rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-08-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1728/17
KIO 1728/17
po rozpoznaniu
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 30 sierpnia
2017
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia
2017r. przez wykonawc
ę COMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki
116 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna
Biuro Zakupów z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 30 sierpnia
2017
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia
2017r. przez wykonawc
ę COMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki
116 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna
Biuro Zakupów z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15
000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę COMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1728/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i rozliczania pracy
drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania taboru zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 sierpnia 2017r. za
numerem 2017/S 151-313402.
W dniu 21 sierpnia 2017r. firma Comp Spółka akcyjna wniosła odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10
sierpnia 2017r. udzielonego przez wiceprezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 21 sierpnia 2017r.
Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył następujące przepisy:
1.
art. 29 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, w zakresie, w jakim zamawiający narzuca, że cena za udzielenie licencji i
przeniesienie autorskich praw majątkowych nie może przekroczyć 50% wartości
zamówienia, a z drugiej strony wymaga żeby oferowany przez wykonawcę system spełniał
na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania zamawiającego, w szczególności
w zakresie krytycznych funkcjonalności (rozdział XIV pkt 2 siwz);
2.
art. 353(1)
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
ustawy przez
sporządzenie wzoru umowy oraz załączników do umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a)
zamawiający wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że warunki na
których Oprogramowanie, a zatem zarówno Oprogramowanie Standardowej jak i
Oprogramowanie Dedykowane jest udostępniane zamawiającemu, nie zawierają ograniczeń,
które uniemożliwiałyby dokonanie przez zamawiającego samodzielnego lub za pomocą osób
trzecich utrzymania i rozwoju Oprogramowania (§8 ust. 3 umowy);
b)
niezależnie od postanowień §8 umowy regulującego przeniesienia na autorskich praw
majątkowych, zamawiający wymaga, aby wykonawca udzielił mu zezwolenia na korzystanie
z wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej, zawartej w przekazanych
zamawiającemu
Oprogramowaniu, Dokumentacji i innych utworach (§8 ust. 10 umowy);
c)
w przypadku podniesienia przez osoby trzecie w stosunku do
zamawiającego, jego
licencjobiorców, sublicencjobiorców, ich następców prawnych lub podmiotów, na które
zamawiający przeniesie uprawnienia wynikające z umowy, jakichkolwiek roszczeń
wynikających z naruszenia autorskich praw majątkowych lub praw zależnych przy realizacji
umowy, wykonawca zwolni
zamawiającego i w/w podmioty z obowiązku świadczenia w
odniesieniu do takich roszczeń i zaspokoi je we własnym zakresie albo w inny sposób
doprowadzi do ich umorzenia. Wykonawca pokryje wszelkie udokumentowane i uzasadnione
koszty poniesione przez
zamawiającego i w/w podmioty w przypadku podniesienia takich
roszczeń (§8 ust. 12 umowy);
d)
postanowienia §9 umowy dotyczące praw autorskich do Oprogramowania
Standardowego zakładają udzielenie licencji przez wykonawcę, podczas gdy właścicielem
praw autorskich do Oprogramowania Standardowego może być podmiot trzeci (producenta
Oprogramowania Standardowego), a zatem wykonawca będzie mógł jedynie zapewnić
zamawiającemu udzielenie licencji przez producenta, na warunkach określonych przez
producenta lub udzielić zamawiającemu sublicencji na warunkach określonych przez
producenta;
e)
postanowienia §11 umowy dotyczące obowiązku zachowania poufności odnoszą się
do informacji przekazanych przez
zamawiający, bark analogicznego odniesienia do
informacji przekazywanych przez wykonawcę;
f)
w przypadku uznaniu przez administrację podatkową, że z tytułu transakcji będących
przedmiotem umowy wykonawcy lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań
podatkowych, wykonawca
zobowiązuje się do poniesienia obciążeń nałożonych na
zamawiającego przez administrację podatkową (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy);
g)
zgodnie z §12 ust. 17 umowy zamawiający jest upoważniony do potrącenia
wierzytelności wynikających z tytułu naliczonych kar umownych oraz innych wierzytelności
wynikających z umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie
cywilnym, a tym samym nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia
przez
zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie
zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej;
h)
w §14 ust. 1 lit. n) umowy zamawiający wskazuje, że jest uprawniony do naliczenia
kary umownej w przypadku wypowiedzenia Licencji z naruszeniem postanowień § 9 ust. 3
umowy,
zamawiający będzie uprawniony do żądania zapłaty kary umownej w wysokości
50% w
ynagrodzenia netto, o którym mowa w § 12 ust. 1 umowy, przy czym wykonawca nie
będzie zobowiązany do zapłaty tej kary umownej w przypadku wykazania, że wypowiedzenie
licencji nastąpiło z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego. Wyłączenie to
nie znajdzie jednak zastosowania w sytuacji złożenia przez wykonawcy oświadczenia o
wypowiedzeniu Licencji z naruszeniem przewidzianych w Umowie terminów wypowiedzenia;
i)
w §14 ust. 2 umowy, zamawiający wskazał, że może dochodzić kar umownych
kumulatywnie;
j)
w §14 ust. 3 umowy, zamawiający wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu
kar umownyc
h ograniczona jest do wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §12
ust, 1 umowy;
k)
w załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk w pkt 4
zamawiający określił nierealne i niemożliwe do dotrzymania parametry wydajnościowe
systemu;
l)
w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów
źródłowych (dalej: „umowa na depozyt”):
zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania zamawiającemu kodów
źródłowych do całego Oprogramowania, a zatem zarówno do Oprogramowania
Dedykowanego jak i Oprogramowania Standardowego w wersji
zgodnej z zainstalowaną u
zamawiającego (§2 ust 1 umowy na depozyt);
zamawiający przewidział, że kody (pliki) źródłowe będą deponowane u zamawiającego w
postaci określonej zasadami uregulowanymi w umowie na depozyt (§2 ust. 5 umowy na
depozyt);
zamawiający wskazał, że wykonawca ma prawo dochodzić do zamawiającego zapłacenia
kary umownej wysokości 100.000 złotych w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej
z okoliczności określonych w tym postanowieniu umowy o depozyt, która to kara jest
nieadekwatna do
naruszenia za które została przewidziana (§5 ust. 1 umowy o depozyt);
zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty kary umownej określonej w § 5 ust. 1 umowy o
depozyt, jeżeli którakolwiek z okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umowy o
depozyt była wynikiem działania osób, których działania zamawiający nie mógł nawet przy
zachowaniu należytej staranności zapobiec lub przewidzieć (§5 ust. 2 umowy o depozyt);
kara umowna zastrzeżona dla zamawiającego w § 5 ust. 3 umowy o depozyt jest rażąco
wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu i treści siwz przez:
1.
wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia zamiany polegającej na wykreśleniu
pkt 2 rozdział XIV siwz oraz odpowiednie zmodyfikowanie pozostałych załączników do siwz;
2,
wprowadzenie do wzoru umowy oraz załączników do umowy następujących zmian:
a)
wykreślenie §8 ust. 3 umowy, ewentualnie jego zmodyfikowanie przez zastąpienie
sform
ułowania Oprogramowanie sformułowaniem „Oprogramowanie Dedykowane”;
b)
wykreślenie §8 ust. 10 umowy;
c)
wykreślenie §8 ust. 12 umowy, ewentualnie ograniczenie oświadczenia składanego
przez wykonawcę w ramach tego postanowienia umowy wyłącznie do Oprogramowania
Dedykowanego;
d)
zmodyfikowanie §9 umowy w zakresie praw autorskich do Oprogramowania
Standardowego przez
wskazanie, że wykonawca zapewni zamawiającemu udzielenie przez
podmiot, któremu przysługują prawa autorskie do Oprogramowania Standardowego licencji
na korzystanie z tego oprogramowania na zasadach określonych przez ten podmiot lub
udzieli sublicencji na korzystanie z tego oprogramowania na zasadach określonych przez
podmiot, któremu przysługują prawa autorskie do Oprogramowania Standardowego;
e)
z
modyfikowanie §11 umowy przez wprowadzenie analogicznych obowiązków dla
zamawiającego w zakresie informacji przekazywanych przez wykonawcę (zapewnienie
symetrii postanowień umowy tak by w równym stopniu dotyczyły one wykonawcy i
zamawiającego) oraz dodanie w §11 ust. 9 umowy postanowienia zgodnie z którym wszelkie
informacje poufne chronione obu Stron przestają podlegać postanowieniom §11 w sytuacji,
gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a w
szczególności na żądanie sądu, prokuratury, organów podatkowych lub organów
kontrolnych;
f)
wykreślenie §12 ust. 16 zdanie 2 umowy;
g)
zastąpienie obecnego brzmienia § 12 ust. 17 umowy postanowieniem zgodnie z
którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
h)
wykreślenie §14 ust. 1 lit. n) umowy;
i)
zmodyfikowanie §14 ust. 2 umowy przez wskazanie, że zamawiający może dochodzić
kar alternatywnie i
jednocześnie, że wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia
przez
zamawiającego kar umownych;
j)
zmodyfikowanie §14 ust. 3 umowy przez wskazanie, że odpowiedzialność
wykonawcy z tytułu kar umownych ograniczona jest do 25% wartości Wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 12 ust, 1 umowy;
k)
wykreślenie pkt 4 załącznika nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i
helpdesk tj. wykreślenie wskaźników wydajności;
I) w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów źródłowych
(dal
ej: „ umowa na depozyt”):
wskazanie w §2 ust. 1 umowy o depozyt oraz odpowiednie zmodyfikowanie pozostałych
postanowień umowy przez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych wyłącznie do Oprogramowania Dedykowanego i
jednoznaczne określenie, że obowiązek przekazania kodów źródłowych i kluczy do kodów
źródłowych nie dotyczy Oprogramowania Standardowego;
wskazanie w §2 ust. 5 umowy o depozyt, że kody źródłowe zostaną zdeponowane u
podmiotu trzeciego np. bank lub no
tariusz, który zostanie wspólnie wybrany przez strony w
momencie zawarcia umowy o depozyt, a także określenie zasad podejmowania kodów
źródłowych z depozytu;
zwiększenie kary umownej określonej w §5 ust. 1 umowy o depozyt ze 100.000 zł do
500.000 zł w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych w
tym postanowieniu umowy o depozyt, która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za które
została przewidziana;
wykreślenie §5 ust. 2 umowy o depozyt;
obniżenie kary umownej określonej w § 5 ust. 3 umowy o depozyt z 500.000 zł do 100.000
zł.
Interes
odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania polega na tym, iż w wyniku
ukształtowanych przez zamawiającego postanowień ogłoszenia i siwz, a w szczególności
warunków udziału w postępowaniu, które uniemożliwiają złożenie oferty podmiotowi, który
jest zdolny wykonać zamówienie, odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia wprowadzonego przez
zamawiającego faktycznego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym
odwołującego, którzy będą mogli sporządzić i złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie
zamówienia. Wskazał nadto, iż objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do
możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie oraz jego uzyskanie. Tym
samym, o
dwołujący może ponieść szkodę przez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
1.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się:
a)
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14
b)
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15
Szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym
postępowaniu sformułowanych przez zamawiającego w sposób niejednoznaczny i
niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy.
Cena za udzielenie licencji.
a)
W rozdziale XIV pkt 2 siwz,
zamawiający zastrzegł, że cena za udzielenie licencji i
przeniesienie autorskich praw majątkowych nie może przekroczyć 50% wartości
zamówienia. Z drugiej strony, zamawiający wymaga jednocześnie żeby oferowany przez
wykonawcę system spełniał na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania
zamawiającego, w szczególności w zakresie krytycznych funkcjonalności w 60% (grupa
funkcjonalności ppkt 2.1 i 2.2 rozdziału V siwz), 50% (grupa funkcjonalności ppkt 2.3
rozdziału V siwz) i 30% (grupa funkcjonalności ppkt 2.4 rozdziału V siwz).
b)
Analizując specyfikację można dojść do wniosku, że z jednej strony zamawiający
oczekuje rozwiązania, które jest już w znacznej mierze gotowe z drugiej zaś ogranicza
faktyczne
wykorzystanie gotowych rozwiązań przez wprowadzenie ograniczenia
procentowego wartości zamówienia w stosunku do licencji i przeniesienia praw autorskich i
majątkowych. Takie ukształtowanie tych postanowień siwz powoduje, że pozostają one ze
sobą w sprzeczności. Im wyższy jest udział procentowy funkcji standardowych tym mniejsza
ilość usług developerskich, co oznacza większy udział licencji w ofercie.
c)
Wprowadzone przez
zamawiającego procentowe ograniczenie udziału wartości
licencji w nieuzasadniony sposób ogranicza możliwość udziału w postępowaniu
wykonawcom posiadającym system w znacznym stopniu spełniający wymagania
zamawiającego.
Zarzuty dotyczące wzoru umowy.
1.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy
do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy
zatem rozpatrywać, o ile ustawa ustawy nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom ws
półżycia społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z
dyspozycją art. 5 kc. Tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r.
(Sygn. akt: KI0/2036/10).
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
marca 2011 r. (sygn. akt: KIO/459/11)
. Zamawiający we wzorze umowy oraz załącznikach do
wzoru umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy:
a)
Brak og
raniczeń co do możliwości utrzymania i rozwoju Oprogramowania (§ 8 ust. 3
umowy).
W §8 ust. 3 umowy, zamawiający wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że
warunki na których Oprogramowanie jest udostępniane zamawiającemu, nie zawierają
ograniczeń, które uniemożliwiałyby dokonanie przez zamawiającego samodzielnego lub za
pomocą osób trzecich utrzymania i rozwoju Oprogramowania.
Posłużenie się przez
zamawiającego w tym postanowieniu sformułowaniem
Oprogramowanie powoduje, że oświadczenie które powinien złożyć wykonawca dotyczy
zarówno Oprogramowania Standardowego jak i Dedykowanego. Wykonawca nie ma wpływu
na sposób ukształtowania postanowień licencyjnych przez podmioty trzecie, którym
przysługują prawa autorskiego do Oprogramowania Standardowego. Biorąc powyższe pod
uwagę, wykonawca nie ma możliwości złożenia przedmiotowego oświadczenia w
odniesieniu do Oprogramowania Standardowego.
b)
Zezwolenie na korzystanie z
wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej (§8 ust. 10
umowy).
Stosowanie do §8 ust. 10 umowy, niezależenie do pozostałych postanowień §8, wykonawca
zezwala
zamawiającemu na korzystanie z wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej,
zawartej w przekazanych
zamawiającemu Oprogramowaniu, Dokumentacji i innych
utworach.
Wymóg udzielenia przez wykonawcę takiego zezwolenia jest nieuzasadniony i nadmierny.
Zgodnie z postanowieniami umowy wykonawca przenosi na
zamawiającego autorskie prawa
majątkowe do Oprogramowania Dedykowanego i jego Dokumentacji oraz zobowiązuje się
do zapewnienia
zamawiającemu udzielenia licencji na korzystanie z Oprogramowania
Standardowego i jego Dokumentacji, co umożliwia zamawiającemu korzystanie z
rozwiązania otrzymanego w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postanowieniach
licencyjnych na oprogramowanie podmiotów trzecich standardowo zamieszczane jest
zastrzeżenie zgodnie z którym udzielenie licencji następuję wyłącznie w zakresie w niej
określonym i nie upoważnia licencjobiorcy do korzystania z wiedzy technicznej,
organizacyjnej, know-
how licencjodawcy. Jak już wyżej wskazywano, wykonawca nie ma
wpływu na zakres licencji postanowień podmiotów trzecich.
c)
Roszczenia osób trzecich w zakresie praw autorskich (§8 ust. 12 umowy).
Stosownie
do §8 ust. 12 umowy, wykonawca przyjmuje na siebie zobowiązanie zwolnienia
zamawiającego, jego licencjobiorców, sublicencjobiorców, ich następców prawnych lub
prawnych lub podmiotów na które zamawiający przeniesie uprawnienia wynikające z umowy
jakichkolwi
ek roszczeń wynikających z naruszenia autorskich praw majątkowych lub praw
zależnych przy realizacji umowy.
