rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1651/17
KIO 1651/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia br. przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia br. przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na rzecz zamawiającego - PKP Polskie
Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1651/17
U z a s a d n i e n i e
I. PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie
i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom 1 dla linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański -
Gdańsk Port Północny w ramach Projektu POliŚ nr 5.1-8 pn. „Projekt poprawy dostępu
kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2017/S 108-217962. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 7 sierpnia 2017 r. wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11, art. 29 ust 1 i 2, art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podzielenia przedmiotu zamówienia
objętego Postępowaniem na części, w sytuacji gdy istniały podstawy do jego podzielenia,
a fakt zaniechania takiego podziału narusza zasady równego traktowania wykonawców,
konkurencyjności zamówień, zasadę przejrzystości oraz proporcjonalności, a nadto
naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
3) art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11, 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art.
46 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego podzielenia przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem na
części, w sytuacji gdy istniały podstawy do jego podzielenia.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W wyniku odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający w dniu 28 lipca 2017 roku
doprecyzował, że płynne połączenie między poziomami ma odbywać się (i) w sposób
automatyczny oraz (ii) bez konieczności przechodzenia przez poziom SN (pytanie 42 oraz
odpowiedź opublikowana dnia 28 lipca 2017 roku). Powyższe w ocenie Odwołujący
przesądza, że nie da się zrealizować przedmiotu zadania objętego Postępowaniem w taki
sposób jak Odwołujący zamierzał i wymaga to aktualizacji urządzenia RBC zabudowywanego
w ramach odrębnego zadania na linii E65 w obszarze LCS Gdańsk.
Odwołujący podnosił, że urządzenia objęte zarówno zadaniem na E65 jak i Postępowaniem to
urządzenia sterowania ruchem kolejowym, których najważniejszą funkcją jest zachowanie
bezpieczeństwa ruchu kolejowego. Jest to jeden z powodów, dla których producenci takich
urządzeń strzegą swojego know-how w tym zakresie i nie pozwalają w żaden sposób na
ingerencję w swoje wysoko wyspecjalizowane urządzenia, wykonując wszelkie zmiany w nich
samodzielnie. Jedynie wykonawca, który dostarczył i zamontował urządzenie, może dokonać
aktualizacji działania takiego urządzenia.
Odwołujący wskazywał, iż faktem notoryjnym jest, że urządzenie RBC Gdańsk
jest/będzie zabudowywane przez firmę Thales Polska Sp. z o.o. W wyniku odpowiedzi na
pytanie 42 jak również na pytanie 44, Zamawiający odstąpił od zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w Postępowaniu nakazując aktualizację danych w urządzeniu
konkurenta ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, stawiając go w sposób
oczywisty w sytuacji uprzywilejowanej.
Odwołujący argumentował, iż w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 44 Zamawiający
doprecyzował, że to na wykonawcy ciąży obowiązek aktualizacji danych RBC Gdańsk wraz
z ich ponowną certyfikacją. Należy podkreślić, że taki obowiązek nie był sprecyzowany
w pierwotnych materiałach przetargowych i Odwołujący miał prawo zakładać, że aktualizacja
danych dla RBC Gdańsk nie leży w zakresie przedmiotowego zadania.
W konsekwencji wykonawcy będą zobowiązani do uzyskania oferty od dostawcy urządzenia
RBC Gdańsk. W związku z powyższym, do zaproponowanej ceny ofertowej Odwołujący oraz
pozostali wykonawcy zainteresowani zamówieniem będą zobowiązani do doliczenia ceny oferty
tegoż wykonawcy za wykonanie aktualizacji RBC Gdańsk. Faktem notoryjnym jest również to,
iż wykonawca ten również ubiega się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem, co
oznacza, że będzie znajdować się w uprzywilejowanej sytuacji, gdyż jako wykonawca RBC
Gdańsk, zakres tych prac będzie mógł wykonać po kosztach, przy mniejszych nakładach
finansowych, bez udziału podmiotów trzecich.
