rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-04
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1723/17
KIO 1723/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 30 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.08.2017 r. przez
wykonawcę P. S. A., (...),
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S. A., (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
S. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą E.-B. P. W. S. Ł. (pełnomocnik
wykonawców) , S. Sp. z o. o. Sp.K.A. z siedzibą w P., z siedzibą pełnomocnika pod
adresem: (...), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.08.2017 r. przez
wykonawcę P. S. A., (...),
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S. A., (...),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
S. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą E.-B. P. W. S. Ł. (pełnomocnik
wykonawców) , S. Sp. z o. o. Sp.K.A. z siedzibą w P., z siedzibą pełnomocnika pod
adresem: (...), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8
sierpnia 2017 r. polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i nakazuje
wezwanie odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów
w zakresie pierwotnie złożonego
przez
wykonawcę dokumentu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża
PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A., (...) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
P. S. A., (...) Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w P. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego
PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S. A., (...) na
rzecz wykonawcy
P. S. A., (...), P. S. A., (...) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w
kwocie 20 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt: KIO 1723/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A. z siedzibą w W., w imieniu której
działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na Unii objazdowej nr 142 K. - L. - T.", nr referencyjny
IREZA4/1 f-216-04/2017, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2017/S 074- 143140 w dniu 14 kwietnia 2017 r.
Odwołujący: P. S.A. z siedzą w W. zaskarżył czynność podjętą przez Zamawiającego
polegającą na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i odrzuceniu na tej podstawie
oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu.
Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust, 1 pkt 2, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 , w zw. z
art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 (wskazany punkt
IDW został wskazany został przez zamawiającego omyłkowo, w rzeczywistości (jak wynika z
treści decyzji o wykluczeniu) chodziło pkt 8.6.1 f Instrukcji dla Wykonawców („IDW") i
odrzucenie, na tej podstawie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący zarówno na
dzień składania ofert w Postępowaniu, jak i obecnie wykazał spełnienie wszystkich
warunków udziału w Postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1, w zw. z art. 22a ust. 6, w zw. z art. 7 ust. 1
PZP przez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie może na etapie oceny ofert podjąć
decyzji zastąpieniu doświadczenia własnego (w żaden sposób niekwestionowanego przez
Zamawiającego), pierwotnie wykazanego w formularzu JEDZ, doświadczeniem podmiotu
trzeciego, podczas gdy z przepisów PZP nie wynika taki zakaz, a jego przyjęcie jest nie do
pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców, ponieważ w rezultacie
dyskryminowani byliby wykonawcy posiadający własne doświadczenie (którzy dopiero na
etapie oceny ofert postanawiają wykorzystać zasoby podmiotu trzeciego) w porównaniu z
wykonawcami, którzy nie posiadają własnego doświadczenia i od początku postępowania
polegają na potencjale podmiotów trzecich (w takiej sytuacji, zgodnie z art. 22a ust. 6 PZP,
są oni uprawnieni w przypadkach wskazanych w tym przepisie na etapie oceny ofert do
zastąpienia dotychczasowego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub do zobowiązania się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia),
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i przyjęcie, że
wystarczającym dla powyższego jest odesłanie do tez wynikających z wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. przez TSUE w sprawie C-387/14 („Wyrok
Esaprojekt"), podczas gdy ciężar wykazania przesłanek do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania obciążał Zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - zasadą przejrzystości - Zamawiający
powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący zarzuca także:
naruszenie art. 26 ust. 4 PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z ofertą, podczas gdy jeżeli
rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u Zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, to obowiązkiem Zamawiającego było
wezwanie Odwołującego do przedstawienia stosownych wyjaśnień.
W związku z zarzutami wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności na
wykluczenia go z Postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Jednym z warunków udziału w Postępowaniu, wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. f IDW było,
aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykonał w ramach jednego lub kilku zadań
roboty budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) polegające na budowie lub
przebudowie, lub modernizacji, lub remoncie 3 (trzech) obiektów typu: most, wiadukt lub
estakada o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 20 metrów. Wśród wskazanych obiektów
musiał znaleźć się co najmniej 1 (jeden) obiekt kolejowy, tj. wiadukt lub estakada, lub most
kolejowy.
W terminie 26 maja 2017 r Odwołujący złożył swoją ofertę. Wraz ze złożoną ofertą
Odwołujący przedłożył wypełniony formularz („JEDZ"). Na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu wskazanego w punkcie 8.6.1 lit. f ID W, przedstawił dwie inwestycje:
-
budowę drogi ekspresowej (…) (południowa obwodnica miasta G.) - przy czym
Odwołujący w treści JEDZ szczegółowo opisał na czym polegały roboty budowlane na tej
inwestycji (budowa licznych obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości przęsła
nie mniejszej niż 20 metrów), oraz
-
wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych w ramach zadania pn.
„Prace na linii kolejowej nr (…) K. - P." - przy czym także w tym przypadku Odwołujący opisał
tę inwestycję, pomimo że Zamawiający z urzędu ją zna, ponieważ to właśnie na jego rzecz
była ona realizowana, wskazując że w ramach tejże inwestycji doszło do przebudowy obiektu
kolejowego, tj. mostu kolejowego w km 37,514, o długości 23 m i rozpiętości przęseł 22,32
m. Wskazana w JEDZ inwestycja realizowana była dla Zamawiającego w ramach kontraktu
„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn. „Polepszenie
jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr (…) na
odcinku K. - O.
W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f PZP wezwał
Odwołującego m. in. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, co do których wstępne
oświadczenie Odwołującego znalazło się w treści JEDZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył 5 lipca 2017 r. uzupełniony JEDZ, w
którym zamiast dwóch inwestycji opisanych wyżej, wskazana została jedna inwestycja pn.
„Przebudowa linii kolejowej „H. – S." oraz elektryfikacja (od km. 266,000 w obrębie stacji
pośredniej S.(2) – H. do km 297,750 w obrębie stacji pośredniej S. - Granica z Turcją), w tym
dworzec w H. i S. oraz wszystkie stacje i przystanki pomiędzy nimi, o przybliżonej długości
torów 34 km oraz przebudowa linii kolejowej od S. do granicy z Grecją, oraz elektryfikacja na
odcinku długości około 4 km, w tym projekt wykonawczy.". Inwestycja ta była realizowana
przez spółkę z grupy kapitałowej Odwołującego - P. Bau GmbH („P. BAU") i samodzielnie
spełniała warunek udziału w Postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.1 lit. f IDW.
Oprócz uzupełnionego JEDZ, Odwołujący przedłożył także zobowiązanie P. BAU do
udostępnienia swojego potencjału w postaci doświadczenia oraz komplet niezbędnych
dokumentów dla celów weryfikacji tego podmiotu.
Odwołujący decyzję o zaangażowaniu podmiotu trzeciego - P. BAU - do realizacji
zamówienia i wykorzystania posiadanego przez ten podmiot doświadczenia, podjął
wyłącznie w oparciu o przesłanki biznesowe. Zarówno bowiem w dniu składania oferty w
Postępowaniu, jak i obecnie doświadczenie własne Odwołującego nie było i nie jest
kwestionowane (w szczególności także z tego powodu, że druga ze wskazanych w JEDZ
inwestycji była realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego). Tylko i wyłącznie z
uwagi na chęć dywersyfikacji potencjałów istniejących w ramach grupy kapitałowej
Odwołującego ostatecznie podjęto decyzję o wykorzystaniu doświadczenia podmiotu
trzeciego, tj. P. BAU. Powyższe nie zmienia faktu, że Odwołujący samodzielnie dysponuje
doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
W dniu 8 sierpnia 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
Postępowania. W treści uzasadnienia decyzji wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 IDW.
Zamawiający uznał, że poprzez przedłożenie 5 lipca 2017 r. uzupełnionego JEDZ, w którym
Odwołujący wskazał doświadczenie podmiotu trzeciego (tj. P. BAU) jako potwierdzające
spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w Postępowaniu, dopuścił się on
„niedopuszczalnej - w świetle wyroku ETS z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-378/14
(Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu) - zmiany treści oferty". Na tej
podstawie Zamawiający uznał, że warunek udziału w Postępowaniu określony pkt. 8.6.1 lit. f)
ppkt 2 IDW nie został przez Odwołującego spełniony.
Na marginesie uzasadnienia swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający
wskazał, że wykonawca ten popełnił jeszcze kilka innych uchybień, tj. (i) złożył oświadczenie,
o którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP (tj. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
- przyp. Odwołującego) w formie kopii, (ii) z treści JEDZ Odwołującego wynikało, że Pan J.
O. (Główny Projektant - Koordynator) nie ma doświadczenia w projektowaniu, (iii)
Odwołujący nie przedłożył JEDZ złożonych przez każdego z członków spółki cywilnej
podmiotu trzeciego – S.-R. s.c. (tj. P. W., Ł. W., J. O.). Opisane uchybienia nie mogły jednak
być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnień ponieważ, wg Zamawiającego,
Odwołujący podlegał wykluczeniu z powodu opisanego powyżej.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Dla lepszej czytelności swojej
argumentacji Odwołujący odniesie się szczegółowo do decyzji Zamawiającego w kolejnych
punktach treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje.
Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, Odwołujący jest wykonawcą, który spełnia wszelkie
warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności określony w punkcie 8.6.1lit. f IDW.
Odwołujący spełnia wskazany powyżej warunek udziału samodzielnie, co wykazał w treści
JEDZ, który został złożony Zamawiającemu wraz z ofertą. Żadna z dwóch wskazanych
inwestycji nie była kwestionowana przez Zamawiającego z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w Postępowaniu. Gdyby tak bowiem było, Zamawiający wezwałby Odwołującego do
uzupełnienia formularza JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 PZP, względnie do przedstawienia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w tym dokumencie inwestycji w trybie art. 26 ust. 4 PZP.