Również nałożenie na wykonawcę przedmiotowego obowiązku należy uznać za nadmierne i
nieuzasadnione. Z przywołanego postanowienia nie zostały bowiem wyłączone sytuacje, w
których roszczenie wynikające z naruszenia praw autorskich będzie związane z działaniem
lub zaniechaniem samego
zamawiającego łub innych podmiotów wskazanych w tym
postanowieniu, które pozostaje w sprzeczności z postanowieniami licencyjnymi. wykonawca
nie powinien w takiej sytuacji ponosić odpowiedzialności.
Co więcej, wykonawca może zobowiązać się do zwolnienia z roszczeń wynikających z
naruszenia praw autorskich związanych z opracowanym przez niego Oprogramowaniem
Dedykowanym w stosu
nku do którego wykonawca jako jego autor może gwarantować, że
nie narusza ono praw osób trzecich. W przypadku wykorzystania przez wykonawcę do
realizacji zamówienia Oprogramowania Standardowego wykonawca nie ma wpływu na to
czy zostało ono opracowane z poszanowaniem praw osób trzecich.
Ponadto, wykonawca powinien być zobowiązany do pokrycia tylko tych udokumentowanych i
uzasadnionych kosztów, które zostały z nim uprzednio uzgodnione i zostały przez niego
zaakceptowane.
d)
Prawa autorskiego do Oprogramowania
Standardowego (§9 umowy).
Zgodnie z §9 ust. 1 umowy, wykonawca udziela zamawiającemu, w ramach ustalonego w
Umowie Wynagrodzenia, niewyłącznej, nieprzenoszalnej i ograniczonej do terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej Licencji na korzystanie z Oprogramowania Standardowego i jego
dokumentacji z chwilą podpisania właściwego Protokołu Odbioru Etapu I na opisanych w §9
zasadach.
Analiza postanowień §9 umowy, wskazuje że pomimo uwzględnienia przez zamawiającego
w definicji Oprogramowania Standardowego (§1 pkt 26 umowy), że autorskie prawa
majątkowe do tego oprogramowania mogą przysługiwać podmiotowi trzeciemu,
przewidziana przez
zamawiającego regulacja w zakresie majątkowych praw autorskich do
Oprogramowania Standardowego jest niedostosowana do sytuacji, w której podmiotem
któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do Oprogramowania Standardowego jest
inny podmiot niż wykonawca.
Udzielenie licencji przez wykonawcę będzie możliwe wyłącznie w przypadku gdy wykonawcy
przysługują autorskie prawa majątkowe do Oprogramowania Standardowego czyli w
pewnym uproszczeniu, w sytuacji gdy będzie on producentem danego oprogramowania. W
sytuacji, gdy producentem oprogramowania jest podmiot trzeci wykonawca może jedynie
zapewnić zamawiającemu udzielenie przez producenta licencji na zasadach określonych
przez ten podmiot, ewentualnie udzielić zamawiającemu sublicencji jeżeli została mu
udzielona licencja. Przy czym również w tym drugim przypadku udzielenie sublicencji może
nastąpić wyłącznie na zasadach i w zakresie ustalonym przez producenta oprogramowania.
wykonawca
może przenieść na zamawiającego tylko tyle praw ile sam posiada. Należy
również zauważyć, że wykonawca może nie mieć wpływu na zakres licencji udzielanej przez
inny podmiot, wielu producentów oprogramowania narzuca licencjobiorcom określone
postanowienia licencyjne, które są uniwersalne dla wszystkich potencjalnych użytkowników i
nie podlegają zmianom.
e)
Poufność (§11 umowy).
W §11 umowy, zamawiający uregulował szereg postanowień dotyczących obowiązku
zachowania poufn
ości przez wykonawcę, w tym między innymi obowiązek zachowania w
tajemnicy wszelkich informacji, które wykonawca uzyskał lub uzyska przy zawieraniu i
wykonywaniu umowy. Wykonawca
zobowiązuje się nie ujawniać ich osobom trzecim bez
pisemnej zgody
zamawiającego, wyjąwszy przypadki przewidziane prawem (yide: §11 ust. 1
umowy).
Obowiązki zamawiającego w odniesieniu do informacji przekazywanych przez wykonawcę
zostały określone na dużo niższym poziomie. Przykładowo, zgodnie z §11 ust. 10 umowy,
zamawiający jest zobowiązany zachować w tajemnicy zgodnie z właściwymi przepisami
wszelkie informacje, które uzyskał lub uzyska przy zawieraniu lub wykonywaniu umowy i
które wykonawca oznaczył jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.
Tym samym, wykonawca zobowiązany jest chronić wszelkie informacje pozyskane od
zamawiającego (niezależnie od tego czy zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa
czy nie), ale
zamawiający zobowiązany jest chronić tylko te informacje, które wykonawca
oznaczył jako tajemnica. Takie ukształtowanie tych postanowień powoduje, że wykonawca
będzie musiał chronić wszystkie informacje uzyskane od zamawiającego bez względu na ich
rzeczywisty charakter czy znaczenie dla samego
zamawiającego. Powyższe oznacza
również, że wykonawca może ponieść negatywne konsekwencje ujawnienia informacji, które
faktycznie nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
wykonawca
powinien być zobowiązany do zachowania poufności tylko tych informacji, które
zamawiający oznaczył jako tajemnica.
Również w ust, 11 lit. a) omawianego postanowienia przewidziano wyłącznie, które dotyczy
tylko
zamawiającego - brak analogicznego wyłącznie obowiązku zachowania poufności dla
wykonawcy. Zgodnie bowie
m z § 11 ust. 11 lit. a) umowy, obowiązek zachowania poufności
opisany w tym paragrafie nie dotyczy przepływu informacji pomiędzy spółkami powiązanymi
z
zamawiającym w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych.
Postanowienia umowy w zakresie obowiązku zachowania poufności powinny być
symetryczne i w równym stopniu obciążać zarówno wykonawcę jak i zamawiającego.
Ponadto w §11 ust. 9 umowy, nie przewiedziano wyłączenia ochrony informacji poufnych w
sytuacji, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa, a w szczególności na żądanie sądu, prokuratury, organów podatkowych lub organów
kontrolnych. Umowa powinna przewidywać wyłącznie obowiązku zachowania poufności
informacji przekazywanych na tej podstawie.
f)
Zobowiązania podatkowe (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy).
Zgodnie z § 12 ust. 16 umowy wykonawca oświadcza, że z tytułu transakcji będących
przedmiotem umowy wykona prawidłowo zobowiązania podatkowe w szczególności
prawidłowo określi stawki podatku od towarów i usług oraz wpłaci na rachunek urzędu
skarbowego kwotę podatku od towarów i usług przypadającą na te transakcje. W przypadku
uznaniu przez administrację podatkową, że z tytułu przedmiotowych transakcji wykonawcy
lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań podatkowych, wykonawca
zobowiązuje się do poniesienia obciążeń nałożonych na zamawiającego przez administrację
podatkową.
Nałożenie na wykonawcę obowiązku określonego w zdaniu drugim przywołanego
postanowienia umowy jest nieuzasadnione, gdyż do nieprawidłowego wykonania przez
zamawiającego zobowiązań podatkowych może dojść z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. wykonawca
nie może ponosić odpowiedzialności za niedopełnienie przez
zamawiającego obowiązków podatkowych.
g)
Brak procedury reklamacyjnej (§12 ust. 17 umowy).
Zgodn
ie z §12 ust. 17 umowy zamawiający jest upoważniony do potrącenia wierzytelności
wynikających z tytułu naliczonych kar umownych oraz innych wierzytelności wynikających z
umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym.
Kary um
owne powinny przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w
praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość
zaprezento
wania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca
1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67); „ (...)jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego
zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi
odpowi
edzialności (art, 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się W związku z powyższym
wnosimy o wprowadzenie w § 12 umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i
niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy.
h)
Kara umowna za wypowiedzenie licencji (§14 ust. 1 lit. n) umowy).