Odwołujący zauważał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonywanie
takich prac jest źródłem dodatkowego zarobku ze strony wykonawcy tego RBC, gdzie
oferowane ceny na porównywalne zadania są całkowicie nierynkowe, gdzie wykorzystując
swoją uprzywilejowaną pozycję (i) eliminują tym samym konkurencję w postępowaniu, jak
również (ii) uzyskują marże wielokrotnie przekraczające standardy rynkowe. Dotychczasowa
praktyka pokazuje również, że oferty takie składane są na ostatnią chwilę, na parę godzin przed
terminem składania ofert, co praktycznie wyklucza możliwość prawidłowego skalkulowania
oferty przez pozostałych wykonawców.
Powyższa sytuacja, w ocenie Odwołującego, powoduje naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. W pierwszej kolejności należy
wskazać, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wyodrębnić zakres przedmiotu
zamówienia jaki może zostać wykonany jedynie przez spółkę Thales Polska sp. z o.o. do
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący pragnie uprzedzić
ewentualną argumentację Zamawiającego, że Odwołujący próbuje ułożyć Postępowanie pod
własne potrzeby. Odwołujący wskazuje na realną potrzebę takiej zmiany zakresu przedmiotu
Postępowania, która zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Łączenie
w jednym postępowaniu zakresu przetargu nieograniczonego z elementem postępowania
z wolnej ręki ze względu na jednego tylko wykonawcę, który z przyczyn technicznych lub
technologicznych jest w stanie zrealizować dany zakres prac, tych naczelnych zasad prawa
zamówień nie spełnia. W rezultacie doprowadza się do sytuacji, w której drobny –
z perspektywy technicznej - zakres prac wpływa na ceny ofertowe pozostałych wykonawców,
decydując tym samym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie, Zamawiający
powinien dokonać podziału przedmiotu objętego Postępowaniem na dwie odrębne części.
Zgodnie z art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający jest zobowiązany do podzielenia zamówienia na części, jeżeli przedmiot
zamówienia jest możliwy do podzielenia. Jednocześnie, na podstawie art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ poprzez usunięcie z zakresu
przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, wykonania przez wykonawcę aktualizacji
danych RBC Gdańsk wraz z przeprogramowaniem i wykonaniem ewentualnej zmiany
lokalizacji balis zapewniających wjazd lub wyjazd z lub do obszaru RBC Gdańsk, w tym
instalowanych na linii 226 w ramach projektu E65, a także przystosowania ich do NID_C
określonego przez Zamawiającego dla projektu ETCS poziom 1 na linii 226 oraz wskazanie,
że aktualizacja danych RBC Gdańsk wraz z przeprogramowaniem i wykonaniem
ewentualnej zmiany lokalizacji balis zapewniających wjazd lub wyjazd z lub do obszaru RBC
Gdańsk, w tym instalowanych na linii 226 w ramach projektu E65 będzie leżała po stronie
Zamawiającego lub wykonawcy zadania E65,
2) ewentualnie: podzielenie przedmiotu zamówienia na części w ten sposób, że:
- część l - aktualizacja danych RBC Gdańsk wraz z przeprogramowaniem i ewentualną
zmianą lokalizacji balis zapewniających wjazd lub wyjazd z lub do obszaru RBC Gdańsk,
w tym instalowanych na linii 226 w ramach projektu E65, a także przystosowanie ich do
NID_C określonego przez Zamawiającego dla projektu ETCS poziom 1 na linii 226,
- część II - wykonanie pozostałego zakresu przedmiotowego zamówienia objętego
Postępowaniem.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
odrzucenie, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o oddalenie odwołania.
II. Mimo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, Izba
nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Rzeczywiście, w przypadku
odwołań wnoszonych w związku z treścią odpowiedzi na pytania do SIWZ, zdarzają się
trudności w ustaleniu, czy odwołanie powinno być wniesione już w odniesieniu do pierwotnej
treści SIWZ, czy jednak udzielone odpowiedzi zmieniły tak treść SIWZ, że termin do
wniesienia odwołania biegł dopiero od udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców.
Oceniając terminowość wniesionych zarzutów, Izba wzięła pod uwagę, że pierwotnej treści
SIWZ Zamawiający nie sformułował wprost wymogu ewentualnego aktualizacji urządzenia
RBC.
