rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1742/17
KIO 1742/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul. Brzezińska 8A, 44-
203 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza
sp. z o.
o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
FAMUR S.A., Mining Equipment Finance Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul. Brzezińska 8A, 44-
203 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza
sp. z o.
o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
FAMUR S.A., Mining Equipment Finance Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
b) u
chylenie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,
d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
e) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Grupa Górnicza sp. z
o.o.
z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
u
iszczoną przez Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul.
Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego - Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach na rzecz Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul.
Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1742/17
Uzasadnienie
Zamawiający Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest Leasing finansowy wraz z dostawą nowych
przenośników zgrzebłowych ścianowych i podścianowych oraz lekkich i pomocniczych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o., nr sprawy: 421600906, zadanie nr 5
Odwołujący - konsorcjum firm: Marat sp. z o.o. i MMC Poland sp, z o.o., lider - Marat sp. z
o.o. Rybnik
wniósł odwołanie na:
a) czynność badania i oceny ofert, w szczególności oferty Odwołującego, skutkującej
uznaniem, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
b) czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
c) zaniechanie polegające na niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego procedurą ustawy Prawo
zamówień publicznych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
d) czynność polegającą na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej bez udziału wszystkich
wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu i tym samym pozbawienie
Odwołującego możliwości zaoferowania w toku aukcji najkorzystniejszej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz w wyniku tego
– także
art. 89 ust. 1 p
kt 5 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, a jego oferta złożona w
niniejszym postępowaniu nie podlegała odrzuceniu;
art. 91 b ust, 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaprosił jedynie 5
wykonawców, informując wprost, że Odwołujący nie zostanie zaproszony.
Z uwagi na powyższe, wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
b) uchylenie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,
d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
e) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
f)
wystosowania
ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
uwzględniającego tym razem Odwołującego,
g) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej -
tym razem w sposób prawidłowy, z
udziałem wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym
Odwołującego,
Odwołujący - MMC Poland Sp, z o.o. - posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ
wskutek uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu i
zaniechania w związku z tym przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego do udziału w
aukcji elektronicznej, Odwołujący został pozbawiony możliwości uczestniczenia w aukcji i
zaproponowania Zamawiającemu oferty najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia,
podpisania umowy oraz wykonywania zamówienia publicznego. Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym na mocy art. 179 ust. 1 p.z.p. do wniesienia odwołania.
UZASADNIENIE I Dnia 09.08.2017r. Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty na realizację zamówienia, w zakresie zadania nr 5 o tym, że do udziału w
aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wykonawcy: a) Konsorcjum: Famur S.A. i Mining
Equipment Finance sp. z o.o. b) Joy Global (Poland) sp. z o.o. c) Urządzenia i Konstrukcje
S.A. d) Konsorcjum: Patentus S.A., Symatech Sp. z o.o., Chitec S.A. i Promet sp. z o.o. e)
Becker Warkop sp. z o.o. oraz nie zostanie zaproszony wykonawca: a) Konsorcjum: Marat
sp. z o.o. i MMC Poland Sp. z o.o. Następnie, nie czekając na złożenie ewentualnego
odwołania przez konsorcjum: Marat sp. z o.o. i MMC Poland Sp. z o.o., wyznaczył termin
licytacji na dzień 16.08.2017r. Licytacja odbyła się w zaplanowanym terminie, wzięło w niej
udział 5 zaproszonych wykonawców, a jej wyniki zostały opublikowane przez
Zamawiającego tego samego dnia. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do
dnia dzisiejszego nie zostało jeszcze przesłane.
II. STAN PRAWNY -
W ocenie Odwołującego, błędna ocena oferty Odwołującego i
wynikające z tego uznanie Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, a jego oferty - za
podlegającą odrzuceniu, skutkowało podjęciem błędnej decyzji o niezaproszeniu
Odwołującego do udziału w aukcji, co z kolei prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty Odwołującego, co jest niezgodne z przepisami ustawy p.z.p, art. 24 ust. 1
pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. W oparciu o uzasadnienie decyzji o niezaproszeniu
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, zawarte w piśmie doręczonym faksem dnia
09.08.2017r. wnioskować można, iż Zamawiający dokonał już oceny ofert i uznał, że
Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Wobec zamieszczenia w piśmie
przez
Zamawiającego
rozbudowanego
uzasadnienia
niezaproszenia
do
aukcji
Odwołującego, ze stwierdzeniem na końcu, że „Wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”, Prawdą
jest, że Zamawiający wezwał w dniu 14.07.2017r. Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, a także to, że
Odwołujący w dniu 24.07.2017r. złożył wymagane dokumenty. Ponieważ po ich analizie,
Zamawiający nabrał wątpliwości odnośnie relacji pomiędzy datą założenia spółki
udostępniającej zasoby, a datą realizacji zamówień zawartych w wykazie dostaw - pismem z
dnia 28.07.2017r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty. Z uwagi na
okoliczności, z których wynikała rozbieżność pomiędzy datami, kluczowe było wyjaśnienie
zamawiającemu przyczyn takiej sytuacji oraz potwierdzenie, że wystawione referencje oraz
wykaz dostaw są prawidłowe. Zarzut, że Odwołujący „nie złożył wymaganych dokumentów”
jest chybiony. Dokumenty były złożone po pierwszym wezwaniu i nie było potrzeby składania
ich ponownie, czy też składania innych referencji niż wcześniej złożone i zmiana wykazu
dostaw. Przedłożone referencje były właściwe, wykaz dostaw prawidłowy, a jedynie
okoliczności związane ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) na Corum Ukraina LLC
(Sp. z o.o.) wymagały dodatkowego wyjaśnienia, co Odwołujący uczynił. Skomplikowana
sytuacja polityczno-
militarna na Ukrainie, przejęcie władzy przez separatystów, akty terroru,
walki i brak możliwości normalnego prowadzenia działalności gospodarczej spowodowały, że
spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w praktyce nie mogła dłużej funkcjonować - trzeba
było założyć w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę sp. z o.o.) i to ona kontynuuje
działalność poprzedniej spółki. Nowa spółka zatrudnia pracowników poprzedniej spółki i to
oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został przejęty, a następnie
udostępniony w ramach przetargu nr 421600906 Odwołującemu. Zgodnie z treścią opinii
UZP dotyczącej ustawy pzp zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu, „w pewnych
przypadkach „wiedza i doświadczenie mogą być też związane, nie tyle z przedsiębiorstwem,
ile z osobą samego przedsiębiorcy albo z pracownikami przedsiębiorstwa i w efekcie należy
je zaliczać do dóbr osobistych zbliżonych do wymienionych w art. 23 Kc dóbr, takich jak
twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska". () W takiej sytuacji,
podmiot, który przejął pracowników może posługiwać się referencjami zdobytymi przy ich
udziale,
w celu wykazania się wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie. Taka sytuacja miała
miejsce w niniejszym przypadku. W oparciu o przepisy obowiązujące na Ukrainie, wydane
zostało zarządzenie o zwolnieniu pracowników z Corum Ukrainę S.A. z dniem 02.11.2015 i
p
rzeniesienie ich do Corum Ukrainę Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015. W realizacji umów przez
obie spółki w praktyce uczestniczyły te same osoby. Wcześniej zawarte umowy z dłuższym
terminem realizacji (ramowe, czy serwisowe) były przejmowane do dalszej realizacji przez
nową spółkę nie tylko w praktyce, ale i formalnie, a kontrahenci akceptowali ten fakt,
rozumiejąc szczególną sytuację jaka miała miejsce i doceniając wolę wywiązania się z
wcześniejszych zobowiązań. W przypadku dostaw, czas realizacji był na tyle krótki, że umów
w toku już nie zmieniano, dlatego referencje wystawione zostały jeszcze na spółkę z siedzibą
w Doniecku, która umowę podpisała, chociaż realizacja dostawy odbywała się już przez
spółkę z Kijowa. Nie zmienia to faktu, że realizacja wszystkich umów objętych wykazem
dostaw załączonym do oferty Odwołującego, następowała poprzez tych samych
pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A. pozostają aktualne dla sp. z o.o. Z tego
powodu Odwołujący nie mógł załączyć innych dokumentów na wezwanie Zamawiającego -
innych referencji dotyczących przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał
-
nie było i nie ma. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że wskazanie przez
Zamawiającego w piśmie, że „wykonawca na wezwanie nie złożył żadnych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę sp. z o.o.” jako
uzasadnienie podlegania wykluczeniu było niesłuszne. Wykonawca przedstawił dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę S.A,, oraz dokładnie
(dwukrotnie) wyjaśnił przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej
Corum Ukrainę S.A. przez Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku
ich pracy referencje. Informację w tym temacie zamieścił także podmiot udostępniający
zasoby, już w treści oświadczenia o udostępnieniu (Załącznik nr 6). Jeżeli Zamawiający
miałby wątpliwości odnośnie tej relacji - winien wezwać Odwołującego o dodatkowe
informacje, czy dowody na potwierdzenie kontynuacji działalności, czego nie uczynił -
pominął milczeniem przedstawione wyjaśnienia i stwierdził brak złożenia referencji.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.) - przepis ten
Zamawiający naruszył w konsekwencji wcześniejszego uznania, że Odwołujący podlegał
wykluczeniu. Z tego powodu, argumentacja merytoryczna sprowadza się do wykazania
braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, a dalsze działania były tylko skutkiem
wcześniejszego błędu. art. 91b ust. 1 pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do
udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, jego oferta również nie podlegała
odrzuceniu (co zostało uzasadnione powyżej), tymczasem w niniejszym postępowaniu
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji jedynie 5 wykonawców, informując wprost, że
Odwołujący nie zostanie zaproszony. Błędnie uznając, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, Zamawiający naruszył art. 91b ust. 1 pzp nie zapraszając do udziału w aukcji
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty dla zadania nr 5, bowiem w rzeczywistości
żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający pozbawił Odwołującego szansy na
składanie postąpień i złożenie najlepszej oferty cenowej. Zwracam uwagę, iż kryterium
oceny ofert była nie tylko cena (waga 97%), ale też okres gwarancji (waga 3%). Oferta
Odwołującego zawierała maksymalną wymaganą gwarancję, zatem uzyskałaby maksymalną
liczbę punktów za to kryterium. Tym samym, szanse na uzyskanie zamówienia przy
odpowiednim składaniu postąpień w toku licytacji były znaczne, zwłaszcza biorąc pod
uwagę, że wstępna oferta cenowa Odwołującego była sklasyfikowana wyżej, niż oferta z
najwyższa liczbą punktów po aukcji (konsorcjum Famur S.A. i Mining Equipment Finance sp.
z o.o.
). Mając na uwadze przytoczone okoliczności i argumenty, stwierdzić należy, iż
Zamawiający dopuścił się naruszenia Ustawy i odwołanie jest uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Stwierdził, że wykluczenie odwołującego z postępowania było w pełni uzasadnione, gdyż nie
wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał na warunki udziału
określone w cz. VIII siwz. Przypomniał, że 14 lipca 2017 r. działając na podstawie art. 26 ust.
2f ustawy pzp wezwał wszystkich wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący dnia 24 lipca złożył dokumenty, z których wynikało, że wykonawca MMC Poland
sp. z o.o. polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu CORUM Ukraine
sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, na Ukrainie. Jak wynika z wyciągu z Jednolitego
państwowego rejestru podmiotów prawnych, osób fizycznych – przedsiębiorców i organizacji
społecznych złożonego z dokumentami, spółka ta została zarejestrowana dnia 8 lipca 2015 r.
Zamawiający po dokonaniu analizy wykazu dostaw z referencjami stwierdził, że w poz. 1
wyszcze
gólniono wykonanie dostawy przenośnika zgrzebłowego ścianowego dla Corum
Ukraina w okresie 1 marca 2014 r. do 13 sierpnia 2014 r. tj. przed powstaniem spółki oraz
dla pozycji 2 i 3 dostawy trzech przenośników ścianowych dla Corum Ukraina w okresach od
10 lutego 2016 do 26 lutego 2016 i od 26 listopada 2015 do 27 listopada 2015 r. tj. po
zarejestrowaniu spółki.
W związku z powziętymi wątpliwościami, czy złożone referencje rzeczywiście potwierdzają
wykonanie dostaw przez Corum Ukraine sp. z o.o. zamawiający pismem z 28 lipca 2017 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie poz. 2 i 3 lub tylko poz. 3 wykazu
wykonanych dostaw, o referencje wystawione na wykonawcę, który zobowiązał się
udostępnić posiadane zasoby tj. spółkę Corum z siedzibą w Kijowi lub inne dokumenty
wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane tj. np. umowy wraz
z aneksami, o których mowa w złożonym w ofercie zobowiązaniu innego podmiotu (zał. 6 do
siwz), protokołami odbioru wraz z fakturami w celu potwierdzenia należytego wykonania
dostaw. Wykonawca mógł także złożyć nowy wykaz dostaw wraz dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Wykonawca nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw
przez Corum Ukraine sp. z o.o. (LLC, TOV Corum Ukraina).
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 r. wyjaśnił jedynie, że podmiot o nazwie Corum Ukraine sp.
z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi kontynuację
wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA (PSC) z siedzibą
w Doniecku. Jak
o uzasadnienie stwierdzenia o kontynuacji działalności spółki akcyjnej z
siedzibą w Doniecku przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Kijowie,
wykonawca wskazał działania siły wyższej, a w szczególności toczące się na Ukrainie walki
milita
rne w rejonie Doniecka, co spowodowało, że spółka musiała się przenieść z Doniecka
do Kijowa. Walki spowodowały, że niemożliwym było dokonanie jedynie zmiany siedziby
spółki i fizyczne przeniesienie siedziby, z pozostawieniem numeru w rejestrze
przedsiębiorców i NIP-u bez zmian, gdyż urzędy są aktualnie w rękach separatystów, nie
działają prawidłowo i koniecznym stało się zarejestrowanie spółki od nowa z siedzibą w
Kijowie. Według wykonawcy nowa spółka została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością, jednak według wykonawcy pracują w niej te same osoby, co przed
zmianą, korzysta z tych samych zakładów produkcyjnych, tych samych zasobów
finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami.
