rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1625/17
KIO 1625/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. B. R. D. Z. Spółka
akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział we W.
przy udziale wykonawcy
A. A.A. S. Spółka jawna w L., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. B. R. D. Z. Spółka
akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział we W.
przy udziale wykonawcy
A. A.A. S. Spółka jawna w L., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna
we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. B. R.
D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W. na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział we W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1625/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział we W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na bieżące utrzymanie dróg krajowych nr A-4,3,3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na
zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W. (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie, w zakresie zadania 4 –
prace utrzymaniowe, od niezgodnej – ich zdaniem - z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, związanych z badaniem, oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty,
podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie przez zamawiającego oceny ofert
zawierających różne stawki podatku od towarów i usług (VAT), przez co nie dających się
porównać („nieporównywalnych'');
2)
89. ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na
podaniu stawki podatku od towarów i usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty A.
A.A. S. Sp. j. w L. (przystępujący)
2)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.);
3)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty
zawierającej błąd w wyliczeniu ceny, którego nie można poprawić biorąc pod uwagę
obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy P.z.p.
Odwołujący oświadczyli, że posiadają interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
oferta odwołujących jest ofertą drugą w rankingu złożonych w tym postępowaniu ofert, nie
podlega odrzuceniu i spełnia wszystkie wymogi zawarte w s.i.w.z. W świetle kryteriów
określonych w s.i.w.z., oferta odwołujących powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Pozbawienie uzyskania zamówienia przez odwołujących poprzez
wybór oferty
przystępującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz
utratę wynikającego stąd przychodu.
Odwołujący zastosowali do wyliczenia wartości pozycji 46 kosztorysu stawkę podatku
VAT 23% i zaznaczyli, że jest to prawidłowe wyliczenie ceny. Przystępujący zastosował
natomiast stawkę preferencyjną – 8%.
W ocenie odwołujących, wybrana oferta przystępującego powinna zostać odrzucona,
jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT
stanowi bowiem błąd w obliczeniu ceny i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
skutkować powinien odrzuceniem oferty tego wykonawcy, który zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT.
Odwołujący zwrócili uwagę, że omawiana pozycja „46” obejmuje w sobie konieczność
wykonania dwóch rodzajów czynności:
-
przeglądy,
-
oczyszczanie,
które zamawiający połączył w jedna pozycję.
Odwołujący zaznaczyli, że gdyby występowały każda oddzielnie, to wtedy do pozycji
obejmującej oczyszczanie ma zastosowanie preferencyjna stawka VAT.
Odwołujący podkreślili, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie podatku
od towarów i usług, wykonywanie przeglądów technicznych w tym np. separatorów mieści
się w grupie PKWiU 71.20.19.0 "Pozostałe usługi w zakresie badań i analiz technicznych",
które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%. Przyjęcie dla poz. 46
stawki preferencyjnej jest błędem, ponieważ prace nią objęte to nie tylko czynność
utrzymania w czystości/czyszczenia urządzeń (a na pewno nie przesądza o jej ocenie dla
celów podatkowych), ale przede wszystkim obowiązkowe, systematyczne przeglądy,
konieczność wykonania których wynika z dokumentacji urządzenia. Dopiero od analizy i
oceny dokonanych w czasie przeglądu parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie
wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w
trakcie przeglądu ustala się czy czyszczenie jest konieczne czy nie.
Odwołujący stwierdzili, że ich podwykonawcy wykonujący analogiczne roboty -
„przegląd i oczyszczanie separatorów na zlecenia w ramach umów realizowanych u
zamawiającego stosują stawkę VAT 23%.
O wątpliwościach co do prawidłowego wyliczenia ceny w ofercie złożonej przez
przystępującego odwołujący poinformowali zamawiającego, kierując do niego w dniu
23.06.2017r. pismo znak ZBWR/HO/ER/17/731 z dnia 22.06.2017r. - licząc na wnikliwe
przeanalizowanie i wyjaśnienie rozbieżności i wątpliwości. Jednak pismo to pozostało bez
odpowiedzi.