W konsekwencji konieczne było rozpoznanie odwołania na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie wykazał swoich racji.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 28 lipca 2017 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania nr 42 i 44 do SIWZ
(Zmiana nr 2 treści SIWZ oraz Wyjaśnienia nr 2) w następującym brzmieniu:
Pytanie 42:
„Dotyczy: PFU
W związku z brakiem możliwości zorganizowania granicy poziomów w sposób
przedstawiony przez Zamawiającego, zwracamy się z pytaniem: Czy Zamawiający wyrazi
zgodę na zmianę granicy ERTMS/ETCS (semafory wyjazdowe stacji Pruszcz Gdański)
i ustalenie tej granicy na sygnalizatorach wjazdowych i stacji Motława Most oraz Gdańsk Św. Wojciech?
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga powiązania zabudowywanego systemu ETCS poziom 2
z przewidzianym do zabudowy w ramach niniejszego zadania systemem ETCS poziom 1
w taki sposób, żeby przełączenie pomiędzy poziomami odbywało się w sposób
automatyczny bez konieczności przechodzenia do poziomu SN. Zamawiający dopuszcza
alternatywne rozwiązania w tym zakresie pod warunkiem spełnienia powyższego
wymagania. Zamawiający zakłada, że kwestia ta zostanie uwzględniona i uzgodniona
z Zamawiającym w ramach opracowania Koncepcji wyposażenia linii."
Pytanie 44:
„Dotyczy: PFU
Pragniemy zauważyć, iż obecnie wyznaczona granica pomiędzy przedmiotowym systemem
ERTMS/ETCS poziomu 1 a systemem ERTMS/ETCS poziomu 2 zabudowanym w ramach
kontraktu E65 wymusza rekonfigurację RBC Gdańsk które nadzoruje min. stację Pruszcz
Gdański. Aktualnie wyjazdy ze stacji Pruszcz Gdański na linię 226 skutkują wyjściem
z systemu ETCS L2 oraz przejście w nadzór STM (Specific Transmission Module - w Polsce
system SHP). W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, iż w ramach
przedmiotowego zadania należy również zaktualizować dane dla RBC Gdańsk wraz z ich
ponowną certyfikacją tak aby wyjazd ze stacji Pruszcz Gdański na linię 226 (w kierunku
Motława Most oraz Gdańsk Św Wojciech) skutkował przejściem w system ETCS poziomu 1.
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga powiązania zabudowywanego systemu ETCS poziom 2
z przewidzianym do zabudowy w ramach niniejszego zadania systemem ETCS poziom 1
w taki sposób, żeby przełączenie pomiędzy poziomami odbywało się w sposób
automatyczny bez konieczności przechodzenia do poziomu SN. Jeżeli powyższe wymaga
aktualizacji danych dla RBC Gdańsk wraz z ich ponowną certyfikacją to należy je
przewidzieć w ofercie."
Odwołujący w odwołaniu przyjął założenie, że z pierwotnej treści SIWZ wynikało, że
wykonawca zobowiązany miał być do wykonania powiązania systemów umożliwiającego
płynne połączenie między poziomami bez konieczności zatrzymania pojazdu wyposażonego
w system podczas wjazdu i wyjazdu z obszaru. Odwołujący twierdził, że przygotował
rozwiązanie techniczne spełniające tak postawiony wymóg. Z kolei, w wyniku odpowiedzi na
pytania do SIWZ, po tym, jak Zamawiający doprecyzował, że płynne połączenie między
poziomami ma odbywać się (i) w sposób automatyczny oraz (ii) bez konieczności
przechodzenia przez poziom SN (pytanie 42 oraz odpowiedź), Odwołujący oświadczył, że
nie jest przygotować takiego rozwiązania, a dodatkowo – pociąga ono za sobą obowiązek
aktualizacji, nieprzewidziany w pierwotnej treści SIWZ. Dlatego wnosił o wydzielenie
aktualizacji do osobnego postępowania (z argumentacją, iż dotyczy ona oprogramowania, do
którego prawa pławności intelektualnej przysługują innemu podmiotowi i tylko on jest
uprawniony do wprowadzenia zmian do oprogramowania).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny i argumentacją Odwołującego, Izba ustaliła,
co następuje:
O ile samo porównanie sformułowania wynikającego z pierwotnej treści SIWZ
wymagającego ,,płynnego połączenia” z wynikającym z odpowiedzi na odwołanie wymogiem
połączenia ,,w sposób automatyczny, bez konieczności przechodzenia przez poziom SN”,
wskazuje na różnicę co najmniej językową, to jednak jeżeli Odwołujący opiera odwołanie
o powyższą różnicę, to powinien co najmniej uprawdopodobnić, że po pierwsze, różnica ta
jest zasadnicza, a po drugie – że nie można po udzielonej odpowiedzi złożyć oferty na
przedmiot zamówienia, który mógł zostać zaoferowany zgodnie z wymogami przed
udzieleniem tejże odpowiedzi. Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy
dowodowej, nie przeprowadził też żadnej argumentacji. W odpowiedzi na pytanie składu
orzekającego, na czym polega ta różnica, stwierdził do protokołu, że ,,dział techniczny uznał,
że stanowi to diametralna zmianę specyfikacji”.
Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a wiec narusza zasady równego traktowania
wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, Odwołujący winien co najmniej
uprawdopodobnić, ze w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi
Zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – w tym sensie, że nie
tylko Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów Zamawiający co do realizacji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący jednak w toku postępowania odwoławczego nie podjął żadnej
próby wykazania podnoszonych przez siebie okoliczności.
O ile można byłoby zaakceptować jako prawdziwe twierdzenie, że prawa do
aktualizacji oprogramowania przysługują wyłącznie jednemu podmiotowi, to należy
zauważyć, że Zamawiający nie nałożył bezwzględnego obowiązku aktualizacji – a jedynie
ma on się ziścić w razie konieczności wyboru takiego rozwiązania przez wykonawcę
(odpowiedź nr 44). Zatem Odwołujący, aby skutecznie dowodzić swoich racji, powinien
wykazać, że nie ma innej metody realizacji zamówienia, jak wyłącznie w taki sposób, że
aktualizacja będzie konieczna.
Reasumując, Odwołujący nie uprawdopodobnił ani jednego twierdzenia, na którym
opierał swoją argumentację. W konsekwencji Izba nie mogła stwierdzić, że doszło do
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na rzecz zamawiającego - PKP Polskie
Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1651/17
U z a s a d n i e n i e
I. PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie
i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom 1 dla linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański -
Gdańsk Port Północny w ramach Projektu POliŚ nr 5.1-8 pn. „Projekt poprawy dostępu
kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2017/S 108-217962. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 7 sierpnia 2017 r. wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11, art. 29 ust 1 i 2, art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podzielenia przedmiotu zamówienia
objętego Postępowaniem na części, w sytuacji gdy istniały podstawy do jego podzielenia,
a fakt zaniechania takiego podziału narusza zasady równego traktowania wykonawców,
konkurencyjności zamówień, zasadę przejrzystości oraz proporcjonalności, a nadto
naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
3) art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11, 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art.
46 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego podzielenia przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem na
części, w sytuacji gdy istniały podstawy do jego podzielenia.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W wyniku odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający w dniu 28 lipca 2017 roku
doprecyzował, że płynne połączenie między poziomami ma odbywać się (i) w sposób
automatyczny oraz (ii) bez konieczności przechodzenia przez poziom SN (pytanie 42 oraz
odpowiedź opublikowana dnia 28 lipca 2017 roku). Powyższe w ocenie Odwołujący
przesądza, że nie da się zrealizować przedmiotu zadania objętego Postępowaniem w taki
sposób jak Odwołujący zamierzał i wymaga to aktualizacji urządzenia RBC zabudowywanego
w ramach odrębnego zadania na linii E65 w obszarze LCS Gdańsk.
Odwołujący podnosił, że urządzenia objęte zarówno zadaniem na E65 jak i Postępowaniem to
urządzenia sterowania ruchem kolejowym, których najważniejszą funkcją jest zachowanie
bezpieczeństwa ruchu kolejowego. Jest to jeden z powodów, dla których producenci takich
urządzeń strzegą swojego know-how w tym zakresie i nie pozwalają w żaden sposób na
ingerencję w swoje wysoko wyspecjalizowane urządzenia, wykonując wszelkie zmiany w nich
samodzielnie. Jedynie wykonawca, który dostarczył i zamontował urządzenie, może dokonać
aktualizacji działania takiego urządzenia.
