rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1727/17
KIO 1727/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 roku, w Warszawie, od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 roku przez
wykonawcę D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: „Firma
Remontowo-Budowlana DAW-
BUD” z siedzibą w Kamienicy Polskiej, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Myszków z siedzibą w Myszkowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) D.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD z siedzibą w Częstochowie (lider konsorcjum), (2)
Przedsiębiorstwo
Budowlane
BUDOPOL
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Jaskrowie (partner konsorcjum)
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 roku przez
wykonawcę D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: „Firma
Remontowo-Budowlana DAW-
BUD” z siedzibą w Kamienicy Polskiej, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Myszków z siedzibą w Myszkowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) D.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD z siedzibą w Częstochowie (lider konsorcjum), (2)
Przedsiębiorstwo
Budowlane
BUDOPOL
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Jaskrowie (partner konsorcjum)
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę D.W. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą:
„Firma
Remontowo-Budowlana
DAW-
BUD”
z siedzibą w Kamienicy Polskiej i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: „Firma Remontowo-Budowlana
DAW-
BUD” z siedzibą w Kamienicy Polskiej tytułem wpisu od odwołania
2.2
zasądza od Odwołującego D.W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą:
„Firma
Remontowo-Budowlana
DAW-
BUD”
z
siedzibą
w Kamienicy Polskiej
na rzecz Zamawiającego Gminy Myszków kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1727/17
U Z A S A D N I E N I E
W dniu 21 sierpnia 2017 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej
„ustawą Pzp”, odwołanie
złożył Daniel Wywiał prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: „Firma Remontowo-
Budowlana DAW-
BUD” z siedzibą w Kamienicy Polskiej, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
p.n.: „Termomodernizacja, wymiana oświetlenia w Budynkach
Użyteczności Publicznej - Budynek Szkoły Podstawowej Nr 4 w Myszkowie przy
ul. Jedwabnej 93” prowadzi Zamawiający: Gmina Myszków z siedzibą w Myszkowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 515159-N-
2017 z dnia 23 maja 2017 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D.Ś. z siedzibą w Częstochowie (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaskrowie (partner konsorcjum), zwane dalej
„Konsorcjum”,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum,
3.
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 16 sierpnia 2017 r. na podstawie zawiadomienia
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez nieuprawnione dokonanie w dniu 3 sierpnia 2017 r.
poprawy oferty Konsorcjum, mimo iż poprawione pozycje nie są omyłkami, które
Zamawiający mógł poprawić w tym trybie, co w efekcie doprowadziło do uznania przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum jako złożonej zgodnie z SIWZ,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, mimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum
z uwagi na niezgodność oferty tego wykonawcy z SIWZ,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów
postępowania przed Izbą, obejmujących w uiszczony wpis od odwołania oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołującego według rachunku przedłożonego na rozprawie;
4.
dopuszczenie przez Izbę na rozprawie dowodów z dokumentów - wyciągów
z Katalogu Nakładów Rzeczowych o nr KNR 2-31, KNR 2-01 i KNR 4-01, na okoliczności
wskazane w uz
asadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu w rozumieniu art. 179
ust. 1 PZP, albowiem skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest pozbawienie
Odwołującego — poprzez brak odrzucenia ofert Konsorcjum i wybór oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej
— możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy to Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla Zamawiającego ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w tym postępowaniu.
O
dwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 21 sierpnia 2017 r.
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 PZP. Odwołujący uiścił wpis
w wymag
anej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 23 maja 2017 roku Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane.
W postępowaniu przetargowym ofertę złożył m.in. Odwołujący oraz Konsorcjum Częstobud.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2017 r. wezwał Konsorcjum do wyrażenia zgody na wykonane
przez Zamawiającego poprawki omyłek oraz do złożenia przez Konsorcjum merytorycznych
wyjaśnień, które będą uzasadniały celowość wprowadzonych zmian. W odpowiedzi to pismo
Konsorcjum (
w piśmie z dnia 20 lipca 2017 r.) wyraziło zgodę na poprawienie omyłek oraz
przesłało żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W dniu 3 sierpnia 2017 r. Zamawiający
na podstawie art.
87 ust 2 pkt 3 PZP dokonał poprawienia innych omyłek w ofercie
polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, zdaniem Zamawiającego
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, polegających min. na: poprawieniu w 16
pozycjach opisu przedmiotu z
amówienia w kosztorysie ofertowym Konsorcjum, na opis
zgodny z przedmiarem robót przedstawionym przez Zamawiającego. Pismem z dnia 4
sierpnia 2017 r. Konsorcjum wyraziło zgodę na dokonanie tych poprawek. Następnie pismem
z dnia 16 sierpnia 2017 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego “Pol-Rem” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy PZP.
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zgodnie z SIWZ kosztorys ofertowy należało sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej. Kalkulacja uproszczona polegała na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy
iloczynów odpowiednio ustalonych ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych,
z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), który winien być dodawany w całości
na końcu kalkulacji kosztorysowej wg formuły określonej w SIWZ (str 22).
Dalej w celu dochowania porównywalności ofert, kosztorys ofertowy winien zawierać
wszystkie pozycje przedmiarowe z podstawami wyceny, wielkościami przedmiarowymi i ich
jednostkami oraz cenami jednostkowymi. Czego Konsorcjum
zdaniem Odwołującego nie
przedstawiło. Ceny jednostkowe przy pozycjach w kosztorysie ofertowym z uwagi na ich
niezmienność w czasie obowiązywaniu umowy o roboty budowlane winny uwzględniać
wymagania SIWZ w odniesieniu do
poszczególnych pozycji przedmiarowych.
Wskazać należy, iż Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach, w pkt 30 poz. 291 w sposób
całkowicie błędny stwierdza, że „(...)zastosowanie innej numeracji w opisie podstawy wyceny
nie wpływa na koszt jednostkowy robót, zakres robót oraz całkowitą kwotę ofert”, i że w tym
zakresie powinien mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie
inne
j omyłki. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Konsorcjum, jakoby złożona przez nich
oferta (w zakresie dostrzeżonych niezgodności z treścią SIWZ) miała charakter omyłki oraz,
że poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto nie
zasługują na uwzględnienie twierdzenia, iż Konsorcjum składając ofertę określonej treści,
miało de facto zamiar zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie przewidzianym
OPISEM przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z opisu pozycji zawartych w przedmiarz
e robót, na przykładzie poz. 381
(jak również innych pozycji) Zamawiający wymagał od oferentów wykonania podbudowy
z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 25 cm w ilości 1435,03
m2. Podstawą wyceny był KNR — 2-31 0114, kolumna 05 oraz KNR 2-31 0114, kolumna 06.
Jak wynika ze wskazanych w tej pozycji KNR, dotyczyły one podbudowy z kruszyw
naturalnych lub łamanych i dla wyliczenia wartości kosztu wykonania tej pozycji konieczne
było zastosowanie opisanych w kolumnie C czynników cenotwórczych (tzw RMS —
robocizna, materiały, sprzęt). Każdy z tych czynników wyraża się jakąś wartością liczoną
w PLN, którą trzeba pomnożyć w oparciu o stawki podane — w opisywanym przypadku —
w kolumnie nr 5 i 6 KNR
— zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Ze wskazanej
kolumny nr 5 i 6 wynika, iż jeśli Zamawiający w przedmiarze robót odniósłby się w podstawie
wyceny jedynie do KNR 2-31 0114-
05, to oznaczałoby, że wymagana przez niego grubość
warstwy po zagęszczeniu w CM ma wynosić 15 cm. Jeśli jednak Zamawiający
w przedmiarze robót odniósł się również do KNR 2-31 0114-06, świadczyło to o tym, iż
podbudowa wymagana przez Zamawiającego w tym postępowaniu musiała być grubsza niż
15 cm, ponieważ w kolumnie 06 wskazana jest podstawa do wyliczania ceny danej pozycji,
jeśli Zamawiający wymaga by wynosiła ona więcej niż 15 cm — obowiązujący mnożnik za
każdy dalszy 1 cm.