Odwołujący zaznaczyli, że w innych postępowaniach prowadzonych w tym samym
czasie przez tego samego zamawiającego, na roboty i usługi bieżącego utrzymania dróg,
zamawiający samodzielnie w kosztorysach określił stawki podatku VAT dla poszczególnych
robót.
Odwołujący stwierdzili, że błędne wyliczenie ceny w związku z zaniżenie stawki
podatku VAT, w tym przypadku doprowadziło do zaniżenia ceny i wartości końcowej oferty,
zaś brak reakcji i wyjaśnienia tej sprawy przez zamawiającego zawiera znamiona
nierównego traktowania wykonawców. Gdyby przystępujący zastosował do wyliczenia ceny,
prawidłową, podstawową stawkę podatku VAT 23% - zgodnie z przepisami dla poz. 46 z
grupy robót 1 - to cena jego oferty brutto wyniosłaby 7 010 421,30 zł.
Odwołujący powołali się na uchwały Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 52/11 oraz
III CZP 53/11, zgodnie z którymi, zamawiający jest zobowiązany badać, czy wykonawca
prawidłowo przyjął w ofercie stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest elementem
cenotwórczym, mającym niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Działanie takie ma zapewnić stan porównywalności ofert, z
uwzględnieniem uczciwej konkurencji, tak aby nie zostało zaburzone dokonywanie oceny
ofert, w których ceny byłby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że opis czynności, jakie należy wykonać w ramach
pozycji 46 zawarty jest w pkt 5.3.1 i 5.3.2.STWiOR i chodzi tu o generalne czyszczenie przy
użyciu pompy ssącej i o kontrolę stanu technicznego, czyli sprawdzenie, czy nie ma
widocznych uszkodzeń, nie jest to przegląd urządzeń. Do czynności tych stosuje się
preferencyjną stawkę podatku VAT.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z opisem zawartym w s.i.w.z. / ID w pkt. 15. C, w tym postępowaniu
Wykonawcy składający oferty mieli obowiązek wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorys
ofertowy zawierający ceny jednostkowe netto wraz z oddzielnym doliczeniem do każdej
pozycji odpowiednio wartości odpowiadającej należnego dla danej roboty stawki podatku
VAT. Suma tych wszystkich elementów składa się na wartość oferty do porównania i oceny
w kryterium cena. Zamawiający sporządził i przekazał wykonawcom wzór kosztorysu, który
jako formularz 2.2. stanowił integralną część s.i.w.z.
Zamawiający nie podał w treści s.i.w.z. stawki podatku VAT, która powinna być
doliczona do cen jednostkowych poszczególnych usług.
Zakwestionowana pozycja 46 jest opisana jako „Przeglądy i utrzymanie separatorów.
Zgodnie z pkt 1.3. Szczegółowej specyfikacji technicznej, ustalenia zawarte w specyfikacji
dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z oczyszczeniem (odbiór i utylizacja odpadów)
oraz przeglądem urządzeń podczyszczających wody opadowe (separatory wraz z
osadnikami). Punkty 5.3.1 i 5.3.2. zawierają wykaz poszczególnych czynności, jaki należy
wykonać w ramach tego zadania. I tak:
5.3. Czyszczenie oraz przegląd separatora wraz z osadnikiem
Przewidywane rodzaje odpadów:
13 05 02 – szlamy z odwadniania olejów w separatorach
13 05 08 – mieszanina odpadów z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach
5.3.1. Generalne czyszczenie (przy użyciu pompy ssącej i wozu asenizacyjnego):
- odessać wierzchnią pływającą warstwę cieczy lekkich,
- wypompować warstwę wody,
- wypompować osiadłą na dnie zawiesinę opadającą,
- usunąć piasek i szlam z osadnika,
- dokładnie umyć wnętrze urządzenia,
- oczyścić wkład koalescencyjny (sekcję lamelową lub żaluzję – w zależności od typu
zbiornika),
- sprawdzić urządzenia oraz usunąć ewentualne nieszczelności (np. za pomocą pianki
uszczelniającej),
- urządzenie napełnić wodą aż do przelewu na wylocie.