Odwołujący wskazywał, iż faktem notoryjnym jest, że urządzenie RBC Gdańsk
jest/będzie zabudowywane przez firmę Thales Polska Sp. z o.o. W wyniku odpowiedzi na
pytanie 42 jak również na pytanie 44, Zamawiający odstąpił od zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w Postępowaniu nakazując aktualizację danych w urządzeniu
konkurenta ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, stawiając go w sposób
oczywisty w sytuacji uprzywilejowanej.
Odwołujący argumentował, iż w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 44 Zamawiający
doprecyzował, że to na wykonawcy ciąży obowiązek aktualizacji danych RBC Gdańsk wraz
z ich ponowną certyfikacją. Należy podkreślić, że taki obowiązek nie był sprecyzowany
w pierwotnych materiałach przetargowych i Odwołujący miał prawo zakładać, że aktualizacja
danych dla RBC Gdańsk nie leży w zakresie przedmiotowego zadania.
W konsekwencji wykonawcy będą zobowiązani do uzyskania oferty od dostawcy urządzenia
RBC Gdańsk. W związku z powyższym, do zaproponowanej ceny ofertowej Odwołujący oraz
pozostali wykonawcy zainteresowani zamówieniem będą zobowiązani do doliczenia ceny oferty
tegoż wykonawcy za wykonanie aktualizacji RBC Gdańsk. Faktem notoryjnym jest również to,
iż wykonawca ten również ubiega się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem, co
oznacza, że będzie znajdować się w uprzywilejowanej sytuacji, gdyż jako wykonawca RBC
Gdańsk, zakres tych prac będzie mógł wykonać po kosztach, przy mniejszych nakładach
finansowych, bez udziału podmiotów trzecich.
Odwołujący zauważał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonywanie
takich prac jest źródłem dodatkowego zarobku ze strony wykonawcy tego RBC, gdzie
oferowane ceny na porównywalne zadania są całkowicie nierynkowe, gdzie wykorzystując
swoją uprzywilejowaną pozycję (i) eliminują tym samym konkurencję w postępowaniu, jak
również (ii) uzyskują marże wielokrotnie przekraczające standardy rynkowe. Dotychczasowa
praktyka pokazuje również, że oferty takie składane są na ostatnią chwilę, na parę godzin przed
terminem składania ofert, co praktycznie wyklucza możliwość prawidłowego skalkulowania
oferty przez pozostałych wykonawców.
Powyższa sytuacja, w ocenie Odwołującego, powoduje naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. W pierwszej kolejności należy
wskazać, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wyodrębnić zakres przedmiotu
zamówienia jaki może zostać wykonany jedynie przez spółkę Thales Polska sp. z o.o. do
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący pragnie uprzedzić
ewentualną argumentację Zamawiającego, że Odwołujący próbuje ułożyć Postępowanie pod
własne potrzeby. Odwołujący wskazuje na realną potrzebę takiej zmiany zakresu przedmiotu
Postępowania, która zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Łączenie
w jednym postępowaniu zakresu przetargu nieograniczonego z elementem postępowania
z wolnej ręki ze względu na jednego tylko wykonawcę, który z przyczyn technicznych lub
technologicznych jest w stanie zrealizować dany zakres prac, tych naczelnych zasad prawa
zamówień nie spełnia. W rezultacie doprowadza się do sytuacji, w której drobny –
z perspektywy technicznej - zakres prac wpływa na ceny ofertowe pozostałych wykonawców,
decydując tym samym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie, Zamawiający
powinien dokonać podziału przedmiotu objętego Postępowaniem na dwie odrębne części.