Mając na uwadze powyższe, nie można uznać za zasadne twierdzeń Konsorcjum iż
wskazany przez Konsorcjum w pozycjach kosztorysowych nr 359, 360, 373, 374, 375, 379,
380, 381, 387, 388, 407, 418, 429, 440, 468, 478 opis pozycji świadczył o tym, iż
Konsorcjum zamierzało wykonać zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
wskazanym w przedmiarach robót — kolumna 3.
W odniesieniu do twierdzeń Konsorcjum przedstawionych w pozycji 291 pisma z dnia
20 lipca 2017 r.
wskazać należy, iż twierdzenie Konsorcjum, że „nie jest intencją
wykonawców składanie ofert niezgodnych z wymogami SIWZ, i że fakt złożenia oferty,
nakład pracy oraz zaangażowanie są okolicznościami wskazującymi na to, że każdy
z wykonawców ma zamiar złożyć ofertę ważną i zgodną z postanowieniami SIWZ”,
w związku z czym zaistnienie nieistotnych (w przekonaniu Konsorcjum) rozbieżności
pomiędzy treścią SIWZ a treścią oferty należy korygować zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2
pkt. 3 P
zp, jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt. KIO 604/17, lex nr
2284256)
, zgodnie z którym „Proces wyjaśnień oparty o art. 90 ust. 1 Pzp stanowi przykład
oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawcę w oparciu o konkretne sformalizowane
zapytanie podmiotu zamawiającego. Nawet jeżeli wykonawca, starając się w sposób
maksymalnie wiarygodny i przekonujący uzasadnić zaoferowaną w postępowaniu cenę,
posunie się do prób modyfikacji złożonego pierwotnie w treści oferty oświadczenia woli, to
rolą podmiotu zamawiającego jest jedynie ocena złożonych wyjaśnień w kontekście
przedstawionych dowodów; realiów rynkowych oraz w odniesieniu do pierwotnie
zaoferowanego świadczenia - jednakże tylko w kontekście wiarygodności zaoferowanej
w ofercie ceny. Przyjęcie takiego oświadczenia, modyfikującego treść oświadczenia
złożonego pierwotnie w ofercie, byłoby nie tylko sprzeczne z mechanizmem wyjaśniania
nakierowanym na uzasadnienie ceny ofertowej, ale kłóciłoby się z regulacjami odnoszącymi
się do treści oferty (art. 82 ust. 3 Pzp) i jej znaczenia (art. 140 ust. 1 Pzp) oraz możliwości jej
modyfikacji (art. 87 ust. 1-
2 Pzp)”.
Zauważyć należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta ta
nie odpowiada wymogom zamawiającego w aspekcie przedmiotu zamówienia. Określenie
zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego,
skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się
w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ. Podjęcie decyzji
o odrzuceniu oferty daneg
o wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone
w przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy PZP. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt. KIO 399/17; KIO
438/17; KIO 439/17, lex nr 2261048)
„Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się zaś do
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla
wykonania zam
ówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni podmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w całości Zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
O poprawieniu
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP można mówić jedynie wtedy,
gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia, co
w sprawie nie miało miejsca. Jednocześnie poprawienie w ofercie omyłek, o których mowa
w art. 87 ust
. 2 pkt 3 Pzp, nie może powodować wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której Zamawiający nie posiada żadnych danych
i informacji (tak wyrok z 9 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2457/14; wyrok KIO z 30 czerwca
2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10; wyrok KIO z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2813/12).
Podstawowym warunkiem niezbędnym do wykonania takich czynności jest brak
ingerencji
zamawiającego w treść oferty i dokonanie poprawy i uzupełnienia kosztorysu tylko
i wyłącznie na podstawie danych zawartych w ofercie. Dopiero tak poprawiony kosztorys
z przeliczeniem i zmianą ceny oferty może być ofertą porównywalną z innymi ofertami.
Za
mawiający nie może dowolnie poprawiać kosztorysu. Zamawiającego obowiązują takie
same zasady wykonywania, poprawiania i uzupełniania kosztorysu jak sporządzającego
kosztorys ofertowy Wykonawcę.
W przypadku braku niezbędnych informacji zawartych w kosztorysie ofertowym
umożliwiającym poprawę kosztorysu lub nawet dopisanie pozycji kosztorysowej oferta musi
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, ponieważ poprawa kosztorysu
lub dopisanie pozycji na podstawie danych innych, niż zawarte w ofercie, będzie
niedopuszczalną ingerencją w treść oferty po jej złożeniu. Stanowi to brak przesłanek do
porównywalności ofert.
Odwołujący wskazał nieprawidłowości popełnione przez Zamawiającego w zakresie
pozycji, które poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP.
Pozycja 359 Kosztorysu ofertowego
Przedmiotowa pozycja 359 o podstawie wyceny KNR 2-31 0802-07 oraz 0802-08
i opisie w przedmiarach robót: „Mechaniczne rozebranie podbudowy z kruszywa kamiennego
o grubości 35cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji
kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 KNR 2-31 0802-
07 „Rozebranie mechaniczne
podbudowy z kruszywa kamiennego o grubości 15cm” oraz uzupełniającej pozycji
kosztorysowej KNR 2-31 0802-
08 „Rozebranie mechaniczne podbudowy z kruszywa
kamiennego o grubości 15cm - za każdy dalszy 1 cm” z krotnością 20.
Konsorcjum w kosztorysie ofertowym wyceniło w/w pozycję bez uwzględnienia
(wpisania do kosztorysu) pozycji uzupełniającej KNR 2-31 0802-08 z krotnością 20.
W takim przypadku Zamawiający ma możliwość poprawy w/w pozycji kosztorysowej
poprzez dopisanie brakującego KNRu z przeliczeniem całego kosztorysu przy bezwzględnej
konieczności zachowania zasady skorzystania z informacji zawartych w ofercie. W tym
konkretnym przypadku nie jest to jednak
możliwe, ponieważ Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych pracy spycharki gąsienicowej i zrywarki przyczepnej. Te składniki cen
jednostkowych są niezbędne w celu odtworzenia brakującej części pozycji kosztorysowej
i wynikają z nakładów rzeczowych KNR 2-31 0802-08.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 359 kosztorysu
ofertowego dodatek polegający na pogrubieniu o 20 cm zrywanej warstwy jest niezgodne
z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest wyceniona 15 cm warstwa
przewidziana do zerwania (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 360 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 360 o podstawie wyceny KNR 4-01 108-09 oraz 0108-10 i opisie
„Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość 15km”
wskazuj
e na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 4-01 108-
09 „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na
odległość do 1 km” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 4-01108-10 „Wywiezienie
gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi -
na każdy następny 1 km ponad 1km”
z krotnością 14.