5.3.2 Kontrola stanu technicznego
Opróżniony z produktów separacji, wody, piasku i szlamu separator wraz z osadnikiem
należy skontrolować pod kątem uszkodzeń mechanicznych, jakości powłoki epoksydowej,
ewentualnej korozji elementów stalowych, betonowych i kompletacji. Kontrolą należy również
objąć pływak (jego wytarowanie) oraz urządzenia alarmowe.
W przypadku stwierdzenia uszkodzeń pozostawić separator nienapełniony wodą,
powiadomić Inżyniera celem komisyjnego spisania protokołu oględzin.
Z zawiadomienia dotyczącego wyniku postępowania, doręczonego odwołującemu w
dniu 27.07.2017 r., wynika, iż jako najkorzystniejszą w postępowaniu na: Bieżące utrzymanie
dróg krajowych nr A-4, 3, 3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na zadania, w zakresie
Zadania 4 – prace utrzymaniowe, wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. W piśmie z
dnia 25 lipca 2017 r. zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego z ceną 6 973 371,30
zł brutto jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta otrzymała 100 pkt. (w tym: 60 pkt. w kryterium
„cena”, 10 pkt. w kryterium okres gwarancji, 10 pkt. w kryterium doświadczenie Kierownika
robót i 20 pkt. w kryterium aspekt społeczny ”).
Oferta odwołujących otrzymała 99,82 pkt. (w tym: 59,82 pkt. w kryterium „cena”, 10
pkt. w kryterium okres gwarancji, 10 pkt. w kryterium doświadczenie Kierownika robót i 20
pkt. w kryterium aspekt społeczny ”).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Odwołujący podniósł, że w ramach wykonywania zadań wskazanych w poz. 46
należy wykonać dwa rodzaje czynności:
- czyszczenie
- przegląd,
które, gdyby zostały ujęte w oddzielnych pozycjach, byłyby opodatkowane różnymi stawkami
podatku VAT, tj. 8% (czyszczenie) i 23% (przegląd).
Jednocześnie odwołujący podnieśli, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w
zakresie podatku od towarów i usług, wykonywanie przeglądów technicznych w tym np.
separatorów mieści się w grupie PKWiU 71.20.19.0 "Pozostałe usługi w zakresie badań i
analiz technicznych", które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Wskazali, że – oprócz czynności czyszczenia – w ramach zadania należy wykonywać
obowiązkowe, systematyczne przeglądy, konieczność wykonania których wynika z
dokumentacji urządzenia. Dopiero od analizy i oceny dokonanych w czasie przeglądu
parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie
zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w trakcie przeglądu ustala się czy
czyszczenie jest konieczne czy nie.
Z argumentacją odwołujących nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że o klasyfikacji danej czynności do
określonego rodzaju usług nie może przesądzać użyta przez zamawiającego nazwa
czynności, czyli „przegląd”. O tym, z jakim rodzajem usługi mamy do czynienia, w
rozpoznawanym przypadku stanowią poszczególne czynności, jakie należy wykonać w
ramach danej usługi. Odwołujący wskazali, że w ramach zadania należy wykonać
obowiązkowe, systematyczne przeglądy i po ich dokonaniu należy podjąć decyzję co do
czyszczenia urządzenia. Stanowisku odwołujących przeczy zakres czynności wskazany w
pkt. 5.3.1. i 5.3.2 specyfikacji technicznej. Wynika z niego bowiem, iż wykonawca najpierw
będzie zobowiązany wykonać czyszczenie urządzenia, a dopiero potem skontrolować, czy
nie ma ono fizycznych uszkodzeń. Nie chodzi tu zatem o obowiązkowe, cykliczne przeglądy,
których wykonanie wynika z dokumentacji urządzenia, warunków gwarancji czy przepisów
prawa, ale o szereg jednorazowych, wskazanych szczegółowo czynności, mających na celu
zbadanie, czy separator nie ma uszkodzeń mechanicznych.
