się
z zapewnieniem pracownikowi noclegu w Szczecinie, co podniesie koszt obsługi
(ewentualnie wynagrodzenia pracownika). Również codzienne dojazdy do Szczecina w dni
robocze przez 5,5 roku spowodowałoby podwyższenie zaoferowanej ceny. Oznacza to
wzrost kosztów po stronie Kancelarii DSK. Oddelegowanie dotychczasowego kierownika
biura do Szczecina wiązałby się z również koniecznością zatrudnienia nowego kierownika w
Poznaniu (ewentualnie awansu innego pracownika), co również wpłynęłoby na wzrost
kosztów w stosunku do zaoferowanej ceny.
Utajnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. uniemożliwia
weryfikację ceny, tym niemniej przy takim jej poziomie uzasadnione jest przypuszczenie, że
wykonawca ten również zamierza pokrywać część kosztów realizacji zamówienia w ramach
subsydiowania skrośnego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej, że wszystkie osoby
przewidziane do realizacji zamówienia pochodzą spoza Szczecina, a ich zaangażowanie
czasowe z uwagi na wielogodzinne dojazdy będzie większe niż czas zakładany chociażby
przez Odwołującego, który tylko częściowo posiłkuje się prawnikami spoza Szczecina.
W kontekście powyższego ceny zaoferowane przez Odwołującego jawią się jako rynkowe
i prawidłowo skalkulowane. Uwzględnia on złożoność i stopień skomplikowania obsługi
prawnej inwestycji liniowej o wartości ok. 1.385 mln zł. Różnica miedzy V a III wykonawcą
wynosi 3,43 pkt i dotyczy wyłącznie kryterium ceny. Natomiast pomiędzy IV a III wykonawcą
1,06 pkt. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rynkowa,
albowiem wszyscy wykonawcy, którzy nie zaoferowali rażąco niskiej ceny, wycenili swoje
usługi na bardzo zbliżonym poziomie.
Odwołujący miał wglądu do wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z

o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, niemniej uważa, że wyjaśnienia te powinny wskazywać
na wszystkie elementy cenotwórcze i winny być poparte dowodami. Powinna więc być ujęta
w tych wyjaśnieniach m.in. kwestia wynagrodzenia T. M. i pozostałych trzech prawników,
sekretarza oraz personelu technicznego, koszty dojazdów, koszty biura czy koszty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni
i
doradcy
podatkowi
sp.
p.
i
Lafrentz
Polska
sp.
z
o.o.
wskazali
w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 M.D., która jest radcą prawnym od 2008
r., posiadającym doświadczenie przy obsłudze 7 inwestycji. Sześć spośród 7 wskazanych
przez Kancelarię DSK inwestycji budowlanych, przy obsłudze których M.D. miała zdobyć
doświadczenie, na dzień składania ofert, jak i na dzień odwołania jest w toku (tzn. inwestycje
są niezakończone). Skoro w odpowiedzi na pytanie nr 7g z dnia 8 maja 2017 r. Zamawiający
wprost wskazał, iż przez słowo „kontrakty” rozumie kontrakty na roboty budowlane
zakończone, to nie ulega wątpliwości, że doszło do zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją jej treści.
1) Obwodnica Ostrowa Wielkopolskiego została oddana do użytku dopiero 10 lipca 2017 r.
2) Stopień zaawansowania robót przy „zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi S3 Legnica
(A4) – Lubawka, zadanie II” wynosi 35 %. 3) Stopień zaawansowania robót przy
„zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi S3 Legnica (A4) – Lubawka, zadanie I” wynosi 23 %.
4) Inwestycja pn. „Budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej S-7 na odcinku Chęciny –
Jędrzejów” jest zaawansowana w ok. 60%. 5) Inwestycja pn. „Budowa drogi Ekspresowej
S-5 Żnin – Gniezno Odcinek węzła Mielno” jest zaawansowana na dzień 26 czerwca 2017 r.
w 93%, a jej termin realizacji upłynął w dniu 3 lipca 2017 r. 6) Inwestycja pn.
„Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Kłodzka w ciągu DK 33 wraz z łącznikiem” jest
zaawansowana jednie w 70 %.
Na tożsame doświadczenie, wskazane powyżej, Kancelaria DSK powołuje się co do obu
zastępców prawnika wiodącego.
Powyższe oznacza, że na dzień składania ofert M.D. dysponowała doświadczeniem w
zakresie
obsługi
prawnej
jednego
kontraktu
inwestycji
budowlanej
o wartości minimum 100 mln zł, który był zakończony. Nie spełniała zatem wymogu, o którym
mowa w rozdziale VI ust. 7 pkt 4 lit. b. tj. doświadczeniem przy dwóch kontraktach
zakończonych, z czego co najmniej jeden na 100 mln, a drugi na 50 mln. Tym samym
Prawnik Wiodący nr 1 wyznaczony przez Kancelarię DSK nie spełniał warunków udziału
w postępowaniu, co dyskwalifikowało tego wykonawcę z postępowania.

Powyższe oznacza, iż dla oceny warunku udziału w postępowaniu (rozdział V ust. 3 pkt 3
oraz rozdział VI ust. 7 pkt 4 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia) należało
wskazać doświadczenie w zakresie obsługi prawnej kontraktów inwestycji budowlanych
zakończonych, a nie kontraktów będących w toku. Takie rozumienie ww. wymogu potwierdza
oferta Kancelarii SWS i pozostałych wykonawców, którzy brali udział w postępowaniu.
W konsekwencji Zamawiający powinien wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz
Polska sp. z o.o., ponieważ oferta nie spełnia warunku, jakim jest dysponowanie Prawnikiem
Wiodącym z odpowiednim doświadczeniem.
Dla oceny kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w tym dla
Prawnika Wiodącego nie może być brane doświadczenie radcy prawnego T.M., który
udostępnił zasoby jedynie w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jak wynika ze złożonego
przez Kancelarię DSK formularza JEDZ i formularza JEDZ radcy prawnego T.M., nie jest on
podwykonawcą Kancelarii DSK. Nie jest również członkiem konsorcjum wykonawcy. T.M. nie
może w ogóle występować w charakterze podwykonawcy, bowiem Zamawiający w rozdziale
XII ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost zastrzegł osobiste wykonanie
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla
Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego, a we wzorze umowy w § 11 ust. 2
wprost wskazano, że „Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi
prawnej
przy
pomocy
podwykonawców
w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika
Wiodącego”. Zatem w realiach przedmiotowego postępowania potencjał podmiotu trzeciego
można wykorzystać tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
(tj. w kryterium obsługi prawnej dwóch inwestycji o wartości powyżej 250 min złotych). Nie
można natomiast udostępnić doświadczenia w zakresie uzyskania punktacji dotyczącej
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Nie można również udostępnić
doświadczenia w zakresie wymogów dla Prawnika Wiodącego.
Zamawiający zaniechał zatem wykluczenia tego wykonawcy jako niespełniającego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Prawnika Wiodącego nr 1.
Względnie, w wypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykonawcy wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
DSK
D.Sz.K.
Radcowie
prawni
i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. nie powinni zostać wykluczeni
z powyższych przyczyn, powinni uzyskać o 30 pkt mniej w zakresie kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Tym samym dokonując oceny osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający
powinien przyznać im następującą ilość punktów: Prawnik Wiodący nr 1 radca prawny M.D.
– 0 pkt, Zastępca Prawnika Wiodącego nr 1 radca prawny J.D. – 10 pkt, Zastępca Prawnika

