rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-27
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1745/17
KIO 1746/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Robert Skrzeszewski Protokolant: Agata Dziuban, Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
4 września 2017, 24 i 31 stycznia 2018
roku oraz 2, 7, 9, 14 i 16 lutego 2018 roku
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:

A. w dniu 21 sierpnia 2017 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce
SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle,
SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie
Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17),

B. w dniu 21 sierpnia 2017
roku przez wykonawcę Hyundai Rotem Company
Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488
(Daewon-
dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A)
wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą
w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1745/17 po stronie Odwołującego,
B) wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-
gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa zgłaszającego swoje
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1745/17 po stronie
Zamawiającego,
C) wykonawcy Skoda Transportation a.s.
z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1745/17 po stro
nie Zamawiającego,
D)
wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą
w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1746/17 po stronie Odwołującego,
E)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik
konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-
Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Środzie Wielkopolskiej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1746/17 po stronie Odwołującego,
F) wykonawcy Skoda Transportation a.s.
z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1746/17 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem Hyundai Rotem Company
Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17), w zakresie podniesionych
zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
z
wiązku z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych odnośnie dokumentu złożonego przez wykonawcę
Skoda Transportation a.s.
z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska potwierdzającego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej.

2.

A)
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka
akcyjna z sie
dzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17).

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych dokonanej przez
Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych tj. oferty wykonawcy Skoda
Transportation a.s.
z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska.

Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia na zakup
tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych oferty wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie,
Republika Czeska.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

B)
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa
(sygn. akt KIO 1746/17).

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych dokonanej przez
Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych tj. oferty wykonawcy Skoda
Transportation a.s.
z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska.

Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia na zakup
tramw
ajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych oferty wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie,
Republika Czeska.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik
konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą
Bolechowo-Osi
edle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17) oraz wykonawcę
Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17)
tytułem wpisów od odwołań,

3.2
zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 37 200 gr 00 (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:

A)
kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik
konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą

Bolechowo-
Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,

B)
kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Hyundai
Rotem
Company
Gyeongsangnam-do,
Changwon-si,
Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO
1746/17)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. . Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

…………………………….



Sygn. akt:
KIO 1745/17

KIO 1746/17

U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialności
z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 roku pod numerem 2017/S 027-048251.

A. Sygn. akt KIO 1745/17

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci bezprawnego odrzucenia
oferty Odwołującego, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skoda
Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska (dalej: „Skoda"), zaniechania wykluczenia z
Postępowania wykonawcy Skoda oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa (dalej:
„Hyundai”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak również unieważnienia postępowania
na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i zaniechania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

A.
W odniesieniu do Odwołującego i jego oferty -
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzu
cenie oferty Odwołującego, mimo
że treść tej oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechan
ie poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odw
ołującego do wyjaśnienia oferty.

B.
W odniesieniu do wykonawcy Hundai i jego oferty -
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z p
ostępowania, pomimo
że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał posiadania odpowiedniego
doświadczenia w zakresie wykonania dostaw co najmniej 15 fabrycznie nowych
tramwajów o parametrach opisanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ;
2) naruszenie art. 22a ust. 1-4 ustawy w zw. art. 7 ust. 1 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy, a
także art. 25 ust. 2 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 oraz § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1,
dalej: „Rozporządzenie”), przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z
postępowania, pomimo że wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego
Hyundai Eurotem Demiryołu Araclari Sanaive Ticaret Anonim Sirketi (dalej:
„Eurotem") w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego
oraz nie udowodnił, że stosunek łączący tego wykonawcę z Eurotem gwarantuje
rz
eczywisty dostęp do tych zasobów, a przez to nie wykazał przy pomocy tych
zasobów spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, a ponadto nie przedłożył zobowiązania podmiotu
trzeciego w oryginale;
3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Hyundai, pomimo iż wobec tego wykonawcy
został wydany zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
4) naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust.
1 ustawy przez niezasadne uznanie za wykazane przez Hyundai, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności w ramach procedury
samooczyszczenia, mimo iż wykonawca nie udowodnił, że podjął środki odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, a w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z p
ostępowania, pomimo
że wykonawca w sposób zawiniony, poważnie naruszył obowiązki zawodowe;
5) naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz art. 7 ust.
1 ustawy w zw. z art. 80 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa sektorowa") w zw. z art. 57 ust.

4 lit. a ) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 18
ust. 2 tej dyrektywy, przez niezasadne uznanie za wykazane przez Hyundai, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności w ramach
procedury samooczyszczenia, mimo
iż wykonawca nie udowodnił, że podjął środki
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z
p
ostępowania na ww. podstawie.

C.
W odniesieniu do wykonawcy Skoda i jego oferty naruszenie -
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skoda
pomimo podania w ofercie niezgodnego z rzeczywistością, stanem techniki oraz
treścią SIWZ, punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, zaniżonego parametru
zużycia energii elektrycznej przez oferowane tramwaje oraz również zaniżonych
danych na temat pracochłonności wymaganych czynności obsługowych w trakcie ich
eksploatacji;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skoda
z postępowania pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Z
amawiającego i mogących mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
podejmowane w postępowaniu - w zakresie informacji na temat zużycia energii
elektrycznej przez oferowane tramwaje
oraz pracochłonności czynności obsługowych
w trakcie ich eksploatacji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez
zaniechanie odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej przedmiotem jest świadczenie
niemożliwe - w związku z okolicznościami faktycznymi powołanymi w pkt 1 powyżej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - w związku okolicznościami faktycznymi
powołanymi w pkt 1 powyżej;
5) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów, tj. złożonej przez osobę nieuprawnioną, a ściślej z
przekroczeniem umocowania wynikającego z załączonego do oferty pełnomocnictwa;
6) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z pkt 14 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy pomimo braku wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie
niekaralności jednego z członków rady nadzorczej.

D.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2-3 ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nie
równe traktowanie wykonawców w postępowaniu oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności z uwagi na poprawianie treści
ofert Hyundai oraz Skoda w znacznym rozmiarze i zakresie przy jednoczesnym odrzuceniu
oferty Odwołującego z nieuzasadnionych powodów,
- a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez nieuzasadnione
unieważnienie postępowania, mimo że cena oferty Odwołującego, która powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą, jest najniższa i nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:


unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,


unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda,


unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,


ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania
wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów
z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone
w odwo
łaniu oraz na rozprawie.
Wniósł również o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych w zakresie i na okoliczności
opisane w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący spełnia
materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ ma
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia postępowania.
Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołującego jest jednoznaczny z uwagi na fakt, że (1)
gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił oferty Skoda oraz Hyundai oraz bezzasadnie nie
odrzucił oferty Odwołującego, to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, co jest okolicznością bezsporną z uwagi na podany w pkt IV pisma
Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r. (w aktach) hipotetyczny ranking ofert; (2) Cena
oferty Odwołującego jest najniższą z cen zaoferowanych w tym postępowaniu oraz nie
przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
wobec czego w stosunku do o
ferty Odwołującego nie zachodziłaby przesłanka

unieważnienia postępowania z art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Reasumując, gdyby nie
zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to właśnie Odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie, oferując tramwaje o doskonałych parametrach technicznych przy
najniższej cenie spośród ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
doznaje szkody w postaci: utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty
przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi stratę w postaci poniesienia
kosztów uczestnictwa w postępowaniu.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Na wstępie Odwołujący wskazał, że część uzasadnienia zarzutów odwołania zawiera
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Zarzut związany
z odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczy części oferty Odwołującego skutecznie
zastrzeżonej przez niego w toku postępowania jako tajemnica przedsiębiorstwa, którym
to zastrzeżeniem (niekwestionowanym w postępowaniu) objęta jest także korespondencja
prowadzona między Zamawiającym a Odwołującym w sprawie wyjaśnienia tej części oferty
Odwołującego. Szczegółowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w ofercie
Odwołującego (w aktach). Odwołujący wnosi o nieudostępnienie w jakiejkolwiek formie, w
tym pisemnie lub ustnie, informacji niejawnych zastrzeżonych przez Odwołującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z § 8 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. Zamawiający
odrzucił m.in. ofertę Odwołującego (która w sytuacji braku odrzucenia uplasowałaby się na
trzeciej pozycji w ramach kryteriów oceny ofert) oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Skoda. Na drugim miejscu w rankingu ofert zn
ajduje się oferta wykonawcy
Hyundai.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi
2 323 057
581,00 zł brutto (dowód: protokół z otwarcia ofert - w aktach).
Cena zaoferowana przez wykonawcę Skoda przewyższa ww. kwotę, wskutek czego
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

A.
Zarzuty wobec odrzucenia oferty Odwołującego

Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Zamawiającego
jako niezgodną z treścią SIWZ, wskazując w piśmie z dnia 11 sierpnia 2017 r. (w aktach), że

„Wykonawca w dokumencie „Dane o pracochłonności i cyklu planowo-zapobiegawczych
obsług technicznych do przebiegu 1 min km" nie uwzględnił konieczności wykonywania
obsługi OM1.”
Wbrew twierdzeniu Za
mawiającego w tej sprawie przesłanki do odrzucenia oferty
Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie zostały spełnione.
W pkt 2 Części VII Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia” Rozdział II SIWZ
(„SOPZ") Zamawiający nakazał wykonawcom, aby liczba i pracochłonność czynności
obsługowych była ograniczona do minimum (pkt 2 Części VII SOPZ), przez zastosowanie m.
in. podzespołów o wydłużonym okresie pomiędzy obsługami technicznymi (pkt 2.1. Części
VII SOPZ). Zamawiający obsługi techniczne małe (OM1 i OM2) określił jako „związane ze
sprawdzeniem odbieraka prądu i wykonaniem innych czynności kontrolno-obsługowych o
niskiej pracochłonności, których pracochłonności powinny być ograniczone do niezbędnego
minimum” (pkt 3 Części VII SOPZ).
Jednocześnie Zamawiający nie określił w SIWZ szczegółowego katalogu czynności
składających się na poszczególne rodzaje obsług technicznych, za to jednoznacznie wskazał
w powyższych zapisach, że liczba tych czynności i ich pracochłonność miały być dobrane
przez wykonawcę, i to w taki sposób, aby ograniczyć je do niezbędnego minimum.
Wprawdzie w odpowiedziach na pytania do SIWZ Zamawiający wskazał przykładowy zakres
obsługi małej OM1 - por. odpowiedź na pytanie 177 w piśmie Zamawiającego z dnia 24
marca 2017 r. -
„Wyjaśnienia i zmiany SIWZ nr 2". Jednakże zakres ww. czynności został
podany -
jak to expressis verbis wskazał Zamawiający - jedynie „przykładowo" i nie stanowi
wiążącego ich katalogu.
Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego zawartych w odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2017 r. na
wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2017 r. (treść tych wyjaśnień została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, dokumenty w aktach),

*w tym miejscu w odwołaniu zawarty został fragment objęty tajemnicą przedsiębiorstwa*

Odwołujący wskazał, że na konieczność spełnienia zaleceń producenta odbieraka powołał
się zresztą sam Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
("Doświadczenie Zamawiającego w eksploatacji floty (...) potwierdza zasadność
wykonywania przeglądów odbieraków prądu zalecanych przez producentów."). Wobec
powyższego zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ jest bezzasadny.

Nawet jeżeli hipotetyczne przyjąć, że do oferty Odwołującego wkradła się omyłka polegająca
na niezgodności oferty z SIWZ, to należałoby uznać, że ma ona nieistotny charakter (biorąc
w szczególności pod uwagę jej znikomość w stosunku do kilkumiliardowej wartości

przedmiotowego zamówienia) i jest ona skutkiem nieprecyzyjnych postanowień SIWZ oraz
ich wyjaśnień przez Zamawiającego, czego negatywnych konsekwencji nie powinien ponosić
wykonawca. Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
wszelkie niejasności w zakresie wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ należy
int
erpretować na korzyść wykonawcy.
Co więcej, Zamawiający dokonał poprawienia omyłek o dużo większym rozmiarze i zakresie
w ofertach innych wykonawców, uznając możliwość ich poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Tym samym, nawet jeżeli przyjąć, że doszło do omyłki w ofercie Odwołującego, to
przyłożenie innej miary do tej omyłki i jej niepoprawienie w ww. trybie narusza art. 7 ust. 1
ustawy (por. zarzut w pkt D odwołania poniżej).
Jeżeli zaś odpowiedź Odwołującego z dnia 22 czerwca 2017 r. na ww. wezwanie wzbudziła
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający mógł wezwać Odwołującego
do wyjaśnień kwestii, która wzbudziła jego wątpliwości, czego Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej
z treścią SIWZ jest całkowicie bezzasadne.

B. Zarzuty wobec oferty Hyundai

1.
W zakresie niewykazania odpowiedniego doświadczenia oraz niewykazania
dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego

W postępowaniu Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy wykażą odpowiednią zdolność techniczną lub zawodową, tj.

Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali dostawy co najmniej
15 fabrycznie nowych tram
wajów z napędem energoelektronicznym i niską podłogą,
tj. podłogą, która na całej długości jest całkowicie płaska łub zmienia łagodnie i bezstopniowo
swoją wysokość, a ponadto spełnia warunek nieprzekraczania wysokości liczonej
od poziomu główki szyny, określonej dla stref drzwiowych na 350 mm, dla stref nad wózkami
na 500 mm i dla stref pozostałych na 380 mm, które to tramwaje zostały dopuszczone
do eksploatacji z pasażerami, przy czym dostawy co najmniej 15 ww. tramwajów zostały
wykonane w ramach nie w
ięcej niż dwóch umów (zamówień)

-
rozdział I SIWZ pkt 5.1.2.2 zmodyfikowany zmianą ogłoszenia z dnia 20 marca 2017 r. (w
aktach).

Jednocześnie Zamawiający wskazał na możliwość powoływania się na zasoby innych
podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy zachowaniu
odpowiednich zasad, w tym przede wszystkim obowiązków dowodowych co do
rzeczywistego dysponowania niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich, co miało być
przedmiotem oceny Zamawiającego (rozdz. I SIWZ pkt. S.4-5.5, pkt 7.1.2, pkt 7.3.2.8).

Wykonawca Hyundai w Sekcji C 1.
b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej: „JEDZ”) na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia wskazał dwa projekty
tureckie, w tym jeden realizowany przed podmiot trzeci Eurotem (str. 28-29 oferty).
Dołączono także dokument o nazwie „pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”
datowany na 15 maja 2017 r. (str. 227 oferty).
Wykonawca Hyundai wskazał, że zamierza zlecić 4-6 % części zamówienia (wózki)
podwykonawcy Eurotem (sekcja C pkt 10 JEDZ, pkt 18 formularza oferty).

W tych okolicznościach Zamawiający w dniu 09 czerwca 2017 r., działając na podstawie art.
26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy, wezwał wykonawcę Hyundai do wyjaśnień i
uzupełnień, wskazując, m.in. na wątpliwość, czy firma Eurotem wskazana jako
podwykonawca w ofercie to ta sama firma co podmiot trzeci (pkt I wezwania) oraz na
niejasności wynikające z treści opisu projektów wskazanych w JEDZ na spełnienie warunku
doświadczenia, w tym co do stron umów, ich zakresu przedmiotowego oraz udziału
wykonawcy Hyundai oraz Eurotem w ich realizacji (pkt II wezwania). W zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego Eurotem Zamawiający skonkludował, że jego treść jest
zbyt ogólna i niekonkretna oraz niewystarczająca do uznania, że wykonawca Hyundai przy
realizacji zamówienia będzie faktycznie dysponował tymi zasobami (pkt III wezwania).
Ponadto wykonawca Hyundai nie przedstawił dokumentów potwierdzających umocowanie
Pana J. H. R.
do podpisania JEDZ oraz zobowiązania w imieniu podmiotu trzeciego Eurotem
(pkt VI wezwania). Dowód: pismo Zamawiającego z 09.06.2017 r. (w aktach)
W odpowiedzi Hyundai przedłożył obszerne pismo wraz wyjaśnieniami oraz licznymi
dokumen
tami uzupełniającymi ofertę tego wykonawcy, m.in. pismem zatytułowanym umowa
o współpracy z 18.05.2017 r. pomiędzy Hyundai a Eurotem (dalej: „Umowa współpracy”),
uzupełnione JEDZ dla Hyundai oraz Eurotem oraz dokumenty wskazujące zasady
reprezentacji Eurot
em i pełnomocnictwo dla Pana J. H. R..
Dowód: pismo Hyundai z 23 czerwca 2017 r. „Złożenie wyjaśnień” (w aktach)

Argumentacja prawna Odwołującego:

Treść oferty Hyundai oraz uzupełnionych następnie dokumentów dowodzi, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wynika
to w szczególności z dwóch wyjściowych okoliczności, co do których wątpliwości miał
również Zamawiający, tj.:


żaden z dwóch projektów skazanych w JEDZ Hyundai nie odpowiada warunkowi
z rozdzia
łu I SIWZ pkt 5.1.2.2; oraz


dokumenty przedstawione przez Hyundai nie dowodzą, że realizując zamówienie,
wykonawca będzie miał rzeczywisty faktyczny dostęp do odpowiednich zasobów
podmiotu trzeciego w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia.