Konsorcjum w kosztorysie ofertowym wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 4-01 108-10. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych pracy
samoc
hodu skrzyniowego. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło
w pozycji 360 kosztorysu ofertowego dodatek polegający wywiezienie gruzu spryzmowanego
na odległość 14 km jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio,
że jest wyceniony wywóz gruzu na odległość do 1 km (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 373 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 373 o podstawie wyceny KNR 2-31 0101-01 oraz 0101-02 i opisie
„Mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV
głębokości 26cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji
kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 0101-
01 „Koryta o głębokości 20 cm wykonywane
mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV” oraz
uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0101-02 „Koryta o głębokości 20 cm
wykonywane mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV -
za każde dalsze 5 cm” z krotnością 1,2.
Konsorcjum w kosztorysie ofertowym wycen
iło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0101-02. Konsorcjum nie załączyło ceny jednostkowej spycharki
gąsienicowej. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 373
kosztorysu ofertowego dodatek polegający na pogrubieniu o 6 cm korytowania jest
niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest wycenione
koryto o głębokości 20 cm (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 374 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 374 o podstawie wyceny KNR 2-31 0111-01 oraz 0111-02 i opisie
„Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem wykonana sprzętem rolniczym — grubość
podbudowy po zagęszczeniu 30cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się
z pozycji kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 0111-
01 „Podbudowy z gruntu
stabilizowanego cementem o grubości po zagęszczeniu 12cm wykonywane sprzętem
mechanicznym rolniczym” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0111-02
„Podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem wykonywane sprzętem mechanicznym
rolniczym -
za każdy dalszy 1 cm” z krotnością 18.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia (pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0111-02. Konsorcjum nie załączyło ceny jednostkowej wody,
ciągnika gąsienicowego, walca statycznego i brony talerzowej. Zapytanie Zamawiającego do
Konsorcjum o to czy, zawarło w pozycji 374 kosztorysu ofertowego dodatek polegający na
pogrubieniu o 18 cm gruntu stabilizowanego cementem jest niezgodne z prawem.
Pozycja 379 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 379 o podstawie wyceny KNR 2-31 0101-01 oraz 0101-02 i opisie
„Mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV
głębokości 66cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji
kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 0101-
01 „Koryta o głębokości 20 cm wykonywane
mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV” oraz
uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0101-02 „Koryta o głębokości 20 cm
wykonywane mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV -
za każde dalsze 5 cm” z krotnością 9,2.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0101-02. Konsorcjum nie załączyło ceny jednostkowej spycharki
gąsienicowej. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 379
dodatek polegający na pogrubieniu o 46 cm korytowania jest niezgodne z prawem, ponieważ
z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest wycenione koryto o głębokości tylko 20 cm (opis
pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 380 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 380 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 30cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm —
za każdy dalszy 1cm” z krotnością 15.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 380 dodatek
polegający na pogrubieniu o 15 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści
oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono jedynie 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu
wiodący).
Pozycja 381 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 381 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 25cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 10.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 381 dodatek
polegający na pogrubieniu o 10 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści
oferty wynika bezpośrednio, że jest wyceniona 15 cm podbudowa (opis pozycji jest tu
wiodący).
Pozycja 387 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 381 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji dodatek polegający na
pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika
bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 388 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 388 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cirT oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu I5cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego. Te
składniki cen jednostkowych są niezbędne w celu odtworzenia brakującej części pozycji
kosztorysowej i wynikają z nakładów rzeczowych KNR 2- 31 0114-06.
Pozycja 407 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 407 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsor
cjum w kosztorysie ofertowym wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06 z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych kruszywa łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej
i walca statycznego. Z
apytanie Zamawiającego do Konsorcjum Częstobud o to, czy zawarło
w pozycji dodatek polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem,
ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji
jest tu wiodący).
Pozycja 418 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 418 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06 z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych kruszywa łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej
i walca statycznego. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji
dodatek polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ
z treści oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu
wiodący).
Pozycja 429 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 429 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06 z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych kruszywa łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej
i walca statycznego. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum Częstobud o to, czy zawarło
w pozycji 429 dodatek polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne
z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę
(opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 440 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 440 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje
na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia (pozycji
uzupełniającej z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 440 dodatek
polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści
oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 468 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 468 o podstawie wyceny KNR 4-01 108-09 oraz 0108-10 i opisie
„Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość do 25km”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 4-01 108-
09 „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na
odległość do 1km” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 4-01 108-10 „Wywiezienie
gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi -
na każdy następny 1km ponad 1km”
z krotnością 24.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 4-01 108-10 z krotnością 24. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych pracy samochodu skrzyniowego. Zapytanie Z
amawiającego do Konsorcjum o
to, czy zawarło w pozycji dodatek polegający wywiezienie gruzu spryzmowanego na
odległość 24 km jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że
jest wyceniony wywóz gruzu na odległość jedynie do 1 km (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 478 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 478 o podstawie wyceny KNR 2-01 0110-01 oraz 0110-04 i opisie
„Wywiezienie dłużyc na odległość 6km” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej
się z pozycji kosztorysowej podstawowej KNR 2-01 0110-01 „Transport dłużyc na odległość
do 2km” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-01 0110-04 „Dopłata za każde
0,5km ponad 2km transportu dłużyc” z krotnością 8.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-01 0110-04 z krotnością 8. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych ciągnika kołowego oraz przyczepy dłużycowej. Zapytanie Zamawiającego do
Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji dodatek polegający wywiezieniu dłużyc na odległość
6 km jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest
wyceniony wywóz gruzu na odległość do 2 km (opis pozycji jest tu wiodący).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
PZP, dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Jednocześnie poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie
może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw. Podkreśla się również, że akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ
nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie. Dostrzec również
należy, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż poprawienie oferty nie może prowadzić do
jej skonstruowania
w wyniku negocjacji z zamawiającym. KIO w wyroku z dnia 14 grudnia
2016 r. (KIO 2245/16, lex nr 2174077) wskazała: „Należy przy tym jednakże podkreślić, iż
dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte
w art. 87 ust
. 1 zdanie drugie p.z.p., tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy
przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów”.
Wykonawca potwierdzając, że wykona większą pracę za mniejsze wynagrodzenie
jest narażony na mniejszy zysk lub stratę lub ewentualne szukanie oszczędności w gorszej
jakości wykonania tej pracy.
Skoro każdy z wykonawców przedłożył kosztorys ofertowy, gdzie odrębnie
i odmiennie określono nie tylko podstawy wyceny robót, ale również opisy robót, które miały
zostać wykonane to oznacza to, że nie tylko zaoferowano dwa różne rodzaje robót, ale
przede wszystkim, iż oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i jako niepodlegająca
uzupełnieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 PZP podlegała odrzuceniu.
Ponadto mając zaś na uwadze zawodowy charakter wykonywanej działalności należy
przyjąć, że każdy z uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdaje
sobie sprawę, jakiej treści oświadczenia składa i jakie wywołują konsekwencje w toczących
się postępowaniach. Konsorcjum jest profesjonalistą, odpowiedzialnym za treść oferty i nie
może tego obowiązku ani odpowiedzialności przerzucać na Zamawiającego.
Konkludując, Odwołujący wyraził zdanie, że brak podstaw do uznania, że w sprawie
mamy do czynienia
z omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. W tym przypadku nie
jest możliwe poprawienie kosztorysu ofertowego Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. Oferta powinna
więc podlegać bezwzględnie odrzuceniu, jako oferta
niezgodna z SIWZ.