Wiodącego nr 2 radca prawny Ł.Sz. – 0 pkt. Utrata 30 punktów w kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia powoduje, że wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i
Lafrentz Polska sp. z o.o. uzyskałiby 40,80 pkt i zajęliby ostatnie miejsce.
Dodatkowo przedstawienie w wykazie usług przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz
Polska sp. z o.o. doświadczenia, którym nie dysponuje, stanowi podstawę do uznania, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik. Nie budzi
wątpliwości wpływ na wynik postępowania spowodowany złożeniem nieprawdziwych
informacji. Przejawia się on w tym, że zamawiający, dając wiarę informacjom zawartym
w ofercie wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania oraz przyznał maksymalną liczę
punktów w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Składając
nieprawdziwe
informacje
wykonawca
potwierdził
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na jego wynik. Przy czym zgodnie
z orzecznictwem, sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania uniemożliwia konwalidację działań wykonawcy poprzez
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsekwencją czego zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
DSK
D.Sz.K.
Radcowie
prawni
i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w oparciu o dwie niezależne podstawy,
tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą.
W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż
ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który można sanować. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać
taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zamawiający zaniechał czynności zweryfikowania doświadczenia osób wyznaczonych do
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z
o.o.
Nie
zweryfikował
rozbieżności
pomiędzy
osobą
wskazaną
w
ofercie
a osobą wskazaną w formularzu JEDZ i zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, co
skutkowało zaniechaniem wykluczenia. Wreszcie zaniechanie weryfikacji wskazanego
doświadczenia skutkowało nieprawidłowym obliczeniem liczby punktów w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do udziału w postępowaniu i przyznanie ofercie w tym
kryterium 40 punktów.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy
podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w sposób dostateczny zastrzegli
i wykazali, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę ograniczają się bowiem do ogólnikowych stwierdzeń nie popartych żadnymi
dowodami, które jednakowoż nie są wystarczające do uznania, że wystąpiły wszystkie
przesłanki określone w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niezbędne do
uznania zastrzeżenia tajemnicy jako skutecznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest
w
każdym
wypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu
i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności nie
udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym uczestnikom postępowania, zwłaszcza
w sytuacji, w której zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena, za którą wykonawca
zamierza zrealizować zamówienie, jest zaniżona. W sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi
stosownych dowodów na to, że dane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacje te nie mogą być wyłączone z udostępnienia wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bezwzględna treść art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego spełnienia trzech warunków,
by informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa – informacja: ma charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub
posiada
wartość
gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej; podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający powinien zweryfikować, czy
wykonawca wykazał spełnienie względem danej informacji każdego z ww. wymagań. Jeżeli
nie wszystkie zastrzegane przez wykonawcę informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien rozważyć konieczność udostępnienia chociaż
części wskazanych dokumentów. Nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu polegającego na
stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zawsze i w całości mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument nie musi,
a czasami wręcz nie może podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części.
Sam fakt, że zastrzegana informacja zawiera nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen
i kosztów składających się na oferowane wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada
ona wartość gospodarczą, a przez to walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1614/17

Odwołujący – Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która w istotnym
zakresie odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia
usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż
chęć uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku
do wymagań postawionych przez Zamawiającego. Gdyby cena zaproponowana przez tego
wykonawcę nie była ceną rażąco niską, świadczyłoby to o braku rzetelności w szacowaniu
wartości zamówienia przez Zamawiającego. Jednocześnie, jak wynika z wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę, finansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia ma
następować z przychodów z innych zamówień. Powyższe stanowi naruszenie art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako tzw.
subsydiowanie skrośne stanowi niedozwoloną praktykę, stanowiąc tym samym podstawę do
odrzucenia tej oferty;
2. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjęcie przez Zamawiającego, że
wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska, przy jednoczesnym pominięciu
obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z
o.o. zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która w istotnym
zakresie odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia
usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż
chęć uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku
do wymagań postawionych przez Zamawiającego. Gdyby cena zaproponowana prze tego
wykonawcę nie była ceną rażąco niską, świadczyłoby to o braku rzetelności w szacowaniu
wartości zamówienia przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana
przez tego wykonawcę, nie pokrywa realnych kosztów wykonania przedmiotowego
zamówienia, przy czym jednocześnie z dużym prawdopodobieństwem stanowi naruszenie
art.
3
ust.
1
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako tzw. subsydiowanie skrośne stanowi
niedozwoloną praktykę, stanowiąc tym samym podstawę do odrzucenia tej oferty;

4. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z
o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjęcie przez
Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy jednoczesnym
pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., którzy w sposób
zamierzony lub wynikający z rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd w
zakresie części oferty ocenianej w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia poprzez wskazanie jako Prawnika Wiodącego nr 2 radcy prawnego T.M.
(zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba ta nie może i nie będzie świadczyć
usługi
na
stanowisku
Prawnika
Wiodącego,
a
także
w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie
zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty
w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu
uzyskać drugie miejsce w rankingu ofert;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o.
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wymaganego dla Prawnika Wiodącego;
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.
Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., którzy w wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa
przedstawili
informacje
wprowadzające
w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, wskazując jako Prawnika Wiodącego nr 2 radcę prawnego
T.M. (zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba to nie może i nie będzie świadczyć
usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w zakresie Zastępców Prawnika
Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie zostały
zakończone.
W wyniku powyższego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać
drugie miejsce w rankingu ofert;

8. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, niewłaściwie przyznając punkty za
doświadczenie wskazane w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika T.M., M.D. oraz Zastępcy
Prawnika
Wiodącego
Ł.Sz.,
w szczególności z uwagi na fakt, że T.M. nie może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego, M.D.
nie posiada doświadczenia obsługi zakończonych inwestycji budowlanych;
9. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny,
podczas gdy informacje tam zawarte nie spełniają przesłanek do uznania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa;
10. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S.
Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria
Radcy Prawnego, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili
Zamawiającego
w
błąd
w zakresie części oferty ocenianej w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia wskazując jako Prawnika Wiodącego osobę, która nie może i nie
będzie świadczyć usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w zakresie zastępców
Prawnika Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone,
w wyniku czego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu zająć trzecie miejsce w
rankingu;
11. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S.
Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria
Radcy Prawnego, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, wskazując jako Prawnika Wiodącego
nr 2 osobę, która nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku Prawnika
Wiodącego, a także w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na obsługę
inwestycji, które nie zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający przyznał temu
wykonawcy
punkty

w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu
uzyskać trzecie miejsce w rankingu ofert;
12. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego w
kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, niewłaściwie
przyznając punktu za doświadczenie wskazane w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika
Wiodącego oraz Zastępców Prawnika Wiodącego, w szczególności z uwagi na fakt, że
osoba wskazana przez wykonawcę nie może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego, a inne
osoby wskazane przez wykonawcę nie posiadają doświadczenia obsługi zakończonych
inwestycji budowlanych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.;
2. odrzucenia oferty wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oraz oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. jako ofert zawierających rażąco
niską cenę;
3. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z
powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych;
4. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z
uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
5. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców
Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z
powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
6. odtajnienia wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp.
z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny;

7. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niską
cenę. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania,że oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zaoferowana przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. cena 1.194.945,00 zł
brutto (tj. 17.17.835,00 zł brutto miesięcznie) stanowi jedynie 23,90% wartości zamówienia
oszacowanej
przez
Zamawiającego.
Jest
ona
niższa
o
76,10
%
w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa
o 59,21 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen. Wyjaśnienia tego
wykonawcy nie spełniają ww. wymogów i stanowią ogólnikowe tłumaczenie ceny, która jest
nierynkowa i sprowadza wynagrodzenie prawników specjalistów do poziomu zbliżonego do
minimalnego wynagrodzenia.
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień powinien zwrócić uwagę na fakt, iż zamówieniem,
do którego SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. powinna odnieść swoją cenę, to zamówienie
na obsługę prawną budowy falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu, a
nie modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieleński) etap
II. Wówczas Zamawiający odrzuciłby ofertę, albowiem wyjaśnienia w żaden sposób nie
odnoszą się do referencyjnego kontraktu i nakładu pracy, który Zamawiający przewidział w
oparciu o swoje własne doświadczenie. Odrzucenie oferty było uzasadnione zwłaszcza w
sytuacji, gdy wiadomym mu była wysokość wynagrodzenia dla SWS Kancelaria Prawna
S.W. sp. k.
Składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczył, że
doświadczenie, które obniży koszt obsługi prawnej wynika m.in. z obsługi prawnej inwestycji
pn. dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwiania bezpiecznejżeglugi statków do przewozu LNG. Jednak w aktach postępowania nie ma jakiekolwiek
dowodu, który wskazywałby na wykonanie obsługi prawnej ww. inwestycji przez SWS
Kancelaria Prawna S.W. sp. k. Powyższa inwestycja nie widnieje również na stronie
internetowej Kancelarii SWS.
Przywołana powyżej argumentacja dotycząca rażąco niskiej ceny, w szczególności co do
kryterium doświadczenia oraz wykonania zamówienia własnymi silami, ma w zasadniczej
mierze zastosowanie do ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz
Polska sp. z o.o.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni
i
doradcy
podatkowi
sp.
p.
i
Lafrentz
Polska
sp.
z
o.o.
wskazali
w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 M.D., która jest radcą prawnym od 2008
r., posiadającym doświadczenie przy obsłudze siedmiu inwestycji. Sześć spośród siedmiu
wskazanych przez tego wykonawcę inwestycji budowlanych, przy obsłudze których M.D.
miała zdobyć doświadczenie na dzień składania ofert, jak i na dzień odwołania jest w toku
(tzn. inwestycje są niezakończone). Skoro w odpowiedzi na pytanie nr 7g z 8 maja 2017 r.
Zamawiający wprost wskazał, iż przez słowo „kontrakty” rozumie kontrakty na roboty
budowlane zakończone, to nie ulega wątpliwości, że doszło do zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jeżeli bowiem wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją jej treści.
Na dzień składania ofert M.D. dysponowała doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej
jednego kontraktu inwestycji budowlanej o wartości minimum 100 mln zł, który był
zakończony. Nie spełniała zatem wymogu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 7 pkt 4 lit. b, tj.
doświadczenia przy dwóch kontraktach zakończonych, z czego co najmniej jeden na 100
mln, a drugi na 50 mln. Tym samym Prawnik Wiodący nr 1 nie spełniał warunków udziału
w postępowaniu, co dyskwalifikowało tego wykonawcę postępowania.
Dla oceny kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w tym dla
Prawnika Wiodącego nie może być brane doświadczenie radcy prawnego T.M..
Wspomniany
radca
prawny
udostępnił
zasoby
jedynie
w
zakresie
wiedzy
i doświadczenia. Jak wynika ze złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz
Polska sp. z o.o. formularza JEDZ i formularza JEDZ radcy prawnego T.M., nie jest on
podwykonawcą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK
D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., nie jest
również członkiem konsorcjum wykonawcy.
Względnie, w wypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy
podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. nie powinna zostać wykluczona z powyższych
przyczyn, to powinna uzyskać o 30 punktów mniej w zakresie kryterium doświadczenia osób
wyznaczonych
do
realizacji
zamówienia.
Jak
wskazano
powyżej,
w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający nie
powinien brać pod uwagę doświadczenia radcy prawnego T.M..
Prawnik Wiodący nr 1 i Zastępcy Prawnika wiodącego Ł.Sz., których wykonawca wyznaczył
do realizacji zamówienia, nie dysponują wymaganym doświadczeniem, albowiem obsługują
kontrakty inwestycji budowlanych, które na dzień składania ofert nie były zakończone.

III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości i zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że wnikliwie przeanalizował zarówno treść złożonej przez wykonawcę
SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oferty, jak też treść wyjaśnień wykonawcy w tym
zakresie.
Na
skutek
dokonanej
oceny,
biorąc
pod
uwagę
wiedzę
i doświadczenie Zamawiającego w zakresie świadczonych na jego rzecz usług pomocy
prawnej, Zamawiający uznał, że w żadnym przypadku w przedmiotowej sprawie nie może
być mowy o zaoferowaniu przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. ceny w
sposób rażąco zaniżonej. Za kluczowy element przyjęcia tej tezy Zamawiający przyjął fakt
posiadania przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. doświadczenia w obsłudze prawnej
kontraktów na wykonanie prac hydrotechnicznych, a co za tym idzie, umiejętności wyceny
własnych możliwości i potrzeb w tym zakresie, co zostało wykazane przez porównanie ceny
zaoferowanej przez zarówno SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k., jak i innych wykonawców
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego przedmiotem była
kompleksowa obsługa prawna dwóch inwestycji: „Modernizacja toru wodnego Świnoujście –
Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia i zachodnia” oraz
„Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w
Dziwnowie”. Przedmiot ww. inwestycji jest zbliżony do przedmiotu inwestycji, której obsługa
prawna będzie stanowiła przedmiot niniejszego postępowania, jak i inwestycji wcześniej
prowadzonej przez Zamawiającego pn. „Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin
do głębokości 12,5 m”. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż inwestycja, na
podstawie której dokonano porównania cen w niniejszym postępowaniu, miała charakter
jedynie poboczny, a jej obsługa prawna na poziomie zaoferowanej przez SWS Kancelaria
Prawna S.W. sp. k ceny była możliwa jedynie dzięki równoległemu prowadzeniu obsługi
prawnej zadania pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego wŚwinoujściu”, gdyż były to niezależne od siebie zadania. Stopień skomplikowania
prowadzenia jednoczesnej obsługi inwestycji polegających na modernizacji toru wodnegoŚwinoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) oraz przebudowy falochronów i
umocnień brzegowych w Dziwnowie był znaczny. Dotyczył bowiem prowadzania obsługi
prawnej inwestycji znajdujących się w dwóch odmiennych lokalizacjach, z udziałem dwóch
różnych wykonawców robót, inżynierów kontraktów itp. Zadania te były realizowane również
przez dwa odrębne zespoły Zamawiającego. Wartość modernizacji toru wodnegoŚwinoujście – Szczecin (Kanał Mieliński i Piastowski) wynosiła ok. 295 mln zł, zaś
przebudowa falochronów i umocnień brzegowych ok. 24 mln zł. Były to więc inwestycje
o znacznej wartości i wymagające wysokiego stopnia zorganizowania i zdolności