(Ad. 1.) -
Warunek doświadczenia w dostawach tramwajów.

Umowa na dostawę tramwajów Izmir, Turcją (drugi projekt w wykazie doświadczenia JEDZ,
str. 28 oferty Hyundai) nie spełnia warunku doświadczenia z uwagi na to, że:
a)
podmiotem realizującym projekt jest firma Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut
A.S. (niewystępujący w postępowaniu), natomiast Hyundai jest jedynie poddostawcą
niektórych komponentów i usługodawcą w 35 % (por. wyjaśnienia Hyundai z 23
czerwca 2017 r. -
w aktach). Nie może być więc tu mowy o wykonaniu przez Hyundai
dostaw
tramwajów.
Zamawiający
tymczasem
wymaga
kompleksowego
doświadczenia w realizacji tego typu umów, co jest uzasadnione specyfiką
p
ostępowania obejmującego obszerny zakres obowiązków,
b) jak wynika z JEDZ w ramach tej umowy wyko
nano jedynie 8 pojazdów, podczas gdy
wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest doświadczenie
w dostawie co najmniej 15 tramwajów,
c)
z wyjaśnień Hyundai oraz JEDZ wyraźnie wynika, że dostawy wynikające z tej umowy
są w trakcie realizacji, podczas gdy warunek udziału jednoznacznie obejmuje jedynie
wykonane dostawy. Ponadto, w tym kontekście w ocenie Odwołującego nasuwa się
uzasadniona wątpliwość czy wszystkie pojazdy, na które powołuje się wykonawca
Hyundai zostały dopuszczone do eksploatacji z pasażerami (na dzień 21 kwietnia
2017 r. wskazany w JEDZ jako data realizacji), co stanowiło bezwzględny element
warunku udziału w postępowaniu.

Um
owa na dostawę tramwajów Antalya, Turcja (pierwszy projekt w wykazie
doświadczenia JEDZ, str. 28 oferty Hyundai) nie spełnia warunku doświadczenia z uwagi na
to, że:
a)
podmiotem realizującym projekt jest firma Eurotem, natomiast Hyundai jest jedynie
poddostawcą komponentów i usługodawcą w 30 % (por. wyjaśnienia Hyundai z 23

czerwca 2017 r. -
w aktach). Nie może być więc tu mowy o wykonaniu przez Hyundai
dostaw tramwajów. Jednocześnie wykonawca Hyundai nie udowodnił skutecznie
w p
ostępowaniu, że będzie miał rzeczywisty, realny dostęp do zasobów Eurotem
w sposób gwarantujący należyte wykonanie tak skomplikowanego i kompleksowego
zamówienia jak to objęte postępowaniem (uzasadnienie w tym zakresie zawarte jest
w punkcie Ad. 2 poniżej),
b)
z wyjaśnień Hyundai oraz JEDZ wyraźnie wynika, że dostawy wynikające z tej umowy
są w trakcie realizacji, podczas gdy warunek udziału jednoznacznie obejmuje jedynie
wykonane dostawy. Ponadto, w tym kontekście nasuwa się uzasadniona wątpliwość
czy wszystkie pojazdy, na które powołuje się wykonawca Hyundai (17 pojazdów z 18
objętych umową) zostały dopuszczone do eksploatacji z pasażerami (na dzień 03
maja
2017 r. wskazany w JEDZ jako data realizacji), co stanowiło bezwzględny
element warunku udziału w postępowaniu.

(Ad: 2) -
Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego Eurotem.

Z art. 22a ustawy, jak i art. 79 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE, a
także z § 9
Rozporządzenia oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że udostępnienie
zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy musi mieć charakter realny, ponieważ
jedynie w taki sposób można dopuścić do udziału w postępowaniu podmiot (wykonawcę),
który samodzielnie nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem. Im większy, bardziej
skomplikowany przedmiot zamówienia publicznego, tym większe znaczenie zasady realności
udostępnienia zasobów i jej funkcjonalnej wykładni dla należytego wykonania zamówienia,
a także dla należytego wydatkowania środków publicznych oraz zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
U
mowa będąca przedmiotem postępowania obejmuje dostawę łącznie 213 sztuk
nowoczesnych tramwajów dla m.st. Warszawy oraz usługi i jest zawierana na ponad 20 lat.
Badanie zdolności technicznych i zawodowych, o których mowa w art. 22d ust. 1 ustawy, ma
swój ustawowy cel - weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia (art. 22 ust. 1a ustawy). Nie ulega wątpliwości, że instytucja z art. 22a ustawy
n
ie służy „papierowemu” wykazywaniu spełnienia warunków przy pomocy podmiotów
trzecich jedynie w celu uzyskania zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym
dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia. Wymowa
europejskich i polskich przepisów w tym zakresie jest zatem jednoznaczna - należy dopuścić
posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich, jeśli ma ono charakter realny, dający
podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne
samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniu, to na podstawie

złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany zasób
posiadał. Powyższe potwierdza również wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(C-234/14 z 14 stycznia 2016r.)
, w którym orzekł, że „przedstawienie zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia oferentowi zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia
tylko wyjątkowo stanowi akceptowalny dowód, że oferent rzeczywiście dysponuje tymi
zasobami”. Art. 22a ustawy implementuje do polskiego porządku prawnego dyrektywę
sektorową, i dlatego powinien być interpretowany zgodnie z tą dyrektywą oraz relewantną
interpretacją Trybunału.

W okoliczn
ościach sprawy bezsporne jest, że zobowiązanie Eurotem dołączone do oferty
było nieprecyzyjne i nie udowadnia realnego udostępnienia doświadczenia tego podmiotu
(wezwanie Z
amawiającego z 9 czerwca 2017 r. oraz przyznanie Hyundai w pkt III wyjaśnień-
w akta
ch). Jednakże także Umowa współpracy przedłożona dopiero w ramach uzupełnienia
dokumentów nie może być uznana za wiarygodny dowód na rzeczywiste, faktyczne
udostępnienia doświadczenia Eurotem, m.in. z następujących przyczyn:
a)
umowa współpracy stanowi jedynie pozór realnego zobowiązania w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania kompleksowego zamówienia objętego
postępowaniem. Kluczowe znaczenie ma treść tego porozumienia, a nie nazwa
dokumentu czy objętość. Nie chodzi tu przy tym o udostępnienie jakichkolwiek
zasobów czy w jakiejkolwiek formie, należało bowiem ocenić czy zobowiązanie
Eurotem jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, które ma być zrealizowane.
Tymczasem:
b)
Eurotem będzie podwykonawcą Hyundai jedynie w zakresie 4-6% wartości
zamówienia, jako dostawca jedynie jednego z komponentów tramwaju - wózka (pkt
2.2 Umowy współpracy, JEDZ). W literaturze przedmiotu wskazuje się,
że podwykonawstwo jest formą współpracy zasadniczo wykazującą odpowiednie
zaangażowanie podmiotu trzeciego, co ma kluczowe znaczenie także
w postępowaniu, którego przedmiot nie obejmuje zwykłej odsprzedaży,
lecz kompleksowe projektowanie i produkcję zaawansowanych technologicznie
pojazdów szynowych. Zaangażowanie Eurotem jedynie marginalnie w formie
podwykonawstwa dowodzi braku w
ykazania udostępnienia doświadczenia na
potrzeby realizacji zamówienia, a jedynie na potrzeby postępowania przetargowego
(por. A. Sołtysińska, Komentarz do art. 79 Dyrektywy 2014/25/UE (w:) Europejskie
prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. Ill, Lex „nie jest możliwe uzyskanie
przez wykonawcę doświadczenia innego podmiotu inaczej niż na podstawie umowy
podwykonawstwa".),

c)
inne formy współpracy obejmują tzw. konsultacje i doradztwo, a więc znaną praktyce
nieskonkretyzowaną kategorię, niemożliwą do weryfikacji na etapie realizacji umowy.
W szczególności, nie wiadomo ilu, jakich specjalistów i w jaki konkretnie sposób
będzie konsultowało z wykonawcą realizację zamówienia, jakie zasoby techniczne
i w jaki sposób zostaną przekazane Hyundai (jedyny wskazany obiekt, w dodatku
przykładowy, to dział montażu Eurotem),
d)
wyznacznikiem tego czy dany stosunek tworzy realne zobowiązanie może być
w szczególności odpowiedzialność podmiotu trzeciego. Tymczasem zgodnie
z Umową współpracy to Hyundai ponosi odpowiedzialność za projekt, tymczasem
ewentualnie odpowiedzialność Eurotem wobec wykonawcy będzie ograniczona
jedynie do kwoty wynagrodzenia tego podmiotu, które to wynagrodzenie nie zostało
nawet określone (pkt 2.5- 2.7 Umowy współpracy). W sensie prawnym jest
to równoznaczne z brakiem lub marginalną odpowiedzialnością Eurotem za
nienależyte działanie, względnie z całkowitą uznaniowością stron tej Umowy
współpracy w niniejszym zakresie,
e)
również Zamawiający w uzasadnieniu odtajnienia Umowy współpracy wskazał, że jej
treść jest na tyle ogólna i generalna, że nie spełnia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, że nie ma w niej szczegółowo opisanych
zakresów prac wykonywanych przez strony, strategii realizacyjnej, wynagrodzenia,
czy szczegółowych kwestii dotyczących odpowiedzialności - „powyższe kwestie są
jedynie zasygnalizowane, tj. zapisane na tak wysokim poziomie ogólności (…)”.
Wykonawca Hyundai nie kwestionował oceny Zamawiającego w tym zakresie,
co stanowi dodatkow
ą okoliczność na potwierdzenie ogólnikowego charakteru
zobowiązania Eurotem wobec Hyundai, nie gwarantującego realnego wykorzystania
zasobów.
Do
wód: pismo Zamawiającego z 25 lipca 2017 r. (w aktach),
f)
wykonawca nie wykazał skuteczności Umowy współpracy, ponieważ nie przedstawił
dokumentów zawierających umocowanie osób je podpisujących. Zgodnie
z załączoną do wyjaśnień Hyundai uchwałą zarządu spółki Eurotem z dnia 3 kwietnia
2017 r. Pan J. H. R.
został umocowany do podpisania dokumentów dotyczących
przetargu.
Umowa
współpracy
wykracza
poza
ten
zakres,
natomiast
w Eurotem obowiązuje zasadniczo dwuosobowa reprezentacja członków zarządu
(zgodnie z art. 9 statutu Spółki dołączonego do wyjaśnień Eurotem - w aktach).
Ponadto, Umowa współpracy nie została złożona w oryginale, a w kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem co narusza art. 25 ust 2 ustawy
w zw. z par. 14 ust 1 Rozporządzenia oraz pkt 11.12 SIWZ. Niedochowanie
prawidłowej formy dokumentów uniemożliwia ich weryfikacje pod kątem

formalnoprawnym oraz pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przez co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
w szczególności na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

Reasumując powyższe Odwołujący wskazał, że w przypadku wyboru oferty Hyundai,
realizacją zamówienia, w tym specjalistycznym projektowaniem oraz produkowaniem
tramwajów (potwierdzone w pkt III.2) wyjaśnień Hyundai) będzie zajmował się podmiot, który
nie wykazał żadnego doświadczenia w tym zakresie, przy bliżej nieokreślonych
konsultacjach i doradztwie podmiotu tu
reckiego Eurotem, którego odpowiedzialność jest
marginalna, a zakres obowiązków uznaniowy i w żaden sposób nie gwarantuje
odpowiedniego zaangażowania w projekt objęty postępowaniem.
Z art. 22a ust. 2 ustawy wyraźnie wynika, że ciężar dowodu dysponowania odpowiednimi
zasobami spoczywa na Wykonawcy. Ciężarowi temu Hyundai, mimo uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnień, nie podołał, co powinno być także interpretowane przez pryzmat
profesjonalnej działalności tego podmiotu (art. 355 § 2 kc). Nie ma też podstaw do dalszych
uzupełnień lub wyjaśnień tej kwestii, z uwagi na ugruntowany pogląd jednokrotności
stosowania instytucji z art. 26 ust. 3 i ust. 6 ustawy. Ponadto dopuszczalność złożenia
całkowicie nowego dokumentu po terminie składania ofert w postaci Umowy współpracy
powinno być ocenione w kontekście aktualnego orzecznictwa unijnego, nakazujące
uwzględniać przy ocenie dopuszczalności uzupełniania dokumentów zasadę równego
traktowania wykonawców oraz niedyskryminacji (np. wyrok TSUE z 11 maja 2017 r.
w sprawie C- 131/16).

2.
Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy)

Zamawiający
niezasadnie
zaniechał
wykluczenia
wykonawcy
Hyundai
z postępowania.
Wobec wykonawcy Hyundai został wydany przez indyjską instytucję DRMC (ang.: the Delhi
Metro Rail
Corporation) zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (Dokument nr 8
przywołany na stronie 304 oferty Hyundai). Wykonawca Hyundai odwołał się od tej decyzji
do sądu w Delhi, który w lipcu 2016 r. utrzymał w mocy decyzję w przedmiocie zakazu
ubi
egania się o zamówienia publiczne. W związku z powyższym Zamawiający powinien
wykluczyć wykonawcę Hyundai z postępowania, mając w szczególności na uwadze,
że w przypadku ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy brak jest
możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia.

Wydanego w innym państwie zakazu ubiegania się zamówienia publiczne nie można
dezawuować ze względu na istniejące różnice w systemach prawnych. Oczywistym jest,
że porządki prawne poszczególnych państw różnią się. Zakaz wydany wobec tego
wykonawcy został potwierdzony wyrokiem sądu, wobec czego nie można takiej okoliczności
pominąć w toku weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca Hyundai powinien zostać wykluczony, a jego oferta
odrzucona. W przeciwnym razie, działania Zamawiającego, poza naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy, naruszać będą również art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

3.
Zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Hyundai (art 24 ust.
8 i 9 ustawy w zw. z art 24 ust. 5 pkt 2 ustawy oraz art 7 ust. 1 ustawy)

Zamawiający, w pkt 5.5.2. oraz 6.1.2. SIWZ wskazał jako jedną z przesłanek
wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia można wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych.

W postępowaniu, wykonawca Hyundai oświadczył w JEDZ, że jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego, związanego z naruszeniem zobowiązania do ujawnienia
informacji w Indiach (część III, lit. C JEDZ) - okoliczność bezsporna. Jednocześnie wskazał,
że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Informacje oraz dokumenty dotyczące
zdarzenia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tej sprawie przedmiotem
sporu nie jest zatem okoliczność, czy wobec wykonawcy Hyundai zachodzi podstawa
do wykluczenia z p
ostępowania (fakt bezsporny), lecz ocena czy przedłożone przez
wykona
wcę Hyundai w postępowaniu dokumenty pozwalają uznać, że wykonawca
przedsięwziął wystarczające środki w celu samooczyszczenia.
Zgodnie z treścią karty tytułowej załącznika nr 15 do oferty (str. 304 oferty), wykonawca
Hyundai pr
zedłożył następujące dokumenty i informacje dotyczące sprawy opisanej w JEDZ,
związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych:

dokument 4:
Sprawozdanie wydane przez zespół ds. Audytu,


dokument 5:
Zawiadomienie dotyczące wymogu przestrzegania norm etycznych
w zakresie transparentności,

dokument 6:
Oświadczenie dotyczące wymogu przestrzegania norm etycznych
w zakresie transparentności (umowa),

dokument 7:
Raport dotyczący poprawy działań w ramach udziału w przetargach,

dokument 8:
Decyzja dotycząca zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne,
wydana przez DRMC,


informacja dotycząca naruszenia zobowiązania do ujawniania informacji w Indiach.

W przypadku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wykonawca
nie podlega wyklucze
niu, wyłącznie w sytuacji, gdy Zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
przez tego wykonawcę na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodni naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (art. 24 ust.
8 i 9 ustawy). Uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, mimo ziszczenia się
przesłanki, stanowi wyjątek od reguły, dlatego przepisy w zakresie możliwości
samooczyszczenia
należy
interpretować
wąsko.
Każdy
przypadek
powinien
być rozpatrywany indywidulanie, w zależności od wagi naruszenia, czasu jego trwania, itp..