Ponadto wykonawca podkreślił, iż firmy które dotychczas współpracowały Corum Donieck,
kontynuują z Corum Kijów – nada zlecają serwisowanie swoich maszyn i urządzeń, zaś
klienci podpisali jedynie stosowne aneksy do umów, aby zaistniałą sytuację uwzględnić.
Analizując stan faktyczny zamawiający doszedł do wniosku, że nie jest możliwe uznanie, że
wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, Zamawiający dokonał również wezwania do uzupełnienia
dokumentów, w tym dopuścił złożenie nowego wykazu wykonanych dostaw.
Zamawiający na podstawie informacji uzyskanych od odwołującego uznał, że nie zachodzi
sukcesja uniwersalna pomiędzy Corum Ukraine SA z siedziba w Doniecku a Corum Ukraine
sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie. Z całą pewnością takie następstwo prawne nie zostało
wykazane.
Odwołujący przedstawił jedynie oświadczenia, że personel oraz maszyny będące w
dyspozycji spółki z Doniecka obecnie są w posiadaniu spółki w Kijowie. Ponadto
poinformował, że kontrakty Corum Ukraine SA zostały przejęte przez spółkę z o.o. Nie
podniesiono więc okoliczności wskazujących na następstwo prawne. Powołana w odwołaniu
opinia UZP, w której wyrażono pogląd o możliwości przejęcia praw i obowiązków z umowy
dotyczyła skutków prawnych wiążących się z nabyciem zorganizowanej części
przedsiębiorstwa. W sprawie zaś rozpatrywanej do przejęcia przedsiębiorstwa w sensie
przedmiotowym na podstawie kontraktowej pomiędzy jednym a drugim podmiotem nie
doszło.
Oświadczenia odwołującego nie zostały poparte dowodami, zaś złożone inne dokumenty
p
oddają ich treść w wątpliwość. Nowa spółka z siedzibą w Kijowie została zarejestrowana w
lipcu 2015 r., zaś część referencji przedłożonych przez wykonawcę została już wydana po tej
dacie
– w szczególności referencje potwierdzające wykonanie dostaw z maja 2016 r. dla
pozycji nr 2 i 3 wykazu. Treść referencji nie wskazuje na to, że odbiorcy dostaw byli
świadomi, że współpracują z nową spółką, że doszło do podpisania aneksu i sukcesji
syngularnej. Przeciwnie, referencje kierowane są do Corum Ukraine S.A. i potwierdzają fakt
wykonania dostaw przez ten podmiot.
Należy przyjąć, że jeżeli zostałyby podpisane aneksy do zawartych umów, na podstawie
których w miejsce dotychczasowej spółki akcyjnej z siedzibą w Doniecku wstąpiłaby
nowozarejestrowana spółka z o.o. z siedzibą w Kijowie, czyli doszłoby do sukcesji
syngularnej, nie byłoby przeszkód uniemożliwiających złożenie referencji wystawionych już
na nowy podmiot spółkę z o.o. Corum Ukraine w Kijowie.
Zamawiający zauważa też, że wykonawca w celu wykazania kontynuacji oraz zbieżności
organizacyjnoprawnej jednej i drugiej spółki, nie złożył. Np. dokumentów potwierdzających
tożsamość personalną osób pełniących funkcje organach obu spółek czy tożsamość
wspólników w jednej i drugiej spółce. Przy normalnym przeniesieniu siedziby z Doniecka do
Kijowa, nie tylko nie doszłoby do zmiany formy organizacyjnoprawnej ze spółki akcyjnej na
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ale także bez zmian pozostałyby osoby
wchodzące w skład organów spółki oraz nie zmieniłby się skład wspólników.
Mając taką możliwość odwołujący nie złożył również nowego wykazu dostaw wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonie np. przez spółkę w Kijowie lub inny
podmiot posiadający odpowiedni potencjał i doświadczenie.
W konsekwencji zamawiający uznał, że złożony przez odwołującego wykaz zrealizowanych
dostaw oraz potwierdzający te dostawy referencji nie wskazują na dysponowanie
potencjałem podmiotu, który posiada wymagane doświadczenie. Złożone referencje dotyczą
innego podmiotu niż ten, który zobowiązał się do udostępnienia odwołującemu swojej
zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postepowaniu określonego przez zamawiającego w cz. VIII siwz.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący przypomniał przebieg postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez
zamawiającego. Podkreślił wyjątkowość sytuacji w której podmiot udostępniający zasoby
miał siedzibę na terenie objętym działaniami wojennymi tj. w Doniecku. Stwierdził, że
zamawiający żądał dokumentów, które już otrzymał od wykonawcy, natomiast nie uwzględnił
wyjaśnień, w tym opisujących okoliczności wskazanych także w odwołaniu. Na potwierdzenie
przedstawionego stanu faktycznego i własnego stanowiska złożył do akt dokumenty:
1)
oświadczenie dyrektora spółki CORUM Ukraina sp. z o.o.
2)
wyciąg z rozporządzenia Gabinetu Ministrów Ukrainy z 07.11.2014 r. dot. wykazu
miejscowości w których nie funkcjonują organy władzy państwowej dot. Doniecka
3)
dwa zaświadczenia z wykazem 32 pracowników przeniesionych z S.A. Donieck do
sp. z o.o. Kijów.
4)
powiadomienie o przeniesieniu działalności do spółki w Kijowie skierowane do
podmiotu udzielającego referencji.
Stwierdz
ił, że obydwie wskazywane spółki należą do tej samej grupy kapitałowej.
Zauważył, że złożył wymagane referencje, a wyjaśnienia, wbrew twierdzeniu
przystępującego, ich nie zastępowały. Wskazał na rzeczywiste następstwo spółek i ich
działalności opisane w treści oświadczenia dyrektora. Zauważył, że zamawiający w swoim
wezwaniu nie odnosił się do kwestii następstwa lecz żądał złożenia określonych nowych
dokumentów dot. podmiotu udostepniającego zasoby. Ocenił, że prawidłowo wykazał
następstwo faktyczne spółki, w tym w szczególności przez fakt przejęcia pracowników
stanowiących istotny, podstawowy potencjał przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że otrzymał od odwołującego
dokumenty referencyjne dot. „starego” podmiotu oraz oświadczenia własne odwołującego.