logistycznych, którymi musiał się legitymować podmiot świadczący obsługę prawną tych
zadań. Zamawiającemu znany jest fakt, iż stopień skomplikowania prowadzonej obsługi
prawnej poszczególnych zadań częstokroć nie znajduje adekwatnego odzwierciedlenia
w wartości tych zadań. Skoro więc SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k realizując powyższe
zadanie zaoferowała kwotę wynagrodzenia w wysokości 9.500 zł miesięcznie, która to kwota
netto nie odbiegała znacząco od kwot oferowanych przez innych oferentów, odpowiednio:
11.700 zł, 12.000 zł i 13.700,00 zł, a zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty,
Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innej decyzji aniżeli ta, iż realizacja zamówienia
stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania jest możliwa za kwotę 14.500 zł
miesięcznego ryczałtu i nie jest to kwota rażąco niska.
W zakresie twierdzeń Odwołującego wskazujących, iż o rażąco niskiej cenie zaoferowanej
przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k świadczy pobieżna kalkulacja Odwołującego, z
której wynika, że do prawidłowej realizacji obsługi prawnej zadania będącego przedmiotem
zamówienia niezbędne jest zaangażowanie prawników w wymiarze 250 roboczogodzin dla
zespołu prawników (tj. 62 godz. tygodniowo i 20,6 godz. dla jednego członka zespołu) orazże rynkowa stawka roboczogodziny w takim przypadku wynosi 150 zł netto, co daje
minimalne wynagrodzenia dla takiego zespołu w wysokości co najmniej 37.500 zł netto
miesięcznie, Zamawiający stwierdził, iż z racji braku przedstawienia przez Odwołującego
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie jest w stanie do nich się ustosunkować. W
obowiązujących realiach rynkowych i prawnych nie istnieją żadne mierniki i taryfikatory, które
pozwoliłby jednoznacznie ustalić, jaka jest rynkowa wartość pracy specjalisty prawnika
prowadzącego obsługę prawną inwestycji odpowiadającej zadaniu realizowanemu przez
Zamawiającego. Podstawowym miernikiem określającym wartość pracy podmiotu
prowadzącego obsługę prawną jest jego wiedza i doświadczenie. Powyższych wartości nie
sposób skatalogować i wyliczyć, ponieważ są one ściśle uzależnione od osobistych cech i
umiejętności osoby lub zespołu osób prowadzących obsługę prawną danego zadania.
Przyjmując nawet, że wszyscy wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu
posiadają podobną wiedzę w zakresie prowadzenia inwestycji infrastrukturalnych, to
posiadany przez nich różny poziom doświadczenia będzie znacząco wpływał na czas
potrzebny do wykonania poszczególnych zadań, jak i ilość osób potrzebnych do ich
realizacji. Doświadczenie życiowe wskazuje na fakt, iż podmiot posiadający stosowne
doświadczenie w prowadzeniu obsługi prawnej jest w stanie wykonać poszczególne zadania
wielokrotnie
szybciej
i
przy
zaangażowaniu
mniejszychśrodków
i kosztów aniżeli podmiot, który takiego doświadczenia nie posiada. W konsekwencji podmiot
posiadający doświadczenie jest w stanie zaoferować niższe wynagrodzenie za swoje usługi
od podmiotów nie posiadających takiego doświadczenia. Wynika to z faktu, iż w tym samym
czasie będzie w stanie wykonać więcej usług dla innych zleceniodawców, których wartość

i zysk może przekroczyć te wartości, jakie osiągnąłby inny podmiot nie posiadający
doświadczenia, skupiający się tylko na jednym zadaniu realizowanym za wyższą cenę.
Rynek zadań polegających na utrzymaniu, budowie i modernizacji torów wodnych,
oznakowania nawigacyjnego, budowy sztucznych wysp jest niezwykle wąski, a inwestorem
zlecającym te zadania w zasadzie są wyłącznie urzędy morskie. Dlatego też doświadczenie
w prowadzeniu obsługi prawnej tego typu inwestycji, znajomość specyfiki działania
inwestorów i realizatorów robót, posiadanie wypracowanych rozwiązań prawnych
i dysponowanie wzorcami dokumentów ma bardzo duży wpływ na sposób ustalenia
i wysokość wynagrodzenia za świadczoną pomoc prawną. Zamawiający stwierdza, iż
przedstawione przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. wyjaśnienia odnoszą się do tych
okoliczności i mają realny wpływ na wysokość oferowanego przez ten podmiot
wynagrodzenia. Zamawiający nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców obsługi
prawnej zadania pn. „Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5
m” wyłącznie do kancelarii posiadających doświadczenie tylko przy prowadzeniu prac
hydrotechnicznych związanych z utrzymaniem torów wodnych, gdyż stanowiłoby to
nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w tym zakresie, ze względu na fakt, iż wiedza
posiadana przez szeroki krąg podmiotów świadczących obsługę prawną, w tym
Odwołujących, jest w zupełności wystarczająca do prawidłowego wykonania usługi. Nie
zmienia to jednak faktu, iż podmioty posiadające doświadczenie w prowadzeniu obsługi
prawnej specyficznych prac, jakimi są prace hydrotechniczne, posiadają pewien handicap,
który umożliwia im zaoferowanie korzystniejszej dla Zamawiającego ceny aniżeli inne
podmioty. Jest to zachowanie w pełni zgodne z zasadami uczciwej konkurencji. Wywód
dotyczący właściwego sposobu oszacowania oferty zawarty w odwołaniu nie jest
obligatoryjny dla pozostałych uczestników postępowania i stanowi o własnych szacunkach
Odwołującego, do których jest w pełni uprawniony. Jednak Zamawiający we wzorze umowy
w sposób wyraźny nie przewidział konieczności stałego zaangażowania czasowego
w obsługę prawną prawnika wiodącego ani jego zastępców. Decyzja ta była w pełni
zamierzona i miała za cel obniżenie kosztów obsługi prawnej zadania. Zamawiający
w sposób wyraźny wymaga jedynie pełnej i stałej gotowości świadczenia usług przez
zleceniobiorcę w zależności od doraźnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie
przewidział stałych dyżurów prawników wykonawcy w określonych godzinach w siedzibie
Zamawiającego lub na terenie budowy. W odniesieniu do kosztów związanych z pracą
sekretarza biura Zamawiający wymaga stałych dyżurów tej osoby, natomiast w żaden
sposób nie wymaga, aby w czasie dyżurów osoba ta świadczyła wyłącznie usługi na jego
rzecz. Oznacza to, że fakt posiadania przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. stałego
przedstawicielstwa w Szczecinie wykonującego inne zadania, które może pełnić funkcję
sekretarza biura, w istotny sposób wpływa na obniżenie kosztów realizacji inwestycji na