Z informacji wskazanych w dostępnej dokumentacji można wnioskować, że wykroczenie
dotyczyło naruszenia zobowiązania do ujawnienia informacji w Indiach, za które DRMC
(ang.: the Delhi Metro Rail
Corporation) wydał wobec wykonawcy Hyundai zakaz ubiegania
się o zamówienia publiczne. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że wykonawca
Hyundai, biorąc udział w postępowaniu na dostawę pociągów metra, nie ujawnił informacji,
że w tym czasie obowiązywał wobec niego wydany uprzednio zakaz ubiegania się
o zm
ówienie publiczne na trzy lata.
Z listy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Hyundai nie wynika, aby mogły one
stanowić skuteczne samooczyszczenie, w tym wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego
(dołączono wyłącznie decyzję DRMC oraz informację dotyczącą naruszenia) bądź też
wykazanie podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Same
wyłącznie raporty, sprawozdania czy też zawierane umowy (np. z pracownikami) dotyczące

wymogu przestrzegania norm etycznych nie mogą stanowić dowodu istnienia faktycznych
mechanizmów zapobiegających naruszeniom. Przepisy unijne również wymagają podjęcia
bardziej zdecydowanych kroków, wskazując w szczególności na działania personalne i
organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami
odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji
personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu
wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
odpowiedzialności i odszkodowań (Motyw 102 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił ustawowych wytycznych
umożliwiających uznanie samooczyszczenia za skuteczne, tj. wagi i szczególne okoliczności
czynu. W okolicznościach faktycznych sprawy, waga czynu i okoliczności czynu stanowią
przesłanki obciążającą wykonawcę Hyundai, ponieważ czyn dotyczył wprowadzania
Zamawiającego w błąd przez nieujawnienie informacji o wydanym zakazie ubiegania się
o
udzielenie zamówienia publicznego, co skutkowało wydaniem kolejnego zakazu. Tak
poważne naruszenie wymaga wykazania, że wykonawca przedsięwziął wyjątkowe
i skuteczne kroki w celu zapobieżenia dalszym przestępstwom lub nieprawidłowościom
w przyszłości, czemu wykonawca Hyundai nie sprostał, zaś Zamawiający oparł się
na niewystarczających dowodach. Ponadto, takie działanie Zamawiającego nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji i prowadzi do nierównego traktowania pozostałych
wykonawców, którzy nie podlegając wykluczeniu, muszą konkurować z wykonawcą, który
faktyczni
e powinien zostać wykluczony z postępowania.
Wobec powy
ższego, żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy Hyundai z p
ostępowania jest w pełni zasadne.

4.
Skazanie z powodu naruszenia obowiązków prawa pracy (art. 24 ust. 8 i 9 ustawy
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy)
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Hyundai nie przeprowadził także skutecznej procedury
samooczyszczenia w zakresie okoliczności wskazanych w Sekcji C JEDZ na str. 21 oferty, tj.
w zakresie skazania członków zarządu za naruszenie przepisów prawa pracy Republiki
Korei.
Przedłożone na str. 306-327 oferty Hyundai dokumenty wskazują jedynie na zapłatę jednej
z nałożonych grzywien (brak dowodów na zapłatę drugiej zasądzonej grzywny),
przedstawiają wysokość i podstawę nałożonej kary oraz wskazują na wynik audytu,
z którego wynika, że błędy zostały naprawione. Dokumenty te nie są jednak wystarczające
i nie dowodzą wszystkich okoliczności niezbędnych do odstąpienia od wykluczenia

z p
ostępowania, nie odnoszą się w szczególności do jakichkolwiek konkretnych działań
organizacyjnych, technicznych i kadrowych mających na celu zapobiegnięcie podobnym
sytuacjom w przyszłości. Nie ma zatem uzasadnionych podstaw od odstąpienia
od obowiązku wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z
art. 80 ust. 1 Dyrektywy sektorowej w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE w zw.
z art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.

C.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Skoda

Uzasadnienie zarzutów z pkt C.1-4 petitum odwołania.

1.
Zużycie energii
Zgodnie z pkt 11.8.6 SIWZ Z
amawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą Danych
o Zużyciu Energii przygotowanych zgodnie z treścią załącznika nr 4 do Formularza Oferty,
którego wzór zawarto w Rozdz. IV SIWZ.
Zgodnie z pkt 16.1 ppkt 4 SIWZ zużycie energii stanowiło kryterium ocen ofert z wagą 9%.
Według wzoru ww. załącznika nr 4 do Formularza Oferty, wykonawcy winni złożyć
oświadczenie i podać informacje następującej treści:

DANE O ZUŻYCIU ENERGII
Składając ofertę w przetargu nieograniczonym na zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych, oświadczamy;
że dla oferowanych tramwajów średnia wartość energii pobieranej z sieci trakcyjnej
w przeliczeniu na 1 km, wyliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ,
jest następująca:
1)
Tramwaj typu 1 -
Wh/km,
2)
Tramwaj typu 2-
Wh/km,
3)
Tramwaj typu 3-
Wh/km.

Powołane zasady wyliczenia zużycia energii zostały określone w Instrukcji przygotowania
danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii” podanej w ww. załączniku
Dokładne dane na temat zużycia energii przez poszczególne typy tramwajów oferowanych
przez Skoda nie są Odwołującemu znane ze względu na objęcie tej części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa (załącznik f do oferty Skoda).

Jednakże możliwe jest wnioskowanie o ich przybliżonej wielkości na podstawie znajomości
produktów innych uczestników przetargu oraz porównania punktacji, którą przyznano
im w ramach oceny ofert za ten parametr.

Wyniki oceny ofert w zakresie kryterium zużycia energii dla ofert ocenionych w postępowaniu
przedstawiały się następująco:

Hyundai - 3,350 pkt,

Skoda - 9,000 pkt,

PESA-3,332 pkt.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie wyników postępowania
(w aktach sprawy)

Jak wynika z powyższego, tramwaje Skoda są około trzykrotnie bardziej oszczędne
od pojazdów innych producentów. Odwołujący zakwestionował taką ewentualność,
tj. stwierdził, że nie jest realne i możliwe, aby jakikolwiek tramwaj dostępny na rynku
porównywalny wagą i rozmiarami do pojazdów oferowanych w przedmiotowym
p
ostępowaniu, także produkcji Skoda, charakteryzował się takimi parametrami zużycia
energii.

Odwołujący wskazał, że Tramwaje Warszawskie na konferencji organizowanej przez Izbę
Gospodarczą Komunikacji Miejskiej, która odbyła się w maju 2015, podały rzeczywistą,
osiąganą w eksploatacji, średnią wartość zużycia energii dla swojego taboru, w tym m.in.
dla tramwaju typu 128N Jazz Duo produkcji PESA, który pod względem budowy najbliżej
odpowiada tramwajowi typu 1 zamawianemu
w ramach niniejszego zamówienia.
Dowód: Prezentacja „Tramwaje Warszawskie przyjazne ludziom i miastu” (zostanie złożony
na rozprawie)
Według ww. danych rzeczywiste zużycie energii dla ww. tramwaju 128N wynosi 3,97
kWh/km i taką wielkość hipotetycznie przyjęto, jako wielkość podaną w ofercie PESA
złożonej w niniejszym przetargu (wszystkie oferty zostały utajnione w zakresie parametrów
zużycia energii). Przy czym wskazać należy, że założono, że PESA w obecnym przetargu
zaoferowała nowe tramwaje, które nie zużywają więcej energii niż tramwaje typu 128N Jazz
Duo, produkowane w latach 2014-2015.
Tramwaj 128N Jazz Duo jest tramwajem bardzo oszczędnym - inne tramwaje eksploatowane
w Warszawie zużywają większe ilości energii. Ponadto dane publikowane przez Tramwaje
Warszawskie są danymi uśrednionymi z ruchu liniowego. Natomiast w ofercie
w przedmiotowym przetargu należało podać dane dla tramwaju w pełni obciążonego
dla jednej wytypowanej linii -
tramwaj w pełni obciążony zużywa więcej energii niż średnia

energetycz
na z przejazdów pełnych i pustych (w związku z czym należałoby przyjąć wyższą
szacunkową wartość zużycia dla tramwajów PESA w tym postępowaniu).
Odwołujący przyjął, że w ofercie PESA podano średnie zużycie energii dla poszczególnych
typów tramwajów na poziomie 3,97 kWh/km, i zestawiając powyższe z uzyskaną
przez poszczególnych Wykonawców punktacją, otrzymujemy wartości zużycia energii
w ocenionych ofertach na poziomie: PESA-3,97 kWh/km, Hyundai - 3,94 kWh/km,
Skoda -1,46 kWh/km
Niezależnie od precyzji powyższych założeń i wyliczeń, Odwołujący wskazał, że zużycie
energii na poziomie poniżej 3,5 kWh/km przez jakikolwiek tramwaj odpowiadający wymogom
niniejszego przedmiotu zamówienia, wyliczane zgodnie z założeniami tej SIWZ, jest
nierealne i w rzeczywistości nie występuje ani na rynku ani w produktach Skoda, która
podała w tym zakresie informacje niezgodne z rzeczywistością, a więc nieprawdziwe.
Dodatkowo na nierealność zużycia energii podanego przez Skoda wskazuje porównanie
przyznanych wartości punktowych w kryterium „Nacisk osi tramwaju na tor”, gdzie Skoda
otrzymała najmniej punktów (Hyundai - 2,175, PESA - 1,337, Skoda - 1,256). Tym samym
tramwaj Skody jest pojazdem najcięższym. Faktem notoryjnym jest, że rozpędzenie
cięższego tramwaju, wymaga większej siły, a tym samym również zużycia większej energii
niż pojazdu lżejszego. Okoliczność ta uprawdopodabnia fakt podania nieprawdziwych
danych nt. zużycia energii w ofercie Skody.

W związku z powyższymi okolicznościami faktycznymi - podaniem w ofercie Skody
p
arametru zużycia energii, którym w rzeczywistości tramwaje oferowane przez Skodę się nie
charakteryzują - zasadne było sformułowanie wskazanych w petitum odwołania zarzutów
prawnych.
Po pierwsze,
powyższe przesądza o niezgodności treści oferty w zakresie podanego
parametru zużycia energii z pkt 11.8.6 SIWZ i treścią zał. nr 4 do Formularza Oferty, gdzie
Zamawiający wymagał podania rzeczywistego zużycia energii oraz jego wyliczenia zgodnie
z założeniami SIWZ. Z tego względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
jako niezgodna z treścią SIWZ.
Po drugie, Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
(z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wypływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu) - wskazywane znaczące
zaniżenie parametru zużycia energii w stosunku do realnych wartości, ocenianego w ramach
kryteriów oceny ofert, mogło mieć istotny wpływ na wybór oferty Skody jako
najkorzystniejszej.

Odwołujący, w związku z nieznajomością oferty Skody i zastosowanych tam rozwiązań
technicznych wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki
i budowy pojazdów szynowych na okoliczność ustalenia:
1)
czy tramwaje zaoferowane przez Skoda Transportation a.s., tj. charakteryzujące się
wszystkimi wskazanymi
w ofercie rozwiązaniami technicznymi i parametrami użytkowymi,
w świetle obecnego stanu techniki i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności
pojazdów z wymaganiami SIWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, mogą
osiągać parametr zużycia energii na poziomie podanym w ofercie tego Wykonawcy,
uwzględniając, że oferowane tramwaje firmy Skoda są cięższe niż oferowane pojazdy innych
producentów,
2)
czy parametr zużycia energii dla tramwajów oferowanych przez Skoda został
wyliczony i tym samym podany w jej ofercie zgodnie z adekwatnymi wymaganiami SIWZ.
Odwołujący argumentował, że w związku ze wskazaną tajemnicą przedsiębiorstwa
nie istnieją inne środki dowodowe, które pozwoliłby mu wykazać okoliczności, które
postuluje. Nie znając oferowanych przez Skodę rozwiązań technicznych nie może wykazać
jakim rzeczywistym zużyciem energii charakteryzują tramwaje Skody. Odwołujący zaprzeczył
jednak, że mogą to być wartości trzykrotnie niższe niż u innych producentów (rozwiązania
bliskie perpetuum mobile na rynku nie występują). Przerzuca to ciężar dowodu wykazania
spełniania tego parametru na Skodę lub Zamawiającego. Przy czym ocena i weryfikacja
powyższego wymagała będzie wiadomości specjalnych i zbadania przez biegłego
prawdziwości wyliczeń i danych podawanych przez Skodę.

2.
Pracochłonność
Zgodnie z pkt 11.8.5 SIWZ Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą Danych
o Pracochłonności, dla każdego typu tramwaju (przygotowane zgodnie z treścią załącznika
nr 3 do Formularza Oferty) wraz z graficznym przedstawieniem cyklu planowo-
zapobiegawczych obsług technicznych do 1 min km dla każdego typu tramwaju.
Zgodnie z pkt
16.1 ppkt 3 SIWZ pracochłonność czynności obsługowych do przebiegu 1 mln
km stanowiła kryterium ocen ofert z wagą 20%.
Według treści ww. załącznika nr 3 dane o cyklu i pracochłonnościach planowo-
zapobiegawczych obsług technicznych każdego typu tramwaju, winny być przygotowane
zgodnie z rozdziałem II SIWZ część VII i podane w rozbiciu na poszczególne obsługi
i rodzaje czynności.

Dokładne dane na temat pracochłonności zawarte w ofercie Skoda nie są Odwołującemu
znane ze względu na objęcie tej części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa (załącznik e
do oferty).
Jednakże możliwe jest wyliczenie ogólnej sumy pracochłonności wszystkich

obsług podanej w ofercie Skody i przyjętej do punktowania w ramach kryteriów oceny ofert
przez Zamawiającego. Z podstawienia do wzoru oceny ofert punktów przyznanych
poszczególnym, ocenionym wykonawcom (vide: pismo Zamawiającego z 11 sierpnia br.
w sprawie wyników postępowania) można przypuszczać, że Skoda zaproponowała
pracochłonność średnią dla wszystkich typów oferowanych pojazdów 700 - 800 h dla obsługi
do 1 000 000
km. Uwzględniając, że Tramwaje Warszawskie przyjmują średnie przebiegi
roczne pojazdów w wysokości 65 000 km oznacza to średnią pracochłonność obsług 45-50 h
rocznie dla 15,5 lat eksploatacji. Należy uwzględnić, że pracochłonność wraz ze wzrostem
przebiegów będzie większa.
Oferta Skoda zakłada więc dla pierwszych lat eksploatacji tramwajów tylko jeden dzień
roboczy (zakładając 32h to tylko 2 zmiany 2 pracowników) obsługi dla jednego roku.
Odwołujący stwierdził, że jest to wartość nierealna i niemożliwa do spełnienia na obecnym
poziomie techniki pojazdów szynowych, a tym samym wyliczona niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w tym zakresie. Nawet nie znając dokładnych rozwiązań technicznych
zastosowanych w tramwajach
Skoda, stwierdzić można, że obsługa tramwajów w trakcie ich
eksploatacji tak niewielkim nakładem pracy, jaką założyła Skoda, jest niemożliwa. Zakres
przedmiotu zamówienia wymusza bowiem szereg czynności obsługowych, których
wykonanie wymagało będzie znacznie większego nakładu pacy i czasu niż przyjęła
to Skoda. Samo zestawienie zasadniczych czynności utrzymaniowych znacznie przekracza
założenia ww. Wykonawcy.