Odwołujący nie udowodnili, że tego rodzaju czynności zaliczają się do grupy PKWiU
71.20.19.0, objętej stawką 23%. W szczególności nie wykazują tego dowody złożone przez
odwołujących na rozprawie oraz jako załączniki do odwołania. Odwołujący złożyli dokumenty
w postaci faktur podwykonawców oraz dokumentacji z innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, z których wynika, ze usługa przeglądu objęta jest stawką 23%,
niemniej jednak nie wykazali, na wykonaniu jakich konkretnie czynności te przeglądy miałyby
polegać. Jak już wyżej wskazano, zaklasyfikowanie określonej czynności do danego rodzaju
usług nie może opierać się wyłącznie na nazwie tej czynności.
Odwołujący podnosili, że zamawiający i przystępujący winni wykazać zasadność
swojego stanowiska, w szczególności poprzez złożenie dowodu w postaci interpretacji
indywidualnej właściwego organu skarbowego. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić.
To na odwołujących, jako na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne spoczywał
ciężar wykazania tego faktu. Stanowi o tym art. 192 ust. 1 ustawy P.z.p.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że nawet w sytuacji, gdyby przeglądy
przewidziane w pozycji 46 objęte były stawką 23%, odwołujący nie wykazali, że stanowiły
one przeważającą część składową wszystkich czynności, które należy wykonać w ramach tej
pozycji.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r.,
sygn. akt I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07, jeśliświadczenia tworzą usługę o charakterze kompleksowym, wówczas również dla celów jej
opodatkowania na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług powinny tworzyć
całość. W przypadku świadczenia o kompleksowym charakterze, na które składa się
czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z
klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej,
ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą stawkę dla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej. Odwołujący zaś
w ogóle nie odnosili się do kwestii kompleksowości danej pozycji oraz do tego, która z usług
w niej wymienionych jest usługą podstawową (dominującą) i przesądza o zastosowaniu
podstawowej stawki podatku VAT. Tym samym nie sposób określić, dlaczego – w ocenie
odwołujących – wszystkie czynności wskazane w poz. 46 winny być objęte stawką
podstawową, skoro sami odwołujący przyznali, iż czyszczenie objęte jest stawką
preferencyjną.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna
we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. B. R.
D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W. na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział we W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1625/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział we W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na bieżące utrzymanie dróg krajowych nr A-4,3,3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na
zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W. (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie, w zakresie zadania 4 –
prace utrzymaniowe, od niezgodnej – ich zdaniem - z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, związanych z badaniem, oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty,
podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie przez zamawiającego oceny ofert
zawierających różne stawki podatku od towarów i usług (VAT), przez co nie dających się
porównać („nieporównywalnych'');
2)
89. ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na
podaniu stawki podatku od towarów i usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty A.
A.A. S. Sp. j. w L. (przystępujący)
2)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.);
3)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty
zawierającej błąd w wyliczeniu ceny, którego nie można poprawić biorąc pod uwagę
obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy P.z.p.
Odwołujący oświadczyli, że posiadają interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
oferta odwołujących jest ofertą drugą w rankingu złożonych w tym postępowaniu ofert, nie
podlega odrzuceniu i spełnia wszystkie wymogi zawarte w s.i.w.z. W świetle kryteriów
określonych w s.i.w.z., oferta odwołujących powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Pozbawienie uzyskania zamówienia przez odwołujących poprzez
wybór oferty
przystępującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz
utratę wynikającego stąd przychodu.
Odwołujący zastosowali do wyliczenia wartości pozycji 46 kosztorysu stawkę podatku
VAT 23% i zaznaczyli, że jest to prawidłowe wyliczenie ceny. Przystępujący zastosował
natomiast stawkę preferencyjną – 8%.
W ocenie odwołujących, wybrana oferta przystępującego powinna zostać odrzucona,
jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT
stanowi bowiem błąd w obliczeniu ceny i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
skutkować powinien odrzuceniem oferty tego wykonawcy, który zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT.