rzecz Zamawiającego. Jest to dopuszczalna praktyka i nie może być tu mowy
o subsydiowaniu skrośnym powoływanym przez Odwołujących, gdyż Odwołujący nie
wskazują, jakie to zadanie miałoby być źródłem takiego subsydiowania.
Niezależnie od powyższego, dokonując własnej pobieżnej kalkulacji Zamawiający ustalił, iżświadczenie usług prawniczych przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. na poziomie
zaoferowanej
ceny
jest
w
pełni
możliwe,
pozwala
pokryć
koszty
związane
z usługą i zapewnić godziwy zysk. Przyjmując zatem założenie, że koszt godziny pracy
prawnika specjalisty, jak to zakłada Odwołujący, wynosi 150 zł/godz. netto (choć niewątpliwie
może być niższy), a obecność prawnika w siedzibie Zamawiającego wymagana jest
przynajmniej raz w tygodniu, to miesięczny koszt związany z tymi wizytami (przy założeniu,że będą one trwały pełną dniówkę tj. 8 godzin) wyniesie około 4.800 zł netto. Doliczając do
tego koszty kolejnego dnia pracy związanego z koniecznością przygotowania dokumentacji
lub kolejnej wizyty w siedzibie Zamawiającego, miesięczne koszty pracy wyniosą około 9.600
zł netto. Pozostała kwota 4.900 zł netto miesięcznie w pełni pokryje koszty funkcjonowania
biura sekretarza, dojazdów i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Koszty te mogą
ulec obniżeniu biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca ma prawo ustalić swoje wynagrodzenie
poniżej kwoty 150 zł netto, np. na 100 zł, co w dalszym ciągu będzie adekwatną stawką dla
pracy specjalisty w swojej profesji. Ponadto wykonawca posiada stale funkcjonujące
przedstawicielstwo w Szczecinie, a więc koszty jego funkcjonowania nie wzrosną. Jak
również wykonawca posiada doświadczenie w realizacji inwestycji adekwatnych do
zamierzonej przez Zamawiającego, przez co można przyjąć, że czas poświęcony na obsługę
tego zadania będzie krótszy aniżeli czas poświęcony przez innych wykonawców, którzy
takiego doświadczenia nie mają. Istotne jest również, iż powyższa kalkulacja odnosi się
wyłącznie do miesięcznego ryczałtu płatnego w okresie realizacji inwestycji i nie obejmuje
ona kosztów przygotowania i przeprowadzenia postępowań przetargowych, gdyż za te
czynności przewidziane jest odrębne wynagrodzenie, do którego wysokości Odwołujący nie
zgłaszają zarzutów.
Dlatego też Zamawiający uznał, iż wynagrodzenie zaoferowane przez SWS Kancelaria
Prawna S.W. sp. k. stanowi właściwą cenę, która, choć faktycznie jest niska, jest ceną
rynkową i nie jest rażąco zaniżona.
Powyższe rozważania stanowią również odpowiedź na odwołanie Odwołującego –
Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p.
w zakresie, w jakim odnosi się do oferty
SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. z uwagi na tożsamość zarzutów.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Kancelaria
Radców Prawnych M. & Partnerzy Sp. p w stosunku do oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p.,
Kancelaria Radcy Prawnego E.G. i D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z uwagi na fakt, iż w

stosunku do oferty ww. wykonawców nie zostały sformułowane żadne zarzuty, które mogłyby
być przedmiotem rozpoznania.

V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności przebieg
poszczególnych czynności w postępowaniu oraz treść złożonych dokumentów) nie jest
sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz z zaprezentowaną argumentacją Stron
i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1
i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i przyjęcie przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał, iż cena nie
jest rażąco niska przy jednoczesnym pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w
art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się
częściowo, tj. w ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził czynność badania i
oceny ofert w zakresie możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej, z którego to powodu nie
był w stanie dokonać prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień – i jednocześnie z którego to
powodu w obecnym stanie (wobec braku kompletnych wyjaśnień), nie można jeszcze
stwierdzić, czy zaoferowana cena jest, czy też nie jest ceną rażąco niską.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Czynnością proceduralną konieczną do wykonania przed ewentualnym odrzuceniem oferty
jest procedura wyjaśnień prowadzona w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.

Z powyższych przepisów wynika więc, że Zamawiający powinien przeprowadzić badanie
oferty pod kątem wyjaśnienia potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jak Izba
wskazała powyżej, w jej ocenie czynność ta w zakresie oferty wykonawcy SWS Kancelaria
Prawna S.W. sp. k. nie została przeprowadzona w pełni prawidłowo. Zamawiający, owszem,
zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, lecz jego zapytanie w tym zakresie
sprowadzało się głównie do zacytowania przepisów z obrębu art. 90 ustawy Prawo

zamówień
publicznych,
nie
zaś
do
elementów
kalkulacji
oferty
stosownych
w niniejszym postępowaniu. I o ile taka forma zapytania jest ewentualnie akceptowalna jako
pierwszy etap zapytania (kiedy to zamawiający dysponuje jeszcze jedynie globalną ceną
oferty, bez jej bardziej szczegółowej kalkulacji), to nie można na niej poprzestać – i jeśli
wykonawca sam z siebie nie udzieli wyczerpujących wyjaśnień, to zapytanie należy ponowić
podając już konkretne zagadnienia lub elementy kalkulacyjne, do których wykonawca ma się
odnieść.
Na taki sposób działania zamawiającego wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., który zachowuje
aktualność również w obecnym stanie prawnym. W wyroku tym Trybunał wskazał:
„zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na
zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on
wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec
arbitralności
instytucji
zamawiającej
i
zagwarantować
konkurencję
między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (…) z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55
ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.”
Tym samym żądanie wyjaśnień, w których nie sformułowano w sposób jasny żądania
zakresu wyjaśnień, przez co co najmniej utrudniono im uzasadnienie zaoferowanej ceny
w sposób kompletny i użyteczny do dokonania oceny tej oferty, jest wadliwe.
Udzielane wyjaśnienia mają bowiem służyć ocenie oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnienia te stanowią też podstawę oceny tej oferty. Zamawiający dokonując tej oceny
oczywiście powinien się kierować własną wiedzą i doświadczeniem życiowym, aby
stwierdzić, czy wyjaśnienia są poprawne i przekonujące, ale nie może swoją wiedzą
i doświadczeniem zastępować tych wyjaśnień – jak, zdaniem Izby, miało to miejsce
w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający bowiem bardziej sam sobie
poczynił pewne założenia kalkulacyjne, niż uzyskał je od wykonawcy.
Same bowiem wyjaśnienia wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. nie zawierajążadnych elementów kalkulacyjnych – żadnych konkretnych danych liczbowych odnoszących
się do kosztów wykonania niniejszego zamówienia, jak koszty pracy pracowników, w tym
założenia co do roboczogodzin, koszty ich ewentualnego dojazdu i zakwaterowania, koszty
utrzymania biura, koszty dodatkowe itd. Dla porównania: zakres tych potencjalnych kosztów
został wskazany w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G.
oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego, podczas rozprawy oraz w wyjaśnieniach