Tymczasem w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający zastosował tryb
przewidziany art. 26 ust. 2f PZP. Przywołany przepis uprawniał Zamawiającego do
zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów do wykonawców (to znaczy:
do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), jeżeli miałoby to być
niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Powyższe potwierdza, że wezwanie
skierowane do Odwołującego w dniu 26 czerwca 2017 r. nie wynikało z jakichkolwiek
wątpliwości co do przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, a było jedynie wyrazem
dbałości Zamawiającego o właściwy przebieg Postępowania. W celu uniknięcia wszelkich
wątpliwości odnośnie tego, że Odwołujący spełnia będący osią sporu w niniejszej sprawie
warunek udziału w Postępowaniu, w załączeniu do odwołania zostały przedstawione
dokumenty potwierdzające posiadanie tego doświadczenia, tj. poświadczenie z 1 lipca 2013
r. dotyczące budowy drogi ekspresowej (…) oraz świadectwo przejęcia robót z 25 września
2015 r. dotyczące inwestycji realizowanej na linii kolejowej nr (…) K. - P.
Po drugie i niezależnie od powyższego, Odwołujący spełnia warunek opisany w punkcie
3.6.1 lit. f IDW także dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego - P. BAU, co zostało z kolei
wykazane w treści JEDZ, złożonego Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z 26
czerwca 2017 r. oraz w pozostałych dokumentach {tj. wykazie robót oraz referencjach).
Warto w tym miejscu podkreślić, że także to doświadczenie nie było w żaden sposób
merytorycznie kwestionowane przez Zamawiającego. W szczególności, zarówno wykaz
robót, jak i referencje dotyczące inwestycji realizowanej przez P. BAU nie dają jakichkolwiek
podstaw dla twierdzenia, że doświadczenie nią objęte nie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f IDW.
Tym samym, przyjęcie na obecnym etapie Postępowania, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału jest niezgodne z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym.
Istotą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania jest wyłącznie
twierdzenie, jakoby doszło do rzekomej nieuprawnionej zmiany treści oferty Odwołującego.
Odwołujący chciałby wskazać, że błędne jest zapatrywanie Zamawiającego jakoby wykaz
posiadanych doświadczeń na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu (czy to
zawarty w formularzu JEDZ, czy uzupełniany następczo w wyniku wezwania ze strony
zamawiającego) stanowił treść oferty. O prawnym charakterze oświadczeń i dokumentów
oraz ich znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyduje tylko i wyłącznie ich
merytoryczne znaczenie (por. KIO 2234/12). Jednocześnie, ustawa PZP nie zawiera
odmiennej od ogólnych zasad prawa cywilnego definicji oferty; pojęciem oferty należy
obejmować tak zwane elementy przedmiotowo istotne umowy - essentialia negotii, bez
których zawarcie umowy nie byłoby możliwe. Przez istotne postanowienia należy zatem
rozumieć te elementy, które ją charakteryzują i indywidualizują. Nie można zgodzić się z
twierdzeniem Zamawiającego, jakoby w wyniku uzupełnienia dokumentów w dniu 5 lipca
2017 r. doszło do istotnej zmiany treści oferty. Co najwyżej zmianie uległa informacja
(zawarta w JEDZ) co do doświadczeń posiadanych przez Odwołującego, która w żadnym
przypadku nie stanowiła treści oferty. Odnosiła się ona bowiem nie do elementów
przedmiotowo istotnych przyszłej umowy z Zamawiającym, a do cech wykonawcy. W
szczególności, informacja ta nie stanowiła oświadczenia woli Odwołującego zmierzającego
do zaciągnięcia zobowiązania. Nie można zatem uznać na tej podstawie, że doszło do
jakiejkolwiek zmiany oferty. Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje merytorycznie
posiadanego przez Odwołującego (czy też przez podmiot trzeci - P. BAU) doświadczenia, a
w swoim rozstrzygnięciu skupia się jedynie na proceduralnym aspekcie który stanowi
wyłączną podstawę dla pozbawienia Odwołującego możliwości ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie. Czynność Zamawiającego należy zatem uznać za przejaw
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Formalizm ten nie stanowi
istoty prowadzonego postępowania i nie powinien jako taki przesłaniać naczelnego celu, dla
którego postępowanie się prowadzi. Celem tym jest bowiem wybór wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania umowy.
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania opiera
się w zasadzie wyłącznie o „suche" odniesienie Zamawiającego do Wyroku Esaprojekt.
Zamawiający nie wyjaśnił, jakie znaczenie dla zaistniałego w sprawie stanu faktycznego ma
wydany przez Trybunał wyrok. Niezależnie od tego, że przywołany wyrok może mieć dla
niniejszej sprawy znaczenie wyłącznie historyczne, to czynność Zamawiającego pozostaje
także w tym zakresie niezgodna z art. 92 ust. 1 pkt 2) PZP, ponieważ w decyzji brakuje de
facto uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego
Postępowania powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny ] niebudzący
wątpliwości, zwłaszcza, że to jego (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym) obciążał
ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek wykluczenia Odwołującego z
Postępowania.
Istotne znaczenie ma okoliczność, iż przed wydaniem Wyroku Esaprojekt zmiany
podmiotowe polegające na wymianie doświadczeń wykonawcy na doświadczenia podmiotu
trzeciego nie budziły wątpliwości w orzecznictwie Izby. Ze zgodnego stanowiska
orzecznictwa i doktryny jednoznacznie wynika, że wykonawca uprawniony jest do
przedstawienia "nowego doświadczenia", jeżeli dotychczas wskazywane nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Dopuszcza się również powoływanie się na potencjał podmiotu
trzeciego, który dopiero na tym etapie postępowania wprowadzany jest do oferty.
Na marginesie decyzji o wykluczeniu przywołuje się kilka innych uchybień wykonawcy, które
w rzeczywistości nie miały miejsca. ponieważ wszystkie dokumenty zostały Zamawiającemu
doręczone w wymaganej formie i wskazanym przez niego terminie.
Przywołany przez Zamawiającego wyrok Trybunału w sprawie C-387/14 nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla niniejszej sprawy z kilku powodów; po pierwsze, wyrok nie
może stanowić samodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wyrok Trybunału nie stanowi źródła prawa powszechnie
obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji. Okolicznością istotną, że Wyrok
Esaprojekt dotyczył przepisów nieobowiązującej już dyrektywy 2004/18/WE,tzw. „starej"
dyrektywy klasycznej zastąpionej „nową" dyrektywą klasyczną, tj. dyrektywą 2014/24/UE .
Oprócz tego, że niniejsze Postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o przepisy „starej"
dyrektywy klasycznej, to w dodatku właściwą do jego oceny prawnej dyrektywa sektorowa.
W świetle powyższego, Wyrok Esaprojekt, jako że dotyczył wykładni innych przepisów prawa
unijnego niż te obecnie obowiązujące, nie może mieć mocy wiążącej w niniejszej sprawie.
Obecnie obowiązujące dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE zawierają w tym
zakresie bowiem szereg odmienności (istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy)
implementowanych do przepisów PZP, o których poniżej:
- Rzeczywiście dyrektywa 2004/18/WE w art. 51 wskazywała, że ,,instytucje zamawiające
mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na
podstawie art. 45-50 lub o ich wyjaśnienie.". Z treści artykułu wynika wprost, że przedmiotem
uzupełniania lub wyjaśniania mogą być jedynie dokumenty przedłożone, czyli takie co do
których informacja została, co najmniej, zamawiającemu zakomunikowana.
- Na tej podstawie Trybunał wydając wyrok w sprawie C-387/14 mógł zasadnie przyjąć, że
przywołany przepis nie obejmuje chociażby możliwości wymiany podmiotowej rozumianej
jako zastąpienie własnego doświadczenia wykonawcy doświadczeniem podmiotu trzeciego.
Trybunał uznał bowiem, że w oparciu o art. 51 dyrektywy 2004/18/WE można było dokonać
jedynie mało znaczących modyfikacji mających na celu doprecyzowanie informacji
przedłożonych zamawiającemu - co znalazło wyraz w porównaniu w opinii Rzecznika
Generalnego B. tej okoliczności do zdjęcia.
- W obecnie obowiązującej dyrektywie 2014/24/UE odpowiednikiem przywołanego powyżej
art. 51 dyrektywy 2004/18/WE pozostaje art. 59 ust. A. Przepis ten mówi o możliwości
uzupełniania lub wyjaśnienia dokumentów otrzymanych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu. O jego zastosowaniu do
postępowań sektorowych przesądza z kolei art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE zawierający
stosowne odesłanie.
-
Jednocześnie jednak dyrektywa 2014/24/UE wprowadza jeszcze jeden (bardzo
istotny) przepis, tj. art. 56 ust. 3. Mówi on wprost o tym, że „jeżeli informacje lub
dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej -
zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne
informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania
zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.".
-
W świetle powyższego art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ma znacznie szerszy
zakres zastosowania niż art. 59 ust. 4 tejże. Na mocy art. 56 ust. 3 zamawiający może w
szczególności żądać nie tylko samych wyjaśnień lub uzupełnień, ale wymagać
przedstawienia w ogóle niepodanych wcześniej informacji lub dokumentów. Powyższe
prowadzi do wniosku, że nowa dyrektywa klasyczna jest w tym zakresie bardziej liberalna niż
jej poprzedniczka i dopuszcza „ujawnienie" pewnych informacji dopiero następczo w
stosunku do złożonej w postępowaniu oferty.