Kara umowna przewidziana przez
zamawiającego za wypowiedzenie Licencji z naruszeniem
postanowień §9 ust, 3 umowy określona na poziomie 50% Wynagrodzenia netto jest bardzo
wygórowana, a przewidziana przez zamawiającego wyłączenie prawa do naliczenia kary ma
charakter pozorny.
Wyłączenie prawa do naliczenia kary ma charakter pozorny, gdyż żeby z niego skorzystać
wykonawca będzie musiał udowodnić, że powodem wypowiedzenia było rażące naruszenie
(wykonawca będzie musiał wykazać rażący charakter naruszenia) przez zamawiającego
waru
nków Licencji i nie zaprzestanie takiego naruszenia, w dodatkowym co najmniej
sześciomiesięcznym terminie wyznaczonym przez wykonawcę (§9 ust. 3 umowy).
wykonawca
będzie musiał również wykazać, że wypowiedzenie licencji nastąpiło wyłącznie z
przyczyn leżących po strome zamawiającego.
i)
Kumulatywne dochodzenie przez
zamawiającego kar umownych (§14 ust. 2 umowy).
Przyznania Zmawiającemu uprawnienia do kumulatywnego dochodzenia kar umownych,
powoduje, że zamawiający będzie mógł dwu a nawet kilkukrotnie naliczyć karę umowną za
to samo naruszenie, którego dopuścił się wykonawca.
Takie ukształtowanie postanowień umowy w zakresie kar pozostaje w sprzeczności z ideą
kar umownych, które jak już wyżej wskazywano w założeniu mają stanowić narzędzie
dyscyplinujące wykonawcę i mobilizujące go do należytego wykonania umowy, a nie
dodatkowe źródło dochodu dla zamawiającego.
j)
Górna granica odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych (§14 ust. 3
umowy).
W §14 ust. 3 umowy, zamawiający wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar
umownych ograniczona jest do warto
ści Wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §12 ust. 1
umowy.
Określenie górnej granicy kar, które mogą zostać nałożone na wykonawcę na poziomie
100% wartości wynagrodzenia brutto powoduje, że pomimo zrealizowania przedmiotu
zamówienia wykonawca może nie otrzymać zapłaty za wykonane prace, gdyż zostanie ono
w całości skonsumowane przez kary umowne. Z kolei zamawiający nie dość, że osiągnie cel
w jakim prowadzi postępowanie czyli system do planowania to jeszcze niejako uzyska zwrot
całej inwestycji poczynionej na jego wykonanie.
Takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego i ideą kar umownych.
k)
Wydajność - załącznik nr 8 do umowy.
W załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk w pkt 4
zamawiający określił następujące wskaźniki wydajności.
Niezależnie od dotrzymania Czasów Reakcji i Czasów Naprawy wykonawca gwarantuje, ze
w każdym miesiącu realizacji Usług system będzie spełniał następujące parametry
wydajnościowe:
4.1.
średni czas odświeżania/odbudowy ekranu po czynności wykonanej przez
użytkownika nie może być dłuższy niż 1,5 sekundy przy czym parametr ten nie dotyczy
wykonywania operacji masowych (np. raporty, importy),
4.2.
średni czas wczytywania słowników głównych danych systemowych i podstawowych
kontrolek edycji danych oraz zapisania wyników operacji użytkownika nie dłuższy niż 2
sekundy.
Podane przez
zamawiającego wskaźniki są nierealne i niemożliwe do dotrzymania, a
p
onadto nie ma technicznym możliwości zmierzenia ich i wykazania przez wykonawcę.
l)
Kody źródłowe - załącznik nr 11 do umowy.
Zasady przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych zostały uregulowane w załączniku
nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów źródłowych. Szereg
postanowień tej umowy szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw, z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy:
W §2 ust. 1 umowy o depozyt zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych do całego Oprogramowania, a zatem zarówno do
Oprogramowania Dedykowanego jak i Oprogramowania Standardowego w wersji zgodnej z
zainstalowaną u zamawiającego. wykonawca nie ma możliwości przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych do Oprogramowania Standardowego, gdyż żaden z
producentów takiego oprogramowania nie wyrazi zgody na takie działanie, gdyż przekazanie
kodów źródłowych do oprogramowania podmiotom trzecim prowadziłoby do naruszenia ich
uzasa
dnionych interesów ekonomicznych.
W §2 ust. 5 umowy o depozyt wskazano, zamawiający przewidział, że kody (pliki) źródłowe
będą deponowane u zamawiającego w postaci określonej zasadami uregulowanymi w
umowie na depozyt. Standardem w przypadku dużych projektów informatycznych jest, że
kody źródłowe są deponowane u niezależnego od stron podmiotu trzeciego (np, bank lub
notariusz), a strony określają zasady podejmowania kodów z depozytu. Zdeponowanie
kodów zamawiającego prowadzi do naruszenia równowagi stron, gdyż może dojść do
nieuzasadnionego posłużenia się nimi przez zamawiającego czemu wykonawca nie będzie
miał możliwości zapobiec.
Zgodnie z §5 ust. 1 umowy o depozyt wykonawca ma prawo dochodzić do zamawiającego
zapłacenia kary umownej wysokości 100.000 (sto tysięcy) złotych w przypadku
każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych w tym postanowieniu
umowy o depozyt, która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za które została
przewidziana. Uj
awnienie lub nieuzasadnione posłużenie się kodami źródłowymi istotnie
zagraża interesom producenta oprogramowania, dlatego kara przewidziana za takie
naruszenia powinna być na tyle wysoka i dotkliwa, żeby stanowiła skuteczne narzędzie
prewencyjne.
W §5 ust. 2 umowy o depozyt wskazano, że zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty
karu umownej określonej w § 5 ust. 1 umowy o depozyt jeżeli którakolwiek z okoliczności
wskazanych w tym postanowieniu umowy o depozyt była wynikiem działania osób, których
działania zamawiający nie mógł nawet przy zachowaniu należytej staranności zapobiec lub
przewidzieć. Takie zastrzeżenie jest nieuzasadnione i prowadzi do naruszenia równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego. Bark jest podstaw do ograniczenia odpowiedzialności
za
mawiającego z tego powodu.
Kara umowna zastrzeżona dla zamawiającego w § 5 ust. 3 umowy o depozyt jest rażąco
wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca. Jest ona
również niewspółmierna do kary zastrzeżone dla wykonawcy w §5 ust. 1 umowy o depozyt.
Takie ukształtowanie kar umownych prowadzi do istotnego zachwiania równości stron
stosunku zobowiązaniowego.
W dniu 24 sierpnia 2017r. odwołujący cofnął odwołanie co do części zarzutów wskazując, że
w
związku z dokonaniem przez zamawiającego modyfikacji treści siwz w sposób zgodny z
żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym dnia 21 sierpnia 2017 r. przez Comp S.A. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II ppkt 2 lii 1)
tiret 1-
3 odwołania, co stanowi czynność tożsamą z uwzględnieniem przez zamawiającego w
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu cofnął zarzuty nieuwzględnione przez
zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz w obowiązującej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do
planowania, optymalizacji i rozliczania pracy
drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz
obiegowania taboru ", numer referencyjny: 04/08/IT/2017.
Informacja o cof
nięciu nieuwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania została
w dniu dzisiejszym tj. w dniu 24 sierpnia 2017 r. przekazana
zamawiającemu.
Ponadto, zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 ustawy
w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania wnoszę o zwrot na poniżej podany rachunek
odwołującego z rachunku Urzędu 100% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Odwołujący uiścił
wpis w wysokości 15.000 zł.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2017r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie
postępowania i oświadczając, że uwzględnił zarzuty podniesione w pkt.II ppkt. 2 lit. l tiret 1-3
odwołania i dokonał zmiany siwz w zakresie załącznika nr 11 do umowy stanowiącego wzór
umowy na depozyt kodów źródłowych (odpowiedź na pytanie 126).
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Opisany w powyższym przepisie stan faktyczny zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, tj.
zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, odwołujący cofnął odwołanie w
zakresie zarzutów nieuwzględnionych, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił
żaden wykonawca, co dało Izbie podstawę do wydania postanowienia o umorzeniu
postępowania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 1 ustawy w przypadku umorzenia postępowania
na podstawie art. 186 ust. 3a
ustawy koszty postępowania odwoławczego, znosi się
wzajemnie. Izba zatem orze
kała w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ……………
1.