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. – zatem Zamawiający, nawet
jeśli wcześniej nie był w stanie ich zidentyfikować w celu zadania wykonawcom poprawnych
pytań, obecnie posiada już podstawę do ich sformułowania.
Izba zwraca też uwagę, że niezależnie od porównania zaoferowanych cen z cenami z innych
postępowań, ocenie podlega oferta złożona w danym postępowaniu. O ile więc inne
kontrakty mogą być pewnym odnośnikiem do porównań, to jednak podstawą jest prawidłowe
obliczenie ceny oferty w stosunku do warunków i wymogów istniejących w danym
zamówieniu.
Izba stwierdziła jednak, że choć brak danych liczbowych elementów kalkulacyjnych, czy też
brak wyjaśnienia ceny w sposób, którego oczekiwałaby Izba, dyskwalifikuje obecnie
udzielone wyjaśnienia jako prawidłowe i możliwe do oceny, to jednocześnie nie może ich
zakwalifikować jako braku wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż jednak zostały one złożone dość szeroko oraz udzielone
według przekonania wykonawcy. Zaś wobec braku ustalenia przez Zamawiającego
w wezwaniu toru (elementów koniecznych) tych wyjaśnień, wykonawca kierunek wyjaśnień
miał prawo określić sam – ujął w nich to, co według niego było istotne. Jednak, bez
wskazania konkretnych założeń i danych liczbowych, zdaniem Izby nie da się dokonać
prawidłowej oceny tych wyjaśnień (czy to pozytywnej, czy negatywnej). Z drugiej strony
odrzuceniu oferty z tego powodu stoi na przeszkodzie zasada uczciwej konkurencji
– w ocenie Izby nie można bowiem wpierw nie wskazać kierunku wyjaśnień, a następnie
odrzucić oferty z tego powodu, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają temu
(niewskazanemu wcześniej) kierunkowi. W ten sposób bowiem można by było autorytarnie
odrzucić każdą ofertę.

W związku z powyższym Izba nakazała powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie
poziomu ceny oferty złożonej przez SWS Kancelaria Prawna S.W. Sp. k. – a dokładniej ich
kontynuację poprzez skierowanie do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ze
wskazaniem konkretnych elementów kalkulacyjnych, do których wykonawca ma się odnieść.
Jak już wskazano powyżej, pomocą w sformułowaniu przez Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień może być zakres potencjalnych kosztów wskazany w odwołaniu, podczas
rozprawy oraz w wyjaśnieniach innych wykonawców.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1
oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie
prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., która to oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Przede wszystkim zarzut ten nie został prawidłowo uzasadniony, a w odwołaniu brak jest
konkretnych argumentów co do tego, dlaczego złożone wyjaśnienia należy uznać za
nieprawidłowe, bez czego niemożliwe jest odrzucenie oferty czy to na podstawie art. 90 ust.
3, czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przeciwieństwie do wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k., wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi
Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. złożyli konkretne wyjaśnienia zawierające podstawy
kalkulacji i dane liczbowe, które pozwalają na dokonanie oceny (ewentualnie po uzyskaniu
uzupełnienia tych wyjaśnień w poszczególnych zakresach). Z drugiej strony oczywiste jest,że Odwołujący nie mógł w odwołaniu odnieść się do ww. wyjaśnień, które zostały przez
wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione Odwołującemu (w
ocenie Izby niesłusznie, o czym mowa poniżej).

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy informacje tam zawarte nie spełniają
przesłanek do uznania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała, że zarzut
potwierdził się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.

Z powyższych regulacji prawnych wynika więc niezbicie, że podstawą procedury udzielania
zamówień publicznych jest jej jawność i przejrzystość (transparentność), a utajnienie
elementów tej procedury w jakimkolwiek zakresie jest wyjątkiem. Ma to służyć celowi
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
– a także, co nawet ważniejsze, wzbudzenie wśród uczestników procedury poczucia, że
takie równe traktowanie i uczciwa konkurencja zostały zachowane. Jak bowiem słusznie
zauważył Trybunał w przywołanym wcześniej wyroku C-599/10 zamawiający „ma obowiązek
traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury
selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do
wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów…” (owo
„wrażenie” powinno oczywiście dotyczyć każdej czynności w postępowaniu).
Z drugiej strony – mając na uwadze powyższe zasady prowadzenia postępowania –
wykonawcy, chcąc wziąć udział w postępowaniu, również muszą zgodzić się na zwiększoną
transparentność w stosunku do nich samych oraz złożonych przez nich ofert.
Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje też na obowiązek wykazania
przez wykonawcę, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o. w części wyjaśnień mającej służyć temu celowi nie wykazali istnienia przesłanek
uzasadniających zakwalifikowanie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede
wszystkim, oprócz wskazania powyżej przywołanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
wykazali, że podane informacje posiadają konkretną wartość techniczną, technologiczną,
gospodarczą czy organizacyjną przedsiębiorstwa i jaką; skupili się jedynie na wykazaniu
ograniczonego dostępu do informacji, co jest daleko niewystarczające jako uzasadnienie.
Jest w pewien sposób zrozumiałe, dlaczego wykonawcy nie przywołali takiej argumentacji –
gdyż w ocenie Izby wyjaśnienia nie zawierają treści, którą można uznać za „informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą” – przynajmniej po otwarciu ofert, kiedy już każdy z wykonawców
skalkulował i ujawnił swoją ofertę. Z drugiej strony, jak wskazuje doświadczenie życiowe,
wycena przez wykonawców ofert jest tak dalece zindywidualizowana w każdym