Na poparcie
tez zaprezentowanych w odwołaniu Odwołujący wskazał orzecznictwo
KIO, które jego zdaniem w sposób jednoznaczny potwierdza zaprezentowane przez niego
stanowisko: wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt. KIO 191/17, lex nr 2241455); wyrok
KIO z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt. KIO 4/17, lex nr: 2196102); wyrok KIO z dnia 19
stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 22/17, lex nr 2209146).
W związku z Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego, który złożył ofertę drugą
w rankingu,
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
prz
esłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: (1) D.Ś. prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Budowlane
CZĘSTOBUD
D.Ś.
z siedzibą w Częstochowie (lider konsorcjum), (2) Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL
Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaskrowie (partner konsorcjum), dalej jako „Przystępujący”. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
twierdził, że prawidłowo ocenił oferty i nie naruszył przepisów wskazywanych przez
Odwołującego, dlatego też wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył zapisy SIWZ istotne
dla rozstrz
ygnięcia przedmiotu sporu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, czy zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowany, to jest czy Zamawiający
prawidłowo dokonał poprawienia w ofercie Przystępującego „innych omyłek” i nie odrzucił tej
oferty jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ.
W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
mery
toryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi p
rzez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa
P
zp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36
ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla
oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 P
zp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 P
zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 P
zp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia
w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie została bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa
cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający
zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP
stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi
w art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}.
Poza sporem
między Stronami postępowania była okoliczność, że w ofercie
Przystępującego zaistniały niezgodności z treścią SIWZ polegające na pominięciu
w pozycjach kosztorysu ofertowego wymienionych w odwołaniu podstaw wyceny ujętych
w przedmiarach robót załączonych przez Zamawiającego i błędnych opisach robót do
wykonania w ramach inwestycji.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający mógł i powinien był
dokonać skorygowania stwierdzonych niezgodności.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 P
zp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy P
zp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju
błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotn
e zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do poprawiania oczywist
ych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszeni
a liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09
}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd
w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy wszelkich innych pr
zeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie
http://sjpd.pwn.pl
}. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią SIWZ. Tego typu błędy
wyko
nawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 P
zp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
praw
ne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie
zgody, o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w
tym przedmiocie. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie
wskaz
ują co innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty
w
dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie
zawsze im si
ę to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba
uważa, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazywał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby o omyłkowym charakterze niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ
, poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami
założenia, że mają one charakter nieusuwalny.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
czyli dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany
treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo
nas
tępuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby
miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny,
skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące
jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie
ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na
powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku
z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09):
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega
je
dnak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub
nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty,
a
nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu
odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 P
zp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Skorzystanie przez zamawiającego z art.
87 ust. 1 P
zp może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz
również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego
Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie
treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do
dokonania
poprawienia
omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać
z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi
na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione,
a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W przedmiotowej sprawie w rozdziale 12 SIWZ Zamawiający ustalił, że wyliczenie
ceny oferty nastąpić ma na podstawie dokumentów składających się na opis przedmiotu
zamówienia, a więc: dokumentacji projektowej (w tym przedmiarów robót), specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót oraz decyzji i zgłoszeń dotyczących formalnej strony
zadania inwestycyjnego. Zamawiający określił także, że sposób wyliczenia ceny oferty
dokonany ma zostać metodą kalkulacji uproszczonej i nie wymagał składania do oferty
kosztorysów szczegółowych z rozbiciem na poszczególne składniki cenotwórcze. Oznacza
to zatem, że przedmiary robot i znajdujący się w nich opis poszczególnych pozycji
kosztorysowych przy użyciu katalogów nakładów rzeczowych pomocniczo jedynie określał
przedmiot zamówienia do jego prawidłowej wyceny. Cały zaś przedmiot zamówienia i zakres
prac do wykonania znajdował się w dokumentacji projektowej szeroko rozumianej w tym
postępowaniu. Z uwagi także na przyjęty na zadaniu sposób jego rozliczenia, istotne
znaczenie dla Zamawiającego miały ceny jednostkowe za poszczególne pozycje, ponieważ
miały być one niezmienne i na ich podstawie odbyć miało się ostateczne rozliczenie.
Przyjmując, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze, z zamiarem wykonania
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, ten ostatni w ocenie Izby prawidłowo
zweryfikował poprawność otrzymanych ofert i dokonał poprawek w ich treści. Większość
dokonanych poprawek w ofercie Przystępującego, w tym wszystkie wymienione
w odwołaniu, dotyczą de facto opisu pozycji kosztorysu ofertowego, w którym pominięto
część podstaw wyceny i błędnie cyfrowo opisano prace do wykonania. Co istotne pozycje
kosztorysowe dotyczyły jednego działu – zagospodarowanie terenu – co stanowi roboty
towarzyszące dla prac głównych termomodernizacji budynków i dotyczyły tylko kilkunastu
pozycji tego kosztorysu, co daje
niewielki procentowy udział w stosunku do całego
przedsięwzięcia. Skalę problemu dobrze odzwierciedla sporządzone przez Zamawiającego
zestawienie poprawionych omyłek dla wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych dowodów, z których wynikałoby, że prace
w popr
awionych pozycjach zostaną wykonane niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Co ciekawe,
wartość prac w poprawianych pozycjach nie odbiega od wyceny prac w ofercie
Odwołującego (co choć pośrednio mogłoby stanowić dowód, że cześć robót do wykonania
nie została w ofercie Przystępującego wyceniona, jak twierdził Odwołujący), a nawet w
niektórych pozycjach cena prac jest wyższa niż w ofercie Odwołującego. Różnica cenowa
między ofertą Odwołującego a Przystępującego jest niewielka. Nie można zatem tylko na
podstawi
e braku części opisu pozycji w kosztorysie wnioskować, że dany wykonawca nie
wycenił pewnych elementów zamówienia do wykonania i złożył ofertę na inny przedmiot
zamówienia niż oczekiwał tego Zamawiający. Składany i wymagany w postępowaniu
kosztorys „uproszczony” jest wiedzą na temat cen jednostkowych, nie zaś sposobu wyceny
w każdej pozycji.
W ocenie Izby poprawianie błędów w ofertach polegających na nieprawidłowym
opisie pozycji kosztorysowych jest jednym z najczęściej występujących zjawisk przy ocenie
n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ w przypadku robót budowlanych. Możliwość
poprawy determinuje skala zmian, ich zakres i wartość. Jak już wspomniano w niniejszym
uzasadnieniu orzeczenia, skala zmian, zakres i wartość dokonanych poprawek w kosztorysie
ofertowym Przystępującego były nieistotne z punktu widzenia całości prac do wykonania.
Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces weryfikacji ofert,
wystąpił do wykonawców o stosowane wyjaśnienia, a poddawszy analizie treść tych
wyjaśnień, słusznie zastosował regulację art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Przystępującego oferty wynikała wola zaoferowania realizacji całości zamówienia
w określony dokumentacją projektową sposób, a zatem nie było przeszkód do poprawienia
tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez Odwołującego
na rozprawie dowody w postaci
wyciągów z Katalogów nakładów rzeczowych. Pomijając
marginalność znaczenia tego dokumentu dla wyceny prac w tym postępowaniu, nie został
w żaden sposób podważony przez Odwołującego sposób sporządzenia oferty
Przystępującego.
Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę D.W. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą:
„Firma
Remontowo-Budowlana
DAW-
BUD”
z siedzibą w Kamienicy Polskiej i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: „Firma Remontowo-Budowlana
DAW-
BUD” z siedzibą w Kamienicy Polskiej tytułem wpisu od odwołania
2.2
zasądza od Odwołującego D.W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą:
„Firma
Remontowo-Budowlana
DAW-
BUD”
z
siedzibą
w Kamienicy Polskiej
na rzecz Zamawiającego Gminy Myszków kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1727/17
U Z A S A D N I E N I E
W dniu 21 sierpnia 2017 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej
„ustawą Pzp”, odwołanie
złożył Daniel Wywiał prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: „Firma Remontowo-
Budowlana DAW-
BUD” z siedzibą w Kamienicy Polskiej, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
p.n.: „Termomodernizacja, wymiana oświetlenia w Budynkach
Użyteczności Publicznej - Budynek Szkoły Podstawowej Nr 4 w Myszkowie przy
ul. Jedwabnej 93” prowadzi Zamawiający: Gmina Myszków z siedzibą w Myszkowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 515159-N-
2017 z dnia 23 maja 2017 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D.Ś. z siedzibą w Częstochowie (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaskrowie (partner konsorcjum), zwane dalej
„Konsorcjum”,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum,
3.
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 16 sierpnia 2017 r. na podstawie zawiadomienia
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez nieuprawnione dokonanie w dniu 3 sierpnia 2017 r.
poprawy oferty Konsorcjum, mimo iż poprawione pozycje nie są omyłkami, które
Zamawiający mógł poprawić w tym trybie, co w efekcie doprowadziło do uznania przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum jako złożonej zgodnie z SIWZ,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, mimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum
z uwagi na niezgodność oferty tego wykonawcy z SIWZ,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów
postępowania przed Izbą, obejmujących w uiszczony wpis od odwołania oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołującego według rachunku przedłożonego na rozprawie;
4.
dopuszczenie przez Izbę na rozprawie dowodów z dokumentów - wyciągów
z Katalogu Nakładów Rzeczowych o nr KNR 2-31, KNR 2-01 i KNR 4-01, na okoliczności
wskazane w uz
asadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu w rozumieniu art. 179
ust. 1 PZP, albowiem skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest pozbawienie
Odwołującego — poprzez brak odrzucenia ofert Konsorcjum i wybór oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej
— możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy to Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla Zamawiającego ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w tym postępowaniu.
O
dwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 21 sierpnia 2017 r.
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 PZP. Odwołujący uiścił wpis
w wymag
anej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 23 maja 2017 roku Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane.
W postępowaniu przetargowym ofertę złożył m.in. Odwołujący oraz Konsorcjum Częstobud.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2017 r. wezwał Konsorcjum do wyrażenia zgody na wykonane
przez Zamawiającego poprawki omyłek oraz do złożenia przez Konsorcjum merytorycznych
wyjaśnień, które będą uzasadniały celowość wprowadzonych zmian. W odpowiedzi to pismo
Konsorcjum (
w piśmie z dnia 20 lipca 2017 r.) wyraziło zgodę na poprawienie omyłek oraz
przesłało żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W dniu 3 sierpnia 2017 r. Zamawiający
na podstawie art.
87 ust 2 pkt 3 PZP dokonał poprawienia innych omyłek w ofercie
polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, zdaniem Zamawiającego
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, polegających min. na: poprawieniu w 16
pozycjach opisu przedmiotu z
amówienia w kosztorysie ofertowym Konsorcjum, na opis
zgodny z przedmiarem robót przedstawionym przez Zamawiającego. Pismem z dnia 4
sierpnia 2017 r. Konsorcjum wyraziło zgodę na dokonanie tych poprawek. Następnie pismem
z dnia 16 sierpnia 2017 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego “Pol-Rem” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy PZP.
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zgodnie z SIWZ kosztorys ofertowy należało sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej. Kalkulacja uproszczona polegała na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy
iloczynów odpowiednio ustalonych ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych,
z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), który winien być dodawany w całości
na końcu kalkulacji kosztorysowej wg formuły określonej w SIWZ (str 22).
Dalej w celu dochowania porównywalności ofert, kosztorys ofertowy winien zawierać
wszystkie pozycje przedmiarowe z podstawami wyceny, wielkościami przedmiarowymi i ich
jednostkami oraz cenami jednostkowymi. Czego Konsorcjum
zdaniem Odwołującego nie
przedstawiło. Ceny jednostkowe przy pozycjach w kosztorysie ofertowym z uwagi na ich
niezmienność w czasie obowiązywaniu umowy o roboty budowlane winny uwzględniać
wymagania SIWZ w odniesieniu do
poszczególnych pozycji przedmiarowych.
Wskazać należy, iż Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach, w pkt 30 poz. 291 w sposób
całkowicie błędny stwierdza, że „(...)zastosowanie innej numeracji w opisie podstawy wyceny
nie wpływa na koszt jednostkowy robót, zakres robót oraz całkowitą kwotę ofert”, i że w tym
zakresie powinien mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie
inne
j omyłki. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Konsorcjum, jakoby złożona przez nich
oferta (w zakresie dostrzeżonych niezgodności z treścią SIWZ) miała charakter omyłki oraz,
że poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto nie
zasługują na uwzględnienie twierdzenia, iż Konsorcjum składając ofertę określonej treści,
miało de facto zamiar zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie przewidzianym
OPISEM przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z opisu pozycji zawartych w przedmiarz
e robót, na przykładzie poz. 381
(jak również innych pozycji) Zamawiający wymagał od oferentów wykonania podbudowy
z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 25 cm w ilości 1435,03
m2. Podstawą wyceny był KNR — 2-31 0114, kolumna 05 oraz KNR 2-31 0114, kolumna 06.
Jak wynika ze wskazanych w tej pozycji KNR, dotyczyły one podbudowy z kruszyw
naturalnych lub łamanych i dla wyliczenia wartości kosztu wykonania tej pozycji konieczne
było zastosowanie opisanych w kolumnie C czynników cenotwórczych (tzw RMS —
robocizna, materiały, sprzęt). Każdy z tych czynników wyraża się jakąś wartością liczoną
w PLN, którą trzeba pomnożyć w oparciu o stawki podane — w opisywanym przypadku —
w kolumnie nr 5 i 6 KNR
— zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Ze wskazanej
kolumny nr 5 i 6 wynika, iż jeśli Zamawiający w przedmiarze robót odniósłby się w podstawie
wyceny jedynie do KNR 2-31 0114-
05, to oznaczałoby, że wymagana przez niego grubość
warstwy po zagęszczeniu w CM ma wynosić 15 cm. Jeśli jednak Zamawiający
w przedmiarze robót odniósł się również do KNR 2-31 0114-06, świadczyło to o tym, iż
podbudowa wymagana przez Zamawiającego w tym postępowaniu musiała być grubsza niż
15 cm, ponieważ w kolumnie 06 wskazana jest podstawa do wyliczania ceny danej pozycji,
jeśli Zamawiający wymaga by wynosiła ona więcej niż 15 cm — obowiązujący mnożnik za
każdy dalszy 1 cm.
Mając na uwadze powyższe, nie można uznać za zasadne twierdzeń Konsorcjum iż
wskazany przez Konsorcjum w pozycjach kosztorysowych nr 359, 360, 373, 374, 375, 379,
380, 381, 387, 388, 407, 418, 429, 440, 468, 478 opis pozycji świadczył o tym, iż
Konsorcjum zamierzało wykonać zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
wskazanym w przedmiarach robót — kolumna 3.