Odwołujący dla przykładu wskazał następujące obszary obsługi wymagające znacznych
nakładów pracy dla ich wykonania, które w żadnym razie nie mogą być wykonane w czasie
podanym w ofercie Skody:

Drzwi
Zgodnie z rozdziałem II, część 1, pkt 10 Zamawiający wymagał następującej ilości drzwi
w zależności od typu pojazdu: Typ 1:10 par drzwi podwójnych (dwuskrzydłowych),
po 5 na stronę Typ 2: 5 par drzwi podwójnych (dwuskrzydłowych) Typ 3:4 par drzwi
podwójnych (dwuskrzydłowych).
Na rynku występuje ograniczona ilość dostawców drzwi specjalizujących się w dostawach
dla pojazdów komunikacji miejskiej, np. Ultimate, Bode, IFE, IGE, Tamware. W zależności
od zaproponowanego rozwiązania do prawidłowego funkcjonowania drzwi wymagane jest
sprawdzenie paska napędu lub śruby napędowej oraz regulacja siły nacisku, która jest
wymagana przez przepisy. Dla tak znacznej i
lości drzwi sam proces ich obsług generuje
niemałą ilość godzin, i należy go dokonywać, co kilka tygodni

Klimatyzacja
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego każdy tramwaj musi być wyposażony w urządzenia
grzewcze i klimatyzacyjne z niezależnym układem dla przestrzeni pasażerskiej i kabiny
motorniczego. D
la tramwajów dwukierunkowych (typ 1) należy zastosować dodatkową
klimatyzację dla drugiej kabiny motorniczego, w związku z czym ilość roboczogodzin
niezbędnych do utrzymania pojazdów dwukierunkowych będzie odpowiednio większa
niż w przypadku tramwajów typu 3 i typu 2.W zależności od zastosowanych rodzajów
klimatyzatorów wymagają one demontażu i czyszczenia filtrów lub ich wymiany. Niezależnie
natomiast od rozwiązania klimatyzatory należy czyścić, dezynfekować i napełniać nowym
płynem. Należy to wykonywać co najmniej 1 raz w roku (przed lub po sezonie letnim).
Czynność taka zajmuje to minimum 8 h pracy.
Zastosowanie wymaganych urządzeń grzewczych (rozdział II, część 4, pkt 7.23.7) wymaga
sprawdzenia i okresoweg
o czyszczenia z kurzu w celu uniknięcia zapłonu w układzie
ogrzewania, a tym samym prowadzenia działań w trosce o bezpieczeństwo pasażerów.

Wózki tramwajowe
Zamawiający wymagał zastosowania wózków, których koła nie są połączone w sposób
pozwalające na przeniesienie momentu obrotowego między kołami lewej i prawej strony,
a dodatkowo, zostało postawione ograniczenie, mówiące o tym, że jeden silnik nie może
napędzać dwóch kół po tej samej stronie wózka (rozdział II, część 4, pkt 3.6.1 i 3.6.2.).
Powyższe ograniczenie wymusza na oferentach zastosowanie 4 przekładni i 4 silników
na jeden wózek napędowy.
Do obsługi każdej z przekładni należy wziąć pod uwagę wymianę oleju, inspekcję
szczelności, ewentualną wymianę uszczelnień, dla silników trakcyjnych należy przewidzieć
oczyszczenie silników i ewentualną wymianę łożysk. Producenci przekładni nakazują
pierwszą wymianę oleju po ok. 5 000 km (ok. 2 miesiące eksploatacji) i potem wymiany
co ok. 2 lata. Jeżeli firma Skoda zaoferowała pojazd z 2 wózkami napędowymi
(j
est to w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) to pojazd taki posiada 8 silników i 8
przekładni, jeżeli zastosowano 4 wózki napędowe to pojazd taki posiada 16 silników i 16
przekładni. Z tego powodu, że naciski oferowanych tramwajów Skoda są większe
niż w ofertach konkurencyjnych Odwołujący przypuszczał, że zastosowano rozwiązanie z 16
silnikami i przekładniami. Wymiana oleju w takiej ilości przekładni to czynność wymagająca
ok. 4 dni roboczych.
Biorąc pod uwagę powyższe czynności oraz ilość elementów
podlegających obsłudze można zaobserwować jak dużo pracy należy włożyć w utrzymanie
układu przekładnia-silnik w należytym stanie.

W wielu przypadkach producenci wykorzystują komponenty tych samych poddostawców,
w przypadku silników mogą to być: TSA, VEM, Skoda, w przypadku przekładni to, m.in.:
Flender, Voith, Henschel, Wików.
Dodatkowo
w
przypadku
wózków
skrętnych,
wykorzystujących
tzw.
łożysko
wielkogabarytowe należy wziąć pod uwagę ewentualną konieczność działań utrzymaniowych
względem tego elementu.

Koła
Dane podawane w kategorii pracochłonność powinny uwzględniać również czas niezbędny
na wymianę obręczy. Ze wzglądu na wymagane przez Zamawiającego rozwiązania
techniczne aby dokonać wymiany obręczy najpierw należy wymontować z wózka
przekładnie, silniki i hamulce. W związku z powyższym należy wkalkulować takie czynności
jak, np. wywiązanie wózka spod pojazdu, demontaż przekładni i silników, demontaż tarcz
hamulcow
ych i również hamulca szynowego. Zamawiający wymagał, w zależności od typu
pojazdu rozw
iązań bazujących na co najmniej 4 wózkach (dla tramwajów typu 1 i 2) oraz 3
wózkach (typ 3). W przypadku tramwajów typu 1 i 2, w zależności od zapotrzebowania
trakcyjnego, możliwe jest zastosowanie 2, 3 lub 4 wózków napędowych, a dla tramwajów
typu 3 możliwe jest zastosowanie 2 lub 3 wózków napędowych. W przypadku dwóch wózków
napędowych w celu demontażu kół należy zdemontować 8 silników i 8 przekładni. Wartość
taka rośnie, jeżeli oferent przedstawił tramwaj wykorzystujący 3 wózki napędowe (12 silników
i 12
przekładni) lub 4 wózki napędowe (16 silników i 16 przekładni).

Odsprężynowania (dwustopniowe)
W celu prawidłowego rozkładu masy, zachowania wymaganego prześwitu pod pojazdem
oraz utrzymania możliwie stałej odległości krawędzi drzwi od peronu konieczne jest
stosowanie podkładkowania usprężynowania, co jest standardową czynnością w pojazdach
szynowych. Działania te wymagają co najmniej podniesienia pojazdu i przeprowadzenia
działań mających na celu zrównoważenia zużycia kół oraz „osiadania” usprężynowania
(podłożenie specjalnych podkładek). Takie działania konieczne są dla każdego z rodzajów
wózków, a biorąc pod uwagę minimalną ilość wózków dla każdego typu pojazdów generuje
to znaczącą ilość roboczogodzin - co najmniej kilkadziesiąt na jeden pojazd w okresie
co około 2 lata. Ilość działań związanych z utrzymaniem zależy również od rozwiązań
konstrukcyjnych. W przypadku zastosowania elementów gumowo-metalowych konieczne
jest dodatkowe sprawdzenie pod kątem ewentualnych uszkodzeń (pęknięć)

Hamulce

Zamawiaj
ący wymagał zastosowania hamulców hydraulicznych, tarczowych (rozdział II,
część 4, pkt 3.14 do 3.16). W przypadku zastosowania tarcz wentylowanych należy
je oczyszczać. Poza tym należy m.in. wymieniać klocki hamulcowe i zaciski (co w zależności
od przyjętego rozwiązania i dostępnego miejsca może okazać się mniej lub bardziej
pracochłonne), płukanie układu hydraulicznego, wymiana tarcz hamulcowych (przy
znacznych przebiegach), w zależności, czy zastosowano hydroakumulator czy nie,
konieczna może być jego kontrola. Dodatkowo należy sprawdzić stan hydrogeretów oraz
szczelność układu. W obecnym stanie techniki jest rzeczą oczywistą, że klocki hamulcowe
wymagają wymiany nie rzadziej niż co kilkadziesiąt tysięcy kilometrów, tzn. co najmniej raz
w roku.
Układ hydrauliczny systemu hamulcowego ze względów bezpieczeństwa wymaga płukania,
odpowietrzania i wymiany oleju. Czynności takie powinny być przeprowadzone nie rzadziej
niż co 2 lata oraz zawsze w przypadku wymiany przewodów hamulcowych. Płukanie
i wymiana ole
ju jest zabiegiem, który zajmuje co najmniej 2 dni robocze dla prostych układów
hamulcowych i do 4 dni przy bardziej skomplikowanych (bardziej rozbudowanych
i z trudniejszym dostępem) układów. Dodatkowo dla hamulców szynowych należy
przeprowadzić regenerację płóz oraz sprawdzenie okablowania.
Systemy hamulcowe jak większość komponentów pochodzi od tych samych poddostawców:
Hannig&Kahl, Knorr Bremse, DAKO, SAB Vabco.

System smarowania obrzeży
Zamawiający wymagał zastosowania systemu smarowania obrzeży (Rozdział II Część
IV.3.25). Układ wyposażony jest w silnik, w którym może istnieć konieczność okresowej
obsługi, konieczne jest okresowe regulowanie pozycji dysz względem obrzeża koła.

System piaskowania
Zamawiający
wymagał
zastosowania
systemu
piaskowania,
dla
tramwajów
dwukierunkowych typu 1 wymagane są dwa takie urządzenia (Rozdział II Część IV.6)
Pojazdy muszą być wyposażone w system piaskowania, który wymaga znacznej uwagi.
Należy sprawdzić stan dysz wylotowych i ich pozycję (w przypadku funkcji grzania konieczne
jest sprawdzenie poprawności działania grzałek), drożność przewodów oraz stan sprężarki.
W całym okresie intensywnego (wielokrotnie w ciągu dnia przy rozruchu i hamowaniu)
użytkowania tzn. od jesieni przez zimę aż do wiosny układ taki wymaga bardzo częstej
obsługi polegającej na sprawdzeniu drożności dysz, usunięciu z nich zalegającego błota i
śniegu oraz regulacji położenia dysz względem koła.

Platforma dla osoby niepełnosprawnej

Ze względów bezpieczeństwa konieczna jest okresowa kontrola czujników stanu położenia
rampy.

Akumulatory
W celu utrzymania prawidłowego działania akumulatorów wymagana jest co najmniej
kontrola stanu elektrolitu (wraz z ewentualnym uzupełnieniem stanu). Należy również
przeprowadzać oględziny, czyszczenie i sprawdzanie połączeń śrubowych.

Wycieraczki
Należy wziąć pod uwagę wymianę piór wycieraczek.

Agregaty układu napędowego i zasilania
Pracochłonność utrzymania w dużej mierze zależy od zastosowanego rozwiązania.
W przypadku napędów z wymuszonym chłodzeniem należy sprawdzić i oczyścić kanały.

Inne czynności obsługowe
Przeguby -
należy sprawdzić stan harmonii pod kątem uszkodzeń mechanicznych.
Podłoga i podwozie - poza sprawdzeniem podwozia pod kątem uszkodzeń mechanicznych
należy również sprawdzić czy nie występują procesy gnilne, jakość spawów na łączeniach,
sprawdzić szczelność.
W trosce o bezpieczeństwo należy również okresowo sprawdzić działanie instalacji dzwonka,
oświetlenie zewnętrzne, oraz poręcze w przedziale pasażerskim.
Uwzględniając fakt, że w bardzo wielu przypadkach wykonawcy korzystają z usług tych
samych poddostawców oraz fakt, że nawet przy rozwiązaniach różnych poddostawców
nakłady pracochłonności są podobne - czynności utrzymaniowe i interwały pomiędzy nimi nie
odbiegają od siebie w znacznym stopniu - w ten sposób nie można uzasadnić znacznych
różnic pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców. W każdym razie kilkuminutowe
różnice pomiędzy utrzymaniem podzespołów różnych producentów nie mogą uzasadnić
powyższego.

Tym samym
Odwołujący założył, że w ofercie Skody celowo lub z niedbalstwa pominięto
niektóre czynności utrzymaniowe w celu zwiększenia punktacji przyznanej ofercie
lub znacznie zaniżono ich pracochłonność. Prowadzi to do zarzutu, że wykonawca podał
w zakresie pracochłonności dane nieprawdziwe i wprowadzające Zamawiającego w błąd
w celu uzyskania wyższej punktacji w tym kryterium oceny ofert. Powyższe przesądza
w ocenie Odwołującego o zasadności zarzutów sformułowanych w petitum odwołania
w analogiczny sposób, jak w przypadku zaniżenia parametru zużycia energii.

Odwołujący w związku z nieznajomością oferty Skody, zastosowanych tam poszczególnych
rozwiązań technicznych i przypisanych do ich obsługi nakładów pracy, wniósł
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i budowy pojazdów
szynowych na okoliczność ustalenia, czy w świetle wiedzy i obecnego stanu techniki,
możliwe jest przeprowadzenie wszystkich niezbędnych, tj. wynikających z przepisów prawa,
zasad bezpieczeństwa, zaleceń producentów i wymagań SIWZ, czynności utrzymaniowych
oferowanych tramwajów Skoda przy nakładach pracy podanych w ofercie Skoda.

3.
Świadczenie niemożliwe
Wskazano, że nawet w przypadku braku uznania sprzeczności podanych danych w zakresie
zużycia energii i pracochłonności z SIWZ, zaoferowane przez Skodę wartości są nierealne
i niemożliwe do spełnienia, co wywodzono powyżej.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 9 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów. Według art. 387 § 11 Kc, umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna. Z powyższego wynika zakaz kontraktowania świadczeń, których
nie można wykonać (vide: Z. Radwański, System prawa cywilnego, t. III cz. 1. s. 383-384).
Konsekwencją pierwotnej niemożliwości świadczenia, które ma miejsce na skutek
zaoferowania
przez wykonawcę parametrów i wielkości niemożliwych do dotrzymania
zgodnie z obecnym stanem techniki, jest nieważność umowy, którą zawarłby Zamawiający
z wybranym Wykonawcą. Z tego względu, oferta Skoda powinna zostać odrzucona jako
zawierająca zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.

4.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Niezależnie od powyższego, zaoferowanie obiektywnie niemożliwych do dotrzymania
wartości zużycia energii i pracochłonności stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art.
3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy
lub klienta. Zgodnie
ze sformułowaną przez doktrynę definicją za „dobre obyczaje" uważa się
zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji,
poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...] cechami
oferowanych
towarów i usług” (A. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). W związku z tym zakazy zawarte
w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez
przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję
na r
ynku kosztem konkurentów.

W tym kontekście zaoferowanie przez Skodę parametrów na poziomie nierealnym
i niemożliwym do osiągnięcia stanowi działające mające na celu uzyskanie zamówienia
w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej. Ponieważ „zachowaniem godzącym
w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach
niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie". Ponadto oferta Skoda
n
arusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i Zamawiającego.
Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi
obyczajami działaniami wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ
Zamawiający nigdy nie otrzyma pojazdów o oferowanych przez wykonawcę Skodę cechach,
co będzie oznaczać niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową.

5.
Podpisanie oferty przez osobę nieuprawnioną – pełnomocnictwo (dot.
zarzutów z pkt C.5 petitum odwołania]
Oferta Skody została złożona przez p. W. G., działającego jako pełnomocnik Wykonawcy.
Do oferty Skody załączono pełnomocnictwo dla wyżej wymienionego datowane na dzień 16
maja 2017 r. (str. 3
5 oferty), które zawierało upoważnienie do podpisania oferty, a
jednocześnie zastrzegało, że pełnomocnik nie jest „uprawniony do tworzenia jakichkolwiek
zobowiązań finansowych w imieniu Mocodawcy.” Jakkolwiek złożenie oferty w postępowaniu
przetargowym pro
wadzonym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych,
a następnie jej przybicie (wybór) nie prowadzi bezpośrednio do nawiązania stosunku
umownego, to jednak złożenie oferty stanowi zobowiązanie do zawarcia umowy.
Zobowiązanie to jest w pełni egzekwowalne w terminie związania ofertą, a także jest
zabezpieczone wadium. Złożenie oferty bezpośrednio tworzy więc zobowiązania finansowe
po stronie wykonawcy.
Tym samym stwie
rdzić należy, że oferta Skody została złożona przez osobę, która nie mogła
zaciągać zobowiązań finansowych tego rodzaju, a więc złożyła ofertę z przekroczeniem
swojego umocowania. Ergo
oferta jest nieważna.

6.
Zaświadczenie o niekaralności (dot. zarzutów z pkt C.6 petitum odwołania)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 r., Skoda przedłożyła
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego Republiki Czeskiej dla członków Zarządu
Spółki i członków Rady Nadzorczej, w tym zaświadczenie dla pani K. M., które wystawione
zostało w dniu 14 lipca 2017 r., a więc po dacie składania ofert, która
w tym przypadku przypadała na dzień 19 maja 2017.
Biorąc pod uwagę instytucje zatarcia skazania, która występuje również w czeskim porządku
prawnym, zaświadczenie to nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania

w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
w dacie składania ofert w odniesieniu
do ww. osoby.