postępowaniu, że dana, konkretna, wcześniejsza wycena, nie ma walorów o charakterze
globalnym
i
generalnie
nie
rzutuje
na
sytuację
w kolejnym postępowaniu, nie ma więc samodzielnej wartości gospodarczej.
Jak już Izba wskazała powyżej, w jej ocenie, udzielone przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
DSK
D.Sz.K.
Radcowie
prawni
i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. wyjaśnienia nie zawierają treści, którą
można uznać za „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W dużej mierze są to bowiem informacje
o charakterze ogólnym, jak też informacje znane wszystkim wykonawcom z branży,
wynikające z wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia itd., np. że należy ująć
koszty pracy osób, dojazdów, zakwaterowania, utrzymania biura itd. Dodatkowo
przedstawione jako dowody oferty nie są ofertami zindywidualizowanymi, lecz dostępnymi,
także w Internecie lub w sklepach, dla nieograniczonego kręgu odbiorców na tych samych
warunkach. Podobnie każdy prawnik prowadzący kancelarię jest świadomy poziomu kosztów
sprzątania czy ubezpieczenia (zwłaszcza wobec praktyki zawierania umowy ubezpieczenia
przez izby radców prawnych). Ewentualnemu utajnieniu mogłyby podlegać jedynie
indywidualne umowy.
W związku z powyższym, wobec braku spełnienia zarówno przesłanki wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i braki
stwierdzenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba orzekła jak w sentencji nakazując
Zamawiającemu ujawnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.
z o.o. z 5 lipca 2017 r.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz
Polska
Sp.
z
o.o.,
którzy
nie
wykazali
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu oraz wprowadzili Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Prawnika Wiodącego nr 2 – radcę
prawnego T.M., podczas gdy osoba ta nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku
Prawnika Wiodącego, a także w zakresie zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na
obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone, w wyniku czego Zamawiający przyznał
temu wykonawcy punkty w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo że

w ofercie wskazali oni na stanowisko Prawnika Wiodącego T.M., który nie stanowi zasobu
własnego
wykonawcy,
podczas
gdy
zgodnie
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, że
w zakresie Prawnika Wiodącego nie dopuszcza się podwykonawstwa oraz braku realnego
dysponowania tą osobą Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się częściowo.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
pkt 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów;
pkt 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, tj. zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Dodatkowo, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W ramach wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odpowiedzi na
pytanie nr 7g z 8 maja 2017 r. Zamawiający wskazał, iż przez słowo „kontrakty” rozumie
kontrakty na roboty budowlane zakończone.
Przedmiotem sporu podczas rozprawy było, której części warunku udziału w postępowaniu
dotyczyły powyższe wyjaśnienia ze względu na to, że pytanie 7. składało się z wielu
elementów (podpunktów).

W ocenie Izby Zamawiający (podobnie jak pytający wykonawca) nie zróżnicował tu pojęcia
„kontrakty” w zależności od rodzaju warunku (dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz
doświadczenia prawników), a wyjaśnienie to dotyczy wszystkich warunków ujętych
w punkcie 7.4 rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak wynika z treści
zapytania, które rozpoczyna się od słów: „Rozdział VI SIWZ pkt 7.4) zdolność zawodowa:…”.
Rzeczywiście w większości podpunktów pytający odnosił się do konkretnego rodzaju
warunku, np. wnosząc o zmianę wymaganej wartości minimalnej, jednak nie
w punkcie g). Dodatkowo w obu warunkach (dotyczącym doświadczenia wykonawcy oraz
doświadczenia prawników) użyto tego samego wyrażenia „kontrakty” oraz tego samego
rodzaju wymogów (obsługi prawnej kontraktów), zatem nie ma podstaw, by w sposób
sztuczny różnicować znaczenie tych pojęć czy też wymogi co do samych kontraktów.
Należy tu zauważyć, że wprowadzona odpowiedzią nr 7g zmiana wymogu była dość
znacząca w stosunku do pierwotnego brzmienia warunku dotyczącego doświadczenia
prawników, zatem powinna zostać bardziej wyeksponowana. Jednak dla samego znaczenia
wymogu jako wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest to jedynie kwestia
techniczna, gdyż przyjęte jest, że odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia mogą tę treść zmieniać samoistnie, gdyż w pewien sposób zawsze to
robią już choćby poprzez doprecyzowanie wymogu w danym zakresie – jak w niniejszym
przypadku. Ma to natomiast znaczenie dla oceny działania wykonawcy pod kątem złożenia
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd (o czym poniżej).

Zatem, w ocenie Izby, sporny wymóg punktu 7.4 lit. b rozdziału VI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy tak interpretować, że kontrakty, o których mowa w tym
warunku muszą dotyczyć kontraktów na roboty budowlane zakończone – przy czym chodzi
tu o zakończenie robót budowlanych. Zamawiający nie sprecyzował momentu zakończenia,
więc jest on dowolny z powszechnie przyjmowanych, a jeśli został określony w kontrakcie, to
zgodnie z tym kontraktem, czyli najczęściej będzie to uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
lub uzyskanie świadectwa przejęcia. W szczególnym wypadku za zakończenie robót
budowlanych w ramach danego kontraktu należy uznać także zakończenie (rozwiązanie,
odstąpienie, wypowiedzenie) samej umowy bez ukończenia robót budowlanych, gdyż
w ramach danego kontraktu roboty te nie będą już kontynuowane, zatem w pewnym sensie,
choć nie ukończone, zostały one na tym etapie zakończone. Przy czym należy podkreślić, że
pogląd ten został wyrażony w ramach oceny prawidłowego wykonania obsługi prawnej
kontraktu, a nie samych robót budowlanych, zatem nie może być generalizowany
i przekładany rozszerzająco do innych postępowań.

Natomiast jeśli chodzi o samą usługę (obsługę prawną), o której mowa w warunku opisanym
w punkcie 7.4 lit. b) rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to z treści
warunku wynika, że usługa ta nie musiała zostać zakończona, a jedynie ma być świadczona
w sposób stały przez okres min. 12 miesięcy.
Z kolei doświadczenie osób przeznaczonych do wykonania zamówienia jako kryterium oceny
ofert (str. 23-24 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odnosi się do obsługi prawnej
w rozumieniu rozdziału VI ust. 7 pkt 4 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
zatem przez to odwołanie określenie „kontrakt” również musi być rozumiane w ten sam
sposób.
Reasumując: w ramach wszystkich warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny
ofert wymogi co do „kontraktu” należy rozumieć jednakowo.

Tym samym Zamawiający, w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert powinien
zweryfikować doświadczenie osób wskazanych do wykonania zamówienia (w ramach
warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert) według powyższych
wytycznych, w razie potrzeby wzywając wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Izba zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający, powtarzając badanie i ocenę ofert,
zobowiązany jest stosować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a więc przyjąć takie same zasady oceny w stosunku do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty, niezależnie od tego, czy zostali objęci niniejszym
odwołaniem. Izba podkreśla też, że w przypadku kryteriów oceny ofert Zamawiający
w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu zmiany treści oferty, w tym
co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tym zakresie, nawet jeśli
informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie jest dokumentem
podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w nim zawartych).
W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko informacje
zawarte w formularzu ofertowym (nie może np. przenieść osoby wskazanej w JEDZ, ale nie
wskazanej do oceny w punkcie 2. formularza ofertowego.

Co do wskazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. jako
Prawników Wiodących jednocześnie M.D. i T.M., Izba wyjaśnia, że jest to dopuszczalne w
ramach
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu – w takiej sytuacji Zamawiający ocenia tylko jednego z nich, przy czym, jeśli
obie osoby spełniają wymogi albo jedna osoba nie spełnia, a druga spełnia, to warunek
został spełniony (jest to jedynie kwalifikacja spełnia/nie spełnia).