Brak jest natomia
st dowodów następstwa prawnego lub faktycznego nowo powstałej spółki w
stosunku do spółki wcześniejszej. Zauważył, że zamawiający szczegółowo przedstawił swoje
wątpliwości w piśmie z 28.07.2017 r. w którym wskazał jednoznacznie w jaki sposób należy
uzupełnić dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału wskazując m.in. na
wymóg referencji wystawionych na wykonawcę, który zobowiązał się udostępnić zasoby lub
inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane np.
umowy
z aneksami o których mowa w uzupełnionym 19.07.2017 r. zobowiązaniu, a także
ewentualnymi protokołami odbioru i fakturami na potwierdzenie należytego wykonania
dostaw. Stwierdz
ił, że dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie nie potwierdzają
następstwa miedzy spółkami i nie umożliwiają uznania, że wcześniejsze referencje dotyczą
podmiotu wskazanego jako kolejny. Zauważył, że powołana przez odwołującego opinia UZP
dot. przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a taka sytuacja nie miała miejsca
w rozpatrywanej sprawie. Z
godnie z procedura oceniał otrzymane dokumenty, a ponadto
mimo braku takiego obowiązku wskazywał wykonawcy możliwości i sposoby wykazania
spełniania warunków. Przypomniał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest formalne i zauważył, że przedstawione referencje dotyczą innego podmiotu niż
udostępniający potencjał. Zauważył, że doświadczenie przedsiębiorcy jest pojęciem
szerszym niż doświadczenie przejętych pracowników. Stwierdził, że odwołujący w
postępowaniu przed zamawiającym, jak i odwoławczym, nie udowodnił swoich twierdzeń.
Przystępujący podzielił argumentację zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Ocenił
czynności zamawiającego jako wykonane prawidłowo. Wskazał na przepisy rozporządzenia
w sp
rawie rodzajów dokumentów dot. obiektywnej niemożności przedstawienia referencji i
zauważył, że wystawca referencji jak i podmiot udostępniający zasoby mają siedziby na
terenach nie objętych działaniami wojennymi i odwołujący miał możliwość przedstawienia
wymaganych dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej oferty oraz wyjaśnienia
wykonawcy
dotyczące przedstawionych dokumentów na okoliczność wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jak również stanowiska stron i przystępującego do
postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy jest w ocenie składu orzekającego niesporny.
Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wobec braku dowodu, że spółka udostępniająca odwołującemu zasoby rzeczywiście
wykonała dostawy referencyjne przedstawione w wykazie, a które były realizowane przed
datą zarejestrowania spółki z siedzibą w Kijowie. Należy zauważyć, że okoliczności, z
których wynikała rozbieżność pomiędzy datami, zostały opisane przez wykonawcę w
dokumencie JEDZ w części końcowej.
Istota sporu dotyczy
okoliczności związanej ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) z
siedzibą Doniecku na Corum Ukraina LLC (Sp. z o.o.) z siedzibą w Kijowie.
Okoliczności te odwołujący wskazał w dodatkowym wyjaśnieniu i są one w ocenie Izby
znaczące i wiarygodne. Skomplikowana sytuacja polityczno-militarna na Ukrainie, przejęcie
władzy przez separatystów, akty terroru, walki i brak możliwości normalnego prowadzenia
działalności gospodarczej spowodowały, że spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w
praktyce nie mogła dłużej funkcjonować i założono w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę
sp. z o.o.)
, która to kontynuuje działalność poprzedniej spółki. Zasadne jest twierdzenie, że z
punktu widzenia formalnoprawnego
nowa spółka nie jest następcą prawnym powstałym w
wyniku np. przekształcenia czy innej czynności wskazującej na sukcesję generalną.
Natomiast szereg okoliczności faktycznych wskazuje, że w rzeczywistości z uwagi na
nadzwycz
ajną sytuację uniemożliwiły przeprowadzenie stosownych czynności formalnych
na terenie objętym działaniami wojennymi. Potwierdzeniem braku funkcjonowania urzędów
na terenie Doniecka jest złożony do akt sprawy wyciąg z rozporządzenia Rady Ministrów z 7
li
stopada 2014 r. w sprawie wykazu miejscowości, na których terytorium organy władzy
państwowej tymczasowo nie wykonują swoich uprawnień, gdzie wskazano miejscowość
Donieck. Pomimo braku formalnego następstwa prawnego, za udowodnione uznaje się, że
nastąpiło faktyczne następstwo nowej spółki z siedzibą w Kijowie w stosunku do spółki w
Doniecku. Wskazuje na to fakt, że nowa spółka zatrudniła pracowników poprzedniej spółki i
można uznać, że to oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został
przejęty, a następnie udostępniony Odwołującemu. Odwołujący przedstawił wiarygodne
dowody, iż w oparciu o przepisy obowiązujące na Ukrainie, wydane zostało zarządzenie o
zwolnieniu pracowników z Corum Ukraine S.A. z dniem 02.11.2015 i przeniesienie ich do
Corum Ukrain
e Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015; wykaz imienny złożono do akt sprawy. W
takim stanie rzeczy zrozumiałe jest, że w przypadku dostaw zrealizowanych, referencje
wystawione zostały na spółkę z siedzibą w Doniecku, która umowę podpisała, chociaż
realizacja dostawy
mogła odbywać się już przez spółkę z Kijowa. Nie zmienia to faktu, że
realizacja wszystkich umów objętych wykazem dostaw załączonym do oferty Odwołującego,
następowała poprzez tych samych pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A.
mogą być uznane za aktualne dla sp. z o.o. Z tego powodu Odwołujący nie mógł załączyć
innych dokumentów na wezwanie Zamawiającego - innych referencji dotyczących
przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał - nie było i nie ma. Mając na
uwadze powyższe należy stwierdzić, że wskazanie przez Zamawiającego w piśmie, że
„wykonawca na wezwanie nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte
wykonani
e dostaw przez Corum Ukrainę sp. z o.o.” jako uzasadnienie podlegania
wykluczeniu było niesłuszne. Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie
dostaw przez Corum Ukrainę S.A., oraz dokładnie (dwukrotnie) wyjaśnił
przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej Corum Ukrainę S.A. przez
Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku ich pracy referencje.
Praktycznym i prostym przykładem istniejącego następstwa jest również sam fakt, że
podmiot udostępniający zasoby fizycznie dysponuje i przedstawił dokumenty referencyjne,
formalnie ad
resowane do spółki akcyjnej w Doniecku. To dodatkowo potwierdza, iż zachodzi
funkcjonalna ciągłość wskazanych podmiotów niezbędną w tak szczególnych warunkach
działania.
Tym samym Izba uznała za uzasadnione stanowisko odwołującego, że podmiot o nazwie
Coru
m Ukraine sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi
kontynuację wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA
(PSC) z siedzibą w Doniecku wobec wystąpienia siły wyższej w postaci działań wojennych
w obszarze będącym siedzibą spółki akcyjnej, co spowodowało, że spółka, jakkolwiek nie
zachowując formalnych (niemożliwych do przeprowadzenia) czynności, musiała się
przenieść z Doniecka do Kijowa. Wiarygodne jest wyjaśnienie wykonawcy, że nowa spółka
została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a pracują w niej te
same osoby, co przed zmianą, korzysta z tych samych zakładów produkcyjnych, tych
samych zasobów finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami, a firmy które
do
tychczas współpracowały Corum Donieck, kontynuują współpracę z Corum Kijów w
zakresie serwisu
W takim stanie postępowania uznano, że wykluczenie odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności
zarówno faktyczne jak i prawne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
b) u
chylenie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,
d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
e) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Grupa Górnicza sp. z
o.o.
z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
u
iszczoną przez Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul.
Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego - Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach na rzecz Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul.
Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1742/17
Uzasadnienie
Zamawiający Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest Leasing finansowy wraz z dostawą nowych
przenośników zgrzebłowych ścianowych i podścianowych oraz lekkich i pomocniczych dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o., nr sprawy: 421600906, zadanie nr 5
Odwołujący - konsorcjum firm: Marat sp. z o.o. i MMC Poland sp, z o.o., lider - Marat sp. z
o.o. Rybnik
wniósł odwołanie na:
a) czynność badania i oceny ofert, w szczególności oferty Odwołującego, skutkującej
uznaniem, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
b) czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
c) zaniechanie polegające na niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego procedurą ustawy Prawo
zamówień publicznych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
d) czynność polegającą na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej bez udziału wszystkich
wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu i tym samym pozbawienie
Odwołującego możliwości zaoferowania w toku aukcji najkorzystniejszej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz w wyniku tego
– także
art. 89 ust. 1 p
kt 5 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, a jego oferta złożona w
niniejszym postępowaniu nie podlegała odrzuceniu;
art. 91 b ust, 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaprosił jedynie 5
wykonawców, informując wprost, że Odwołujący nie zostanie zaproszony.
Z uwagi na powyższe, wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
b) uchylenie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,
d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
e) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
f)
wystosowania
ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
uwzględniającego tym razem Odwołującego,
g) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej -
tym razem w sposób prawidłowy, z
udziałem wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym
Odwołującego,
Odwołujący - MMC Poland Sp, z o.o. - posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ
wskutek uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu i
zaniechania w związku z tym przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego do udziału w
aukcji elektronicznej, Odwołujący został pozbawiony możliwości uczestniczenia w aukcji i
zaproponowania Zamawiającemu oferty najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia,
podpisania umowy oraz wykonywania zamówienia publicznego. Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym na mocy art. 179 ust. 1 p.z.p. do wniesienia odwołania.
UZASADNIENIE I Dnia 09.08.2017r. Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty na realizację zamówienia, w zakresie zadania nr 5 o tym, że do udziału w
aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wykonawcy: a) Konsorcjum: Famur S.A. i Mining
Equipment Finance sp. z o.o. b) Joy Global (Poland) sp. z o.o. c) Urządzenia i Konstrukcje
S.A. d) Konsorcjum: Patentus S.A., Symatech Sp. z o.o., Chitec S.A. i Promet sp. z o.o. e)
Becker Warkop sp. z o.o. oraz nie zostanie zaproszony wykonawca: a) Konsorcjum: Marat
sp. z o.o. i MMC Poland Sp. z o.o. Następnie, nie czekając na złożenie ewentualnego
odwołania przez konsorcjum: Marat sp. z o.o. i MMC Poland Sp. z o.o., wyznaczył termin
licytacji na dzień 16.08.2017r. Licytacja odbyła się w zaplanowanym terminie, wzięło w niej
udział 5 zaproszonych wykonawców, a jej wyniki zostały opublikowane przez
Zamawiającego tego samego dnia. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do
dnia dzisiejszego nie zostało jeszcze przesłane.
II. STAN PRAWNY -
W ocenie Odwołującego, błędna ocena oferty Odwołującego i
wynikające z tego uznanie Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, a jego oferty - za
podlegającą odrzuceniu, skutkowało podjęciem błędnej decyzji o niezaproszeniu
Odwołującego do udziału w aukcji, co z kolei prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty Odwołującego, co jest niezgodne z przepisami ustawy p.z.p, art. 24 ust. 1
pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. W oparciu o uzasadnienie decyzji o niezaproszeniu
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, zawarte w piśmie doręczonym faksem dnia
09.08.2017r. wnioskować można, iż Zamawiający dokonał już oceny ofert i uznał, że
Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Wobec zamieszczenia w piśmie
przez
Zamawiającego
rozbudowanego
uzasadnienia
niezaproszenia
do
aukcji
Odwołującego, ze stwierdzeniem na końcu, że „Wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”, Prawdą
jest, że Zamawiający wezwał w dniu 14.07.2017r. Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, a także to, że
Odwołujący w dniu 24.07.2017r. złożył wymagane dokumenty. Ponieważ po ich analizie,
Zamawiający nabrał wątpliwości odnośnie relacji pomiędzy datą założenia spółki
udostępniającej zasoby, a datą realizacji zamówień zawartych w wykazie dostaw - pismem z
dnia 28.07.2017r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty. Z uwagi na
okoliczności, z których wynikała rozbieżność pomiędzy datami, kluczowe było wyjaśnienie
zamawiającemu przyczyn takiej sytuacji oraz potwierdzenie, że wystawione referencje oraz
wykaz dostaw są prawidłowe. Zarzut, że Odwołujący „nie złożył wymaganych dokumentów”
jest chybiony. Dokumenty były złożone po pierwszym wezwaniu i nie było potrzeby składania
ich ponownie, czy też składania innych referencji niż wcześniej złożone i zmiana wykazu
dostaw. Przedłożone referencje były właściwe, wykaz dostaw prawidłowy, a jedynie
okoliczności związane ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) na Corum Ukraina LLC
(Sp. z o.o.) wymagały dodatkowego wyjaśnienia, co Odwołujący uczynił. Skomplikowana
sytuacja polityczno-
militarna na Ukrainie, przejęcie władzy przez separatystów, akty terroru,
walki i brak możliwości normalnego prowadzenia działalności gospodarczej spowodowały, że
spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w praktyce nie mogła dłużej funkcjonować - trzeba
było założyć w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę sp. z o.o.) i to ona kontynuuje
działalność poprzedniej spółki. Nowa spółka zatrudnia pracowników poprzedniej spółki i to
oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został przejęty, a następnie
udostępniony w ramach przetargu nr 421600906 Odwołującemu. Zgodnie z treścią opinii
UZP dotyczącej ustawy pzp zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu, „w pewnych
przypadkach „wiedza i doświadczenie mogą być też związane, nie tyle z przedsiębiorstwem,
ile z osobą samego przedsiębiorcy albo z pracownikami przedsiębiorstwa i w efekcie należy
je zaliczać do dóbr osobistych zbliżonych do wymienionych w art. 23 Kc dóbr, takich jak
twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska". () W takiej sytuacji,
podmiot, który przejął pracowników może posługiwać się referencjami zdobytymi przy ich
udziale,
w celu wykazania się wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie. Taka sytuacja miała
miejsce w niniejszym przypadku. W oparciu o przepisy obowiązujące na Ukrainie, wydane
zostało zarządzenie o zwolnieniu pracowników z Corum Ukrainę S.A. z dniem 02.11.2015 i