-
Co więcej, w odniesieniu do kwestii będącej przedmiotem sporu w ramach niniejszej
sprawy-czyli możliwości zamiany doświadczenia własnego wykonawcy na doświadczenie
podmiotu trzeciego, dyrektywa 2014/24/UE także wprowadza pewne novum, tj. art. 63 ust. 1.
Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający wymaga m. in., by wykonawca zastąpił podmiot
trzeci, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z powyższego przepisu wynika wprost możliwość dokonania pewnej modyfikacji
podmiotowej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego nie
uwzględnił w swoim rozstrzygnięciu Trybunał orzekając na podstawie przepisów starej
dyrektywy klasycznej. Co więcej, analogiczny mechanizm został przewidziany w art. 79
dyrektywy 2014/25/UE, czyli nowej dyrektywy sektorowej.
Przywołany mechanizm dający możliwość pewnej modyfikacji podmiotowej na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia przewidziany jest w art. 22a ust. 6 PZP. Zgodnie z
nim „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (podmiotu trzeciego), nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia; jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust 1.".
-
Jeżeli zatem w świetle wyraźnych postanowień dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy
2014/25/UE, a także Implementowanych na ich podstawie przepisów PZP dopuszcza się
wprost możliwość zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, gdy posługuje się on (od
samego początku trwania postępowania) podmiotami trzecimi (tj. zastępuje jeden podmiot
trzeci innym lub wykorzystuje własne doświadczenie), to dlaczego miałoby się odmówić
możliwości takiej zmiany wykonawcy, który deklaruje z początku wykorzystanie własnego
doświadczenia? Brak możliwości dopuszczenia takiej sytuacji byłby nie do pogodzenia z
zasada równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu, ponieważ
lepszą sytuację mieliby wykonawcy nie posiadający samodzielnie wymaganego
doświadczenia w porównaniu do tych, którzy doświadczenie posiadają, ale z różnych
powodów ostatecznie chcą wykorzystać doświadczenie podmiotu trzeciego.
W świetle powyższego, jak słusznie podnosi się w piśmiennictwie, nie można bezrefleksyjnie
stosować wykładni przepisów zawartej w Wyroku Esaprojekt do aktualnie trwających
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (w tym także niniejszego Postępowania)
opartych o nowe przepisy. Tymczasem Zamawiający właśnie w taki sposób postąpił -
wykluczył Odwołującego z Postępowania, nie udzielając przy tym informacji o rzeczywistych
powodach takiej decyzji. Odwołujący otrzymał wyłącznie lakoniczną informację o mającym
jedynie historyczne znaczenie Wyroku Esaprojekt i o rzekomej aktualności tez zawartych w
tym orzeczeniu w odniesieniu do sytuacji Odwołującego w Postępowaniu. Powyższe tym
bardziej trudno zrozumieć z uwagi na fakt, że Odwołujący pozostaje podmiotem w pełni
spełniającym wszelkie warunki udziału w Postępowaniu samodzielnie, jak i dysponuje
niezbędnym doświadczeniem podmiotu trzeciego, który pozostaje członkiem grupy
kapitałowej Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Ocenił, że w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany oferty złożonej przez odwołującego
poprzez zmianę oznaczonego w treści tejże oferty rozumianej szeroko tj. również z
uwzględnieniem informacji stanowiących o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Przypomniał, iż doszło do zamiany doświadczenia wykonawcy, z własnego
na cudze przez powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Takie zmiany
podmiotowe tj. m.in. w zakresie zmiany oświadczenia co do wykazania warunku udziału w
postępowaniu, jak stanowi wykazanie się spełnieniem określonego doświadczenie tj. wyroku
Trybunału wskazanego w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego, są niedopuszczalne.
Stwierdził, że wykładnia przepisów oparta na wskazanym wyroku zachowuje aktualność
przedmiotowego rozstrzygnięcia pomimo uchylenia dyrektywy klasycznej z 2004 r.
Zauważył, że w związku z nowelizacją przepisów dotyczących udzielania zamówień
publicznych w żadnym razie nie doszło do zdezaktualizowania się podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych, do których należą zasada równego i niedyskryminującego
traktowania wykonawców, czy tez zasada przejrzystości postępowania. Zauważył, że z
wyroku Trybunału wynika brak możliwości przekazywania zamawiającemu po upływie
terminu składania ofert dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, których nie zawierała jego pierwotna oferta.
Powołując orzecznictwo wskazał na dopuszczalność niewielkich sprostowań lub wyjaśnień
do treści oferty z zastrzeżeniem, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem nowej oferty.
Zamawiający wskazuje iż powyższe dotyczy zagadnienia możliwości zmiany przez
wykonawców na etapie badania spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu
doświadczenia lub zasobów, w przypadku, gdy pierwotnie wskazane w ofercie
doświadczenie lub zasoby nie spełniały postawionego przez zamawiającego warunku. Wświetle powyższego należy uznać, że wykonawca pozostaje związany w zakresie warunków
udziału w postępowaniu swoimi oświadczeniami złożonym w JEDZ, których nie może
następnie zmieniać.
Wskazał także na argumenty Sądu Najwyższego dotyczące celowości uznania względnej
mocy wiążącej erga omnes wyroków wykładniczych Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Zamawiający podziela pogląd o zaistniałej zmianie procedury udzielania
zamówień publicznych w ramach znowelizowanych przepisów ustawy pzp, co jednak nie
dezaktualizuje rozstrzygnięcia TSUE, które w istocie dotyczy zasad postępowania, które nie
uległy w tym zakresie zmianie. Przypomniał opinię Prezesa UZP z 9 sierpnia 2014 r. w
przedmiocie relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w której zwrócono także
uwagę na aktualność wyroku Trybunału i uznał, że potwierdzona została prawidłowość
dokonanej przez niego oceny działania odwołującego w postaci dokonania nieuprawnionej
zmiany oferty. Wskazał na orzeczenie KIO 1183/17 zapadłe w analogicznym stanie
faktycznym.
Zamawiający wskazuje na nieuprawnioną modyfikację oferty w zakresie zmiany
doświadczenia pierwotnie własnego wskazanego w JEDZ na doświadczenie podmiotu
trzeciego wskazanego w JEDZ przedłożonym wraz ze złożonymi na wezwanie
dokumentami. Tym samym zamawiający nie mógł wziąć w ogóle pod uwagę złożonych w
toku postępowania oświadczeń. Wskazując na zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców zauważa, że jeżeli złożenie określonych oświadczeń i
dokumentów na ich potwierdzenie samo w sobie stanowiło naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych, niedopuszczających możliwości modyfikacji treści oferty po otwarciu
ofert, to brak podstaw do brania takowych oświadczeń przez zamawiającego w toku
postępowania na wykazanie spełnienia warunków udziału. Nie mogąc zaś uwzględnić z
wyżej oznaczonych przyczyn powołanych oświadczeń, zamawiający nie mógł dokonać ich
weryfikacji tj. stwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie pierwotnego oświadczenia nie mogły być brane pod uwagę ze względu na jego
wycofanie, a w zakresie modyfikacji, nie można było uwzględnić, jak oświadczenie
pozostające poza zakresem pierwotnego.
Z tego względu zamawiający czynność wykluczenia z postępowania z uwagi na
niespełnienie wymogu uznaje za uzasadnioną.
Zamawiający nie godzi się z wywodami co do braku istnienia w przepisach zakazu
zastąpienia na etapie oceny ofert, pierwotnie wskazanego doświadczenia własnego
doświadczeniem podmiotu trzeciego. Wskazuje przy tym art. 84 ust. 1 i 87 ust. 1 ustawy
jako regulujące zakaz dokonywania zmiany w ofercie po dacie jej złożenia. Odmienne
stanowisko umożliwiłoby manipulację złożoną oferta i prowadzenie negocjacji co do jej treści
co jest niedozwolone.
Odnośnie zarzutu o braku uzasadnienia faktycznego i prawnego w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z udziału zamawiający stwierdził, że podał podstawę prawna czynności tj. art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, a także opisał okoliczności faktyczne, w tym warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 8.6.1. ppkt 2 IDW, a także wskazał na wyrok Trybunału
powszechnie dostępny.
Z ostrożności procesowej zamawiający, odnosząc się do całości argumentacji
podniesionej w toku postępowania odwoławczego zauważa, że w sytuacji, w której działanie
odwołującego, polegające na nieuprawnionej modyfikacji oferty, a to przez zmianę
oznaczonego doświadczenia z własnego, na doświadczenie podmiotu trzeciego, które
doprowadziło w istocie do zmiany tożsamości podmiotowej wykonawcy, jako niewątpliwie
naruszające, w ocenie zamawiającego, przepisy prawa zamówień publicznych, nie
wymagało w żadnym razie wezwania odwołującego do wyjaśnień. Żadne wyjaśnienia
złożone bowiem na okoliczności dotyczące nieuprawnionej modyfikacji oferty nie mogłyby
bowiem doprowadzić do zmiany oceny prawnej działania odwołującego, a tym samym byłyby
w niniejszej sprawie bezprzedmiotowe, niezależnie od okoliczności, iż stanowiłyby w istocie
o nierównym traktowaniu odwołującego względem pozostałych uczestników postępowania,
poprzez de facto próbę umożliwienia odwołującemu naprawy swego nieuprawnionego
działania, co w świetle obowiązujących zasad prawa zamówień publicznych, nie może
zostać uznane za dozwolone.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Na uzasadnienie stanowiska wskazał w szczególności na aktualność
orzeczenia Esaprojekt, w którym mowa jest o uzupełnieniu przedłożonych już dokumentów
bez możliwości uzupełniania dokumentów, które nie znalazły się w dokumentów, które nie
znalazły się w dokumentacji złożonej przez wykonawcę. Powołał także opinię Prezesa UZP
dotyczącą relacji przepisów art. 26 ust. 3 oraz 22a ust. 6 ustawy pzp w kontekście
wskazanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości.