W odniesieniu do twierdzeń Konsorcjum przedstawionych w pozycji 291 pisma z dnia
20 lipca 2017 r.
wskazać należy, iż twierdzenie Konsorcjum, że „nie jest intencją
wykonawców składanie ofert niezgodnych z wymogami SIWZ, i że fakt złożenia oferty,
nakład pracy oraz zaangażowanie są okolicznościami wskazującymi na to, że każdy
z wykonawców ma zamiar złożyć ofertę ważną i zgodną z postanowieniami SIWZ”,
w związku z czym zaistnienie nieistotnych (w przekonaniu Konsorcjum) rozbieżności
pomiędzy treścią SIWZ a treścią oferty należy korygować zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2
pkt. 3 P
zp, jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt. KIO 604/17, lex nr
2284256)
, zgodnie z którym „Proces wyjaśnień oparty o art. 90 ust. 1 Pzp stanowi przykład
oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawcę w oparciu o konkretne sformalizowane
zapytanie podmiotu zamawiającego. Nawet jeżeli wykonawca, starając się w sposób
maksymalnie wiarygodny i przekonujący uzasadnić zaoferowaną w postępowaniu cenę,
posunie się do prób modyfikacji złożonego pierwotnie w treści oferty oświadczenia woli, to
rolą podmiotu zamawiającego jest jedynie ocena złożonych wyjaśnień w kontekście
przedstawionych dowodów; realiów rynkowych oraz w odniesieniu do pierwotnie
zaoferowanego świadczenia - jednakże tylko w kontekście wiarygodności zaoferowanej
w ofercie ceny. Przyjęcie takiego oświadczenia, modyfikującego treść oświadczenia
złożonego pierwotnie w ofercie, byłoby nie tylko sprzeczne z mechanizmem wyjaśniania
nakierowanym na uzasadnienie ceny ofertowej, ale kłóciłoby się z regulacjami odnoszącymi
się do treści oferty (art. 82 ust. 3 Pzp) i jej znaczenia (art. 140 ust. 1 Pzp) oraz możliwości jej
modyfikacji (art. 87 ust. 1-
2 Pzp)”.
Zauważyć należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta ta
nie odpowiada wymogom zamawiającego w aspekcie przedmiotu zamówienia. Określenie
zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego,
skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się
w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ. Podjęcie decyzji
o odrzuceniu oferty daneg
o wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone
w przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy PZP. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt. KIO 399/17; KIO
438/17; KIO 439/17, lex nr 2261048)
„Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się zaś do
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla
wykonania zam
ówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni podmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w całości Zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
O poprawieniu
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP można mówić jedynie wtedy,
gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia, co
w sprawie nie miało miejsca. Jednocześnie poprawienie w ofercie omyłek, o których mowa
w art. 87 ust
. 2 pkt 3 Pzp, nie może powodować wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której Zamawiający nie posiada żadnych danych
i informacji (tak wyrok z 9 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2457/14; wyrok KIO z 30 czerwca
2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10; wyrok KIO z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2813/12).
Podstawowym warunkiem niezbędnym do wykonania takich czynności jest brak
ingerencji
zamawiającego w treść oferty i dokonanie poprawy i uzupełnienia kosztorysu tylko
i wyłącznie na podstawie danych zawartych w ofercie. Dopiero tak poprawiony kosztorys
z przeliczeniem i zmianą ceny oferty może być ofertą porównywalną z innymi ofertami.
Za
mawiający nie może dowolnie poprawiać kosztorysu. Zamawiającego obowiązują takie
same zasady wykonywania, poprawiania i uzupełniania kosztorysu jak sporządzającego
kosztorys ofertowy Wykonawcę.
W przypadku braku niezbędnych informacji zawartych w kosztorysie ofertowym
umożliwiającym poprawę kosztorysu lub nawet dopisanie pozycji kosztorysowej oferta musi
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, ponieważ poprawa kosztorysu
lub dopisanie pozycji na podstawie danych innych, niż zawarte w ofercie, będzie
niedopuszczalną ingerencją w treść oferty po jej złożeniu. Stanowi to brak przesłanek do
porównywalności ofert.
Odwołujący wskazał nieprawidłowości popełnione przez Zamawiającego w zakresie
pozycji, które poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP.
Pozycja 359 Kosztorysu ofertowego
Przedmiotowa pozycja 359 o podstawie wyceny KNR 2-31 0802-07 oraz 0802-08
i opisie w przedmiarach robót: „Mechaniczne rozebranie podbudowy z kruszywa kamiennego
o grubości 35cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji
kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 KNR 2-31 0802-
07 „Rozebranie mechaniczne
podbudowy z kruszywa kamiennego o grubości 15cm” oraz uzupełniającej pozycji
kosztorysowej KNR 2-31 0802-
08 „Rozebranie mechaniczne podbudowy z kruszywa
kamiennego o grubości 15cm - za każdy dalszy 1 cm” z krotnością 20.
Konsorcjum w kosztorysie ofertowym wyceniło w/w pozycję bez uwzględnienia
(wpisania do kosztorysu) pozycji uzupełniającej KNR 2-31 0802-08 z krotnością 20.
W takim przypadku Zamawiający ma możliwość poprawy w/w pozycji kosztorysowej
poprzez dopisanie brakującego KNRu z przeliczeniem całego kosztorysu przy bezwzględnej
konieczności zachowania zasady skorzystania z informacji zawartych w ofercie. W tym
konkretnym przypadku nie jest to jednak
możliwe, ponieważ Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych pracy spycharki gąsienicowej i zrywarki przyczepnej. Te składniki cen
jednostkowych są niezbędne w celu odtworzenia brakującej części pozycji kosztorysowej
i wynikają z nakładów rzeczowych KNR 2-31 0802-08.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 359 kosztorysu
ofertowego dodatek polegający na pogrubieniu o 20 cm zrywanej warstwy jest niezgodne
z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest wyceniona 15 cm warstwa
przewidziana do zerwania (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 360 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 360 o podstawie wyceny KNR 4-01 108-09 oraz 0108-10 i opisie
„Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość 15km”
wskazuj
e na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 4-01 108-
09 „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na
odległość do 1 km” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 4-01108-10 „Wywiezienie
gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi -
na każdy następny 1 km ponad 1km”
z krotnością 14.
Konsorcjum w kosztorysie ofertowym wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 4-01 108-10. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych pracy
samoc
hodu skrzyniowego. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło
w pozycji 360 kosztorysu ofertowego dodatek polegający wywiezienie gruzu spryzmowanego
na odległość 14 km jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio,
że jest wyceniony wywóz gruzu na odległość do 1 km (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 373 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 373 o podstawie wyceny KNR 2-31 0101-01 oraz 0101-02 i opisie
„Mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV
głębokości 26cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji
kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 0101-
01 „Koryta o głębokości 20 cm wykonywane
mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV” oraz
uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0101-02 „Koryta o głębokości 20 cm
wykonywane mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV -
za każde dalsze 5 cm” z krotnością 1,2.