p
rzeniesienie ich do Corum Ukrainę Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015. W realizacji umów przez
obie spółki w praktyce uczestniczyły te same osoby. Wcześniej zawarte umowy z dłuższym
terminem realizacji (ramowe, czy serwisowe) były przejmowane do dalszej realizacji przez
nową spółkę nie tylko w praktyce, ale i formalnie, a kontrahenci akceptowali ten fakt,
rozumiejąc szczególną sytuację jaka miała miejsce i doceniając wolę wywiązania się z
wcześniejszych zobowiązań. W przypadku dostaw, czas realizacji był na tyle krótki, że umów
w toku już nie zmieniano, dlatego referencje wystawione zostały jeszcze na spółkę z siedzibą
w Doniecku, która umowę podpisała, chociaż realizacja dostawy odbywała się już przez
spółkę z Kijowa. Nie zmienia to faktu, że realizacja wszystkich umów objętych wykazem
dostaw załączonym do oferty Odwołującego, następowała poprzez tych samych
pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A. pozostają aktualne dla sp. z o.o. Z tego
powodu Odwołujący nie mógł załączyć innych dokumentów na wezwanie Zamawiającego -
innych referencji dotyczących przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał
-
nie było i nie ma. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że wskazanie przez
Zamawiającego w piśmie, że „wykonawca na wezwanie nie złożył żadnych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę sp. z o.o.” jako
uzasadnienie podlegania wykluczeniu było niesłuszne. Wykonawca przedstawił dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę S.A,, oraz dokładnie
(dwukrotnie) wyjaśnił przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej
Corum Ukrainę S.A. przez Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku
ich pracy referencje. Informację w tym temacie zamieścił także podmiot udostępniający
zasoby, już w treści oświadczenia o udostępnieniu (Załącznik nr 6). Jeżeli Zamawiający
miałby wątpliwości odnośnie tej relacji - winien wezwać Odwołującego o dodatkowe
informacje, czy dowody na potwierdzenie kontynuacji działalności, czego nie uczynił -
pominął milczeniem przedstawione wyjaśnienia i stwierdził brak złożenia referencji.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.) - przepis ten
Zamawiający naruszył w konsekwencji wcześniejszego uznania, że Odwołujący podlegał
wykluczeniu. Z tego powodu, argumentacja merytoryczna sprowadza się do wykazania
braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, a dalsze działania były tylko skutkiem
wcześniejszego błędu. art. 91b ust. 1 pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do
udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, jego oferta również nie podlegała
odrzuceniu (co zostało uzasadnione powyżej), tymczasem w niniejszym postępowaniu
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji jedynie 5 wykonawców, informując wprost, że
Odwołujący nie zostanie zaproszony. Błędnie uznając, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, Zamawiający naruszył art. 91b ust. 1 pzp nie zapraszając do udziału w aukcji
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty dla zadania nr 5, bowiem w rzeczywistości
żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający pozbawił Odwołującego szansy na
składanie postąpień i złożenie najlepszej oferty cenowej. Zwracam uwagę, iż kryterium
oceny ofert była nie tylko cena (waga 97%), ale też okres gwarancji (waga 3%). Oferta
Odwołującego zawierała maksymalną wymaganą gwarancję, zatem uzyskałaby maksymalną
liczbę punktów za to kryterium. Tym samym, szanse na uzyskanie zamówienia przy
odpowiednim składaniu postąpień w toku licytacji były znaczne, zwłaszcza biorąc pod
uwagę, że wstępna oferta cenowa Odwołującego była sklasyfikowana wyżej, niż oferta z
najwyższa liczbą punktów po aukcji (konsorcjum Famur S.A. i Mining Equipment Finance sp.
z o.o.
). Mając na uwadze przytoczone okoliczności i argumenty, stwierdzić należy, iż
Zamawiający dopuścił się naruszenia Ustawy i odwołanie jest uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Stwierdził, że wykluczenie odwołującego z postępowania było w pełni uzasadnione, gdyż nie
wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał na warunki udziału
określone w cz. VIII siwz. Przypomniał, że 14 lipca 2017 r. działając na podstawie art. 26 ust.
2f ustawy pzp wezwał wszystkich wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący dnia 24 lipca złożył dokumenty, z których wynikało, że wykonawca MMC Poland
sp. z o.o. polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu CORUM Ukraine
sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, na Ukrainie. Jak wynika z wyciągu z Jednolitego
państwowego rejestru podmiotów prawnych, osób fizycznych – przedsiębiorców i organizacji
społecznych złożonego z dokumentami, spółka ta została zarejestrowana dnia 8 lipca 2015 r.
Zamawiający po dokonaniu analizy wykazu dostaw z referencjami stwierdził, że w poz. 1
wyszcze
gólniono wykonanie dostawy przenośnika zgrzebłowego ścianowego dla Corum
Ukraina w okresie 1 marca 2014 r. do 13 sierpnia 2014 r. tj. przed powstaniem spółki oraz
dla pozycji 2 i 3 dostawy trzech przenośników ścianowych dla Corum Ukraina w okresach od
10 lutego 2016 do 26 lutego 2016 i od 26 listopada 2015 do 27 listopada 2015 r. tj. po
zarejestrowaniu spółki.
W związku z powziętymi wątpliwościami, czy złożone referencje rzeczywiście potwierdzają
wykonanie dostaw przez Corum Ukraine sp. z o.o. zamawiający pismem z 28 lipca 2017 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie poz. 2 i 3 lub tylko poz. 3 wykazu
wykonanych dostaw, o referencje wystawione na wykonawcę, który zobowiązał się
udostępnić posiadane zasoby tj. spółkę Corum z siedzibą w Kijowi lub inne dokumenty
wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane tj. np. umowy wraz
z aneksami, o których mowa w złożonym w ofercie zobowiązaniu innego podmiotu (zał. 6 do
siwz), protokołami odbioru wraz z fakturami w celu potwierdzenia należytego wykonania
dostaw. Wykonawca mógł także złożyć nowy wykaz dostaw wraz dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Wykonawca nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw
przez Corum Ukraine sp. z o.o. (LLC, TOV Corum Ukraina).
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 r. wyjaśnił jedynie, że podmiot o nazwie Corum Ukraine sp.
z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi kontynuację
wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA (PSC) z siedzibą
w Doniecku. Jak
o uzasadnienie stwierdzenia o kontynuacji działalności spółki akcyjnej z
siedzibą w Doniecku przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Kijowie,
wykonawca wskazał działania siły wyższej, a w szczególności toczące się na Ukrainie walki
milita
rne w rejonie Doniecka, co spowodowało, że spółka musiała się przenieść z Doniecka
do Kijowa. Walki spowodowały, że niemożliwym było dokonanie jedynie zmiany siedziby
spółki i fizyczne przeniesienie siedziby, z pozostawieniem numeru w rejestrze
przedsiębiorców i NIP-u bez zmian, gdyż urzędy są aktualnie w rękach separatystów, nie
działają prawidłowo i koniecznym stało się zarejestrowanie spółki od nowa z siedzibą w
Kijowie. Według wykonawcy nowa spółka została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością, jednak według wykonawcy pracują w niej te same osoby, co przed
zmianą, korzysta z tych samych zakładów produkcyjnych, tych samych zasobów
finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami.