D.
Zarzut nierównego traktowania wykonawców
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, przy jednoczesnym poprawianiu omyłek o dużo
większym rozmiarze i zakresie w ofertach innych wykonawców, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
W ofercie Hyundai, wykonawca ten nie wskazał ceny oferowanej za przeprowadzenie
szkoleń dodatkowych w dołączonym do oferty Formularzu Cenowym Szkoleń („FCS”) (wiersz
27 FCS pozostawił niewypełniony), mimo iż było to wymagane treścią pkt 11.8.7 SIWZ,
Załącznika nr 5 do Formularza oraz Załączniku nr 3 do rozdziału II SIWZ, określającym
wymagany do zaoferowania zakres szkoleń. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy
, zmienił wartości wszystkich cen jednostkowych szkolenia wskazane w kolumnie 8,
wiersze 1-
26 oraz konsekwentnie poprawił omyłki rachunkowe w kolumnach 9 i 12
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Bazował przy tym na wyjaśnieniach Hyundai
i złożonym po terminie składania ofert nowym zmienionym FCS, w których wykonawca ten
obniżył ceny jednostkowe wszystkich szkoleń (kolumna 8, wiersze 1-26) o ok 2%. Otrzymaną
różnicę podał jako całkowitą cenę szkoleń dodatkowych.
Dowód:


wezwanie Zamawiającego z 13 czerwca 2017 r., znak: TW.DNZ.261-58.2240.2017
oraz

pismo Hyundai z 23 czerwca 2017 r. - w aktach,


Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r., zał. nr 2 do pisma, znak: DNZ.261-
58.2726.2017.OJ. - w aktach.

Natomiast w zakresie oferty Skoda Zamawiający dnia 14 lipca 2017 r., korygowanym
pism
em z dnia 21 lipca 2017 r., poprawił w sposób arbitralny treść FCS tego wykonawcy
przez zmianę ceny jednostkowej w wierszu 27 tabeli z 125 566 zł. na 313,92 zł. (w aktach).
W Formularzu Cenowym Szkoleń załączonym do oferty Skody, w wierszu 27 „Szkolenia
do
datkowe", w kolumnie „Cena Jednostkowa netto szkolenia I grupy (w PLN)" oraz
w kolumnie „Całkowita cena netto (w PLN) (cena jednostkowa netto szkolenia I grupy
x liczba grup) [poz. 7 x 8]”, podano taką samą kwotę - 125 566 zł. Materialnie Zamawiający
nie
miał żadnych podstaw, aby przyjąć taki sposób dokonania poprawy. Naturalne w tym
przypadku byłoby przyjęcie za podaną prawidłowo cenę jednostkową i wyliczenie
na jej podstawie ceny całkowitej. Natomiast tego typu zmiana pociągnęłaby za sobą już
znaczny w
zrost ceny oferty, bo o 50 226 400 zł., a tym samym zmiana tego typu
nie wypełniałaby przesłanki „nieznaczności zmian" wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Izby, w tym
w szczeg
ólności z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości TSUE z 11 maja 2017 r.
w sprawie C-131/16,
zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby poprawiając
w ofertach omyłki, Zamawiający skierował odpowiednie wezwanie do wszystkich oferentów
znajdujących się w porównywalnej sytuacji, tak aby wszyscy oferenci byli traktowani równo
i lojalnie.
Tymczasem Zamawiający, jak wynika z powyższego uzasadnienia, poprawiał
w znacznym zakresie treść ofert wykonawców, poprzedzając to obszernymi wyjaśnieniami
z ich stro
ny, jednocześnie stosując nieporównywalnie nieproporcjonalną sankcję odrzucenia
wobec oferty Odwołującego i nie stosując procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (por.
uzasadnienie w części A niniejszego odwołania powyżej). Tymczasem zakres merytoryczny
obj
ęty podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie ma charakteru istotnego z punktu
widzenia całości zamówienia oraz w porównaniu z przedmiotem poprawek dokonanych
przez Zamawiającego wobec innych wykonawców.
W
tych okolicznościach, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, nie powinien bowiem odrzucać
oferty Odwołującego, a ewentualnie zastosować wobec tej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W przeciwnym wypadku również i oferta Hyundai jak i Skoda powinny zostać odrzucone
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

B. Sygn. akt KIO 1746/17
Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. ustawy Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący:

I.
wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z prawem czynności i zaniechań
Z
amawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), tj.:
1)
wadliwego badania i oceny oferty złożonej przez Skoda Transportation s.s..
z siedzibą w Republice Czeskiej (dalej: „Skoda”),
2)
zaniechania odrzucenia oferty Skoda, pomimo że jej treść nie odpowiada Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia udostępnionej przez Zamawiającego w ramach
Postępowania (dalej: „SIWZ”),

3)
zaniechania odrzucenia oferty Skoda, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4) zaniechania wykluczenia Skoda z p
ostępowania, pomimo niewykazania braku
podstaw wykluczenia,
5) zaniechania odtajnienia informacji zawartych w korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym i Skoda - w pismach Zamawiającego do Skoda oraz
w pismach stanowiących odpowiedzi Skoda na te pisma (wymienione w pkt II. 5
zarzutu oraz w jego uzasadnieniu -
poniżej) oraz w dokumencie przedłożonym przez
Skoda na wezwanie Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (informacja z banku
wraz z tłumaczeniem), które w rzeczywistości nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia ich Odwołującemu
po wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej,
6)
wyboru oferty złożonej przez Skoda jako najkorzystniejszej,
7)
wadliwego unieważnienia postępowania,
8)
zaniechania przyznania najwyżej oceny ofercie złożonej przez Odwołującego
i zaniechania dokonania jej wy
boru jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

II.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w odniesieniu do wyżej wymienionych czynności
i
zaniechań naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153, poz. 1503,
dalej: „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy - przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Skoda, pomimo iż podana przez Skoda
wartość zużycia energii, stanowiąca jedno z kryteriów oceny ofert, została rażąco
zaniżona i jest niemożliwa do osiągnięcia w warunkach określonych przez
Zamawiającego,
co
doprowadziło
do
wyboru
oferty
jedynie
pozornie
najkorzystniejszej oraz naruszyło interes Odwołującego, oferującego realne wartości
zużycia energii, przez faktyczne pozbawienie go możliwości konkurowania w
postępowaniu na zasadach równości i uczciwej konkurencji, a w konsekwencji
opisane zaniechanie Zamawiającego skutkowało bezzasadnym unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia
oferty Skoda, pomimo że podana wartość kryterium zużycia energii wskazuje na to,
że Skoda nie zastosowała się do Instrukcji przygotowania danych niezbędnych do

oceny ofert w kryterium „Zużycie energii” znajdującej się w Załączniku nr 4 do
Rozdziału IV SIWZ, co świadczy o tym, iż oferta Skoda została sporządzona w inny
sposób niż żądał tego Zamawiający, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
3) art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy -
przez wybór oferty Skoda jako najkorzystniejszej,
pomimo, że oferta ta została sformułowana w sposób naruszający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz nie spełnia wymogów SIWZ i tym samym jest jedynie
pozornie najkorzystniejszą ofertą, co w skutkowało bezzasadnym unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy,
4) art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania Skoda
do wyjaśnień dotyczących rażąco niskich parametrów zużycia energii podanych w
ofercie Skoda, w wyniku czego Zamawiający nie dostrzegł, że oferta Skoda - jako
naruszająca zasady uczciwej konkurencji i niezgodna z SIWZ - winna zostać
odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do uznania tej oferty za
najkorzystniejszą i bezzasadnego unieważnienia postępowania,
5) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11
ust. 4 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - przez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu, po wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej,
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w kilku pismach
Zamawiającego skierowanych do Skoda z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i
uzupełnień oferty oraz w kilku pismach Skoda skierowanych do Zamawiającego w
odpowiedzi na te wezwania, a także w przedłożonym przez Skoda dokumencie na
potwierdzenie spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej (Pisma te zostały wymienione pod poz.
37,40.53,60,65,66,97,98 i 100 w wykazie załączników do protokołu postępowania), w
sytuacji w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
UZNK, co uniemożliwia Odwołującemu wszechstronną i kompleksową weryfikację
działań Zamawiającego i Skoda w istotnym zakresie, jak również ogranicza
Odwołującemu możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w celu
podważenia wyniku postępowania,
6) art. 26 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania Skoda do przedstawienia
wymaganych p
rzez SIWZ: aktualnej na dzień złożenia informacji z właściwego
rejestru albo w przypadku jego braku -
innego równoważnego dokumentu albo
oświadczenia wykonawcy, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy,
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,
ewentualnie

w sytuacji w której doszło do wezwania Skoda do przedstawienia tych dokumentów
we właściwym trybie (art. 26 ust 1 i ust. 3 PZP) (mogło to ewentualnie nastąpić m.in.
pismem TW.DNZ.261-58.2831.2017
Z
dnia 27 lipca 2017 roku oraz pismem
TW.DNZ.261-58.3005.2017 z dnia 9 sierpnia 2017 roku -
niemniej dokument został
opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa
VIDE
: uzasadnienie zarzutu), z
ostrożności zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy przez zaniechanie
czynności wykluczenia Skoda z postępowania, pomimo
niezłożenia wspomnianych dokumentów wymaganych przez SIWZ w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, na kolejne
wezwania Zamawiającego,
7) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy - przez zaniechanie
czynności wykluczenia Skoda z postępowania, pomimo niepotwierdzenia aktualności
informacji zawartych w dokumentach „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców” z
dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem, przedłożonych przez Skoda na
okoliczność braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w
SIWZ, na kolejne wezwania Zamawiającego (Pismem TW.DNZ.261-58.2831.2017 z
dnia 27 lipca 2017 roku oraz mogło to nastąpić m.in. pismem TW.DNZ.261-
58.3005.2017 z dnia 9 sierpnia 2017 roku -
niemniej dokument został opatrzony
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa)
ewentualnie
w sytuacji,
w której nie doszło do ponownego (drugiego) wezwania Skoda
do potwierdzenia aktualności tych dokumentów we właściwym trybie (art. 26 ust. 3
PZP)
(mogło to nastąpić m.in. pismem TW.DNZ.261-58.3005.2017 z dnia 9 sierpnia
2017 roku -
niemniej dokument został opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa)
z ostrożności zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie ponownego (drugiego)
wezwania Skoda do potwierdzenia
aktualności informacji zawartych w dokumentach
„Wypis z listy kwalifikowanych dostawców" z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz
z tłumaczeniem, w sytuacji gdy wykonawca ten nie dokonał potwierdzenia ich
aktualności na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku,
8. art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo
że oferta ta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi
w SIWZ, stanowi ofertę najkorzystniejszą i brak jest podstaw do jej odrzucenia;
9. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - przez bezzasadne un
ieważnienie postępowania, pomimo
że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która

mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. w kwocie 2.323.057.581 złotych brutto.

III.
Odwołujący wniósł o:
1.
W
przypadku uwzględnienia zarzutów odnoszących się do odrzucenia oferty Skoda:
a)
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości,
b)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania,
c)
nakaz
anie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Skoda jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
d)
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu
i w konsekwencji odrzucenie
oferty złożonej przez Skoda w postępowaniu oraz
nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Odwołującego\

2.
W
przypadku uwzględnienia zarzutów odnoszących się do wykluczenia oferty Skoda:
a)
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości,
b)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania,
c)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
S
koda jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
d)
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu
i w konsekwencji wykluczenie Skoda z Postępowania oraz nakazanie wyboru jako
najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Odwołującego.

3.
W przypadku uwzględnienia innych zarzutów niż wymienione w pkt 1 i pkt 2 powyżej:
a)
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości,
b)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania;
c)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Skoda jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
d) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
(pkt II.4 petitum
niniejszego odwołania) - dodatkowo nakazanie Zamawiającemu
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, wezwania Skoda do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskich parametrów zużycia energii podanych w
ofercie tego wykonawcy oraz w przypadku potwierdzenia, że wspomniany parametr
jest rażąco niski - odrzucenia oferty Skoda lub wykluczenie Skoda z postępowania, a

w dalszej kolejności nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
e) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art 26 ust. 1 ustawy (pkt II.6 petitum niniejszego
odwołania) - dodatkowo nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny
ofert
w postępowaniu, wezwania Skoda do przedstawienia aktualnej na dzień złożenia
informacji z właściwego rejestru albo w przypadku jego braku - innego
równoważnego dokumentu albo oświadczenia wykonawcy, a w przypadku
nieprzedstawienia wymaganego dokumentu -
wykluczenia Skoda z postępowania, a
w d
alszej kolejności nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
f) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy (pkt II.7 petitum
niniejszego odwołania) -
dodatkowo nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w
postępowaniu
i wezwania Skoda do potwierdzenia aktualności dokumentów pn. „Wypis z listy
kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem,
a w przypadku
niepotwierdzenia ich aktualności - wykluczenia Skoda z
postępowania,
a w dalszej kolejności nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
g) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 96
ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy (pkt
II.5 petitum
niniejszego odwołania) - dodatkowo zweryfikowanie zasadności
utajnienia informacji zawartych w pismach Zamawiającego do Skoda z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty oraz w pismach Skoda skierowanych do
Zamawiającego
w odpowiedzi na te wezwania, a także w przedłożonym przez Skoda dokumencie
na potwierdzenie spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomic
znej lub finansowej (informacja z banku wraz z tłumaczeniem),
a w konsekwencji odtajnienie tych informacji, które nie posiadają cech tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie na rozprawie dowodów z odtajnionej części
tych pism oraz dokumentów na okoliczności istnienia podstaw do wykluczenia Skoda
z postępowania, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu ponownego badania
i oceny ofert w postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189 ust.

6 ustawy wnosi dodatkowo o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej
rozpoznania tego zarzutu.

4.
W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o:
a)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo instytutu naukowego
o specjalności: trakcją elektryczna, komputerowe modelowanie i symulacja obliczeń
trakcyjnych, w tym obliczeń zużycia energii pojazdów trakcyjnych w celu ustalenia
następujących okoliczności:


czy podane w ofercie Skoda zużycie energii elektrycznej przez pojazdy tramwajowe
typu 1, typu 2 i typu 3 jest adekwatne do par
ametrów tych tramwajów zaoferowanych
przez Skoda (uwzględniając odpowiednie masy pojazdów oraz dostępne sprawności
poszczególnych elementów), mając na uwadze wyłącznie założenia wynikające z
SIWZ, w szczególności z instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert
w kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ),


czy zawarte w ofercie Skoda parametry zużycia energii elektrycznej są możliwe do
osiągnięcia dla teoretycznego oraz rzeczywistego modelu pojazdu, przy
uwzględnieniu założeń wynikających z SIWZ, w tym w szczególności założeń
wynikających z instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w
kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ oraz pytania i
odpowiedzi w tym zakresie
), a jeżeli tak, to jakie byłyby w takiej sytuacji wynikowe
masy pojazdów typu 1, typu 2 i typu 3, a także sprawności poszczególnych ich
elementów i czy byłyby to dane zgodne z założeniami Zamawiającego wynikającymi z
SIWZ i/lub realne do osiągnięcia, biorąc pod uwagę najlepsze dostępne techniki i
technologie na dzień składania ofert,


jaka jest minimalna wartość do osiągnięcia dla parametru zużycia energii elektrycznej
przez pojazdy tramwajowe typu 1, typu 2 i typu 3, przy uwzględnieniu zapisów SIWZ,
a w szczególności instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w
kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ) i jakie byłyby w
takiej sytuacji masy pojazdów typu 1, typu 2 i typu 3 oraz sprawności poszczególnych
elementów tych pojazdów i czy wyniki mieściłyby się w granicy tolerancji wynikającej
z wszelkich istniejących na dzień składania ofert rozwiązań techniczno -
technologicznych dotyczących pojazdów szynowych,
przy zastrzeżeniu dochowania przez biegłego lub instytut naukowy tajemnicy przedsiębiorstw
wykonawców, w szczególności Skoda i Odwołującego oraz sporządzenia opinii w taki
sposób, aby nie doszło do ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
w przypadku posłużenia się takimi informacjami - wyodrębnienia ich w osobnych

załącznikach
do opinii;
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej sporządzonej przez dr
inż. J. B. oraz inż. M. B. (dalej: „Opinia nr 1”) na następujące okoliczności:


podania przez Skoda wartości zużycia energii rażąco nieadekwatnej do parametrów
tramwajów zaoferowanych przez Skoda, w szczególności do zadeklarowanej masy
pojazdów i sprawności poszczególnych elementów,


niemożliwości osiągnięcia zadeklarowanego przez Skoda parametru zużycia energii
dla pojazdu typu 1, typu 2 i typu 3 zao
ferowanego przez Skoda, przy uwzględnieniu
założeń wynikających z SIWZ, w tym w szczególności założeń wynikających z
Instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „zużycie
energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ oraz pytania i odpowiedzi w tym
zakresie),


podania przez Skoda nieprawdziwego i niewiarygodnego parametru zużycia energii,


podania przez Skoda dowolnego, tj. nieuwzględniającego założeń wynikających z
SIWZ, parametru zużycia energii;
c) dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
du z opinii prywatnej sporządzonej przez firmę
Hveobuiiveo Enaineerina Co. Ltd, z siedziba w Korei Południowej (dalej: „Opinia nr
2”) na okoliczności wskazane w pkt III ppkt 4 lit. b powyżej,
d)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania, a w szczególności z:
Protokołu oświadczenia sporządzonego w formie aktu notarialnego w dniu 21
sierpnia 2017 przez notariusza Gabrielę Walewską w Kancelarii Notarialnej przy ul.
Naruszewicza Nr 30 lok. 31, 02-626 Warszawa,
Rep. A Nr 2746/2017 dotyczącego
zawartości
strony
internetowej:
http://www.iustice.cz/Justice2/Soud/soud.asPX?o=203&i=213&k
:::
4502&d=350677
wraz z załącznikami w postaci wydruków wniosków z Rejestru Karnego Republiki
Czeskiej Osób Fizycznych i z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Prawnych
i ich tłumaczeniami na język polski, na okoliczność: istnienia w Republice Czeskiej
osobnego rejestru karnego dla osób fizycznych i osobnego rejestru karnego dla osób
prawnych, co zobowiązywało Zamawiającego do wezwania Skoda do przedstawienia
wymaganej przez SIWZ: aktualnej na dzień złożenia informacji z tego rejestru w
zakresie w jakim odnosi się do osób prawnych, w celu zweryfikowania braku podstaw
do wykluczenia Skoda z p
ostępowania oraz na okoliczność: możliwości wykonania
przez Skoda tego wezwania.