Odwołujący zwrócili uwagę, że omawiana pozycja „46” obejmuje w sobie konieczność
wykonania dwóch rodzajów czynności:
-
przeglądy,
-
oczyszczanie,
które zamawiający połączył w jedna pozycję.
Odwołujący zaznaczyli, że gdyby występowały każda oddzielnie, to wtedy do pozycji
obejmującej oczyszczanie ma zastosowanie preferencyjna stawka VAT.
Odwołujący podkreślili, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie podatku
od towarów i usług, wykonywanie przeglądów technicznych w tym np. separatorów mieści
się w grupie PKWiU 71.20.19.0 "Pozostałe usługi w zakresie badań i analiz technicznych",
które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%. Przyjęcie dla poz. 46
stawki preferencyjnej jest błędem, ponieważ prace nią objęte to nie tylko czynność
utrzymania w czystości/czyszczenia urządzeń (a na pewno nie przesądza o jej ocenie dla
celów podatkowych), ale przede wszystkim obowiązkowe, systematyczne przeglądy,
konieczność wykonania których wynika z dokumentacji urządzenia. Dopiero od analizy i
oceny dokonanych w czasie przeglądu parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie
wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w
trakcie przeglądu ustala się czy czyszczenie jest konieczne czy nie.
Odwołujący stwierdzili, że ich podwykonawcy wykonujący analogiczne roboty -
„przegląd i oczyszczanie separatorów na zlecenia w ramach umów realizowanych u
zamawiającego stosują stawkę VAT 23%.
O wątpliwościach co do prawidłowego wyliczenia ceny w ofercie złożonej przez
przystępującego odwołujący poinformowali zamawiającego, kierując do niego w dniu
23.06.2017r. pismo znak ZBWR/HO/ER/17/731 z dnia 22.06.2017r. - licząc na wnikliwe
przeanalizowanie i wyjaśnienie rozbieżności i wątpliwości. Jednak pismo to pozostało bez
odpowiedzi.
Odwołujący zaznaczyli, że w innych postępowaniach prowadzonych w tym samym
czasie przez tego samego zamawiającego, na roboty i usługi bieżącego utrzymania dróg,
zamawiający samodzielnie w kosztorysach określił stawki podatku VAT dla poszczególnych
robót.
Odwołujący stwierdzili, że błędne wyliczenie ceny w związku z zaniżenie stawki
podatku VAT, w tym przypadku doprowadziło do zaniżenia ceny i wartości końcowej oferty,
zaś brak reakcji i wyjaśnienia tej sprawy przez zamawiającego zawiera znamiona
nierównego traktowania wykonawców. Gdyby przystępujący zastosował do wyliczenia ceny,
prawidłową, podstawową stawkę podatku VAT 23% - zgodnie z przepisami dla poz. 46 z
grupy robót 1 - to cena jego oferty brutto wyniosłaby 7 010 421,30 zł.
Odwołujący powołali się na uchwały Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 52/11 oraz
III CZP 53/11, zgodnie z którymi, zamawiający jest zobowiązany badać, czy wykonawca
prawidłowo przyjął w ofercie stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest elementem
cenotwórczym, mającym niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Działanie takie ma zapewnić stan porównywalności ofert, z
uwzględnieniem uczciwej konkurencji, tak aby nie zostało zaburzone dokonywanie oceny
ofert, w których ceny byłby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że opis czynności, jakie należy wykonać w ramach
pozycji 46 zawarty jest w pkt 5.3.1 i 5.3.2.STWiOR i chodzi tu o generalne czyszczenie przy
użyciu pompy ssącej i o kontrolę stanu technicznego, czyli sprawdzenie, czy nie ma
widocznych uszkodzeń, nie jest to przegląd urządzeń. Do czynności tych stosuje się
preferencyjną stawkę podatku VAT.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z opisem zawartym w s.i.w.z. / ID w pkt. 15. C, w tym postępowaniu
Wykonawcy składający oferty mieli obowiązek wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorys
ofertowy zawierający ceny jednostkowe netto wraz z oddzielnym doliczeniem do każdej
pozycji odpowiednio wartości odpowiadającej należnego dla danej roboty stawki podatku
VAT. Suma tych wszystkich elementów składa się na wartość oferty do porównania i oceny
w kryterium cena. Zamawiający sporządził i przekazał wykonawcom wzór kosztorysu, który
jako formularz 2.2. stanowił integralną część s.i.w.z.