Umorzyć postępowanie
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15
000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę COMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1728/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i rozliczania pracy
drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania taboru zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 sierpnia 2017r. za
numerem 2017/S 151-313402.
W dniu 21 sierpnia 2017r. firma Comp Spółka akcyjna wniosła odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10
sierpnia 2017r. udzielonego przez wiceprezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 21 sierpnia 2017r.
Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył następujące przepisy:
1.
art. 29 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, w zakresie, w jakim zamawiający narzuca, że cena za udzielenie licencji i
przeniesienie autorskich praw majątkowych nie może przekroczyć 50% wartości
zamówienia, a z drugiej strony wymaga żeby oferowany przez wykonawcę system spełniał
na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania zamawiającego, w szczególności
w zakresie krytycznych funkcjonalności (rozdział XIV pkt 2 siwz);
2.
art. 353(1)
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
ustawy przez
sporządzenie wzoru umowy oraz załączników do umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a)
zamawiający wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że warunki na
których Oprogramowanie, a zatem zarówno Oprogramowanie Standardowej jak i
Oprogramowanie Dedykowane jest udostępniane zamawiającemu, nie zawierają ograniczeń,
które uniemożliwiałyby dokonanie przez zamawiającego samodzielnego lub za pomocą osób
trzecich utrzymania i rozwoju Oprogramowania (§8 ust. 3 umowy);
b)
niezależnie od postanowień §8 umowy regulującego przeniesienia na autorskich praw
majątkowych, zamawiający wymaga, aby wykonawca udzielił mu zezwolenia na korzystanie
z wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej, zawartej w przekazanych
zamawiającemu
Oprogramowaniu, Dokumentacji i innych utworach (§8 ust. 10 umowy);
c)
w przypadku podniesienia przez osoby trzecie w stosunku do
zamawiającego, jego
licencjobiorców, sublicencjobiorców, ich następców prawnych lub podmiotów, na które
zamawiający przeniesie uprawnienia wynikające z umowy, jakichkolwiek roszczeń
wynikających z naruszenia autorskich praw majątkowych lub praw zależnych przy realizacji
umowy, wykonawca zwolni
zamawiającego i w/w podmioty z obowiązku świadczenia w
odniesieniu do takich roszczeń i zaspokoi je we własnym zakresie albo w inny sposób
doprowadzi do ich umorzenia. Wykonawca pokryje wszelkie udokumentowane i uzasadnione
koszty poniesione przez
zamawiającego i w/w podmioty w przypadku podniesienia takich
roszczeń (§8 ust. 12 umowy);
d)
postanowienia §9 umowy dotyczące praw autorskich do Oprogramowania
Standardowego zakładają udzielenie licencji przez wykonawcę, podczas gdy właścicielem
praw autorskich do Oprogramowania Standardowego może być podmiot trzeci (producenta
Oprogramowania Standardowego), a zatem wykonawca będzie mógł jedynie zapewnić
zamawiającemu udzielenie licencji przez producenta, na warunkach określonych przez
producenta lub udzielić zamawiającemu sublicencji na warunkach określonych przez
producenta;
e)
postanowienia §11 umowy dotyczące obowiązku zachowania poufności odnoszą się
do informacji przekazanych przez
zamawiający, bark analogicznego odniesienia do
informacji przekazywanych przez wykonawcę;
f)
w przypadku uznaniu przez administrację podatkową, że z tytułu transakcji będących
przedmiotem umowy wykonawcy lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań
podatkowych, wykonawca
zobowiązuje się do poniesienia obciążeń nałożonych na
zamawiającego przez administrację podatkową (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy);
g)
zgodnie z §12 ust. 17 umowy zamawiający jest upoważniony do potrącenia
wierzytelności wynikających z tytułu naliczonych kar umownych oraz innych wierzytelności
wynikających z umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie
cywilnym, a tym samym nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia
przez
zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie
zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej;
h)
w §14 ust. 1 lit. n) umowy zamawiający wskazuje, że jest uprawniony do naliczenia
kary umownej w przypadku wypowiedzenia Licencji z naruszeniem postanowień § 9 ust. 3
umowy,
zamawiający będzie uprawniony do żądania zapłaty kary umownej w wysokości
50% w
ynagrodzenia netto, o którym mowa w § 12 ust. 1 umowy, przy czym wykonawca nie
będzie zobowiązany do zapłaty tej kary umownej w przypadku wykazania, że wypowiedzenie
licencji nastąpiło z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego. Wyłączenie to
nie znajdzie jednak zastosowania w sytuacji złożenia przez wykonawcy oświadczenia o
wypowiedzeniu Licencji z naruszeniem przewidzianych w Umowie terminów wypowiedzenia;
i)
w §14 ust. 2 umowy, zamawiający wskazał, że może dochodzić kar umownych
kumulatywnie;
j)
w §14 ust. 3 umowy, zamawiający wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu
kar umownyc
h ograniczona jest do wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §12
ust, 1 umowy;
k)
w załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk w pkt 4
zamawiający określił nierealne i niemożliwe do dotrzymania parametry wydajnościowe
systemu;
l)
w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów
źródłowych (dalej: „umowa na depozyt”):
zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania zamawiającemu kodów
źródłowych do całego Oprogramowania, a zatem zarówno do Oprogramowania
Dedykowanego jak i Oprogramowania Standardowego w wersji
zgodnej z zainstalowaną u
zamawiającego (§2 ust 1 umowy na depozyt);
zamawiający przewidział, że kody (pliki) źródłowe będą deponowane u zamawiającego w
postaci określonej zasadami uregulowanymi w umowie na depozyt (§2 ust. 5 umowy na
depozyt);
zamawiający wskazał, że wykonawca ma prawo dochodzić do zamawiającego zapłacenia
kary umownej wysokości 100.000 złotych w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej
z okoliczności określonych w tym postanowieniu umowy o depozyt, która to kara jest
nieadekwatna do
naruszenia za które została przewidziana (§5 ust. 1 umowy o depozyt);
zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty kary umownej określonej w § 5 ust. 1 umowy o
depozyt, jeżeli którakolwiek z okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umowy o
depozyt była wynikiem działania osób, których działania zamawiający nie mógł nawet przy
zachowaniu należytej staranności zapobiec lub przewidzieć (§5 ust. 2 umowy o depozyt);
kara umowna zastrzeżona dla zamawiającego w § 5 ust. 3 umowy o depozyt jest rażąco
wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu i treści siwz przez:
1.
wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia zamiany polegającej na wykreśleniu
pkt 2 rozdział XIV siwz oraz odpowiednie zmodyfikowanie pozostałych załączników do siwz;
2,
wprowadzenie do wzoru umowy oraz załączników do umowy następujących zmian:
a)
wykreślenie §8 ust. 3 umowy, ewentualnie jego zmodyfikowanie przez zastąpienie
sform
ułowania Oprogramowanie sformułowaniem „Oprogramowanie Dedykowane”;
b)
wykreślenie §8 ust. 10 umowy;
c)
wykreślenie §8 ust. 12 umowy, ewentualnie ograniczenie oświadczenia składanego
przez wykonawcę w ramach tego postanowienia umowy wyłącznie do Oprogramowania
Dedykowanego;
d)
zmodyfikowanie §9 umowy w zakresie praw autorskich do Oprogramowania
Standardowego przez
wskazanie, że wykonawca zapewni zamawiającemu udzielenie przez
podmiot, któremu przysługują prawa autorskie do Oprogramowania Standardowego licencji
na korzystanie z tego oprogramowania na zasadach określonych przez ten podmiot lub
udzieli sublicencji na korzystanie z tego oprogramowania na zasadach określonych przez
podmiot, któremu przysługują prawa autorskie do Oprogramowania Standardowego;
e)
z
modyfikowanie §11 umowy przez wprowadzenie analogicznych obowiązków dla
zamawiającego w zakresie informacji przekazywanych przez wykonawcę (zapewnienie
symetrii postanowień umowy tak by w równym stopniu dotyczyły one wykonawcy i
zamawiającego) oraz dodanie w §11 ust. 9 umowy postanowienia zgodnie z którym wszelkie
informacje poufne chronione obu Stron przestają podlegać postanowieniom §11 w sytuacji,
gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a w
szczególności na żądanie sądu, prokuratury, organów podatkowych lub organów
kontrolnych;
f)
wykreślenie §12 ust. 16 zdanie 2 umowy;
g)
zastąpienie obecnego brzmienia § 12 ust. 17 umowy postanowieniem zgodnie z
którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
h)
wykreślenie §14 ust. 1 lit. n) umowy;
i)
zmodyfikowanie §14 ust. 2 umowy przez wskazanie, że zamawiający może dochodzić
kar alternatywnie i
jednocześnie, że wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia
przez
zamawiającego kar umownych;
j)
zmodyfikowanie §14 ust. 3 umowy przez wskazanie, że odpowiedzialność
wykonawcy z tytułu kar umownych ograniczona jest do 25% wartości Wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 12 ust, 1 umowy;
k)
wykreślenie pkt 4 załącznika nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i
helpdesk tj. wykreślenie wskaźników wydajności;
I) w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów źródłowych
(dal
ej: „ umowa na depozyt”):
wskazanie w §2 ust. 1 umowy o depozyt oraz odpowiednie zmodyfikowanie pozostałych
postanowień umowy przez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych wyłącznie do Oprogramowania Dedykowanego i
jednoznaczne określenie, że obowiązek przekazania kodów źródłowych i kluczy do kodów
źródłowych nie dotyczy Oprogramowania Standardowego;
wskazanie w §2 ust. 5 umowy o depozyt, że kody źródłowe zostaną zdeponowane u
podmiotu trzeciego np. bank lub no
tariusz, który zostanie wspólnie wybrany przez strony w
momencie zawarcia umowy o depozyt, a także określenie zasad podejmowania kodów
źródłowych z depozytu;
zwiększenie kary umownej określonej w §5 ust. 1 umowy o depozyt ze 100.000 zł do
500.000 zł w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych w
tym postanowieniu umowy o depozyt, która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za które
została przewidziana;
wykreślenie §5 ust. 2 umowy o depozyt;
obniżenie kary umownej określonej w § 5 ust. 3 umowy o depozyt z 500.000 zł do 100.000
zł.
Interes
odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania polega na tym, iż w wyniku
ukształtowanych przez zamawiającego postanowień ogłoszenia i siwz, a w szczególności
warunków udziału w postępowaniu, które uniemożliwiają złożenie oferty podmiotowi, który
jest zdolny wykonać zamówienie, odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia wprowadzonego przez
zamawiającego faktycznego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym
odwołującego, którzy będą mogli sporządzić i złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie
zamówienia. Wskazał nadto, iż objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do
możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie oraz jego uzyskanie. Tym
samym, o
dwołujący może ponieść szkodę przez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
1.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się:
a)
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14
b)
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15
Szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym
postępowaniu sformułowanych przez zamawiającego w sposób niejednoznaczny i
niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy.
Cena za udzielenie licencji.
a)
W rozdziale XIV pkt 2 siwz,
zamawiający zastrzegł, że cena za udzielenie licencji i
przeniesienie autorskich praw majątkowych nie może przekroczyć 50% wartości
zamówienia. Z drugiej strony, zamawiający wymaga jednocześnie żeby oferowany przez
wykonawcę system spełniał na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania
zamawiającego, w szczególności w zakresie krytycznych funkcjonalności w 60% (grupa
funkcjonalności ppkt 2.1 i 2.2 rozdziału V siwz), 50% (grupa funkcjonalności ppkt 2.3
rozdziału V siwz) i 30% (grupa funkcjonalności ppkt 2.4 rozdziału V siwz).
b)
Analizując specyfikację można dojść do wniosku, że z jednej strony zamawiający
oczekuje rozwiązania, które jest już w znacznej mierze gotowe z drugiej zaś ogranicza
faktyczne
wykorzystanie gotowych rozwiązań przez wprowadzenie ograniczenia
procentowego wartości zamówienia w stosunku do licencji i przeniesienia praw autorskich i
majątkowych. Takie ukształtowanie tych postanowień siwz powoduje, że pozostają one ze
sobą w sprzeczności. Im wyższy jest udział procentowy funkcji standardowych tym mniejsza
ilość usług developerskich, co oznacza większy udział licencji w ofercie.
c)
Wprowadzone przez
zamawiającego procentowe ograniczenie udziału wartości
licencji w nieuzasadniony sposób ogranicza możliwość udziału w postępowaniu
wykonawcom posiadającym system w znacznym stopniu spełniający wymagania
zamawiającego.
Zarzuty dotyczące wzoru umowy.
1.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy
do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy
zatem rozpatrywać, o ile ustawa ustawy nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom ws
półżycia społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z
dyspozycją art. 5 kc. Tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r.
(Sygn. akt: KI0/2036/10).
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
marca 2011 r. (sygn. akt: KIO/459/11)
. Zamawiający we wzorze umowy oraz załącznikach do
wzoru umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy:
a)
Brak og
raniczeń co do możliwości utrzymania i rozwoju Oprogramowania (§ 8 ust. 3
umowy).
W §8 ust. 3 umowy, zamawiający wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że
warunki na których Oprogramowanie jest udostępniane zamawiającemu, nie zawierają
ograniczeń, które uniemożliwiałyby dokonanie przez zamawiającego samodzielnego lub za
pomocą osób trzecich utrzymania i rozwoju Oprogramowania.
Posłużenie się przez
zamawiającego w tym postanowieniu sformułowaniem
Oprogramowanie powoduje, że oświadczenie które powinien złożyć wykonawca dotyczy
zarówno Oprogramowania Standardowego jak i Dedykowanego. Wykonawca nie ma wpływu
na sposób ukształtowania postanowień licencyjnych przez podmioty trzecie, którym
przysługują prawa autorskiego do Oprogramowania Standardowego. Biorąc powyższe pod
uwagę, wykonawca nie ma możliwości złożenia przedmiotowego oświadczenia w
odniesieniu do Oprogramowania Standardowego.
b)
Zezwolenie na korzystanie z
wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej (§8 ust. 10
umowy).
Stosowanie do §8 ust. 10 umowy, niezależenie do pozostałych postanowień §8, wykonawca
zezwala
zamawiającemu na korzystanie z wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej,
zawartej w przekazanych
zamawiającemu Oprogramowaniu, Dokumentacji i innych
utworach.
Wymóg udzielenia przez wykonawcę takiego zezwolenia jest nieuzasadniony i nadmierny.
Zgodnie z postanowieniami umowy wykonawca przenosi na
zamawiającego autorskie prawa
majątkowe do Oprogramowania Dedykowanego i jego Dokumentacji oraz zobowiązuje się
do zapewnienia
zamawiającemu udzielenia licencji na korzystanie z Oprogramowania
Standardowego i jego Dokumentacji, co umożliwia zamawiającemu korzystanie z
rozwiązania otrzymanego w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postanowieniach
licencyjnych na oprogramowanie podmiotów trzecich standardowo zamieszczane jest
zastrzeżenie zgodnie z którym udzielenie licencji następuję wyłącznie w zakresie w niej
określonym i nie upoważnia licencjobiorcy do korzystania z wiedzy technicznej,
organizacyjnej, know-
how licencjodawcy. Jak już wyżej wskazywano, wykonawca nie ma
wpływu na zakres licencji postanowień podmiotów trzecich.
c)
Roszczenia osób trzecich w zakresie praw autorskich (§8 ust. 12 umowy).
Stosownie
do §8 ust. 12 umowy, wykonawca przyjmuje na siebie zobowiązanie zwolnienia
zamawiającego, jego licencjobiorców, sublicencjobiorców, ich następców prawnych lub
prawnych lub podmiotów na które zamawiający przeniesie uprawnienia wynikające z umowy
jakichkolwi
ek roszczeń wynikających z naruszenia autorskich praw majątkowych lub praw
zależnych przy realizacji umowy.