Stwierdził, że wobec czynności odwołującego polegającej na wprowadzeniu podmiotu
trzeciego w zakresie warunku wykazywanego wcześniej własnym potencjałem, korzystanie
przez zamawiającego z przepisów art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy byłoby bezcelowe. Ponadto
stwierdził, że oświadczenia dotyczące realizacji własnych przedstawionych w ofercie są
sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy. Uznał także, że odwołujący dopuścił się zmiany
oświadczenia odnoszącego się do kręgu podwykonawców i prac, które podwykonawcom
zleci. Tego typu zmiany uznaje się w orzecznictwie jako niedopuszczalne negocjacje
prowadzące do nieuprawnionej zmiany oferty. W świetle art. 87 ustawy pzp/
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z uzasadnieniem oraz złożonym pismem procesowym.
Wskazał na brak literalnej podstawy prawnej w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu.
Podany przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 nie odnosi się wprost do powstałej sytuacji, natomiast
Zamawiający dokonał jego negatywnej dla Odwołującego interpretacji, niesłusznie opierając
się na powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Na poparcie stanowiska wskazał na
postanowienie Trybunału 35/17, wskazujące na wymóg jednoznacznych przepisów, które
pozwalałyby na wykluczenie wykonawcy. Zauważył, że w postępowaniu nie dokonywano w
ogóle weryfikacji podmiotowej wykonawcy, w tym oświadczenia zawartego w JEDZ,
złożonym z ofertą. Zauważył, że w sprawie Esaprojekt był inny stan faktyczny, w tym była
dokonywana weryfikacja podmiotowa. Wskazał na postanowienia dyrektywy, dotyczące
dokumentów, przedstawianych na wezwanie Zamawiającego i wskazał na zasady
udostępniania dokumentów.
Odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, stwierdził, że przytoczona w
pismach opinia UZP jest bez znaczenia, jako przede wszystkim dotycząca relacji art. 22a
ust. 6 i art. 26 ust. 3. Opinia ta nie pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego.
Wskazał także, iż orzeczenie Trybunału nie może być uwzględnione w nieadekwatnych
stanach faktycznych. Zauważył także, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał art. 84 i art. 87 jako ewentualną podstawę prawną, uzasadniającą decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przypomniał treść art. 56 ust. 3 i 4 oraz art. 59 ust. 4 dyrektywy. Wskazał na zasadę
równości wykonawców, zgodnie z którą, jeżeli wykonawca korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego, to może dokonać zamiany tego podmiotu, w przypadku opisanym w art. 22a ust.
6, natomiast niedopuszczenie możliwości zamiany doświadczenia własnego na
doświadczenie podmiotu trzeciego lub inne własne byłoby niezgodne z zasadą równości.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji, podstawowe zasady prawa
zamówień publicznych, w tym przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
Przypomniał treść pierwotnego JEDZ wykonawcy i zamianę dokonaną w toku oceny ofert.
Zauważył, że w kolejnym dokumencie pominięto doświadczenie pierwotnie wskazane.
Zamawiający uznał, że taka zmiana oferty, w zakresie tożsamości podmiotowej, była
nieuprawniona i niedopuszczalna. Stwierdził, że wykładnia przepisu została dokonana
zgodnie z wyrokiem Esaprojekt prawidłowo i w konsekwencji uznano, że wykonawca, w toku
postępowania, wycofał część swojego oświadczenia.
Na pytanie członka składu orzekającego, o sytuację w razie uznania dokonanej zmiany za
bezskuteczną, stwierdził, że i tak stwierdzono by braki, wobec nieprzedstawienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków, a których dotyczyło wezwanie
Zamawiającego.
Podkreślił w szczególności nieuprawnioną zmianę tożsamości podmiotowej, jako stanowiącą
w rzeczywistości nową ofertę. Wskazał, iż jednoznacznie wskazał podstawę prawną
wykluczenia wykonawcy. Na pytanie członka składu orzekającego, co do ewentualnościżądania uzupełnienia dokumentów, stwierdził, że w jego ocenie, wobec wycofania
pierwotnego doświadczenia, nie miałby podstaw do wzywania wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów w tym zakresie, natomiast co do dokumentów złożonych z kolejnym JEDZ-em
również nie zaistniały powody do wzywania, gdyż były kompletne. W związku z tym
Zamawiający nie wie w jakim zakresie miałby wzywać do uzupełnienia dokumentów.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał w całości stanowisko
przedstawione w złożonym piśmie procesowym. Stwierdził, że przepis art. 22a ust. 6 jest
jednoznaczny.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej przez odwołującego
oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, jak również stanowiska stron i
przystępującego do postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.
Przedmiotem sporu jest zarówno stan faktyczny sprawy, jak i ocena prawna zaistniałych
zdarzeń tj. czynności zamawiającego oraz odwołującego.
Dnia 26 maja 2017 r. Odwołujący złożył ofertę i wraz z nią wypełniony formularz („JEDZ").
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w punkcie 8.6.1
lit. f ID W, przedstawił dwie inwestycje – własne realizacje.
W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy pzp
wezwał Odwołującego m. in. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, co do których
wstępne oświadczenie Odwołującego znalazło się w treści JEDZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył 5 lipca 2017 r. JEDZ, w którym zamiast
dwóch inwestycji opisanych pierwotnie z ofertą, wskazane zostały inwestycje zrealizowane
przez spółkę z grupy kapitałowej Odwołującego - P. Bau GmbH („P. BAU"). Odwołujący
przedłożył także zobowiązanie P. BAU stanowiącego podmiot trzeci do udostępnienia
swojego potencjału w postaci doświadczenia oraz komplet niezbędnych dokumentów dla
celów weryfikacji tego podmiotu uznając taką czynność za prawidłową i dopuszczalną.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania uznając, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 IDW
wobec dokonania „niedopuszczalnej - w świetle wyroku ETS z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-378/14 (Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu) - zmiany treści
oferty".
W tym miejscu skład orzekający uznaje, że ocena opisanych działań dokonana tak przez
odwołującego, jak przez zamawiającego, nie jest uprawniona w świetle obowiązujących
przepisów prawa zamówień publicznych.
Z treści wezwania z dnia 26 czerwca 2017 r. wynika, że zamawiający zażądał uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 tj. potwierdzających, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do
zasady dotyczy to dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia załączone do oferty
w szczególności w dokumencie JEDZ. Jak wyżej wskazano wykonawca nie przedstawił
dokumentów na potwierdzenie oświadczeń w JEDZ złożonym z ofertą (okoliczność
niesporna).
Obydwie strony stoją na stanowisku, że wykonawca dokonał zmiany w zakresie podmiotu
legitymującemu się realizacją prac referencyjnych z tym, że w ocenie odwołującego było to
dopuszczalne zastąpienie, a w ocenie zamawiającego niedopuszczalne ze skutkiem w
postaci podjętej przez niego decyzji o wykluczeniu z postępowania.
Skład orzekający zauważa, że oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest oświadczeniem woli wykonawcy i znajdując oparcie przepisach kodeksu
cywilnego oraz ustawy pzp, jest co do zasady niezmienna i wiążąca wykonawcę przez okres
wymagany zadeklarowany w jej treści (tu 60 dni zgodnie z pkt 16 oferty w formularzu
ofertowym). Ponadto, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zmienić lub
wycofać ofertę, jedynie przed upływem terminu do składania ofert. Wymaga przypomnienia,że wyjątki od zasady niezmienności oferty tak w sensie rozumianym ściśle tj. przedmiotowo,
jak w szerokim rozumieniu, czyli z uwzględnieniem wymogów podmiotowych dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, są przewidziane w ustawie pzp wyłącznie jako
możliwe do zastosowania z inicjatywy zamawiającego (por. art. 87 ust. 2, art. 26 ust. 3, art.
22a ust. 6 ustawy pzp).
Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że pomimo złożenia przez odwołującego
dodatkowych dokumentów nie nastąpiła zmiana dokumentów ofertowych, zmiana oferty lub
zamiana, jak stwierdza odwołujący, czy też wycofanie oświadczenia pierwotnego w ocenie
zamawiającego, a w konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że wykonawca podlega
wykluczeniu.
Skoro zatem wykonawca jest związany treścią oferty i nie ma prawa jej zmienić, w
rzeczywistości do żadnej zmiany nie doszło. Dokumenty z dnia 5 lipca 2017 r. zostały
zatem złożone bezskutecznie, a jednocześnie wykonawca nie udzielił pozytywnej odpowiedzi
na otrzymane wezwanie wystosowane do niego stosownie do nowej procedury
wprowadzonej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. Z przepisu zastosowanego przez
zamawiającego tj. art. 26 ust. 2f wynika, że zamawiający może wzywać wykonawców do
złożenia określonych oświadczeń i dokumentów, jeżeli uzna to za niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania. Złożenie w tej procedurze oświadczeń i
dokumentów jest w istocie czynnością analogiczną do składania dokumentów wraz z ofertą.
Jeżeli zatem oświadczenia lub dokumenty do złożenia których zamawiający wzywał, nie
zostały złożone, a taka sytuacja nastąpiła w sprawie rozpatrywanej ma zastosowanie
procedura „naprawcza” przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Dlatego o obowiązku zastosowania wskazanego przepisu orzeczono w sentencji.
W kolejności skład orzekający stwierdza, że spełnienie warunków udziału w
postępowaniu można, zgodnie z art. 22a ust. 1 wykazać w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, wykazać przez wskazanie zdolności
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ust. 6
tego przepisu stwierdza się, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1/ zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2/ zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową, o których mowa w ust. 1.