Zamawiający nie podał w treści s.i.w.z. stawki podatku VAT, która powinna być
doliczona do cen jednostkowych poszczególnych usług.
Zakwestionowana pozycja 46 jest opisana jako „Przeglądy i utrzymanie separatorów.
Zgodnie z pkt 1.3. Szczegółowej specyfikacji technicznej, ustalenia zawarte w specyfikacji
dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z oczyszczeniem (odbiór i utylizacja odpadów)
oraz przeglądem urządzeń podczyszczających wody opadowe (separatory wraz z
osadnikami). Punkty 5.3.1 i 5.3.2. zawierają wykaz poszczególnych czynności, jaki należy
wykonać w ramach tego zadania. I tak:
5.3. Czyszczenie oraz przegląd separatora wraz z osadnikiem
Przewidywane rodzaje odpadów:
13 05 02 – szlamy z odwadniania olejów w separatorach
13 05 08 – mieszanina odpadów z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach
5.3.1. Generalne czyszczenie (przy użyciu pompy ssącej i wozu asenizacyjnego):
- odessać wierzchnią pływającą warstwę cieczy lekkich,
- wypompować warstwę wody,
- wypompować osiadłą na dnie zawiesinę opadającą,
- usunąć piasek i szlam z osadnika,
- dokładnie umyć wnętrze urządzenia,
- oczyścić wkład koalescencyjny (sekcję lamelową lub żaluzję – w zależności od typu
zbiornika),
- sprawdzić urządzenia oraz usunąć ewentualne nieszczelności (np. za pomocą pianki
uszczelniającej),
- urządzenie napełnić wodą aż do przelewu na wylocie.
5.3.2 Kontrola stanu technicznego
Opróżniony z produktów separacji, wody, piasku i szlamu separator wraz z osadnikiem
należy skontrolować pod kątem uszkodzeń mechanicznych, jakości powłoki epoksydowej,
ewentualnej korozji elementów stalowych, betonowych i kompletacji. Kontrolą należy również
objąć pływak (jego wytarowanie) oraz urządzenia alarmowe.
W przypadku stwierdzenia uszkodzeń pozostawić separator nienapełniony wodą,
powiadomić Inżyniera celem komisyjnego spisania protokołu oględzin.
Z zawiadomienia dotyczącego wyniku postępowania, doręczonego odwołującemu w
dniu 27.07.2017 r., wynika, iż jako najkorzystniejszą w postępowaniu na: Bieżące utrzymanie
dróg krajowych nr A-4, 3, 3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na zadania, w zakresie
Zadania 4 – prace utrzymaniowe, wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. W piśmie z
dnia 25 lipca 2017 r. zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego z ceną 6 973 371,30
zł brutto jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta otrzymała 100 pkt. (w tym: 60 pkt. w kryterium
„cena”, 10 pkt. w kryterium okres gwarancji, 10 pkt. w kryterium doświadczenie Kierownika
robót i 20 pkt. w kryterium aspekt społeczny ”).
Oferta odwołujących otrzymała 99,82 pkt. (w tym: 59,82 pkt. w kryterium „cena”, 10
pkt. w kryterium okres gwarancji, 10 pkt. w kryterium doświadczenie Kierownika robót i 20
pkt. w kryterium aspekt społeczny ”).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Odwołujący podniósł, że w ramach wykonywania zadań wskazanych w poz. 46
należy wykonać dwa rodzaje czynności:
- czyszczenie
- przegląd,
które, gdyby zostały ujęte w oddzielnych pozycjach, byłyby opodatkowane różnymi stawkami
podatku VAT, tj. 8% (czyszczenie) i 23% (przegląd).