5.
Odwołujący wniósł o asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z rachunkiem
przedłożonym najpóźniej w dniu rozprawy.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia wskazując w
szczególności, że w odwołaniu kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na
wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej, bowiem oferta ta w rzeczywistości winna
zostać odrzucona, względnie Skoda powinna zostać wykluczona z postępowania.
Odwołujący kwestionuje także czynność unieważnienia postępowania, bowiem była ona
wynikiem niesłusznego sklasyfikowania Skoda na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Nadto, w ocenie Odwołującego postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu z uwagi
na istnienie niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego, której cena nie przekracza
kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego.
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. Gdyby więc nie doszło do niesłusznego
unieważnienia postępowania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący miałby możliwość realizacji zamówienia.
Zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazuje na to, iż Odwołujący został
pozba
wiony możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. Odwołujący wnosząc
odwołanie nadal jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu. W wyniku
sprzecznych z prawem czynności i zaniechać Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę w
postaci stra
ty znaczących środków finansowych zainwestowanych w przygotowanie oferty.
Szkoda Odwołującego wyraża się także w utraconych korzyściach. Gdyby bowiem
Zamawiający postępował zgodnie z przepisami ustawy określonymi w odwołaniu, to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i dzięki temu Odwołujący mógłby
uzyskać przychody z uzyskanego zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie oraz w
wyniku naruszenia prze
z Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, poniósł on
szkodę majątkową.

Odwołujący następująco uzasadniał:
Stan faktyczny
– w ramach wszczętego przez Zamawiającego postępowania zostało
złożonych 5 ofert:
1)
oferta Skoda -
została wybrana jako najkorzystniejsza, zdobyła łącznie 85,712
punktów,

2)
oferta Odwołującego - zajęła 2 miejsce w rankingu ofert, zdobyła łącznie 85,154
punktów,
3)
oferta wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Siedlcach, Solaris Bus & Coach S.A. z siedz
ibą w Owińskach i Solaris Tram Sp. z o.o.
z siedzibą w Owińskach - została odrzucona,
4)
oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy - zdobyła
łącznie 75,892 punkty,
5)
oferta Alstom Konstal S.A. z siedzibą w Chorzowie - została odrzucona.

O wyborze oferty złożonej przez Skoda jako najkorzystniej oraz o wynikach postępowania
Zamawiający zawiadomił na swojej stronie internetowej oraz za pośrednictwem poczty
elektronicznej.

1. Uzasadnienie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania

Oferenci, w tym Skod
a, byli zobowiązani do podania danych o zużyciu energii dla tramwaju
typu 1, typu 2 oraz typu 3, mając na uwadze Instrukcję przygotowania danych niezbędnych
do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” zawartej w załączniku nr 4 do Rozdziału IV
SIWZ. Przed
miotowy parametr jest ustalany na podstawie testu stanowiącego teoretyczny
przejazd tramwaju, którego ramy i założenia zostały sformułowane przez Zamawiającego.
Zużycie energii jest więc określane w warunkach teoretycznych (np. ściśle określone warunki
kli
matyczne, ściśle określona liczba sekund postoju i otwarcia drzwi, hamowanie z
maksymalną wartością hamowania roboczego do zatrzymania, maksymalna ilość płynów
eksploatacyjnych pojazdu), pewne założenia do przedmiotowego testu, takie jak sprawności
poszcze
gólnych elementów pojazdów, czy też ich masa mają charakter realny, bowiem
wynikają z ofert przygotowanych przez poszczególnych wykonawców. Warunki przejazdu
mają charakter forsowny, a co za tym idzie, wyniki przedmiotowego testu pozwalają
zorientować się Zamawiającemu, który z zaoferowanych przez wykonawców pojazdów
będzie najbardziej oszczędny. Oczywiste jest jednak, iż co do zasady żaden pojazd nie
będzie w rzeczywistości osiągał takiego zużycia energii jak to wynikające ze wspomnianego
testu, bowiem tra
mwaje będą po prostu jeździły w różnych i zmiennych warunkach.
Przedmiotowy parametr stanowi więc jedynie punkt odniesienia.

Odwołujący wskazała, że im większa jest masa pojazdu, tym większe jest zużycie
energii potrzebnej do wprawienia pojazdu w ruch. Jakkolwiek taka teza wynika z opinii
przedłożonych przez Odwołującego, to trzeba podkreślić, że jest to wiedza powszechna
nabyta w toku edukacji na poziomie podstawowym.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż mając

na uwadze podaną przez Skoda masę pojazdów, nie jest możliwe osiągnięcie tak niskiego
parametru zużycia energii, jak ten, który został wskazany przez Skoda.
Jak wynika z Opinii nr 1, nawet gdyby założyć najbardziej korzystne parametry wynikające z
najnowszych rozwiązań technologicznych, wartość zużycia energii dla tramwajów Skoda
teoretycznie możliwa do uzyskania byłaby aż o 50% wyższa niż ta, która została
zadeklarowana przez Skoda. Gdyby zaś przyjąć, że tramwaje Skoda są jeszcze lżejsze niż
zadeklarowała Skoda, a więc ważą na przykład tyle samo co tramwaje zaoferowane przez
Alstom Konstal S.A., która to spółka znana jest na rynku jako producent najlżejszych taborów
na świecie, to różnica pomiędzy najlepszym modelowym i nierealistycznym zużyciem energii
tramwaju Aistom Konstal S.A. a podanym parametrem
w ofercie Skody wynosiłaby 43%.
W Opinii nr 1 dokonano analizy mającej na celu ustalenie, jaka musiałaby być masa pojazdu,
aby osiągnąć zużycie energii wskazane przez Skoda. Z Opinii nr 1 wynika, iż deklarowany
przez Skoda parametr
zużycia energii byłby możliwy do osiągnięcia jedynie w przypadku
około dwukrotnie niższej masy pojazdów niż masa wskazana w ofercie Skoda, czy też w
przypadku około dwukrotnego obniżenia masy najlżejszych tramwajów oferowanych na
rynku światowym. Masa takiego pojazdu musiałaby bowiem wynosić zaledwie 20 ton.
Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż znajomość przeciętnej wagi tramwaju nie jest
powszechna, stąd przedstawiając sytuację obrazowo można podać przykład tira, który
ważyłby tyle co fiat 126p. Zasady logicznego myślenia wskazują na to, że taka sytuacja jest
niemożliwa, nawet przy uwzględnieniu wszelkich najlepszych technologii na świecie.

W odniesieniu do Opinii nr 2 -
została ona przeprowadza z jeszcze bardziej
korzystnymi dla Skoda założeniami niż dokonano tego w Opinii nr 1. Założono bowiem 100%
odzysku energii oraz 100% sprawności elementów. Są to dane możliwe do uwzględnienia w
symulacji przeprowadzonej zgodnie z Instrukcją zawartą w SIWZ, bowiem jest to symulacja
matematyczna, ale faktycznie są to wartości technicznie nieosiągalne. Gdyby było to
możliwe mielibyśmy do czynienia ze swoistym perpetuum mobile. Końcowy wniosek
wynikający z Opinii nr 2: ,,Wyniki znacznie różnią się od szacunkowej wartości zużycia
energii podanej dla tramwaju SKODA Do symulacji przypadku 1 dla tramwaju SKODA
założyliśmy maksymalnie wysoką, technicznie nieosiągalną wartość 100% odzysku energii z
hamowania dla magazynu energii oraz jego 100% sprawność a także masę uzyskaną na
podstawie najbardziej zbliżonego modelu tramwaju SKODA. Wynik w tym przypadku wyniósł
5110 Wh/km. Dodatkowo zastosowaliśmy masę pojazdu ALSTOM dla tych samych
warunków co w Przypadku 1, a wynik symulacji dla tramwaju SKODA w tak ustalonym
Przypadku 2 wyniósł 5040 Wh/km. Oba uzyskane przez nas w symulacji wyniki znacznie
różnią się od szacunkowej wartości zużycia energii podanej dla tramwaju SKODA typu 1, tj.
2961 Wh/km”.


Dla podmiotów oferujących pojazdy szynowe jest więc oczywiste, że zużycie energii
wskazane przez Skoda jest po prostu niewiarygodne i nieosi
ągalne w warunkach
określonych w Instrukcji zawartej w SIWZ. Wskazują na to nie tylko dowody przedstawione w
odwołaniu, ale także fakt, iż wszyscy oferenci poza Skoda uzyskali zbliżoną punktację w
zakresie zużycia energii. Tymczasem Skoda podała parametr zużycia energii znacząco
odbiegający od pozostałych oferentów. Nie można jednak twierdzić, że Skoda zaoferowała
Zamawiającemu tramwaje o lepszych parametrach technicznych, bowiem parametry te są po
prostu nieprawdopodobne przy masie pojazdów podanej przez Skoda, a w konsekwencji są
fałszywe. W obu prezentowanych przez Odwołującego opiniach dokonano bowiem symulacji
zakładających teoretycznie najlepsze możliwe do zastosowania technologie i każdy wynik
tych symulacji znacząco odbiega od deklaracji Skoda zawartej w ofercie. W ocenie
Odwołującego skoro Skoda podała parametr zużycia energii o wartości nieprawdopodobnej,
niewiarygodnej i fałszywej, należy uznać, że stosując taki zabieg wpłynęła na ocenę
kryterium zużycia energii i dokonała swoistej manipulacji kryteriami oceny ofert.

Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferta Skody została tak skalkulowana, że przy podaniu
wysokiej ceny, której waga przy ocenie ofert wynosi 53% i jednoczesnym wskazaniu bardzo
niskiego parametru zużycia energii, którego waga ocenna wynosi zaledwie 9%, oferta Skoda
została wybrana jako najkorzystniejsza. Tego typu zabieg pozwala na uzyskanie zamówienia
przy oferowaniu bardzo wysokiej ceny i stosunkowo niskich ocenach innych parametrów. Co
więcej, spośród wszystkich kryteriów określonych przez Zamawiającego ten omawiany
nadawał się do zastosowania wspomnianej manipulacji najlepiej, bowiem wykonawca
stosujący tego typu praktykę może twierdzić, że po prostu posiada technologię znacznie
wykraczającą poza możliwości konkurentów. Nie bez znaczenia dla ewentualnej obrony
takiego wykonawcy przed zarzutem manipulacji jest także ewentualne twierdzenie, iż zużycie
energii było podawane na podstawie teoretycznych i symulacyjnych wyliczeń, więc parametr
ten nie będzie korespondował z wynikiem empirycznym, gdyby dany tramwaj finalnie
powstał. Manipulujący kryteriami wykonawca może więc twierdzić nie tylko, że posiada
najlepszą technologię, ale również że w symulacji bierze się pod uwagę wiele zmiennych,
które pozwolą na uzyskanie deklarowanego wyniku.

Uprzedzając więc tego typu retorykę Odwołujący:
-
po pierwsze wskazuje, iż każde kryterium określone przez Zamawiającego musi być i jest
weryfikowalne. Możliwe jest więc ustalenie, w jaki sposób parametr zużycia energii został
ustalony przez Skoda. Potwierdza to wyrok Kra
jowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia

2016 roku, sygn. akt: KIO 2167/16, w którym za zasadne uznano odrzucenie oferty
wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy obliczył parametr zużycia energii,
- p
o drugie warto zauważyć, że opinie, na które powołuje się Odwołujący zostały wykonane
według założeń najbardziej korzystnych dla Skoda i w zasadzie nierealistycznych,
a możliwych do zastosowania jedynie w modelu matematycznym. Trzeba ponownie
podkreślić, iż założenia te dotyczą także kwestii technologicznych. Nawet więc przy takich
założeniach okazało się, że zużycie energii podane przez Skoda jest niemożliwe
do osiągnięcia. W przedmiotowej sprawie mamy więc do czynienia z rażącym zaniżeniem
parametru, który ze względu niską wagę procentową, nie powinien być najważniejszy
dla Zamawiającego, a jednak stał się przysłowiowym języczkiem uwagi w niniejszym
p
ostępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że zwiększając deklarowane przez Skoda zużycie energii o zaledwie
19% (co i tak jest wartością niemożliwa do osiągnięcia zakładając postępowanie zgodne
z Instrukcją zawarta w SIWZ) oferta Odwołującego uzyskałaby najwięcej punktów i
okazałaby się najkorzystniejsza. Ta okoliczność obrazuje jak bardzo został zaniżony
parametr Skoda i jak duży miał on wpływ na wybór najlepszej oferty. Odwołujący powołując
się na artykuł J. K. wskazał, że w przypadku manipulacji podlegającymi ocenie elementami
ofert:
„(...) nie chodzi o zwykłą optymalizację, lecz o ukształtowanie parametrów oferty w
sposób sprzeczny z przyjętą na danym rynku praktyką (w szczególności nieuzasadnione
względami technicznymi), które skutkują szczególnie korzystną oceną w świetle przyjętych
przez zamawiającego kryteriów i ich wag. (...) Jeśli dodatkowo pozacenowemu kryterium
zamawiający przyznałby istotną wagę, najprawdopodobniej byłby zmuszony do wyboru
oferty, która wcale nie zaspokaja najlepiej jego uzasadnionych potrzeb, a jej decydującą
przewagą jest parametr o wartości, której praktyczne znaczenie jest dla zamawiającego
znikome”. Zadeklarowanie nieprawdziwego i niewiarygodnego zużycia energii determinuje
stwierdzenie, że oferta Skoda jedynie z pozoru wydaje się najkorzystniejsza, co
doprowadziło do sytuacji, w której oferenci tacy jak Odwołujący zostali pozbawieni
możliwości konkurowania w przedmiotowym przetargu, choć postępowali zgodnie z
wymogami SIWZ

Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że w postępowaniu doszło do naruszenia dobrych
obyczajów, a w konsekwencji naruszenia interesu Odwołującego wyrażającego się
w uniemożliwieniu konkurowania ze Skoda, wyboru jego oferty i niejako zmuszeniu
Zamawiającego do wyboru oferty Skoda, która w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza.
Odwołujący stoi na stanowisku, że zachowanie Skoda wypełnia więc hipotezę normy
wynikającej z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy, a także z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy. Z treści art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy wynika, że Zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać,
czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji (tak: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 23 stycznia 2015 roku,
sygn. akt: KIO 18/15). Mając więc na uwadze,
że Odwołujący wykazał, że Skoda dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji, naruszeniem
Zamawiającego było zaniechanie odrzucenia oferty. Jak bowiem pisał J. K.: zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, gdy ustali, że jej treść nie została ukształtowana w
sposób zwyczajowo przyjęty na danym rynku, co nie wynika z indywidualnej (autorskiej)
metody przygotowania oferty, lecz polega wyłącznie na technicznej manipulacji parametrami
oferty wykorzystującej relacje pomiędzy kryteriami oceny”.
Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający nie zaniechał zastosowania art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej i wybrana jako
najkorzystniejsza, a w związku z tym, iż zaproponowana przez Odwołującego cena mieści
się w budżecie Zamawiającego, brak byłoby podstaw do unieważnienia postępowania i
potrzeby Zamawiającego zostałyby spełnione. Niezależnie od zarzutu z pkt II ppkt 1 petitum
odwołania Odwołujący zwrócił uwagę na to, że powyżej opisane zachowanie Skoda można
kwalifikować jako chęć bezprawnego (bo sprzecznego z przepisami ustawy oraz UZNK)
wpłynięcia na czynność Zamawiającego celem uzyskania przewagi nad innymi
wykonawcami w postępowaniu (przewaga punktowa, a przez to zagwarantowania sobie
wyboru oferty).