Przepis rozumiany przez skład orzekający jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności
oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią.
Tym samym nie podziela się stanowiska odwołującego co do możliwości zastąpienia (z
przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w wyniku jego oceny, a nie z
własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem,
jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest
przewidziany.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8
sierpnia 2017 r. polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i nakazuje
wezwanie odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów
w zakresie pierwotnie złożonego
przez
wykonawcę dokumentu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża
PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A., (...) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
P. S. A., (...) Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w P. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego
PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S. A., (...) na
rzecz wykonawcy
P. S. A., (...), P. S. A., (...) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w
kwocie 20 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt: KIO 1723/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A. z siedzibą w W., w imieniu której
działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na Unii objazdowej nr 142 K. - L. - T.", nr referencyjny
IREZA4/1 f-216-04/2017, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2017/S 074- 143140 w dniu 14 kwietnia 2017 r.
Odwołujący: P. S.A. z siedzą w W. zaskarżył czynność podjętą przez Zamawiającego
polegającą na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i odrzuceniu na tej podstawie
oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu.
Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust, 1 pkt 2, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 , w zw. z
art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 (wskazany punkt
IDW został wskazany został przez zamawiającego omyłkowo, w rzeczywistości (jak wynika z
treści decyzji o wykluczeniu) chodziło pkt 8.6.1 f Instrukcji dla Wykonawców („IDW") i
odrzucenie, na tej podstawie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący zarówno na
dzień składania ofert w Postępowaniu, jak i obecnie wykazał spełnienie wszystkich
warunków udziału w Postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1, w zw. z art. 22a ust. 6, w zw. z art. 7 ust. 1
PZP przez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie może na etapie oceny ofert podjąć
decyzji zastąpieniu doświadczenia własnego (w żaden sposób niekwestionowanego przez
Zamawiającego), pierwotnie wykazanego w formularzu JEDZ, doświadczeniem podmiotu
trzeciego, podczas gdy z przepisów PZP nie wynika taki zakaz, a jego przyjęcie jest nie do
pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców, ponieważ w rezultacie
dyskryminowani byliby wykonawcy posiadający własne doświadczenie (którzy dopiero na
etapie oceny ofert postanawiają wykorzystać zasoby podmiotu trzeciego) w porównaniu z
wykonawcami, którzy nie posiadają własnego doświadczenia i od początku postępowania
polegają na potencjale podmiotów trzecich (w takiej sytuacji, zgodnie z art. 22a ust. 6 PZP,
są oni uprawnieni w przypadkach wskazanych w tym przepisie na etapie oceny ofert do
zastąpienia dotychczasowego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub do zobowiązania się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia),
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i przyjęcie, że
wystarczającym dla powyższego jest odesłanie do tez wynikających z wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. przez TSUE w sprawie C-387/14 („Wyrok
Esaprojekt"), podczas gdy ciężar wykazania przesłanek do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania obciążał Zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - zasadą przejrzystości - Zamawiający
powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący zarzuca także:
naruszenie art. 26 ust. 4 PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z ofertą, podczas gdy jeżeli
rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u Zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, to obowiązkiem Zamawiającego było
wezwanie Odwołującego do przedstawienia stosownych wyjaśnień.
W związku z zarzutami wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności na
wykluczenia go z Postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Jednym z warunków udziału w Postępowaniu, wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. f IDW było,
aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykonał w ramach jednego lub kilku zadań
roboty budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) polegające na budowie lub
przebudowie, lub modernizacji, lub remoncie 3 (trzech) obiektów typu: most, wiadukt lub
estakada o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 20 metrów. Wśród wskazanych obiektów
musiał znaleźć się co najmniej 1 (jeden) obiekt kolejowy, tj. wiadukt lub estakada, lub most
kolejowy.
W terminie 26 maja 2017 r Odwołujący złożył swoją ofertę. Wraz ze złożoną ofertą
Odwołujący przedłożył wypełniony formularz („JEDZ"). Na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu wskazanego w punkcie 8.6.1 lit. f ID W, przedstawił dwie inwestycje:
-
budowę drogi ekspresowej (…) (południowa obwodnica miasta G.) - przy czym
Odwołujący w treści JEDZ szczegółowo opisał na czym polegały roboty budowlane na tej
inwestycji (budowa licznych obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości przęsła
nie mniejszej niż 20 metrów), oraz
-
wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych w ramach zadania pn.
„Prace na linii kolejowej nr (…) K. - P." - przy czym także w tym przypadku Odwołujący opisał
tę inwestycję, pomimo że Zamawiający z urzędu ją zna, ponieważ to właśnie na jego rzecz
była ona realizowana, wskazując że w ramach tejże inwestycji doszło do przebudowy obiektu
kolejowego, tj. mostu kolejowego w km 37,514, o długości 23 m i rozpiętości przęseł 22,32
m. Wskazana w JEDZ inwestycja realizowana była dla Zamawiającego w ramach kontraktu
„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn. „Polepszenie
jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr (…) na
odcinku K. - O.
W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f PZP wezwał
Odwołującego m. in. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, co do których wstępne
oświadczenie Odwołującego znalazło się w treści JEDZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył 5 lipca 2017 r. uzupełniony JEDZ, w
którym zamiast dwóch inwestycji opisanych wyżej, wskazana została jedna inwestycja pn.
„Przebudowa linii kolejowej „H. – S." oraz elektryfikacja (od km. 266,000 w obrębie stacji
pośredniej S.(2) – H. do km 297,750 w obrębie stacji pośredniej S. - Granica z Turcją), w tym
dworzec w H. i S. oraz wszystkie stacje i przystanki pomiędzy nimi, o przybliżonej długości
torów 34 km oraz przebudowa linii kolejowej od S. do granicy z Grecją, oraz elektryfikacja na
odcinku długości około 4 km, w tym projekt wykonawczy.". Inwestycja ta była realizowana
przez spółkę z grupy kapitałowej Odwołującego - P. Bau GmbH („P. BAU") i samodzielnie
spełniała warunek udziału w Postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.1 lit. f IDW.
Oprócz uzupełnionego JEDZ, Odwołujący przedłożył także zobowiązanie P. BAU do
udostępnienia swojego potencjału w postaci doświadczenia oraz komplet niezbędnych
dokumentów dla celów weryfikacji tego podmiotu.
Odwołujący decyzję o zaangażowaniu podmiotu trzeciego - P. BAU - do realizacji
zamówienia i wykorzystania posiadanego przez ten podmiot doświadczenia, podjął
wyłącznie w oparciu o przesłanki biznesowe. Zarówno bowiem w dniu składania oferty w
Postępowaniu, jak i obecnie doświadczenie własne Odwołującego nie było i nie jest
kwestionowane (w szczególności także z tego powodu, że druga ze wskazanych w JEDZ
inwestycji była realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego). Tylko i wyłącznie z
uwagi na chęć dywersyfikacji potencjałów istniejących w ramach grupy kapitałowej
Odwołującego ostatecznie podjęto decyzję o wykorzystaniu doświadczenia podmiotu
trzeciego, tj. P. BAU. Powyższe nie zmienia faktu, że Odwołujący samodzielnie dysponuje
doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
W dniu 8 sierpnia 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
Postępowania. W treści uzasadnienia decyzji wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 IDW.
Zamawiający uznał, że poprzez przedłożenie 5 lipca 2017 r. uzupełnionego JEDZ, w którym
Odwołujący wskazał doświadczenie podmiotu trzeciego (tj. P. BAU) jako potwierdzające
spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w Postępowaniu, dopuścił się on
„niedopuszczalnej - w świetle wyroku ETS z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-378/14
(Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu) - zmiany treści oferty". Na tej
podstawie Zamawiający uznał, że warunek udziału w Postępowaniu określony pkt. 8.6.1 lit. f)
ppkt 2 IDW nie został przez Odwołującego spełniony.
Na marginesie uzasadnienia swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający
wskazał, że wykonawca ten popełnił jeszcze kilka innych uchybień, tj. (i) złożył oświadczenie,
o którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP (tj. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
- przyp. Odwołującego) w formie kopii, (ii) z treści JEDZ Odwołującego wynikało, że Pan J.
O. (Główny Projektant - Koordynator) nie ma doświadczenia w projektowaniu, (iii)
Odwołujący nie przedłożył JEDZ złożonych przez każdego z członków spółki cywilnej
podmiotu trzeciego – S.-R. s.c. (tj. P. W., Ł. W., J. O.). Opisane uchybienia nie mogły jednak
być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnień ponieważ, wg Zamawiającego,
Odwołujący podlegał wykluczeniu z powodu opisanego powyżej.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Dla lepszej czytelności swojej
argumentacji Odwołujący odniesie się szczegółowo do decyzji Zamawiającego w kolejnych
punktach treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje.
Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, Odwołujący jest wykonawcą, który spełnia wszelkie
warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności określony w punkcie 8.6.1lit. f IDW.
Odwołujący spełnia wskazany powyżej warunek udziału samodzielnie, co wykazał w treści
JEDZ, który został złożony Zamawiającemu wraz z ofertą. Żadna z dwóch wskazanych
inwestycji nie była kwestionowana przez Zamawiającego z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w Postępowaniu. Gdyby tak bowiem było, Zamawiający wezwałby Odwołującego do
uzupełnienia formularza JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 PZP, względnie do przedstawienia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w tym dokumencie inwestycji w trybie art. 26 ust. 4 PZP.