Ponadto wykonawca podkreślił, iż firmy które dotychczas współpracowały Corum Donieck,
kontynuują z Corum Kijów – nada zlecają serwisowanie swoich maszyn i urządzeń, zaś
klienci podpisali jedynie stosowne aneksy do umów, aby zaistniałą sytuację uwzględnić.
Analizując stan faktyczny zamawiający doszedł do wniosku, że nie jest możliwe uznanie, że
wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, Zamawiający dokonał również wezwania do uzupełnienia
dokumentów, w tym dopuścił złożenie nowego wykazu wykonanych dostaw.
Zamawiający na podstawie informacji uzyskanych od odwołującego uznał, że nie zachodzi
sukcesja uniwersalna pomiędzy Corum Ukraine SA z siedziba w Doniecku a Corum Ukraine
sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie. Z całą pewnością takie następstwo prawne nie zostało
wykazane.
Odwołujący przedstawił jedynie oświadczenia, że personel oraz maszyny będące w
dyspozycji spółki z Doniecka obecnie są w posiadaniu spółki w Kijowie. Ponadto
poinformował, że kontrakty Corum Ukraine SA zostały przejęte przez spółkę z o.o. Nie
podniesiono więc okoliczności wskazujących na następstwo prawne. Powołana w odwołaniu
opinia UZP, w której wyrażono pogląd o możliwości przejęcia praw i obowiązków z umowy
dotyczyła skutków prawnych wiążących się z nabyciem zorganizowanej części
przedsiębiorstwa. W sprawie zaś rozpatrywanej do przejęcia przedsiębiorstwa w sensie
przedmiotowym na podstawie kontraktowej pomiędzy jednym a drugim podmiotem nie
doszło.
Oświadczenia odwołującego nie zostały poparte dowodami, zaś złożone inne dokumenty
p
oddają ich treść w wątpliwość. Nowa spółka z siedzibą w Kijowie została zarejestrowana w
lipcu 2015 r., zaś część referencji przedłożonych przez wykonawcę została już wydana po tej
dacie
– w szczególności referencje potwierdzające wykonanie dostaw z maja 2016 r. dla
pozycji nr 2 i 3 wykazu. Treść referencji nie wskazuje na to, że odbiorcy dostaw byli
świadomi, że współpracują z nową spółką, że doszło do podpisania aneksu i sukcesji
syngularnej. Przeciwnie, referencje kierowane są do Corum Ukraine S.A. i potwierdzają fakt
wykonania dostaw przez ten podmiot.
Należy przyjąć, że jeżeli zostałyby podpisane aneksy do zawartych umów, na podstawie
których w miejsce dotychczasowej spółki akcyjnej z siedzibą w Doniecku wstąpiłaby
nowozarejestrowana spółka z o.o. z siedzibą w Kijowie, czyli doszłoby do sukcesji
syngularnej, nie byłoby przeszkód uniemożliwiających złożenie referencji wystawionych już
na nowy podmiot spółkę z o.o. Corum Ukraine w Kijowie.
Zamawiający zauważa też, że wykonawca w celu wykazania kontynuacji oraz zbieżności
organizacyjnoprawnej jednej i drugiej spółki, nie złożył. Np. dokumentów potwierdzających
tożsamość personalną osób pełniących funkcje organach obu spółek czy tożsamość
wspólników w jednej i drugiej spółce. Przy normalnym przeniesieniu siedziby z Doniecka do
Kijowa, nie tylko nie doszłoby do zmiany formy organizacyjnoprawnej ze spółki akcyjnej na
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ale także bez zmian pozostałyby osoby
wchodzące w skład organów spółki oraz nie zmieniłby się skład wspólników.
Mając taką możliwość odwołujący nie złożył również nowego wykazu dostaw wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonie np. przez spółkę w Kijowie lub inny
podmiot posiadający odpowiedni potencjał i doświadczenie.
W konsekwencji zamawiający uznał, że złożony przez odwołującego wykaz zrealizowanych
dostaw oraz potwierdzający te dostawy referencji nie wskazują na dysponowanie
potencjałem podmiotu, który posiada wymagane doświadczenie. Złożone referencje dotyczą
innego podmiotu niż ten, który zobowiązał się do udostępnienia odwołującemu swojej
zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postepowaniu określonego przez zamawiającego w cz. VIII siwz.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący przypomniał przebieg postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez
zamawiającego. Podkreślił wyjątkowość sytuacji w której podmiot udostępniający zasoby
miał siedzibę na terenie objętym działaniami wojennymi tj. w Doniecku. Stwierdził, że
zamawiający żądał dokumentów, które już otrzymał od wykonawcy, natomiast nie uwzględnił
wyjaśnień, w tym opisujących okoliczności wskazanych także w odwołaniu. Na potwierdzenie
przedstawionego stanu faktycznego i własnego stanowiska złożył do akt dokumenty:
1)
oświadczenie dyrektora spółki CORUM Ukraina sp. z o.o.
2)
wyciąg z rozporządzenia Gabinetu Ministrów Ukrainy z 07.11.2014 r. dot. wykazu
miejscowości w których nie funkcjonują organy władzy państwowej dot. Doniecka
3)
dwa zaświadczenia z wykazem 32 pracowników przeniesionych z S.A. Donieck do
sp. z o.o. Kijów.
4)
powiadomienie o przeniesieniu działalności do spółki w Kijowie skierowane do
podmiotu udzielającego referencji.
Stwierdz
ił, że obydwie wskazywane spółki należą do tej samej grupy kapitałowej.
Zauważył, że złożył wymagane referencje, a wyjaśnienia, wbrew twierdzeniu
przystępującego, ich nie zastępowały. Wskazał na rzeczywiste następstwo spółek i ich
działalności opisane w treści oświadczenia dyrektora. Zauważył, że zamawiający w swoim
wezwaniu nie odnosił się do kwestii następstwa lecz żądał złożenia określonych nowych
dokumentów dot. podmiotu udostepniającego zasoby. Ocenił, że prawidłowo wykazał
następstwo faktyczne spółki, w tym w szczególności przez fakt przejęcia pracowników
stanowiących istotny, podstawowy potencjał przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że otrzymał od odwołującego
dokumenty referencyjne dot. „starego” podmiotu oraz oświadczenia własne odwołującego.