Konsorcjum w kosztorysie ofertowym wycen
iło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0101-02. Konsorcjum nie załączyło ceny jednostkowej spycharki
gąsienicowej. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 373
kosztorysu ofertowego dodatek polegający na pogrubieniu o 6 cm korytowania jest
niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest wycenione
koryto o głębokości 20 cm (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 374 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 374 o podstawie wyceny KNR 2-31 0111-01 oraz 0111-02 i opisie
„Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem wykonana sprzętem rolniczym — grubość
podbudowy po zagęszczeniu 30cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się
z pozycji kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 0111-
01 „Podbudowy z gruntu
stabilizowanego cementem o grubości po zagęszczeniu 12cm wykonywane sprzętem
mechanicznym rolniczym” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0111-02
„Podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem wykonywane sprzętem mechanicznym
rolniczym -
za każdy dalszy 1 cm” z krotnością 18.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia (pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0111-02. Konsorcjum nie załączyło ceny jednostkowej wody,
ciągnika gąsienicowego, walca statycznego i brony talerzowej. Zapytanie Zamawiającego do
Konsorcjum o to czy, zawarło w pozycji 374 kosztorysu ofertowego dodatek polegający na
pogrubieniu o 18 cm gruntu stabilizowanego cementem jest niezgodne z prawem.
Pozycja 379 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 379 o podstawie wyceny KNR 2-31 0101-01 oraz 0101-02 i opisie
„Mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV
głębokości 66cm” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji
kosztorysowej podstawowej KNR 2-31 0101-
01 „Koryta o głębokości 20 cm wykonywane
mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV” oraz
uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0101-02 „Koryta o głębokości 20 cm
wykonywane mechanicznie na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kategorii I-IV -
za każde dalsze 5 cm” z krotnością 9,2.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0101-02. Konsorcjum nie załączyło ceny jednostkowej spycharki
gąsienicowej. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 379
dodatek polegający na pogrubieniu o 46 cm korytowania jest niezgodne z prawem, ponieważ
z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest wycenione koryto o głębokości tylko 20 cm (opis
pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 380 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 380 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 30cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm —
za każdy dalszy 1cm” z krotnością 15.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 380 dodatek
polegający na pogrubieniu o 15 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści
oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono jedynie 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu
wiodący).
Pozycja 381 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 381 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 25cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 10.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 381 dodatek
polegający na pogrubieniu o 10 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści
oferty wynika bezpośrednio, że jest wyceniona 15 cm podbudowa (opis pozycji jest tu
wiodący).
Pozycja 387 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 381 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji dodatek polegający na
pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika
bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 388 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 388 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cirT oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu I5cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego. Te
składniki cen jednostkowych są niezbędne w celu odtworzenia brakującej części pozycji
kosztorysowej i wynikają z nakładów rzeczowych KNR 2- 31 0114-06.
Pozycja 407 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 407 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsor
cjum w kosztorysie ofertowym wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06 z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych kruszywa łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej
i walca statycznego. Z
apytanie Zamawiającego do Konsorcjum Częstobud o to, czy zawarło
w pozycji dodatek polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem,
ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji
jest tu wiodący).
Pozycja 418 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 418 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06 z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych kruszywa łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej
i walca statycznego. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji
dodatek polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ
z treści oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu
wiodący).
Pozycja 429 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 429 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-31 0114-06 z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych kruszywa łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej
i walca statycznego. Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum Częstobud o to, czy zawarło
w pozycji 429 dodatek polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne
z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę
(opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 440 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 440 o podstawie wyceny KNR 2-31 0114-05 oraz 0114-06 i opisie
„Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20cm”
wskazuje
na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 2-31 0114-
05 „Podbudowa z kruszywa łamanego — warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 15cm” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-31 0114-06
„Podbudowa z kruszywa łamanego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 15cm — za
każdy dalszy 1cm” z krotnością 5.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia (pozycji
uzupełniającej z krotnością 5. Konsorcjum nie załączyło cen jednostkowych kruszywa
łamanego oraz cen jednostkowych pracy równiarki samojezdnej i walca statycznego.
Zapytanie Zamawiającego do Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji 440 dodatek
polegający na pogrubieniu o 5 cm podbudowy jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści
oferty wynika bezpośrednio, że wyceniono 15 cm podbudowę (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 468 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 468 o podstawie wyceny KNR 4-01 108-09 oraz 0108-10 i opisie
„Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość do 25km”
wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej się z pozycji kosztorysowej podstawowej
KNR 4-01 108-
09 „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na
odległość do 1km” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 4-01 108-10 „Wywiezienie
gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi -
na każdy następny 1km ponad 1km”
z krotnością 24.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 4-01 108-10 z krotnością 24. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych pracy samochodu skrzyniowego. Zapytanie Z
amawiającego do Konsorcjum o
to, czy zawarło w pozycji dodatek polegający wywiezienie gruzu spryzmowanego na
odległość 24 km jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że
jest wyceniony wywóz gruzu na odległość jedynie do 1 km (opis pozycji jest tu wiodący).
Pozycja 478 Kosztorysu ofertowego
Pozycja 478 o podstawie wyceny KNR 2-01 0110-01 oraz 0110-04 i opisie
„Wywiezienie dłużyc na odległość 6km” wskazuje na konieczność wyceny pracy składającej
się z pozycji kosztorysowej podstawowej KNR 2-01 0110-01 „Transport dłużyc na odległość
do 2km” oraz uzupełniającej pozycji kosztorysowej KNR 2-01 0110-04 „Dopłata za każde
0,5km ponad 2km transportu dłużyc” z krotnością 8.
Konsorcjum w kosztorysie wyceniło pozycję bez uwzględnienia pozycji
uzupełniającej KNR 2-01 0110-04 z krotnością 8. Konsorcjum nie załączyło cen
jednostkowych ciągnika kołowego oraz przyczepy dłużycowej. Zapytanie Zamawiającego do
Konsorcjum o to, czy zawarło w pozycji dodatek polegający wywiezieniu dłużyc na odległość
6 km jest niezgodne z prawem, ponieważ z treści oferty wynika bezpośrednio, że jest
wyceniony wywóz gruzu na odległość do 2 km (opis pozycji jest tu wiodący).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
PZP, dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Jednocześnie poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie
może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw. Podkreśla się również, że akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ
nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie. Dostrzec również
należy, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż poprawienie oferty nie może prowadzić do
jej skonstruowania
w wyniku negocjacji z zamawiającym. KIO w wyroku z dnia 14 grudnia
2016 r. (KIO 2245/16, lex nr 2174077) wskazała: „Należy przy tym jednakże podkreślić, iż
dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte
w art. 87 ust
. 1 zdanie drugie p.z.p., tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy
przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów”.
Wykonawca potwierdzając, że wykona większą pracę za mniejsze wynagrodzenie
jest narażony na mniejszy zysk lub stratę lub ewentualne szukanie oszczędności w gorszej
jakości wykonania tej pracy.
Skoro każdy z wykonawców przedłożył kosztorys ofertowy, gdzie odrębnie
i odmiennie określono nie tylko podstawy wyceny robót, ale również opisy robót, które miały
zostać wykonane to oznacza to, że nie tylko zaoferowano dwa różne rodzaje robót, ale
przede wszystkim, iż oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i jako niepodlegająca
uzupełnieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 PZP podlegała odrzuceniu.
Ponadto mając zaś na uwadze zawodowy charakter wykonywanej działalności należy
przyjąć, że każdy z uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdaje
sobie sprawę, jakiej treści oświadczenia składa i jakie wywołują konsekwencje w toczących
się postępowaniach. Konsorcjum jest profesjonalistą, odpowiedzialnym za treść oferty i nie
może tego obowiązku ani odpowiedzialności przerzucać na Zamawiającego.
Konkludując, Odwołujący wyraził zdanie, że brak podstaw do uznania, że w sprawie
mamy do czynienia
z omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. W tym przypadku nie
jest możliwe poprawienie kosztorysu ofertowego Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. Oferta powinna
więc podlegać bezwzględnie odrzuceniu, jako oferta
niezgodna z SIWZ.