Również nałożenie na wykonawcę przedmiotowego obowiązku należy uznać za nadmierne i
nieuzasadnione. Z przywołanego postanowienia nie zostały bowiem wyłączone sytuacje, w
których roszczenie wynikające z naruszenia praw autorskich będzie związane z działaniem
lub zaniechaniem samego
zamawiającego łub innych podmiotów wskazanych w tym
postanowieniu, które pozostaje w sprzeczności z postanowieniami licencyjnymi. wykonawca
nie powinien w takiej sytuacji ponosić odpowiedzialności.
Co więcej, wykonawca może zobowiązać się do zwolnienia z roszczeń wynikających z
naruszenia praw autorskich związanych z opracowanym przez niego Oprogramowaniem
Dedykowanym w stosu
nku do którego wykonawca jako jego autor może gwarantować, że
nie narusza ono praw osób trzecich. W przypadku wykorzystania przez wykonawcę do
realizacji zamówienia Oprogramowania Standardowego wykonawca nie ma wpływu na to
czy zostało ono opracowane z poszanowaniem praw osób trzecich.
Ponadto, wykonawca powinien być zobowiązany do pokrycia tylko tych udokumentowanych i
uzasadnionych kosztów, które zostały z nim uprzednio uzgodnione i zostały przez niego
zaakceptowane.
d)
Prawa autorskiego do Oprogramowania
Standardowego (§9 umowy).
Zgodnie z §9 ust. 1 umowy, wykonawca udziela zamawiającemu, w ramach ustalonego w
Umowie Wynagrodzenia, niewyłącznej, nieprzenoszalnej i ograniczonej do terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej Licencji na korzystanie z Oprogramowania Standardowego i jego
dokumentacji z chwilą podpisania właściwego Protokołu Odbioru Etapu I na opisanych w §9
zasadach.
Analiza postanowień §9 umowy, wskazuje że pomimo uwzględnienia przez zamawiającego
w definicji Oprogramowania Standardowego (§1 pkt 26 umowy), że autorskie prawa
majątkowe do tego oprogramowania mogą przysługiwać podmiotowi trzeciemu,
przewidziana przez
zamawiającego regulacja w zakresie majątkowych praw autorskich do
Oprogramowania Standardowego jest niedostosowana do sytuacji, w której podmiotem
któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do Oprogramowania Standardowego jest
inny podmiot niż wykonawca.
Udzielenie licencji przez wykonawcę będzie możliwe wyłącznie w przypadku gdy wykonawcy
przysługują autorskie prawa majątkowe do Oprogramowania Standardowego czyli w
pewnym uproszczeniu, w sytuacji gdy będzie on producentem danego oprogramowania. W
sytuacji, gdy producentem oprogramowania jest podmiot trzeci wykonawca może jedynie
zapewnić zamawiającemu udzielenie przez producenta licencji na zasadach określonych
przez ten podmiot, ewentualnie udzielić zamawiającemu sublicencji jeżeli została mu
udzielona licencja. Przy czym również w tym drugim przypadku udzielenie sublicencji może
nastąpić wyłącznie na zasadach i w zakresie ustalonym przez producenta oprogramowania.
wykonawca
może przenieść na zamawiającego tylko tyle praw ile sam posiada. Należy
również zauważyć, że wykonawca może nie mieć wpływu na zakres licencji udzielanej przez
inny podmiot, wielu producentów oprogramowania narzuca licencjobiorcom określone
postanowienia licencyjne, które są uniwersalne dla wszystkich potencjalnych użytkowników i
nie podlegają zmianom.
e)
Poufność (§11 umowy).
W §11 umowy, zamawiający uregulował szereg postanowień dotyczących obowiązku
zachowania poufn
ości przez wykonawcę, w tym między innymi obowiązek zachowania w
tajemnicy wszelkich informacji, które wykonawca uzyskał lub uzyska przy zawieraniu i
wykonywaniu umowy. Wykonawca
zobowiązuje się nie ujawniać ich osobom trzecim bez
pisemnej zgody
zamawiającego, wyjąwszy przypadki przewidziane prawem (yide: §11 ust. 1
umowy).
Obowiązki zamawiającego w odniesieniu do informacji przekazywanych przez wykonawcę
zostały określone na dużo niższym poziomie. Przykładowo, zgodnie z §11 ust. 10 umowy,
zamawiający jest zobowiązany zachować w tajemnicy zgodnie z właściwymi przepisami
wszelkie informacje, które uzyskał lub uzyska przy zawieraniu lub wykonywaniu umowy i
które wykonawca oznaczył jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.
Tym samym, wykonawca zobowiązany jest chronić wszelkie informacje pozyskane od
zamawiającego (niezależnie od tego czy zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa
czy nie), ale
zamawiający zobowiązany jest chronić tylko te informacje, które wykonawca
oznaczył jako tajemnica. Takie ukształtowanie tych postanowień powoduje, że wykonawca
będzie musiał chronić wszystkie informacje uzyskane od zamawiającego bez względu na ich
rzeczywisty charakter czy znaczenie dla samego
zamawiającego. Powyższe oznacza
również, że wykonawca może ponieść negatywne konsekwencje ujawnienia informacji, które
faktycznie nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
wykonawca
powinien być zobowiązany do zachowania poufności tylko tych informacji, które
zamawiający oznaczył jako tajemnica.
Również w ust, 11 lit. a) omawianego postanowienia przewidziano wyłącznie, które dotyczy
tylko
zamawiającego - brak analogicznego wyłącznie obowiązku zachowania poufności dla
wykonawcy. Zgodnie bowie
m z § 11 ust. 11 lit. a) umowy, obowiązek zachowania poufności
opisany w tym paragrafie nie dotyczy przepływu informacji pomiędzy spółkami powiązanymi
z
zamawiającym w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych.
Postanowienia umowy w zakresie obowiązku zachowania poufności powinny być
symetryczne i w równym stopniu obciążać zarówno wykonawcę jak i zamawiającego.
Ponadto w §11 ust. 9 umowy, nie przewiedziano wyłączenia ochrony informacji poufnych w
sytuacji, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa, a w szczególności na żądanie sądu, prokuratury, organów podatkowych lub organów
kontrolnych. Umowa powinna przewidywać wyłącznie obowiązku zachowania poufności
informacji przekazywanych na tej podstawie.
f)
Zobowiązania podatkowe (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy).
Zgodnie z § 12 ust. 16 umowy wykonawca oświadcza, że z tytułu transakcji będących
przedmiotem umowy wykona prawidłowo zobowiązania podatkowe w szczególności
prawidłowo określi stawki podatku od towarów i usług oraz wpłaci na rachunek urzędu
skarbowego kwotę podatku od towarów i usług przypadającą na te transakcje. W przypadku
uznaniu przez administrację podatkową, że z tytułu przedmiotowych transakcji wykonawcy
lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań podatkowych, wykonawca
zobowiązuje się do poniesienia obciążeń nałożonych na zamawiającego przez administrację
podatkową.
Nałożenie na wykonawcę obowiązku określonego w zdaniu drugim przywołanego
postanowienia umowy jest nieuzasadnione, gdyż do nieprawidłowego wykonania przez
zamawiającego zobowiązań podatkowych może dojść z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. wykonawca
nie może ponosić odpowiedzialności za niedopełnienie przez
zamawiającego obowiązków podatkowych.
g)
Brak procedury reklamacyjnej (§12 ust. 17 umowy).
Zgodn
ie z §12 ust. 17 umowy zamawiający jest upoważniony do potrącenia wierzytelności
wynikających z tytułu naliczonych kar umownych oraz innych wierzytelności wynikających z
umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym.
Kary um
owne powinny przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w
praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość
zaprezento
wania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca
1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67); „ (...)jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego
zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi
odpowi
edzialności (art, 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się W związku z powyższym
wnosimy o wprowadzenie w § 12 umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i
niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy.
h)
Kara umowna za wypowiedzenie licencji (§14 ust. 1 lit. n) umowy).
Kara umowna przewidziana przez
zamawiającego za wypowiedzenie Licencji z naruszeniem
postanowień §9 ust, 3 umowy określona na poziomie 50% Wynagrodzenia netto jest bardzo
wygórowana, a przewidziana przez zamawiającego wyłączenie prawa do naliczenia kary ma
charakter pozorny.