Tymczasem w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający zastosował tryb
przewidziany art. 26 ust. 2f PZP. Przywołany przepis uprawniał Zamawiającego do
zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów do wykonawców (to znaczy:
do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), jeżeli miałoby to być
niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Powyższe potwierdza, że wezwanie
skierowane do Odwołującego w dniu 26 czerwca 2017 r. nie wynikało z jakichkolwiek
wątpliwości co do przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, a było jedynie wyrazem
dbałości Zamawiającego o właściwy przebieg Postępowania. W celu uniknięcia wszelkich
wątpliwości odnośnie tego, że Odwołujący spełnia będący osią sporu w niniejszej sprawie
warunek udziału w Postępowaniu, w załączeniu do odwołania zostały przedstawione
dokumenty potwierdzające posiadanie tego doświadczenia, tj. poświadczenie z 1 lipca 2013
r. dotyczące budowy drogi ekspresowej (…) oraz świadectwo przejęcia robót z 25 września
2015 r. dotyczące inwestycji realizowanej na linii kolejowej nr (…) K. - P.
Po drugie i niezależnie od powyższego, Odwołujący spełnia warunek opisany w punkcie
3.6.1 lit. f IDW także dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego - P. BAU, co zostało z kolei
wykazane w treści JEDZ, złożonego Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z 26
czerwca 2017 r. oraz w pozostałych dokumentach {tj. wykazie robót oraz referencjach).
Warto w tym miejscu podkreślić, że także to doświadczenie nie było w żaden sposób
merytorycznie kwestionowane przez Zamawiającego. W szczególności, zarówno wykaz
robót, jak i referencje dotyczące inwestycji realizowanej przez P. BAU nie dają jakichkolwiek
podstaw dla twierdzenia, że doświadczenie nią objęte nie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f IDW.
Tym samym, przyjęcie na obecnym etapie Postępowania, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału jest niezgodne z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym.
Istotą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania jest wyłącznie
twierdzenie, jakoby doszło do rzekomej nieuprawnionej zmiany treści oferty Odwołującego.
Odwołujący chciałby wskazać, że błędne jest zapatrywanie Zamawiającego jakoby wykaz
posiadanych doświadczeń na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu (czy to
zawarty w formularzu JEDZ, czy uzupełniany następczo w wyniku wezwania ze strony
zamawiającego) stanowił treść oferty. O prawnym charakterze oświadczeń i dokumentów
oraz ich znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyduje tylko i wyłącznie ich
merytoryczne znaczenie (por. KIO 2234/12). Jednocześnie, ustawa PZP nie zawiera
odmiennej od ogólnych zasad prawa cywilnego definicji oferty; pojęciem oferty należy
obejmować tak zwane elementy przedmiotowo istotne umowy - essentialia negotii, bez
których zawarcie umowy nie byłoby możliwe. Przez istotne postanowienia należy zatem
rozumieć te elementy, które ją charakteryzują i indywidualizują. Nie można zgodzić się z
twierdzeniem Zamawiającego, jakoby w wyniku uzupełnienia dokumentów w dniu 5 lipca
2017 r. doszło do istotnej zmiany treści oferty. Co najwyżej zmianie uległa informacja
(zawarta w JEDZ) co do doświadczeń posiadanych przez Odwołującego, która w żadnym
przypadku nie stanowiła treści oferty. Odnosiła się ona bowiem nie do elementów
przedmiotowo istotnych przyszłej umowy z Zamawiającym, a do cech wykonawcy. W
szczególności, informacja ta nie stanowiła oświadczenia woli Odwołującego zmierzającego
do zaciągnięcia zobowiązania. Nie można zatem uznać na tej podstawie, że doszło do
jakiejkolwiek zmiany oferty. Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje merytorycznie
posiadanego przez Odwołującego (czy też przez podmiot trzeci - P. BAU) doświadczenia, a
w swoim rozstrzygnięciu skupia się jedynie na proceduralnym aspekcie który stanowi
wyłączną podstawę dla pozbawienia Odwołującego możliwości ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie. Czynność Zamawiającego należy zatem uznać za przejaw
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Formalizm ten nie stanowi
istoty prowadzonego postępowania i nie powinien jako taki przesłaniać naczelnego celu, dla
którego postępowanie się prowadzi. Celem tym jest bowiem wybór wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania umowy.
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania opiera
się w zasadzie wyłącznie o „suche" odniesienie Zamawiającego do Wyroku Esaprojekt.
Zamawiający nie wyjaśnił, jakie znaczenie dla zaistniałego w sprawie stanu faktycznego ma
wydany przez Trybunał wyrok. Niezależnie od tego, że przywołany wyrok może mieć dla
niniejszej sprawy znaczenie wyłącznie historyczne, to czynność Zamawiającego pozostaje
także w tym zakresie niezgodna z art. 92 ust. 1 pkt 2) PZP, ponieważ w decyzji brakuje de
facto uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego
Postępowania powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny ] niebudzący
wątpliwości, zwłaszcza, że to jego (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym) obciążał
ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek wykluczenia Odwołującego z
Postępowania.
Istotne znaczenie ma okoliczność, iż przed wydaniem Wyroku Esaprojekt zmiany
podmiotowe polegające na wymianie doświadczeń wykonawcy na doświadczenia podmiotu
trzeciego nie budziły wątpliwości w orzecznictwie Izby. Ze zgodnego stanowiska
orzecznictwa i doktryny jednoznacznie wynika, że wykonawca uprawniony jest do
przedstawienia "nowego doświadczenia", jeżeli dotychczas wskazywane nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Dopuszcza się również powoływanie się na potencjał podmiotu
trzeciego, który dopiero na tym etapie postępowania wprowadzany jest do oferty.
Na marginesie decyzji o wykluczeniu przywołuje się kilka innych uchybień wykonawcy, które
w rzeczywistości nie miały miejsca. ponieważ wszystkie dokumenty zostały Zamawiającemu
doręczone w wymaganej formie i wskazanym przez niego terminie.
Przywołany przez Zamawiającego wyrok Trybunału w sprawie C-387/14 nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla niniejszej sprawy z kilku powodów; po pierwsze, wyrok nie
może stanowić samodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wyrok Trybunału nie stanowi źródła prawa powszechnie
obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji. Okolicznością istotną, że Wyrok
Esaprojekt dotyczył przepisów nieobowiązującej już dyrektywy 2004/18/WE,tzw. „starej"
dyrektywy klasycznej zastąpionej „nową" dyrektywą klasyczną, tj. dyrektywą 2014/24/UE .
Oprócz tego, że niniejsze Postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o przepisy „starej"
dyrektywy klasycznej, to w dodatku właściwą do jego oceny prawnej dyrektywa sektorowa.
W świetle powyższego, Wyrok Esaprojekt, jako że dotyczył wykładni innych przepisów prawa
unijnego niż te obecnie obowiązujące, nie może mieć mocy wiążącej w niniejszej sprawie.
Obecnie obowiązujące dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE zawierają w tym
zakresie bowiem szereg odmienności (istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy)
implementowanych do przepisów PZP, o których poniżej:
- Rzeczywiście dyrektywa 2004/18/WE w art. 51 wskazywała, że ,,instytucje zamawiające
mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na
podstawie art. 45-50 lub o ich wyjaśnienie.". Z treści artykułu wynika wprost, że przedmiotem
uzupełniania lub wyjaśniania mogą być jedynie dokumenty przedłożone, czyli takie co do
których informacja została, co najmniej, zamawiającemu zakomunikowana.
- Na tej podstawie Trybunał wydając wyrok w sprawie C-387/14 mógł zasadnie przyjąć, że
przywołany przepis nie obejmuje chociażby możliwości wymiany podmiotowej rozumianej
jako zastąpienie własnego doświadczenia wykonawcy doświadczeniem podmiotu trzeciego.
Trybunał uznał bowiem, że w oparciu o art. 51 dyrektywy 2004/18/WE można było dokonać
jedynie mało znaczących modyfikacji mających na celu doprecyzowanie informacji
przedłożonych zamawiającemu - co znalazło wyraz w porównaniu w opinii Rzecznika
Generalnego B. tej okoliczności do zdjęcia.
- W obecnie obowiązującej dyrektywie 2014/24/UE odpowiednikiem przywołanego powyżej
art. 51 dyrektywy 2004/18/WE pozostaje art. 59 ust. A. Przepis ten mówi o możliwości
uzupełniania lub wyjaśnienia dokumentów otrzymanych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu. O jego zastosowaniu do
postępowań sektorowych przesądza z kolei art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE zawierający
stosowne odesłanie.
-
Jednocześnie jednak dyrektywa 2014/24/UE wprowadza jeszcze jeden (bardzo
istotny) przepis, tj. art. 56 ust. 3. Mówi on wprost o tym, że „jeżeli informacje lub
dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej -
zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne
informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania
zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.".
-
W świetle powyższego art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ma znacznie szerszy
zakres zastosowania niż art. 59 ust. 4 tejże. Na mocy art. 56 ust. 3 zamawiający może w
szczególności żądać nie tylko samych wyjaśnień lub uzupełnień, ale wymagać
przedstawienia w ogóle niepodanych wcześniej informacji lub dokumentów. Powyższe
prowadzi do wniosku, że nowa dyrektywa klasyczna jest w tym zakresie bardziej liberalna niż
jej poprzedniczka i dopuszcza „ujawnienie" pewnych informacji dopiero następczo w
stosunku do złożonej w postępowaniu oferty.
-
Co więcej, w odniesieniu do kwestii będącej przedmiotem sporu w ramach niniejszej
sprawy-czyli możliwości zamiany doświadczenia własnego wykonawcy na doświadczenie
podmiotu trzeciego, dyrektywa 2014/24/UE także wprowadza pewne novum, tj. art. 63 ust. 1.
Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający wymaga m. in., by wykonawca zastąpił podmiot
trzeci, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z powyższego przepisu wynika wprost możliwość dokonania pewnej modyfikacji
podmiotowej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego nie
uwzględnił w swoim rozstrzygnięciu Trybunał orzekając na podstawie przepisów starej
dyrektywy klasycznej. Co więcej, analogiczny mechanizm został przewidziany w art. 79
dyrektywy 2014/25/UE, czyli nowej dyrektywy sektorowej.
Przywołany mechanizm dający możliwość pewnej modyfikacji podmiotowej na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia przewidziany jest w art. 22a ust. 6 PZP. Zgodnie z
nim „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (podmiotu trzeciego), nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia; jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust 1.".
-
Jeżeli zatem w świetle wyraźnych postanowień dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy
2014/25/UE, a także Implementowanych na ich podstawie przepisów PZP dopuszcza się
wprost możliwość zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, gdy posługuje się on (od
samego początku trwania postępowania) podmiotami trzecimi (tj. zastępuje jeden podmiot
trzeci innym lub wykorzystuje własne doświadczenie), to dlaczego miałoby się odmówić
możliwości takiej zmiany wykonawcy, który deklaruje z początku wykorzystanie własnego
doświadczenia? Brak możliwości dopuszczenia takiej sytuacji byłby nie do pogodzenia z
zasada równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu, ponieważ
lepszą sytuację mieliby wykonawcy nie posiadający samodzielnie wymaganego
doświadczenia w porównaniu do tych, którzy doświadczenie posiadają, ale z różnych
powodów ostatecznie chcą wykorzystać doświadczenie podmiotu trzeciego.
W świetle powyższego, jak słusznie podnosi się w piśmiennictwie, nie można bezrefleksyjnie
stosować wykładni przepisów zawartej w Wyroku Esaprojekt do aktualnie trwających
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (w tym także niniejszego Postępowania)
opartych o nowe przepisy. Tymczasem Zamawiający właśnie w taki sposób postąpił -
wykluczył Odwołującego z Postępowania, nie udzielając przy tym informacji o rzeczywistych
powodach takiej decyzji. Odwołujący otrzymał wyłącznie lakoniczną informację o mającym
jedynie historyczne znaczenie Wyroku Esaprojekt i o rzekomej aktualności tez zawartych w
tym orzeczeniu w odniesieniu do sytuacji Odwołującego w Postępowaniu. Powyższe tym
bardziej trudno zrozumieć z uwagi na fakt, że Odwołujący pozostaje podmiotem w pełni
spełniającym wszelkie warunki udziału w Postępowaniu samodzielnie, jak i dysponuje
niezbędnym doświadczeniem podmiotu trzeciego, który pozostaje członkiem grupy
kapitałowej Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Ocenił, że w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany oferty złożonej przez odwołującego
poprzez zmianę oznaczonego w treści tejże oferty rozumianej szeroko tj. również z
uwzględnieniem informacji stanowiących o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Przypomniał, iż doszło do zamiany doświadczenia wykonawcy, z własnego
na cudze przez powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Takie zmiany
podmiotowe tj. m.in. w zakresie zmiany oświadczenia co do wykazania warunku udziału w
postępowaniu, jak stanowi wykazanie się spełnieniem określonego doświadczenie tj. wyroku
Trybunału wskazanego w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego, są niedopuszczalne.
Stwierdził, że wykładnia przepisów oparta na wskazanym wyroku zachowuje aktualność
przedmiotowego rozstrzygnięcia pomimo uchylenia dyrektywy klasycznej z 2004 r.
Zauważył, że w związku z nowelizacją przepisów dotyczących udzielania zamówień
publicznych w żadnym razie nie doszło do zdezaktualizowania się podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych, do których należą zasada równego i niedyskryminującego
traktowania wykonawców, czy tez zasada przejrzystości postępowania. Zauważył, że z
wyroku Trybunału wynika brak możliwości przekazywania zamawiającemu po upływie
terminu składania ofert dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, których nie zawierała jego pierwotna oferta.
Powołując orzecznictwo wskazał na dopuszczalność niewielkich sprostowań lub wyjaśnień
do treści oferty z zastrzeżeniem, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem nowej oferty.
Zamawiający wskazuje iż powyższe dotyczy zagadnienia możliwości zmiany przez
wykonawców na etapie badania spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu
doświadczenia lub zasobów, w przypadku, gdy pierwotnie wskazane w ofercie
doświadczenie lub zasoby nie spełniały postawionego przez zamawiającego warunku. Wświetle powyższego należy uznać, że wykonawca pozostaje związany w zakresie warunków
udziału w postępowaniu swoimi oświadczeniami złożonym w JEDZ, których nie może
następnie zmieniać.
Wskazał także na argumenty Sądu Najwyższego dotyczące celowości uznania względnej
mocy wiążącej erga omnes wyroków wykładniczych Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Zamawiający podziela pogląd o zaistniałej zmianie procedury udzielania
zamówień publicznych w ramach znowelizowanych przepisów ustawy pzp, co jednak nie
dezaktualizuje rozstrzygnięcia TSUE, które w istocie dotyczy zasad postępowania, które nie
uległy w tym zakresie zmianie. Przypomniał opinię Prezesa UZP z 9 sierpnia 2014 r. w
przedmiocie relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w której zwrócono także
uwagę na aktualność wyroku Trybunału i uznał, że potwierdzona została prawidłowość
dokonanej przez niego oceny działania odwołującego w postaci dokonania nieuprawnionej
zmiany oferty. Wskazał na orzeczenie KIO 1183/17 zapadłe w analogicznym stanie
faktycznym.
Zamawiający wskazuje na nieuprawnioną modyfikację oferty w zakresie zmiany
doświadczenia pierwotnie własnego wskazanego w JEDZ na doświadczenie podmiotu
trzeciego wskazanego w JEDZ przedłożonym wraz ze złożonymi na wezwanie
dokumentami. Tym samym zamawiający nie mógł wziąć w ogóle pod uwagę złożonych w
toku postępowania oświadczeń. Wskazując na zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców zauważa, że jeżeli złożenie określonych oświadczeń i
dokumentów na ich potwierdzenie samo w sobie stanowiło naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych, niedopuszczających możliwości modyfikacji treści oferty po otwarciu
ofert, to brak podstaw do brania takowych oświadczeń przez zamawiającego w toku
postępowania na wykazanie spełnienia warunków udziału. Nie mogąc zaś uwzględnić z
wyżej oznaczonych przyczyn powołanych oświadczeń, zamawiający nie mógł dokonać ich
weryfikacji tj. stwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie pierwotnego oświadczenia nie mogły być brane pod uwagę ze względu na jego
wycofanie, a w zakresie modyfikacji, nie można było uwzględnić, jak oświadczenie
pozostające poza zakresem pierwotnego.
Z tego względu zamawiający czynność wykluczenia z postępowania z uwagi na
niespełnienie wymogu uznaje za uzasadnioną.
Zamawiający nie godzi się z wywodami co do braku istnienia w przepisach zakazu
zastąpienia na etapie oceny ofert, pierwotnie wskazanego doświadczenia własnego
doświadczeniem podmiotu trzeciego. Wskazuje przy tym art. 84 ust. 1 i 87 ust. 1 ustawy
jako regulujące zakaz dokonywania zmiany w ofercie po dacie jej złożenia. Odmienne
stanowisko umożliwiłoby manipulację złożoną oferta i prowadzenie negocjacji co do jej treści
co jest niedozwolone.
Odnośnie zarzutu o braku uzasadnienia faktycznego i prawnego w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z udziału zamawiający stwierdził, że podał podstawę prawna czynności tj. art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, a także opisał okoliczności faktyczne, w tym warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 8.6.1. ppkt 2 IDW, a także wskazał na wyrok Trybunału
powszechnie dostępny.
Z ostrożności procesowej zamawiający, odnosząc się do całości argumentacji
podniesionej w toku postępowania odwoławczego zauważa, że w sytuacji, w której działanie
odwołującego, polegające na nieuprawnionej modyfikacji oferty, a to przez zmianę
oznaczonego doświadczenia z własnego, na doświadczenie podmiotu trzeciego, które
doprowadziło w istocie do zmiany tożsamości podmiotowej wykonawcy, jako niewątpliwie
naruszające, w ocenie zamawiającego, przepisy prawa zamówień publicznych, nie
wymagało w żadnym razie wezwania odwołującego do wyjaśnień. Żadne wyjaśnienia
złożone bowiem na okoliczności dotyczące nieuprawnionej modyfikacji oferty nie mogłyby
bowiem doprowadzić do zmiany oceny prawnej działania odwołującego, a tym samym byłyby
w niniejszej sprawie bezprzedmiotowe, niezależnie od okoliczności, iż stanowiłyby w istocie
o nierównym traktowaniu odwołującego względem pozostałych uczestników postępowania,
poprzez de facto próbę umożliwienia odwołującemu naprawy swego nieuprawnionego
działania, co w świetle obowiązujących zasad prawa zamówień publicznych, nie może
zostać uznane za dozwolone.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Na uzasadnienie stanowiska wskazał w szczególności na aktualność
orzeczenia Esaprojekt, w którym mowa jest o uzupełnieniu przedłożonych już dokumentów
bez możliwości uzupełniania dokumentów, które nie znalazły się w dokumentów, które nie
znalazły się w dokumentacji złożonej przez wykonawcę. Powołał także opinię Prezesa UZP
dotyczącą relacji przepisów art. 26 ust. 3 oraz 22a ust. 6 ustawy pzp w kontekście
wskazanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości.