Odwołujący w tym miejscu zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 18
ustawy przez zaniechanie wykluczenia Skoda, pomimo że wykonawca ten w sposób
bezprawny wpływał na czynności Zamawiającego celem uzyskania przewagi w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niewiarygodne przedstawienie jednego z elementów
oferty podlegającej ocenie przez Zamawiającego było bowiem zdeterminowane chęcią
uzyskania jak najwyższej punktacji, a w konsekwencji dokonaniem wyboru oferty Skoda jako
najkorzystniejszej. I to Skoda uczyniła skutecznie.

2. Uzasadnienie zarzutu nr 2 z petitum
odwołania

Odwołujący niezależnie od powyższego zarzutu, mając na uwadze konstatację, że parametr
zużycia energii jest nieprawdziwy oraz niespójny z pozostałymi danymi oferty Skoda, takimi
jak na przykład zadeklarowana masa pojazdów, zasadne jest twierdzenie, iż Skoda de facto
nie zastosowała się do Instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w
kryterium „Zużycie energii" znajdującej się w Załączniku nr 4 do Rozdziału IV SIWZ, co
świadczy o tym, że przedmiotowa oferta została sporządzona w inny sposób niż żądał tego
Zamawiający, a w zasadzie w sposób nieadekwatny do jego wymagań. Gdyby bowiem

Skoda zastosowała się do Instrukcji Zamawiającego, parametr zużycia energii byłby
znacząco wyższy i zbliżony do wartości podanych przez konkurencję. Tymczasem wartość
podana przez Skoda wskazuje na to, iż została ona podana w sposób całkowicie dowolny.
Odwołujący wskazał, że jakikolwiek producent taboru nie byłby w stanie zaproponować
tramwaju opisanego
w SIWZ o tak niskim zużyciu energii jak zadeklarowała Skoda.
Odwołujący podniósł powołując się na Opinię nr 1, że deklarowane zużycie byłoby
ewentualnie możliwe, gdyby tramwaj ważył około 20 ton. Tymczasem tramwaj o takiej wadze
nigdy nie powstał, a jego wyprodukowanie jest po prostu obiektywnie niemożliwe. Masa
któregokolwiek typu tramwaju Skoda jest dużo większa niż podana w poprzednim zdaniu
wartość. Skoda jako podmiot profesjonalny winna posłużyć się Instrukcją wskazaną w SIWZ
w sposób rzetelny i skrupulatny, bowiem tylko w takim przypadku uzyskany wynik nie
rodziłby wątpliwości co do tego, czy Skoda w ogóle postąpiła zgodnie z zapisami SIWZ.
B
łędem Zamawiającego było nieodrzucenie oferty Skoda jako sporządzonej w sposób
dowolny i niezgodny z SIWZ w zakresie określenia i podania parametru zużycia energii.
Gdyby Zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty Skoda na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy to oferta Odwołującego otrzymałaby najwięcej punktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji nie doszłoby do unieważnienia postępowania.

Niezależnie od zarzutu z pkt II ppkt 2 odwołania należy zauważyć, że dowolne
i niewiarygodne określenie parametru zużycia energii przez Skoda stanowi o nierzetelności
i braku staranności w przygotowaniu oferty. Takie zachowanie z pewnością można uznać za
niedbalstwo lub lekkomyślność. Z kolei znacznie zaniżony parametr zużycia energii bez
wątpienia wprowadził w błąd Zamawiającego co do tego, że zaoferowane tramwaje Skoda
będą zużywać mało energii. Skutkiem tego było niesłuszne przyznanie 9 punktów na rzecz
Skoda w odniesieniu do przedmiotowego kryterium, co miało wpływ na wybór najlepszej
oferty. Z tego względu Odwołujący zarzuca art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Skoda. Gdyby Skoda została wykluczona na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a ze względu
na fakt, iż cena zaoferowana przez Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego,
nie doszłoby do unieważnienia postępowania.

3. Uzasadnienie zarzutu nr 3 z petitom
odwołania

W związku z powyższym, niezależnie od tego, czy oferta Skoda powinna zostać odrzucona
czy też podmiot ten powinien zostać wykluczony, za zasadny należy uznać zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Błędem
Zamawiającego było bowiem wybranie jako najkorzystniejszej oferty Skoda w sytuacji, gdy

oferta ta została sformułowana w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
nie spełniała wymogów SIWZ w zakresie określenia zużycia energii. Konsekwencją tego
uchybienia było bezpodstawne unieważnienie postępowania, podczas gdy prawidłowe
procedowanie Zamawiającego doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego.

4. Uzasadnienie zarzutu nr 4 z petitom
odwołania

Jako zarzut dodatkowy i ewentualny Odwołujący wskazał naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy.
Gdyby bowiem Zamawiający zażądał wyjaśnienia oferty Skoda w zakresie określenia
parametru zużycia energii, doszedłby do wniosku, że wartość podana przez Skoda jest
rażąco zaniżona, co prowadzi do wniosku, iż oferta winna zostać odrzucona na zasadzie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy lub art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Zastosowanie tego przepisu ma
charakter fakultatywny, to Odwołujący podał, że skoro wartość parametru zużycia energii
zadeklarowanego przez Skoda tak bardzo odbiegała od wartości podanych przez innych
konkurentów, Zamawiający jako profesjonalista na rynku pojazdów szynowych, winien
powziąć wątpliwość co do możliwości uzyskania tak niskiego zużycia energii, a w
konsekwencji zażądać wyjaśnień od Skoda. Istniały więc przesłanki do zastosowania art. 87
ust. 1 ustawy przez Zamawiającego. Podnosząc przedmiotowy zarzut, zakwestionował
Odwołujący prawdziwość parametru zużycia energii podanego przez Skoda i podtrzymał swą
argumentację w zakresie popełnienia przez Skoda czynu nieuczciwej konkurencji i podania
przedmiotowego parametru niezgodnie z SIWZ. Z tego też względu konsekwencją
niezastosowania art. 87 ust. 1 ustawy było prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz wybór oferty
niezgodnej z SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy). Finalnym uchybieniem było zaś naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy i niezasadne unieważnienie postępowania.
Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Skoda, najlepiej ocenioną ofertą byłaby oferta
Odwołującego i zostałaby ona wybrana jako najkorzystniejsza.

5. Uzasadnienie zarzutu nr 5 z petitom
odwołania

Fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania,
która została wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy - nie ujawnia się jedynie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast
wykonawca nie mo
że zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Z art. 96

ust. 2 i 3 ustawy wynika z kolei, że protokół z postępowania przetargowego wraz z
załącznikami jest jawny, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejsz
ej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, załącznikami do protokołu są m.in. oferty, opinie biegłych, oświadczenia,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wy
konawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 4 ust. 1
Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 roku, poz. 1128) Zamawiający niezwłocznie
udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek wnioskodawcy. Wniosek został
złożony po wyborze oferty Skody jako najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania przez
Odwołującego, a następnie również przez osobę upoważnioną do działania w imieniu
Odwołującego.
Dowód: dokumentacja znajdująca się w aktach Postępowania.

Po wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania,
Odwołującemu nie został udostępniony pełen komplet załączników do protokołu
postępowania z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa niektórych dokumentów,
co w ocenie Odwołującego było niezgodne z prawem. Z chwilą zaniechania ich
udostępnienia przez Zamawiającego (16 sierpnia 2017 roku) rozpoczął bieg termin na
zaskarżenie tej czynności. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego
na tle stosowania art. 96 ust. 3 PZP zasadą jest, że o zaniechaniu zamawiającego w
dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w
sposób pewny mówić dopiero od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z
dnia 23 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 421/17). Jak wynika z treści protokołu
postępowania, nieudostępnione załączniki do Protokołu zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Tak samo jako nieudostępniona Odwołującemu informacja banku wraz z
tłumaczeniem przedłożona przez Skoda w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 27
lipca 2017 roku, co wynika ze spisu treści dokumentów przedłożonych przez Skoda w jego
wykonaniu.

Utajnione przez Zamawiającego załączniki do protokołu postępowania (skatalogowane pod
poz. 37,40,53,60,65,66,97,98 i 100) stanowią:
-
pisma Zamawiającego skierowane do Skoda z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
i uzupełnień oferty pisma Skoda skierowane do Zamawiającego w odpowiedzi
na te wezwania (pism
o Zamawiającego do wykonawcy Skoda z dnia 05.06.2017 r. - prośba
o wyjaśnienie oferty (znak: TW.DNZ.261-58.2118.2017; pkt 37 protokołu Postępowania);
pismo Skoda do Zamawiającego z dnia 09.06.2017 r. - wyjaśnienie oferty w odpowiedzi

na wezwanie z dnia 05
.06.2017 r. (pkt 40 protokołu Postępowania); pismo Zamawiającego
do wykonawcy Skoda z dnia 13.06.2017 r. -
wezwanie do wyjaśnienia oferty (znak;
TW.DNZ.261-
58.2237.2017;
pkt
53
protokołu
Postępowania);
pismo
Skoda
do Zamawiającego z dnia 22.06.2017 r. - wyjaśnienie oferty w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 13.06.2017 r. (pkt 60 protokołu Postępowania); pismo Zamawiającego do wykonawcy
Skoda z dnia 28.06.2017 r. -
wezwanie do wyjaśnień pisma Skoda z dnia 22.06.2017 r.
(znak: TW.DNZ.261-58.2469.2017; pkt 65 pr
otokołu Postępowania); pismo Skoda do
Zamawiającego z dnia 30.06.2017 r. - wyjaśnienia na wezwanie pismem z dnia 28.06.2017 r.
(znak: TW.DNZ.261 -
58.2469.2017; pkt 66 protokołu Postępowania); pismo Skoda do
Zamawiającego z dnia 07.08.2017 r. - uzupełnienie dokumentów w odpowiedzi na pismo z
dnia 27.07.2017 r. (znak: TW.DNZ.261-
58.2831.2017; pkt 97 protokołu Postępowania);
pismo Zamawiającego do wykonawcy Skoda z dnia 09.08.2017 r. - wezwanie do
wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów (znak: TW.DNZ.261-58.3005.2017; pkt 98 protokołu
Postępowania); pismo wykonawcy Skoda do Zamawiającego z dnia 10.08.2017 r. -
odpowiedź na pismo z dnia 09.08.2017 r., znak: TW.DNZ.261-58.3005.2017 (pkt 100
protokołu Postępowania)),
-
przedłożony przez Skoda dokument potwierdzający spełnienie jednego z warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (określony w pkt 7.3.1.2.
SIWŻ), w postaci informacji banku wraz z tłumaczeniem (Pismo z dnia 7.08.2017 r.
Wykonawcy Skoda Transportation a.s. -
uzupełnienie dokumentów w odpowiedzi na pismo
TW.DNZ.261-58.2831.2017 z dnia 27.07.2017 r.).
W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do objęcia informacji zawartych
w wyżej wskazanych dokumentach tajemnicą przedsiębiorstwa, z następujących względów:
1)
za
strzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności
postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy, powinno podlegać wąskiej interpretacji.
Znajduje to potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej;
2)
na gruncie art. 8 u
st. 3 ustawy zastrzeżeniu podlegają wyłącznie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a co za tym idzie w świetle art. 11 ust. 4 UZNK mogą to być jedynie
nieujawnione
do
publicznej
wiado
mości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Na
gruncie powyższego należy wskazać, że utajnieniu nie podlegają wszystkie informacje
zawarte
w dokumentach, a jedynie te informacje w nich zawarte, które zawierają informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa;
3)
informacje zawarte w wyżej wskazanych dokumentach nie spełniają kryteriów, o
których mowa w pkt 2 powyżej, bowiem:

a)
w odniesieniu do utajnionej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Skoda
odnoszącej się do wezwań do wyjaśnień i uzupełnień oferty, Odwołujący w
uzasadnieniu wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2013
roku, sygn. akt: KIO 2525/13,
b)
w odniesieniu do utajnionego dokumentu przedłożonego przez Skoda na
potwierdzenie spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej (określonego w pkt 7.3.1,2. SIWZ). w postaci
informacji banku wraz z tłumaczeniem, Odwołujący uzasadnieniu wskazał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP/133/10
oraz wyrok z dnia 4 kwietnia 2008 roku, sygn. akt: KIO/UZP/255/08.

Wobec zastrzeżenia pism Zamawiającego do Skoda, Odwołujący nie ma możliwości
weryfikacji, jakie elementy oferty tego wykonawcy faktycznie budziły wątpliwości
Zamawiającego i w efekcie wymagały skierowania wyjaśnień do tego wykonawcy.
Odwołujący może się jedynie domyślać lub przypuszczać, na podstawie własnej weryfikacji
treści oferty Skoda w zakresie w jakim oferta ta jest jawna, co mogło być przedmiotem
wezwań Zamawiającego skierowanych do Skoda. W efekcie możliwość skutecznej
weryfikacji
i potencjalnego kwestionowania zgodności oferty Skoda z wymaganiami
Zamawiającego ulega istotnemu ograniczeniu. Nie sposób natomiast odbierać wykonawcom
dostępu do takich informacji, jeżeli te odnoszą się do wymagań Zamawiającego.
Zastrzeżenie treści pism Zamawiającego skierowanych do Skody stanowi natomiast takie
właśnie ograniczenie możliwości weryfikacji oferty Skoda. Działanie to stanowi jednocześnie
o naruszeniu przez Zamawiającego zasady prowadzenia Postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Na tle art.
8 ust. 2 ustawy Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem tylko w przypadkach wskazanych w ustawie, co znajduje wyraz m.in. w art. 8
ust. 3 i ust. 4 ustawy. Zgodnie
z tym ostatnim przepisem, jeżeli jest to uzasadnione ochroną
prywatności lub interesem publicznym, Zamawiający może nie ujawniać: (i) danych
osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
ustawy; (ii) wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy; w zakresie dostaw lub usług z określonego w tym przepisie
zakresu działalności, o ile wykonawca, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.

Żaden przepis ustawy nie umożliwia natomiast Zamawiającemu utajniania wszystkich
informacji zawartych w pismach kierowanych do wykonawców w ramach prowadzonego
postępowania, co wyraża się również we wspomnianej już wyżej zasadzie zachowania
uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Co więcej należy wskazać,
że z literalnego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy wynika, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa odnosi się wyłącznie do zastrzeżenia czynionego w tym zakresie przez
wykonawców, a nie Zamawiającego jako podmiotu gospodarującego środkami publicznymi.
Co więcej, przemawia za tym również wykładnia celowościowa. Dopuszczenie bowiem
możliwości zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w pismach
kierowanych przez Zamawiającego do wykonawców w toku postępowania uniemożliwiałoby
dokonanie weryfikacji takich zastrzeżeń pod względem dopuszczalności i zasadności
(Zamawiający samodzielnie weryfikowałby własne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).
Jednakowoż Odwołujący ma świadomość, że prawo do informacji publicznej może podlegać
ograniczeniom w zakresie i na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 6 września
2001 roku o dostępie do informacji publicznej, ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie
informacji niejawnych oraz przepisach innych ustaw o ochronie innych tajemnic ustawowo
chronionych. Tym niemniej, zastrzeżenie przez Zamawiającego wszystkich informacji
zawartych w całych dokumentach, jeżeli nie zawierają one wyłącznie fragmentów
podlegających ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie jest niczym uzasadnione.
Stanowisko dotyczące konieczności „wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
przykładowo: w wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, sygn. akt: KIO 279/15, w wyroku z dnia
2 marca 2015 roku, sygn. akt: KIO 291/15, w wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 roku, sygn. akt
KIO 561/15, w wyroku z dnia 25 stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 34/16 oraz w wyroku z
dnia 6 maja 2015 roku, sygn. akt: KIO 807/15.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zbyt szeroko
zastosował klauzulę zachowania informacji w poufności z art. 8 ust. 3 ustawy. W świetle
powyższego za zasadny należy więc uznać wniosek Odwołującego o zweryfikowanie
zasadności utajnienia informacji zawartych w ww. pismach Zamawiającego i Skoda oraz
w dokumencie stanowiącym informację banku przedłożonym przez Skoda w celu
potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, a w konsekwencji odtajnienie tych informacji, które nie spełniają cech tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie na rozprawie dowodów z odtajnionej części pism
Zamawiającego do Skoda, odpowiedzi Skoda na te pisma oraz z dokumentu stanowiącego
informacje banku wraz z tłumaczeniem, które zostały przedłożone na wezwanie
Zamawiającego przez Skoda.