Wyłączenie prawa do naliczenia kary ma charakter pozorny, gdyż żeby z niego skorzystać
wykonawca będzie musiał udowodnić, że powodem wypowiedzenia było rażące naruszenie
(wykonawca będzie musiał wykazać rażący charakter naruszenia) przez zamawiającego
waru
nków Licencji i nie zaprzestanie takiego naruszenia, w dodatkowym co najmniej
sześciomiesięcznym terminie wyznaczonym przez wykonawcę (§9 ust. 3 umowy).
wykonawca
będzie musiał również wykazać, że wypowiedzenie licencji nastąpiło wyłącznie z
przyczyn leżących po strome zamawiającego.
i)
Kumulatywne dochodzenie przez
zamawiającego kar umownych (§14 ust. 2 umowy).
Przyznania Zmawiającemu uprawnienia do kumulatywnego dochodzenia kar umownych,
powoduje, że zamawiający będzie mógł dwu a nawet kilkukrotnie naliczyć karę umowną za
to samo naruszenie, którego dopuścił się wykonawca.
Takie ukształtowanie postanowień umowy w zakresie kar pozostaje w sprzeczności z ideą
kar umownych, które jak już wyżej wskazywano w założeniu mają stanowić narzędzie
dyscyplinujące wykonawcę i mobilizujące go do należytego wykonania umowy, a nie
dodatkowe źródło dochodu dla zamawiającego.
j)
Górna granica odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych (§14 ust. 3
umowy).
W §14 ust. 3 umowy, zamawiający wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar
umownych ograniczona jest do warto
ści Wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §12 ust. 1
umowy.
Określenie górnej granicy kar, które mogą zostać nałożone na wykonawcę na poziomie
100% wartości wynagrodzenia brutto powoduje, że pomimo zrealizowania przedmiotu
zamówienia wykonawca może nie otrzymać zapłaty za wykonane prace, gdyż zostanie ono
w całości skonsumowane przez kary umowne. Z kolei zamawiający nie dość, że osiągnie cel
w jakim prowadzi postępowanie czyli system do planowania to jeszcze niejako uzyska zwrot
całej inwestycji poczynionej na jego wykonanie.
Takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego i ideą kar umownych.
k)
Wydajność - załącznik nr 8 do umowy.
W załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk w pkt 4
zamawiający określił następujące wskaźniki wydajności.
Niezależnie od dotrzymania Czasów Reakcji i Czasów Naprawy wykonawca gwarantuje, ze
w każdym miesiącu realizacji Usług system będzie spełniał następujące parametry
wydajnościowe:
4.1.
średni czas odświeżania/odbudowy ekranu po czynności wykonanej przez
użytkownika nie może być dłuższy niż 1,5 sekundy przy czym parametr ten nie dotyczy
wykonywania operacji masowych (np. raporty, importy),
4.2.
średni czas wczytywania słowników głównych danych systemowych i podstawowych
kontrolek edycji danych oraz zapisania wyników operacji użytkownika nie dłuższy niż 2
sekundy.
Podane przez
zamawiającego wskaźniki są nierealne i niemożliwe do dotrzymania, a
p
onadto nie ma technicznym możliwości zmierzenia ich i wykazania przez wykonawcę.
l)
Kody źródłowe - załącznik nr 11 do umowy.
Zasady przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych zostały uregulowane w załączniku
nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów źródłowych. Szereg
postanowień tej umowy szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw, z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy:
W §2 ust. 1 umowy o depozyt zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych do całego Oprogramowania, a zatem zarówno do
Oprogramowania Dedykowanego jak i Oprogramowania Standardowego w wersji zgodnej z
zainstalowaną u zamawiającego. wykonawca nie ma możliwości przekazania
zamawiającemu kodów źródłowych do Oprogramowania Standardowego, gdyż żaden z
producentów takiego oprogramowania nie wyrazi zgody na takie działanie, gdyż przekazanie
kodów źródłowych do oprogramowania podmiotom trzecim prowadziłoby do naruszenia ich
uzasa
dnionych interesów ekonomicznych.
W §2 ust. 5 umowy o depozyt wskazano, zamawiający przewidział, że kody (pliki) źródłowe
będą deponowane u zamawiającego w postaci określonej zasadami uregulowanymi w
umowie na depozyt. Standardem w przypadku dużych projektów informatycznych jest, że
kody źródłowe są deponowane u niezależnego od stron podmiotu trzeciego (np, bank lub
notariusz), a strony określają zasady podejmowania kodów z depozytu. Zdeponowanie
kodów zamawiającego prowadzi do naruszenia równowagi stron, gdyż może dojść do
nieuzasadnionego posłużenia się nimi przez zamawiającego czemu wykonawca nie będzie
miał możliwości zapobiec.
Zgodnie z §5 ust. 1 umowy o depozyt wykonawca ma prawo dochodzić do zamawiającego
zapłacenia kary umownej wysokości 100.000 (sto tysięcy) złotych w przypadku
każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych w tym postanowieniu
umowy o depozyt, która to kara jest nieadekwatna do naruszenia za które została
przewidziana. Uj
awnienie lub nieuzasadnione posłużenie się kodami źródłowymi istotnie
zagraża interesom producenta oprogramowania, dlatego kara przewidziana za takie
naruszenia powinna być na tyle wysoka i dotkliwa, żeby stanowiła skuteczne narzędzie
prewencyjne.
W §5 ust. 2 umowy o depozyt wskazano, że zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty
karu umownej określonej w § 5 ust. 1 umowy o depozyt jeżeli którakolwiek z okoliczności
wskazanych w tym postanowieniu umowy o depozyt była wynikiem działania osób, których
działania zamawiający nie mógł nawet przy zachowaniu należytej staranności zapobiec lub
przewidzieć. Takie zastrzeżenie jest nieuzasadnione i prowadzi do naruszenia równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego. Bark jest podstaw do ograniczenia odpowiedzialności
za
mawiającego z tego powodu.
Kara umowna zastrzeżona dla zamawiającego w § 5 ust. 3 umowy o depozyt jest rażąco
wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca. Jest ona
również niewspółmierna do kary zastrzeżone dla wykonawcy w §5 ust. 1 umowy o depozyt.
Takie ukształtowanie kar umownych prowadzi do istotnego zachwiania równości stron
stosunku zobowiązaniowego.
W dniu 24 sierpnia 2017r. odwołujący cofnął odwołanie co do części zarzutów wskazując, że
w
związku z dokonaniem przez zamawiającego modyfikacji treści siwz w sposób zgodny z
żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym dnia 21 sierpnia 2017 r. przez Comp S.A. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II ppkt 2 lii 1)
tiret 1-
3 odwołania, co stanowi czynność tożsamą z uwzględnieniem przez zamawiającego w
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu cofnął zarzuty nieuwzględnione przez
zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz w obowiązującej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do
planowania, optymalizacji i rozliczania pracy
drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz
obiegowania taboru ", numer referencyjny: 04/08/IT/2017.
Informacja o cof
nięciu nieuwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania została
w dniu dzisiejszym tj. w dniu 24 sierpnia 2017 r. przekazana
zamawiającemu.
Ponadto, zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 ustawy
w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania wnoszę o zwrot na poniżej podany rachunek
odwołującego z rachunku Urzędu 100% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Odwołujący uiścił
wpis w wysokości 15.000 zł.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2017r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie
postępowania i oświadczając, że uwzględnił zarzuty podniesione w pkt.II ppkt. 2 lit. l tiret 1-3
odwołania i dokonał zmiany siwz w zakresie załącznika nr 11 do umowy stanowiącego wzór
umowy na depozyt kodów źródłowych (odpowiedź na pytanie 126).
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Opisany w powyższym przepisie stan faktyczny zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, tj.
zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, odwołujący cofnął odwołanie w
zakresie zarzutów nieuwzględnionych, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił
żaden wykonawca, co dało Izbie podstawę do wydania postanowienia o umorzeniu
postępowania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 1 ustawy w przypadku umorzenia postępowania
na podstawie art. 186 ust. 3a
ustawy koszty postępowania odwoławczego, znosi się
wzajemnie. Izba zatem orze
kała w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