Zgodnie z art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający jest zobowiązany do podzielenia zamówienia na części, jeżeli przedmiot
zamówienia jest możliwy do podzielenia. Jednocześnie, na podstawie art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ poprzez usunięcie z zakresu
przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, wykonania przez wykonawcę aktualizacji
danych RBC Gdańsk wraz z przeprogramowaniem i wykonaniem ewentualnej zmiany
lokalizacji balis zapewniających wjazd lub wyjazd z lub do obszaru RBC Gdańsk, w tym
instalowanych na linii 226 w ramach projektu E65, a także przystosowania ich do NID_C
określonego przez Zamawiającego dla projektu ETCS poziom 1 na linii 226 oraz wskazanie,
że aktualizacja danych RBC Gdańsk wraz z przeprogramowaniem i wykonaniem
ewentualnej zmiany lokalizacji balis zapewniających wjazd lub wyjazd z lub do obszaru RBC
Gdańsk, w tym instalowanych na linii 226 w ramach projektu E65 będzie leżała po stronie
Zamawiającego lub wykonawcy zadania E65,
2) ewentualnie: podzielenie przedmiotu zamówienia na części w ten sposób, że:
- część l - aktualizacja danych RBC Gdańsk wraz z przeprogramowaniem i ewentualną
zmianą lokalizacji balis zapewniających wjazd lub wyjazd z lub do obszaru RBC Gdańsk,
w tym instalowanych na linii 226 w ramach projektu E65, a także przystosowanie ich do
NID_C określonego przez Zamawiającego dla projektu ETCS poziom 1 na linii 226,
- część II - wykonanie pozostałego zakresu przedmiotowego zamówienia objętego
Postępowaniem.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
odrzucenie, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o oddalenie odwołania.
II. Mimo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, Izba
nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Rzeczywiście, w przypadku
odwołań wnoszonych w związku z treścią odpowiedzi na pytania do SIWZ, zdarzają się
trudności w ustaleniu, czy odwołanie powinno być wniesione już w odniesieniu do pierwotnej
treści SIWZ, czy jednak udzielone odpowiedzi zmieniły tak treść SIWZ, że termin do
wniesienia odwołania biegł dopiero od udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców.
Oceniając terminowość wniesionych zarzutów, Izba wzięła pod uwagę, że pierwotnej treści
SIWZ Zamawiający nie sformułował wprost wymogu ewentualnego aktualizacji urządzenia
RBC.
W konsekwencji konieczne było rozpoznanie odwołania na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie wykazał swoich racji.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 28 lipca 2017 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania nr 42 i 44 do SIWZ
(Zmiana nr 2 treści SIWZ oraz Wyjaśnienia nr 2) w następującym brzmieniu:
Pytanie 42:
„Dotyczy: PFU
W związku z brakiem możliwości zorganizowania granicy poziomów w sposób
przedstawiony przez Zamawiającego, zwracamy się z pytaniem: Czy Zamawiający wyrazi
zgodę na zmianę granicy ERTMS/ETCS (semafory wyjazdowe stacji Pruszcz Gdański)
i ustalenie tej granicy na sygnalizatorach wjazdowych i stacji Motława Most oraz Gdańsk Św. Wojciech?
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga powiązania zabudowywanego systemu ETCS poziom 2
z przewidzianym do zabudowy w ramach niniejszego zadania systemem ETCS poziom 1
w taki sposób, żeby przełączenie pomiędzy poziomami odbywało się w sposób
automatyczny bez konieczności przechodzenia do poziomu SN. Zamawiający dopuszcza
alternatywne rozwiązania w tym zakresie pod warunkiem spełnienia powyższego
wymagania. Zamawiający zakłada, że kwestia ta zostanie uwzględniona i uzgodniona
z Zamawiającym w ramach opracowania Koncepcji wyposażenia linii."
Pytanie 44:
„Dotyczy: PFU
Pragniemy zauważyć, iż obecnie wyznaczona granica pomiędzy przedmiotowym systemem
ERTMS/ETCS poziomu 1 a systemem ERTMS/ETCS poziomu 2 zabudowanym w ramach
kontraktu E65 wymusza rekonfigurację RBC Gdańsk które nadzoruje min. stację Pruszcz
Gdański. Aktualnie wyjazdy ze stacji Pruszcz Gdański na linię 226 skutkują wyjściem
z systemu ETCS L2 oraz przejście w nadzór STM (Specific Transmission Module - w Polsce
system SHP). W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, iż w ramach
przedmiotowego zadania należy również zaktualizować dane dla RBC Gdańsk wraz z ich
ponowną certyfikacją tak aby wyjazd ze stacji Pruszcz Gdański na linię 226 (w kierunku
Motława Most oraz Gdańsk Św Wojciech) skutkował przejściem w system ETCS poziomu 1.