Jednocześnie odwołujący podnieśli, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w
zakresie podatku od towarów i usług, wykonywanie przeglądów technicznych w tym np.
separatorów mieści się w grupie PKWiU 71.20.19.0 "Pozostałe usługi w zakresie badań i
analiz technicznych", które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Wskazali, że – oprócz czynności czyszczenia – w ramach zadania należy wykonywać
obowiązkowe, systematyczne przeglądy, konieczność wykonania których wynika z
dokumentacji urządzenia. Dopiero od analizy i oceny dokonanych w czasie przeglądu
parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie
zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w trakcie przeglądu ustala się czy
czyszczenie jest konieczne czy nie.
Z argumentacją odwołujących nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że o klasyfikacji danej czynności do
określonego rodzaju usług nie może przesądzać użyta przez zamawiającego nazwa
czynności, czyli „przegląd”. O tym, z jakim rodzajem usługi mamy do czynienia, w
rozpoznawanym przypadku stanowią poszczególne czynności, jakie należy wykonać w
ramach danej usługi. Odwołujący wskazali, że w ramach zadania należy wykonać
obowiązkowe, systematyczne przeglądy i po ich dokonaniu należy podjąć decyzję co do
czyszczenia urządzenia. Stanowisku odwołujących przeczy zakres czynności wskazany w
pkt. 5.3.1. i 5.3.2 specyfikacji technicznej. Wynika z niego bowiem, iż wykonawca najpierw
będzie zobowiązany wykonać czyszczenie urządzenia, a dopiero potem skontrolować, czy
nie ma ono fizycznych uszkodzeń. Nie chodzi tu zatem o obowiązkowe, cykliczne przeglądy,
których wykonanie wynika z dokumentacji urządzenia, warunków gwarancji czy przepisów
prawa, ale o szereg jednorazowych, wskazanych szczegółowo czynności, mających na celu
zbadanie, czy separator nie ma uszkodzeń mechanicznych.
Odwołujący nie udowodnili, że tego rodzaju czynności zaliczają się do grupy PKWiU
71.20.19.0, objętej stawką 23%. W szczególności nie wykazują tego dowody złożone przez
odwołujących na rozprawie oraz jako załączniki do odwołania. Odwołujący złożyli dokumenty
w postaci faktur podwykonawców oraz dokumentacji z innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, z których wynika, ze usługa przeglądu objęta jest stawką 23%,
niemniej jednak nie wykazali, na wykonaniu jakich konkretnie czynności te przeglądy miałyby
polegać. Jak już wyżej wskazano, zaklasyfikowanie określonej czynności do danego rodzaju
usług nie może opierać się wyłącznie na nazwie tej czynności.
Odwołujący podnosili, że zamawiający i przystępujący winni wykazać zasadność
swojego stanowiska, w szczególności poprzez złożenie dowodu w postaci interpretacji
indywidualnej właściwego organu skarbowego. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić.
To na odwołujących, jako na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne spoczywał
ciężar wykazania tego faktu. Stanowi o tym art. 192 ust. 1 ustawy P.z.p.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że nawet w sytuacji, gdyby przeglądy
przewidziane w pozycji 46 objęte były stawką 23%, odwołujący nie wykazali, że stanowiły
one przeważającą część składową wszystkich czynności, które należy wykonać w ramach tej
pozycji.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r.,
sygn. akt I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07, jeśliświadczenia tworzą usługę o charakterze kompleksowym, wówczas również dla celów jej
opodatkowania na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług powinny tworzyć
całość. W przypadku świadczenia o kompleksowym charakterze, na które składa się
czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z
klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej,
ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą stawkę dla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej. Odwołujący zaś
w ogóle nie odnosili się do kwestii kompleksowości danej pozycji oraz do tego, która z usług
w niej wymienionych jest usługą podstawową (dominującą) i przesądza o zastosowaniu
podstawowej stawki podatku VAT. Tym samym nie sposób określić, dlaczego – w ocenie
odwołujących – wszystkie czynności wskazane w poz. 46 winny być objęte stawką
podstawową, skoro sami odwołujący przyznali, iż czyszczenie objęte jest stawką
preferencyjną.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