Na poparcie
tez zaprezentowanych w odwołaniu Odwołujący wskazał orzecznictwo
KIO, które jego zdaniem w sposób jednoznaczny potwierdza zaprezentowane przez niego
stanowisko: wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt. KIO 191/17, lex nr 2241455); wyrok
KIO z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt. KIO 4/17, lex nr: 2196102); wyrok KIO z dnia 19
stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 22/17, lex nr 2209146).
W związku z Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego, który złożył ofertę drugą
w rankingu,
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
prz
esłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: (1) D.Ś. prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Budowlane
CZĘSTOBUD
D.Ś.
z siedzibą w Częstochowie (lider konsorcjum), (2) Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL
Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaskrowie (partner konsorcjum), dalej jako „Przystępujący”. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
twierdził, że prawidłowo ocenił oferty i nie naruszył przepisów wskazywanych przez
Odwołującego, dlatego też wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył zapisy SIWZ istotne
dla rozstrz
ygnięcia przedmiotu sporu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, czy zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowany, to jest czy Zamawiający
prawidłowo dokonał poprawienia w ofercie Przystępującego „innych omyłek” i nie odrzucił tej
oferty jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ.
W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
mery
toryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi p
rzez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa
P
zp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36
ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla
oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 P
zp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 P
zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 P
zp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia
w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie została bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa
cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający
zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP
stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi
w art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}.
Poza sporem
między Stronami postępowania była okoliczność, że w ofercie
Przystępującego zaistniały niezgodności z treścią SIWZ polegające na pominięciu
w pozycjach kosztorysu ofertowego wymienionych w odwołaniu podstaw wyceny ujętych
w przedmiarach robót załączonych przez Zamawiającego i błędnych opisach robót do
wykonania w ramach inwestycji.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający mógł i powinien był
dokonać skorygowania stwierdzonych niezgodności.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 P
zp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy P
zp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju
błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotn
e zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do poprawiania oczywist
ych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszeni
a liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09
}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd
w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy wszelkich innych pr
zeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie
http://sjpd.pwn.pl
}. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią SIWZ. Tego typu błędy
wyko
nawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 P
zp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
praw
ne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie
zgody, o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w
tym przedmiocie. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie
wskaz
ują co innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty
w
dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie
zawsze im si
ę to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba
uważa, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazywał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby o omyłkowym charakterze niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ
, poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami
założenia, że mają one charakter nieusuwalny.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
czyli dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany
treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo
nas
tępuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby
miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny,
skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące
jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie
ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na
powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku
z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09):
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega
je
dnak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub
nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty,
a
nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu
odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 P
zp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Skorzystanie przez zamawiającego z art.
87 ust. 1 P
zp może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz
również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego
Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie
treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do
dokonania
poprawienia
omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać
z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi
na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione,
a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W przedmiotowej sprawie w rozdziale 12 SIWZ Zamawiający ustalił, że wyliczenie
ceny oferty nastąpić ma na podstawie dokumentów składających się na opis przedmiotu
zamówienia, a więc: dokumentacji projektowej (w tym przedmiarów robót), specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót oraz decyzji i zgłoszeń dotyczących formalnej strony
zadania inwestycyjnego. Zamawiający określił także, że sposób wyliczenia ceny oferty
dokonany ma zostać metodą kalkulacji uproszczonej i nie wymagał składania do oferty
kosztorysów szczegółowych z rozbiciem na poszczególne składniki cenotwórcze. Oznacza
to zatem, że przedmiary robot i znajdujący się w nich opis poszczególnych pozycji
kosztorysowych przy użyciu katalogów nakładów rzeczowych pomocniczo jedynie określał
przedmiot zamówienia do jego prawidłowej wyceny. Cały zaś przedmiot zamówienia i zakres
prac do wykonania znajdował się w dokumentacji projektowej szeroko rozumianej w tym
postępowaniu. Z uwagi także na przyjęty na zadaniu sposób jego rozliczenia, istotne
znaczenie dla Zamawiającego miały ceny jednostkowe za poszczególne pozycje, ponieważ
miały być one niezmienne i na ich podstawie odbyć miało się ostateczne rozliczenie.
Przyjmując, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze, z zamiarem wykonania
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, ten ostatni w ocenie Izby prawidłowo
zweryfikował poprawność otrzymanych ofert i dokonał poprawek w ich treści. Większość
dokonanych poprawek w ofercie Przystępującego, w tym wszystkie wymienione
w odwołaniu, dotyczą de facto opisu pozycji kosztorysu ofertowego, w którym pominięto
część podstaw wyceny i błędnie cyfrowo opisano prace do wykonania. Co istotne pozycje
kosztorysowe dotyczyły jednego działu – zagospodarowanie terenu – co stanowi roboty
towarzyszące dla prac głównych termomodernizacji budynków i dotyczyły tylko kilkunastu
pozycji tego kosztorysu, co daje
niewielki procentowy udział w stosunku do całego
przedsięwzięcia. Skalę problemu dobrze odzwierciedla sporządzone przez Zamawiającego
zestawienie poprawionych omyłek dla wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych dowodów, z których wynikałoby, że prace
w popr
awionych pozycjach zostaną wykonane niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Co ciekawe,
wartość prac w poprawianych pozycjach nie odbiega od wyceny prac w ofercie
Odwołującego (co choć pośrednio mogłoby stanowić dowód, że cześć robót do wykonania
nie została w ofercie Przystępującego wyceniona, jak twierdził Odwołujący), a nawet w
niektórych pozycjach cena prac jest wyższa niż w ofercie Odwołującego. Różnica cenowa
między ofertą Odwołującego a Przystępującego jest niewielka. Nie można zatem tylko na
podstawi
e braku części opisu pozycji w kosztorysie wnioskować, że dany wykonawca nie
wycenił pewnych elementów zamówienia do wykonania i złożył ofertę na inny przedmiot
zamówienia niż oczekiwał tego Zamawiający. Składany i wymagany w postępowaniu
kosztorys „uproszczony” jest wiedzą na temat cen jednostkowych, nie zaś sposobu wyceny
w każdej pozycji.
W ocenie Izby poprawianie błędów w ofertach polegających na nieprawidłowym
opisie pozycji kosztorysowych jest jednym z najczęściej występujących zjawisk przy ocenie
n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ w przypadku robót budowlanych. Możliwość
poprawy determinuje skala zmian, ich zakres i wartość. Jak już wspomniano w niniejszym
uzasadnieniu orzeczenia, skala zmian, zakres i wartość dokonanych poprawek w kosztorysie
ofertowym Przystępującego były nieistotne z punktu widzenia całości prac do wykonania.
Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces weryfikacji ofert,
wystąpił do wykonawców o stosowane wyjaśnienia, a poddawszy analizie treść tych
wyjaśnień, słusznie zastosował regulację art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Przystępującego oferty wynikała wola zaoferowania realizacji całości zamówienia
w określony dokumentacją projektową sposób, a zatem nie było przeszkód do poprawienia
tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez Odwołującego
na rozprawie dowody w postaci
wyciągów z Katalogów nakładów rzeczowych. Pomijając
marginalność znaczenia tego dokumentu dla wyceny prac w tym postępowaniu, nie został
w żaden sposób podważony przez Odwołującego sposób sporządzenia oferty
Przystępującego.
Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