Brak jest natomia
st dowodów następstwa prawnego lub faktycznego nowo powstałej spółki w
stosunku do spółki wcześniejszej. Zauważył, że zamawiający szczegółowo przedstawił swoje
wątpliwości w piśmie z 28.07.2017 r. w którym wskazał jednoznacznie w jaki sposób należy
uzupełnić dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału wskazując m.in. na
wymóg referencji wystawionych na wykonawcę, który zobowiązał się udostępnić zasoby lub
inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane np.
umowy
z aneksami o których mowa w uzupełnionym 19.07.2017 r. zobowiązaniu, a także
ewentualnymi protokołami odbioru i fakturami na potwierdzenie należytego wykonania
dostaw. Stwierdz
ił, że dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie nie potwierdzają
następstwa miedzy spółkami i nie umożliwiają uznania, że wcześniejsze referencje dotyczą
podmiotu wskazanego jako kolejny. Zauważył, że powołana przez odwołującego opinia UZP
dot. przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a taka sytuacja nie miała miejsca
w rozpatrywanej sprawie. Z
godnie z procedura oceniał otrzymane dokumenty, a ponadto
mimo braku takiego obowiązku wskazywał wykonawcy możliwości i sposoby wykazania
spełniania warunków. Przypomniał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest formalne i zauważył, że przedstawione referencje dotyczą innego podmiotu niż
udostępniający potencjał. Zauważył, że doświadczenie przedsiębiorcy jest pojęciem
szerszym niż doświadczenie przejętych pracowników. Stwierdził, że odwołujący w
postępowaniu przed zamawiającym, jak i odwoławczym, nie udowodnił swoich twierdzeń.
Przystępujący podzielił argumentację zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Ocenił
czynności zamawiającego jako wykonane prawidłowo. Wskazał na przepisy rozporządzenia
w sp
rawie rodzajów dokumentów dot. obiektywnej niemożności przedstawienia referencji i
zauważył, że wystawca referencji jak i podmiot udostępniający zasoby mają siedziby na
terenach nie objętych działaniami wojennymi i odwołujący miał możliwość przedstawienia
wymaganych dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej oferty oraz wyjaśnienia
wykonawcy
dotyczące przedstawionych dokumentów na okoliczność wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jak również stanowiska stron i przystępującego do
postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy jest w ocenie składu orzekającego niesporny.
Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wobec braku dowodu, że spółka udostępniająca odwołującemu zasoby rzeczywiście
wykonała dostawy referencyjne przedstawione w wykazie, a które były realizowane przed
datą zarejestrowania spółki z siedzibą w Kijowie. Należy zauważyć, że okoliczności, z
których wynikała rozbieżność pomiędzy datami, zostały opisane przez wykonawcę w
dokumencie JEDZ w części końcowej.
Istota sporu dotyczy
okoliczności związanej ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) z
siedzibą Doniecku na Corum Ukraina LLC (Sp. z o.o.) z siedzibą w Kijowie.
Okoliczności te odwołujący wskazał w dodatkowym wyjaśnieniu i są one w ocenie Izby
znaczące i wiarygodne. Skomplikowana sytuacja polityczno-militarna na Ukrainie, przejęcie
władzy przez separatystów, akty terroru, walki i brak możliwości normalnego prowadzenia
działalności gospodarczej spowodowały, że spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w
praktyce nie mogła dłużej funkcjonować i założono w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę
sp. z o.o.)
, która to kontynuuje działalność poprzedniej spółki. Zasadne jest twierdzenie, że z
punktu widzenia formalnoprawnego
nowa spółka nie jest następcą prawnym powstałym w
wyniku np. przekształcenia czy innej czynności wskazującej na sukcesję generalną.
Natomiast szereg okoliczności faktycznych wskazuje, że w rzeczywistości z uwagi na
nadzwycz
ajną sytuację uniemożliwiły przeprowadzenie stosownych czynności formalnych
na terenie objętym działaniami wojennymi. Potwierdzeniem braku funkcjonowania urzędów
na terenie Doniecka jest złożony do akt sprawy wyciąg z rozporządzenia Rady Ministrów z 7
li
stopada 2014 r. w sprawie wykazu miejscowości, na których terytorium organy władzy
państwowej tymczasowo nie wykonują swoich uprawnień, gdzie wskazano miejscowość
Donieck. Pomimo braku formalnego następstwa prawnego, za udowodnione uznaje się, że
nastąpiło faktyczne następstwo nowej spółki z siedzibą w Kijowie w stosunku do spółki w
Doniecku. Wskazuje na to fakt, że nowa spółka zatrudniła pracowników poprzedniej spółki i
można uznać, że to oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został
przejęty, a następnie udostępniony Odwołującemu. Odwołujący przedstawił wiarygodne
dowody, iż w oparciu o przepisy obowiązujące na Ukrainie, wydane zostało zarządzenie o
zwolnieniu pracowników z Corum Ukraine S.A. z dniem 02.11.2015 i przeniesienie ich do
Corum Ukrain
e Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015; wykaz imienny złożono do akt sprawy. W
takim stanie rzeczy zrozumiałe jest, że w przypadku dostaw zrealizowanych, referencje
wystawione zostały na spółkę z siedzibą w Doniecku, która umowę podpisała, chociaż
realizacja dostawy
mogła odbywać się już przez spółkę z Kijowa. Nie zmienia to faktu, że
realizacja wszystkich umów objętych wykazem dostaw załączonym do oferty Odwołującego,
następowała poprzez tych samych pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A.
mogą być uznane za aktualne dla sp. z o.o. Z tego powodu Odwołujący nie mógł załączyć
innych dokumentów na wezwanie Zamawiającego - innych referencji dotyczących
przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał - nie było i nie ma. Mając na
uwadze powyższe należy stwierdzić, że wskazanie przez Zamawiającego w piśmie, że
„wykonawca na wezwanie nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte
wykonani
e dostaw przez Corum Ukrainę sp. z o.o.” jako uzasadnienie podlegania
wykluczeniu było niesłuszne. Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie
dostaw przez Corum Ukrainę S.A., oraz dokładnie (dwukrotnie) wyjaśnił
przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej Corum Ukrainę S.A. przez
Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku ich pracy referencje.
Praktycznym i prostym przykładem istniejącego następstwa jest również sam fakt, że
podmiot udostępniający zasoby fizycznie dysponuje i przedstawił dokumenty referencyjne,
formalnie ad
resowane do spółki akcyjnej w Doniecku. To dodatkowo potwierdza, iż zachodzi
funkcjonalna ciągłość wskazanych podmiotów niezbędną w tak szczególnych warunkach
działania.
Tym samym Izba uznała za uzasadnione stanowisko odwołującego, że podmiot o nazwie
Coru
m Ukraine sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi
kontynuację wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA
(PSC) z siedzibą w Doniecku wobec wystąpienia siły wyższej w postaci działań wojennych
w obszarze będącym siedzibą spółki akcyjnej, co spowodowało, że spółka, jakkolwiek nie
zachowując formalnych (niemożliwych do przeprowadzenia) czynności, musiała się
przenieść z Doniecka do Kijowa. Wiarygodne jest wyjaśnienie wykonawcy, że nowa spółka
została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a pracują w niej te
same osoby, co przed zmianą, korzysta z tych samych zakładów produkcyjnych, tych
samych zasobów finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami, a firmy które
do
tychczas współpracowały Corum Donieck, kontynuują współpracę z Corum Kijów w
zakresie serwisu
W takim stanie postępowania uznano, że wykluczenie odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności
zarówno faktyczne jak i prawne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