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga powiązania zabudowywanego systemu ETCS poziom 2
z przewidzianym do zabudowy w ramach niniejszego zadania systemem ETCS poziom 1
w taki sposób, żeby przełączenie pomiędzy poziomami odbywało się w sposób
automatyczny bez konieczności przechodzenia do poziomu SN. Jeżeli powyższe wymaga
aktualizacji danych dla RBC Gdańsk wraz z ich ponowną certyfikacją to należy je
przewidzieć w ofercie."
Odwołujący w odwołaniu przyjął założenie, że z pierwotnej treści SIWZ wynikało, że
wykonawca zobowiązany miał być do wykonania powiązania systemów umożliwiającego
płynne połączenie między poziomami bez konieczności zatrzymania pojazdu wyposażonego
w system podczas wjazdu i wyjazdu z obszaru. Odwołujący twierdził, że przygotował
rozwiązanie techniczne spełniające tak postawiony wymóg. Z kolei, w wyniku odpowiedzi na
pytania do SIWZ, po tym, jak Zamawiający doprecyzował, że płynne połączenie między
poziomami ma odbywać się (i) w sposób automatyczny oraz (ii) bez konieczności
przechodzenia przez poziom SN (pytanie 42 oraz odpowiedź), Odwołujący oświadczył, że
nie jest przygotować takiego rozwiązania, a dodatkowo – pociąga ono za sobą obowiązek
aktualizacji, nieprzewidziany w pierwotnej treści SIWZ. Dlatego wnosił o wydzielenie
aktualizacji do osobnego postępowania (z argumentacją, iż dotyczy ona oprogramowania, do
którego prawa pławności intelektualnej przysługują innemu podmiotowi i tylko on jest
uprawniony do wprowadzenia zmian do oprogramowania).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny i argumentacją Odwołującego, Izba ustaliła,
co następuje:
O ile samo porównanie sformułowania wynikającego z pierwotnej treści SIWZ
wymagającego ,,płynnego połączenia” z wynikającym z odpowiedzi na odwołanie wymogiem
połączenia ,,w sposób automatyczny, bez konieczności przechodzenia przez poziom SN”,
wskazuje na różnicę co najmniej językową, to jednak jeżeli Odwołujący opiera odwołanie
o powyższą różnicę, to powinien co najmniej uprawdopodobnić, że po pierwsze, różnica ta
jest zasadnicza, a po drugie – że nie można po udzielonej odpowiedzi złożyć oferty na
przedmiot zamówienia, który mógł zostać zaoferowany zgodnie z wymogami przed
udzieleniem tejże odpowiedzi. Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy
dowodowej, nie przeprowadził też żadnej argumentacji. W odpowiedzi na pytanie składu
orzekającego, na czym polega ta różnica, stwierdził do protokołu, że ,,dział techniczny uznał,
że stanowi to diametralna zmianę specyfikacji”.
Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a wiec narusza zasady równego traktowania
wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, Odwołujący winien co najmniej
uprawdopodobnić, ze w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi
Zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – w tym sensie, że nie
tylko Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów Zamawiający co do realizacji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący jednak w toku postępowania odwoławczego nie podjął żadnej
próby wykazania podnoszonych przez siebie okoliczności.
O ile można byłoby zaakceptować jako prawdziwe twierdzenie, że prawa do
aktualizacji oprogramowania przysługują wyłącznie jednemu podmiotowi, to należy
zauważyć, że Zamawiający nie nałożył bezwzględnego obowiązku aktualizacji – a jedynie
ma on się ziścić w razie konieczności wyboru takiego rozwiązania przez wykonawcę
(odpowiedź nr 44). Zatem Odwołujący, aby skutecznie dowodzić swoich racji, powinien
wykazać, że nie ma innej metody realizacji zamówienia, jak wyłącznie w taki sposób, że
aktualizacja będzie konieczna.
Reasumując, Odwołujący nie uprawdopodobnił ani jednego twierdzenia, na którym
opierał swoją argumentację. W konsekwencji Izba nie mogła stwierdzić, że doszło do
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