Natomiast w przypadku oceny punktowej podać można tylko jedną osobę (chyba że inaczej
zastrzeżono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – i tak też podał wykonawca
w formularzu ofertowym, w którym wskazał osobę do oceny w ramach kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – T.M.. Osoby tej nie można
następnie wymienić ani podać dla niej innych realizacji niż wskazano w chwili składania ofert
– naruszałoby to bowiem zasadę niezmienności ofert, która w opinii Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej uwidocznionej w jego licznych orzeczeniach, jest
podstawą zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego
traktowania.
Zamawiający może natomiast wyjaśnić, w razie wątpliwości, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czy osoba wskazana na Prawnika Wiodącego w formularzu
ofertowym, będzie rzeczywiście i osobiście wykonywała zadania przeznaczone w myśl
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Prawnika Wiodącego, jak sama nazwa
kryterium wskazuje – w ocenianym zespole mogą znaleźć się jedynie osoby, które zostały
„wyznaczone do realizacji zamówienia”, a nie ich zastępcy, asystenci czy doradcy.

W przedmiotowym postępowaniu określenie, czy prawnik spoza danej kancelarii będzie
kwalifikowany jako „zasób własny”, czy też podwykonawca, jest dość trudne. O ile kancelaria
prowadzona w formie spółki może być tylko podwykonawcą, to w przypadku prawników
wykonujących swoją działalność jednoosobowo nie jest to jednoznaczne, ponieważ z jednej
strony są oni przedsiębiorcami (przynajmniej mogą być, jeśli prowadzą kancelarię) i mogą
być podwykonawcami, to z drugiej – są osobami fizycznymi, które można zatrudnić czy to na
podstawie umowy o pracę, czy też o współpracę (jest to forma często stosowana przez
kancelarie). Zatem, w zależności od przyjętej formy, mogą być zarówno podwykonawcami
(„kancelaria”), jak i zasobem własnym (pracownik/wspólpracownik). W stosunku do p. M. na
podstawie informacji zawartych w formularzu JEDZ, wiadomo, że prowadzi działalność w
postaci „Kancelarii Radcy Prawnego T.M.”, a więc jednoosobowo, brak jest natomiast
dalszych informacji w tym zakresie, które można by poddać ocenie.

W zakresie zaś informacji wskazanych w JEDZ na str. 73 oferty trudno jednoznacznie
stwierdzić, co konkretnie może oznaczać opis zadań „udziela porad w zakresie realizacji
zadania (…) poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach
i doradztwie” w przypadku usługi, która zasadniczo sprowadza się do doradztwa prawnego.
Oczywiście w przypadku przedmiotowego zamówienia musi być to doradztwo dla
Zamawiającego, a nie wykonawcy. Po pierwsze bowiem nie było sporne, że Zamawiający
nie dopuścił podwykonawstwa w zakresie obsługi przez Prawnika Wiodącego, a po drugie
z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika wprost, że w odniesieniu do

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (innymi słowy:
będą podwykonawcami).
Zatem przy realizacji niniejszej usługi z mocy prawa podmiot udzielający swoich zasobów nie
może być jedynie doradcą czy konsultantem wykonawcy, a jednocześnie na mocy
postanowienia rozdz. XII ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art.
36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może też być podwykonawcą. Tym
samym, aby powołanie się na zasoby p. M. było skuteczne, musi on de facto być osobą,
która będzie realizowała zamówienie – właśnie jako Prawnik Wiodący, jak to zostało
wskazane w ofercie.
Natomiast JEDZ w zakresie informacji zawartej na str. 73 oferty należałoby wyjaśnić lub
uzupełnić (zresztą jak cała sytuację p. M. w ramach złożonej oferty).

Izba jednak nie zakwalifikowała działania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz
Polska Sp. z o.o. jako sankcjonowanego w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pomimo że same przedstawione informacje mogły
mieć
istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
Zamawiającego
w postępowaniu, jak choćby przyznanie ofercie punktacji, to rzeczywiście znaczenie
odpowiedzi na pytanie 7g i jej powiązanie z poszczególnymi punktami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia mogło wykonawcy umknąć bez jego zawinienia rozumianego choćby
w znaczeniu niedbalstwa czy lekkomyślności. Natomiast ze względu na niedawne zmiany
przepisów prawa i dopiero kształtującą się praktykę i linię orzeczniczą, którymi wykonawcy
mogliby się posiłkować, ich pewne „potknięcia” w tym zakresie, jeśli widać ich staranie przy
przygotowaniu oferty, trudno kwalifikować jako delikt o formach winy wskazanych w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert
Zamawiający powinien przede wszystkim ustalić prawidłowy stan faktyczny w zakresie
wskazanego doświadczenia oraz potencjału osobowego, a następnie dokonać jego badania
i oceny zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zwraca
też uwagę, iż pewne znaczenie przy dokonywaniu tej oceny mogą mieć poglądy Trybunału
wyrażone w wyrokach C-324/14 Dariusz Apelski i C-387/14 Esaprojekt, które to poglądy
powinien przy swoich czynnościach wziąć pod uwagę.

Ze względu na uwzględnienie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy
Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego Izba uwzględniła również odwołanie
Odwołującego – Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. w zakresie zarzutów
wspólnych w obu odwołaniach pomimo braku należytej argumentacji potwierdzającej
postawione zarzuty.

Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy
Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego ze względu na to, że nie zostały one
postawione prawidłowo, a nawet de facto nie zostały one postawione.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych)
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Co do zasady więc każdy zarzut powinien zawierać podstawę faktyczną i prawną, dla której
wykonawca uważa, że zamawiający naruszył przepisy ustawy. I jakkolwiek dopuszcza się
pewne braki i błędy w tym zakresie, to wymaganiem jest, aby daną sytuację (dany błąd
zamawiającego) dało się zidentyfikować i następnie do niej ustosunkować. Dotyczy to nie
tylko czynności podczas rozprawy, ale też – i przede wszystkim – aby zamawiający był
w stanie ocenić, czy zarzut zasługuje na uwzględnienie w ramach autokorekty działań
zamawiającego, czyli w trybie art. 186 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jeśli wskazanych przez odwołującego wad nie da się przypisać do konkretnych działań lub
zaniechań albo ich danego zakresu, zarzut taki nie nadaje się do rozpoznania – a dokładniej:
do uwzględnienia, gdyż, jak Izba wskazała już powyżej, de facto nie został on w ogóle
postawiony. Brakującego zarzutu nie da się uzupełnić, gdyż naruszałoby to przepisy
(stanowiłoby ich obejście) dotyczące terminów wnoszenia odwołań (art. 182 ustawy Prawo
zamówień publicznych), które to terminy są nieprzywracalne.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie Odwołującego – Kancelarii Radców
Prawnych M. & Partnerzy sp. p. w tym zakresie.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).


Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
• Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
• Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
• Sygn. akt KIO 1585/17 z dnia 2017-08-25