Stwierdził, że wobec czynności odwołującego polegającej na wprowadzeniu podmiotu
trzeciego w zakresie warunku wykazywanego wcześniej własnym potencjałem, korzystanie
przez zamawiającego z przepisów art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy byłoby bezcelowe. Ponadto
stwierdził, że oświadczenia dotyczące realizacji własnych przedstawionych w ofercie są
sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy. Uznał także, że odwołujący dopuścił się zmiany
oświadczenia odnoszącego się do kręgu podwykonawców i prac, które podwykonawcom
zleci. Tego typu zmiany uznaje się w orzecznictwie jako niedopuszczalne negocjacje
prowadzące do nieuprawnionej zmiany oferty. W świetle art. 87 ustawy pzp/
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z uzasadnieniem oraz złożonym pismem procesowym.
Wskazał na brak literalnej podstawy prawnej w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu.
Podany przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 nie odnosi się wprost do powstałej sytuacji, natomiast
Zamawiający dokonał jego negatywnej dla Odwołującego interpretacji, niesłusznie opierając
się na powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Na poparcie stanowiska wskazał na
postanowienie Trybunału 35/17, wskazujące na wymóg jednoznacznych przepisów, które
pozwalałyby na wykluczenie wykonawcy. Zauważył, że w postępowaniu nie dokonywano w
ogóle weryfikacji podmiotowej wykonawcy, w tym oświadczenia zawartego w JEDZ,
złożonym z ofertą. Zauważył, że w sprawie Esaprojekt był inny stan faktyczny, w tym była
dokonywana weryfikacja podmiotowa. Wskazał na postanowienia dyrektywy, dotyczące
dokumentów, przedstawianych na wezwanie Zamawiającego i wskazał na zasady
udostępniania dokumentów.
Odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, stwierdził, że przytoczona w
pismach opinia UZP jest bez znaczenia, jako przede wszystkim dotycząca relacji art. 22a
ust. 6 i art. 26 ust. 3. Opinia ta nie pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego.
Wskazał także, iż orzeczenie Trybunału nie może być uwzględnione w nieadekwatnych
stanach faktycznych. Zauważył także, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał art. 84 i art. 87 jako ewentualną podstawę prawną, uzasadniającą decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przypomniał treść art. 56 ust. 3 i 4 oraz art. 59 ust. 4 dyrektywy. Wskazał na zasadę
równości wykonawców, zgodnie z którą, jeżeli wykonawca korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego, to może dokonać zamiany tego podmiotu, w przypadku opisanym w art. 22a ust.
6, natomiast niedopuszczenie możliwości zamiany doświadczenia własnego na
doświadczenie podmiotu trzeciego lub inne własne byłoby niezgodne z zasadą równości.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji, podstawowe zasady prawa
zamówień publicznych, w tym przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
Przypomniał treść pierwotnego JEDZ wykonawcy i zamianę dokonaną w toku oceny ofert.
Zauważył, że w kolejnym dokumencie pominięto doświadczenie pierwotnie wskazane.
Zamawiający uznał, że taka zmiana oferty, w zakresie tożsamości podmiotowej, była
nieuprawniona i niedopuszczalna. Stwierdził, że wykładnia przepisu została dokonana
zgodnie z wyrokiem Esaprojekt prawidłowo i w konsekwencji uznano, że wykonawca, w toku
postępowania, wycofał część swojego oświadczenia.
Na pytanie członka składu orzekającego, o sytuację w razie uznania dokonanej zmiany za
bezskuteczną, stwierdził, że i tak stwierdzono by braki, wobec nieprzedstawienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków, a których dotyczyło wezwanie
Zamawiającego.
Podkreślił w szczególności nieuprawnioną zmianę tożsamości podmiotowej, jako stanowiącą
w rzeczywistości nową ofertę. Wskazał, iż jednoznacznie wskazał podstawę prawną
wykluczenia wykonawcy. Na pytanie członka składu orzekającego, co do ewentualnościżądania uzupełnienia dokumentów, stwierdził, że w jego ocenie, wobec wycofania
pierwotnego doświadczenia, nie miałby podstaw do wzywania wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów w tym zakresie, natomiast co do dokumentów złożonych z kolejnym JEDZ-em
również nie zaistniały powody do wzywania, gdyż były kompletne. W związku z tym
Zamawiający nie wie w jakim zakresie miałby wzywać do uzupełnienia dokumentów.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał w całości stanowisko
przedstawione w złożonym piśmie procesowym. Stwierdził, że przepis art. 22a ust. 6 jest
jednoznaczny.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej przez odwołującego
oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, jak również stanowiska stron i
przystępującego do postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.
Przedmiotem sporu jest zarówno stan faktyczny sprawy, jak i ocena prawna zaistniałych
zdarzeń tj. czynności zamawiającego oraz odwołującego.
Dnia 26 maja 2017 r. Odwołujący złożył ofertę i wraz z nią wypełniony formularz („JEDZ").
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w punkcie 8.6.1
lit. f ID W, przedstawił dwie inwestycje – własne realizacje.
W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy pzp
wezwał Odwołującego m. in. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, co do których
wstępne oświadczenie Odwołującego znalazło się w treści JEDZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył 5 lipca 2017 r. JEDZ, w którym zamiast
dwóch inwestycji opisanych pierwotnie z ofertą, wskazane zostały inwestycje zrealizowane
przez spółkę z grupy kapitałowej Odwołującego - P. Bau GmbH („P. BAU"). Odwołujący
przedłożył także zobowiązanie P. BAU stanowiącego podmiot trzeci do udostępnienia
swojego potencjału w postaci doświadczenia oraz komplet niezbędnych dokumentów dla
celów weryfikacji tego podmiotu uznając taką czynność za prawidłową i dopuszczalną.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania uznając, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 IDW
wobec dokonania „niedopuszczalnej - w świetle wyroku ETS z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-378/14 (Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu) - zmiany treści
oferty".
W tym miejscu skład orzekający uznaje, że ocena opisanych działań dokonana tak przez
odwołującego, jak przez zamawiającego, nie jest uprawniona w świetle obowiązujących
przepisów prawa zamówień publicznych.
Z treści wezwania z dnia 26 czerwca 2017 r. wynika, że zamawiający zażądał uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 tj. potwierdzających, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do
zasady dotyczy to dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia załączone do oferty
w szczególności w dokumencie JEDZ. Jak wyżej wskazano wykonawca nie przedstawił
dokumentów na potwierdzenie oświadczeń w JEDZ złożonym z ofertą (okoliczność
niesporna).
Obydwie strony stoją na stanowisku, że wykonawca dokonał zmiany w zakresie podmiotu
legitymującemu się realizacją prac referencyjnych z tym, że w ocenie odwołującego było to
dopuszczalne zastąpienie, a w ocenie zamawiającego niedopuszczalne ze skutkiem w
postaci podjętej przez niego decyzji o wykluczeniu z postępowania.
Skład orzekający zauważa, że oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest oświadczeniem woli wykonawcy i znajdując oparcie przepisach kodeksu
cywilnego oraz ustawy pzp, jest co do zasady niezmienna i wiążąca wykonawcę przez okres
wymagany zadeklarowany w jej treści (tu 60 dni zgodnie z pkt 16 oferty w formularzu
ofertowym). Ponadto, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zmienić lub
wycofać ofertę, jedynie przed upływem terminu do składania ofert. Wymaga przypomnienia,że wyjątki od zasady niezmienności oferty tak w sensie rozumianym ściśle tj. przedmiotowo,
jak w szerokim rozumieniu, czyli z uwzględnieniem wymogów podmiotowych dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, są przewidziane w ustawie pzp wyłącznie jako
możliwe do zastosowania z inicjatywy zamawiającego (por. art. 87 ust. 2, art. 26 ust. 3, art.
22a ust. 6 ustawy pzp).
Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że pomimo złożenia przez odwołującego
dodatkowych dokumentów nie nastąpiła zmiana dokumentów ofertowych, zmiana oferty lub
zamiana, jak stwierdza odwołujący, czy też wycofanie oświadczenia pierwotnego w ocenie
zamawiającego, a w konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że wykonawca podlega
wykluczeniu.
Skoro zatem wykonawca jest związany treścią oferty i nie ma prawa jej zmienić, w
rzeczywistości do żadnej zmiany nie doszło. Dokumenty z dnia 5 lipca 2017 r. zostały
zatem złożone bezskutecznie, a jednocześnie wykonawca nie udzielił pozytywnej odpowiedzi
na otrzymane wezwanie wystosowane do niego stosownie do nowej procedury
wprowadzonej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. Z przepisu zastosowanego przez
zamawiającego tj. art. 26 ust. 2f wynika, że zamawiający może wzywać wykonawców do
złożenia określonych oświadczeń i dokumentów, jeżeli uzna to za niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania. Złożenie w tej procedurze oświadczeń i
dokumentów jest w istocie czynnością analogiczną do składania dokumentów wraz z ofertą.
Jeżeli zatem oświadczenia lub dokumenty do złożenia których zamawiający wzywał, nie
zostały złożone, a taka sytuacja nastąpiła w sprawie rozpatrywanej ma zastosowanie
procedura „naprawcza” przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Dlatego o obowiązku zastosowania wskazanego przepisu orzeczono w sentencji.
W kolejności skład orzekający stwierdza, że spełnienie warunków udziału w
postępowaniu można, zgodnie z art. 22a ust. 1 wykazać w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, wykazać przez wskazanie zdolności
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ust. 6
tego przepisu stwierdza się, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1/ zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2/ zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową, o których mowa w ust. 1.
Przepis rozumiany przez skład orzekający jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności
oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią.
Tym samym nie podziela się stanowiska odwołującego co do możliwości zastąpienia (z
przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w wyniku jego oceny, a nie z
własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem,
jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest
przewidziany.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
- Sygn. akt KIO 1708/17 z dnia 2017-09-01
- Sygn. akt KIO 1661/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