6. Uzasadnienie zarzutu nr 6 z petitom
odwołania

Pismem z dnia 27 lipca 2017 roku Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 1 ustawy,
wezwał Skoda do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w Rozdziale I SIWZ, potwierdzających m.in. okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 3 SIWZ, czyli dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Jak wskazał Zamawiający chodzi o dokumenty, o których mowa w Rozdziale I SIWZ pkt 7.4-
7.5 w związku z pkt 7.3.2. (zob. pkt III pisma Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku, znak:
DZN.261- 58.2831.2017.HMM.OJ).

J
ednocześnie Zamawiający wskazał Skoda, że należy złożyć: „1) informacje z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo
dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13 lit a-c, 14 (w odniesieniu do
przestępstwa, o którym mowa w pkt 13 lit a-c) ustawy Pzp; ww. dokumenty powinny być
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (ze
złożonego wraz z Ofertą tłumaczenia „Wypisu z listy kwalifikowanych dostawców" nie
wynika, że obejmuje on osoby sprawujące wyżej wymienione funkcje); (...)”(zob. pkt III ppkt 1
pisma Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku).
Z
godnie z pkt 7.8.4. Rozdziału I SIWZ wymienione w punkcie 7.3.2. dokumenty, powinny być
złożone przez każdego wykonawcę. Tym samym Zamawiający nie może odstąpić od
wezwania do złożenia niektórych z wymaganych dokumentów, mających na celu
potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W związku jednak z tym, że oferta Skoda została oceniona najwyżej, Zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
wezwał tylko tego wykonawcę do złożenia w
wyznaczonym terminie dokument
ów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Wezwanie to powinno jednak dotyczyć
wszystkich wymaganych w p
ostępowaniu dokumentów. Wobec powyższego należy
wskazać, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał wezwania Skoda do złożenia informacji
z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru
, innego równoważnego
dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę (tu: Republika Czeska), w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
21 ustawy
. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz

ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002
roku o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku Skoda przedłożyła
informacje z Rejestru Karnego Republiki Cze
skiej Osób Fizycznych wraz z tłumaczeniami na
język polski, wystawionymi dla członków zarządu oraz członków rady nadzorczej Skoda.
Dowód: - wyciągi z Ewidencji Rejestru Karnego Osób Fizycznych - w aktach postępowania.
Odwołujący wskazał, że w Republice Czeskiej istnieje zarówno Rejestr Karny Osób
Fizycznych jak i Rejestr Karny Osób Prawnych (źródło: strona internetowa Ministerstwa
Sprawiedliwości Republiki Czeskiej url: http://www.iustice.cz. a formularze wniosków dla
otr
zymania informacji dla osób fizycznych bądź osób prawnych dostępne są w następującej
zakładce, url:
http://www.iustice.cz/Justice2/Soud/soud.aspx?o=203&i=213&k=4502&d=350677).
Dowody:
-
Protokół oświadczenia sporządzonego w formie aktu notarialnego w dniu 21 sierpnia 2017
przez notariusza G. W. w Kancelarii Notarialnej przy ul. Naruszewicza Nr 30 lok. 31, 02-626
Warszawa, Rep. A Nr 2746/2017 dotyczącego zawartości strony internetowej:
http://www.iustice.cz/Justice2/Soud/soud.aspx?o=203&i=213&k=4502&d=350677
wraz
z załącznikami w postaci wydruków wniosków z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej
Osób Fizycznych i z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Prawnych i ich
tłumaczeniami na język polski - Załącznik Nr 7 do odwołania.
Powyższe oznacza, że Skoda miała możliwość przedstawienia w ramach postępowania
informacji z rejestru karnego
nie tylko osób fizycznych, ale także informacji z rejestru
karnego osób prawnych o braku wydania wobec niej zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówień publicznych. Tym niemniej, pomimo tego, Zamawiający zaniechał wezwania
Skoda do przedłożenia takiego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu we wskazanym zakresie. Należy przy tym tylko wspomnieć, że wobec
istnienia ww. Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Prawnych, brak jest przesłanek
dla ewentualnego przedkładania dokumentu równoważnego albo, w braku i takiego
dokumentu, oświadczenia wykonawcy złożonego przed notariuszem lub właściwym organem
zgodnie z pkt. 7.4 lub 7.5. Rozdziału I SIWZ.

Z ostrożności Odwołujący jednocześnie sformułował zarzut naruszenia przez
Zamawiaj
ącego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Skoda z p
ostępowania, pomimo braku przedłożenia wskazanego wyżej
dokumentu przez Skoda (informacji w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP)
w sytuacji,
jeżeli (o ile) doszło do wezwania Skoda we właściwym trybie do złożenia

dokumentu z odpowiedniego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy
(o ile Zamawiający twierdziłby, że jego wezwanie z dnia 27 lipca 2017 roku swoim zakresem
obejm
ował także informację w tym zakresie, na co może wskazywać bardzo generalne
stwierdzenie co do wymaganych dokumentów zawarte na początku pkt III tegoż pisma,
tj. „dokumentów, o których mowa w rozdziale I SIWZ pkt 7.4-7.5 w związku z pkt 7.3.2.”).
Zarzut t
en jest formułowany z ostrożności, albowiem Odwołujący nie ma wiedzy jaki był
zakres wezwania Zamawiającego skierowanego do Skoda w piśmie z dnia 9 sierpnia 2017
roku, znak: TW.DNZ.261-
58.3005.2017, do wyjaśnień lub uzupełnień złożonych w trybie art.
26 ust. 1 ustawy
dokumentów (pismo to opatrzone jest klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa,
co stanowi już przedmiot zarzutu zawartego w punkcie II.5 niniejszego odwołania).
Tym niemniej, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że jeżeli wezwanie to dotyczyło
również wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień dotyczących przedłożenia informacji
z odpowiedniego rejestru karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy,
tj. odpowiednio w tym przypadku Wyciągu z Ewidencji Rejestru Karnego Republiki Czeskiej
Osób Prawnych, to dokument ten powinien zostać uznany w niniejszym postępowaniu
za jawny, analogicznie jak w przypadku Wyciągów z Ewidencji Rejestru Karnego Osób
Fizycznych.
Odwołujący wnioskuje, niezależnie od zarzutu zawartego w punkcie II.5 odwołania,
że w takim przypadku (o ile miało to miejsce), Skoda nie wywiązała się z obowiązku złożenia
rzeczonego dokumentu, a w konsekwencji powinna zostać wykluczona z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a
jej oferta zasługiwała na odrzucenie
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.

7. Uzasadnienie zarzutu nr 7 z petitum
odwołania

Zamawiający miał obowiązek zadbać o to, aby zweryfikować czy wykonawca, którego oferta
uzyskała najwyższą ocenę w postępowaniu nie podlegał wykluczeniu przez cały okres jego
trwania, co najmniej od złożenia przez niego oferty do dokonania jej oceny przez
Zamawiającego.
Wynika to dość jednoznacznie zarówno z przepisów aktualnie obowiązującej Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, jak i z przepisów ustawy. Z tego
także należy wyprowadzać obowiązek Zamawiającego żądania potwierdzenia aktualności
dokumentów przez tego wykonawcę. Zamawiający winien bowiem uczynić wszystko, aby
decyzje w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, były
podejmowane w oparciu o aktualne dokumenty. Tak więc wcześniejsze złożenie przez
Skoda przy ofercie dokumentu pn. „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4

kwietnia
2017 roku wraz z tłumaczeniem, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w
pozostałym zakresie określonym w SIWZ, nie mogło zwalniać Zamawiającego z upewnienia
się czy informacje zawarte w tym dokumencie są nadal aktualne. Zamawiający miał
obowiązek potwierdzenia aktualności tego dokumentu wobec tego, że wszedł w jego
posiadanie wcześniej niż przed momentem wskazanym w art. 26 ust. 1 ustawy
i to niezależnie od tego, czy istniała podstawa prawna do wcześniejszego przekazania tego
dokumentu. Tylko w taki
sposób Zamawiający miał możliwość uzyskania wiedzy,
że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu przez cały okres
trwania p
ostępowania i nie podlega wykluczeniu także w dniu wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Stąd też, pismem TW.DNZ.261-58.2831.2017 z dnia 27 lipca 2017 roku Zamawiający
wezwał Skoda (vide: pkt IV.3 c tego pisma) do potwierdzenia aktualności informacji
zawartych w tym dokumencie. Ze spisu treści dokumentów przedstawionych przez Skoda w
odpowiedzi na te pismo wynika,
że Skoda przedstawiła odpis z listy kwalifikowanych
dostawców wraz z tłumaczeniem przysięgłym (s.60). Z treści tego dokumentu wynika, że
stanowi „Odpis pełny z listy kwalifikowanych dostawców” wystawiony w dniu 4 kwietnia 2017
roku. Niezależnie od różnic w nazwach: dokumentu załączonego przez Skoda do oferty
(„Wypis z listy kwalifikowanych dostawców") oraz dokumentu przedstawionego przez Skoda
na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku („Odpis pełny z listy kwalifikowanych
dostawców") oraz ich objętości, zauważyć należy, że obydwa dokumenty (zarówno ten
załączony do oferty, jak i ten złożony na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017
roku) zostały wystawione w tej samej dacie, tj. 4 kwietnia 2017 roku. Należy wykluczyć
możliwość potwierdzenia aktualności informacji zawartych w dokumencie „Wypis z listy
kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku przez przedłożenie dokumentu
wystawionego w tej samej dacie pn. „Odpis pełny z listy kwalifikowanych dostawców”.
W oparciu o dokument z tej s
amej daty Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy
informacje zawarte w „Wypisie z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017
roku, załączonym do oferty, są aktualne kilka miesięcy po tym jak przyznał ofercie Skoda
najwyższą ocenę, a tym samym czy nadal potwierdzają brak podstaw wykluczenia tego
wykonawcy z p
ostępowania. Pomiędzy 4 kwietnia 2017 roku a 27 lipca 2017 roku mogło
dojść do istotnej zmiany informacji zawartych w tym dokumencie, mającej wpływ na ocenę
podstaw wykluczenia Skoda z p
ostępowania.

W wyniku braku potwierdzenia przez Skoda aktualności informacji zawartych w dokumencie
„Wypis z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku, załączonym
do oferty, Zamawiający nie dysponował wystarczającą i pewną wiedzą, aby ocenić czy

doszło do takiej zmiany, a w konsekwencji tego czy zachodzi brak podstaw do wykluczenia
Skoda z p
ostępowania w zakresie, w jakim te informacje miałyby wynikać z dokumentu
„Wypis z listy kwalifikowanych dostawców".

Ewentualna możliwość uzyskania przez Zamawiającego potwierdzenia tych informacji we
własnym zakresie, niezależnie od kwestii wiarygodności uzyskanego w ten sposób
potwierdzenia, niewiele ma wspólnego z prowadzeniem sformalizowanego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które co do zasady powinno być prowadzone
z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 ustawy
) i w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy).
Zasad
a pisemności wyraża się w tym, że wszelkie czynności powinny być podejmowane
przez Zamawiającego w toku postępowania w formie pisemnej, co ma służyć realizacji
zasady jawności postępowania i zachowaniu jego przejrzystości. Z kolei, prowadzenie
p
ostępowania w języku polskim obliguje wykonawców do dostarczania Zamawiającemu
wszelkich dokumentów, niezależnie od formy w jakiej zostały sporządzone, w języku polskim
lub w języku obcym z tłumaczeniem na język polski. Nieuczynienie zadość tym wymaganiom
przez wykonawcę winno skutkować stwierdzeniem, że nie spełnia on merytorycznych
wymogów ustawy oraz SIWZ. W konkluzji należałoby wskazać, że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 27 lipca 2017 roku Skoda nie dostarczyła Zamawiającemu ani nie
zapewniła Zamawiającemu dostępu do sporządzonego w języku polskim dokumentu
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie w jakim mogłoby
to ewentualnie wynikać z „Wypisu z listy kwalifikowanych dostawców".
Wobec tego zaniechania Zamawiający zobowiązany był wykluczyć Skoda z postępowania,
po bezskutecznym upływie wyznaczonego dodatkowego terminu na potwierdzenie
aktualności informacji, objętych treścią pierwszego wezwania skierowanego do Skoda w dniu
27 lipca 2017 roku.

Zweryfikowanie przez Odwołującego czy Zamawiający ponownie wezwał Skoda
do potwierdzenia aktualności informacji zawartych w dokumencie „Wypis z listy
kwal
ifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku oraz jakie było stanowisko Skoda
w tym zakresie, nie jest w chwili obecnej możliwe, bowiem dalsza korespondencja pomiędzy
Zamawiającym a Skoda dotycząca wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów
i
odpowiedzi Skoda na te wezwanie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W wy
kazie załączników do Protokołu postępowania, udostępnionego Odwołującemu przez
Zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, pod pozycją 98 widnieje: „Pismo
TW.DNZ.261-58.3005.2017 z dnia 9.08.2017 do Wykonawcy Skoda Transportation a.s. -
wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów wraz z potwierdzeniem wysłania -
tajemnica przedsiębiorstwa.” Z kolei pod pozycją oznaczoną numerem 100 w wykazie

załączników do przedmiotowego Protokołu wskazano dokument pn. „Pismo z dnia
10.08.2017 r. Wykonawcy Skoda Transportation a.s. - na pismo TW.DNZ.261-58.3005.2017
z dnia 9.08.2017 r. -
tajemnica przedsiębiorstwa.”
Z powyższego można wywieść wniosek, że po pierwszym wezwaniu z dnia 27 lipca 2017
roku Zamawiający skierował do Skoda drugie wezwanie, na które Skoda odpowiedziała
jeden dzień później.

W związku z tym, można postawić dwie dość prawdopodobne tezy:
1) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 sierpnia 2017 roku Skoda nie po
twierdziła
Zamawiającemu aktualności informacji zawartych w dokumencie „Wypis z listy
kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku w wymagany sposób
(w języku polskim), albo/i
2) informacje zawarte w dokumentach oznaczonych numerami 98 i 100 w wykazie
załączników do protokołu postępowania nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
a w konsekwencji tego Zamawiający naruszył przepisy prawa wskazane w zarzucie II.
5 petitum
niniejszego odwołania w wyniku zaniechania ich odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu (a następnie osobie działającej z upoważnienia
Odwołującego) na ich kolejne żądania.

Gdyby bowiem Skoda potwierdziła Zamawiającemu aktualność informacji zawartych
w dokumencie „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku
w wymagany sposób (w języku polskim), nie byłoby podstaw ku temu, aby Zamawiający nie
odtajnił wyżej wskazanych pism z dnia 9 sierpnia i 10 sierpnia 2017 roku. Informacje
wynikające z dokumentów - datowanych na dzień 4 kwietnia 2017 roku („Wypis z listy
kwalifikowanych dostawców”, „Odpis pełny z listy kwalifikowanych dostawców”) zostały
udostępnione Odwołującemu - wraz z ofertą Skoda oraz w ramach kompletu dokumentów
przedłożonych przez Skoda na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy
. Stąd też, skoro Skoda ani Zamawiający nie podjęli działań, aby
zachować w poufności informacje wynikające z tych dokumentów, to nie ma podstaw, aby
zastrzec jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ewentualne informacje wynikające z tego
samego rodzaju dokumentu wystawionego po 4 kwietnia 2017 roku lub też oświadczenia
Skoda potwierdzającego aktualność informacji zawartych w dokumencie „Wypis z listy
kwalifikowanych dostawców”.

Wadliwość czynności Zamawiającego w postaci utajnienia tych dokumentów może mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, bowiem stwierdzenie powyższego
otwiera Odwołującemu drogę do weryfikacji dotychczas utajnionych dokumentów, a przez

to może doprowadzić do zmiany wyniku postępowania. Odwołujący, jak inni wykonawcy mieli
prawo oczekiwa
ć od Zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób zgodny
z przepisami prawa, w tym nacz
elnymi zasadami rządzącymi tym postępowaniem - zasadą
jawności, przejrzystości, proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Tylko prowadzenie
postępowania przetargowego zgodnie z tymi zasadami może zagwarantować wybór oferty
wykonawcy, który będzie w stanie wykonać zamówienie publiczne objęte tym
p
ostępowaniem.

8. Uzasadnienie zarzutu nr 8 z petitum
odwołania

Konsekwencją uchybień wskazanych w zarzutach wskazanych w pkt II.5-7 petitum
odwołania była wadliwa ocena ofert złożonych w postępowaniu i następczy wadliwy wybór
jako najkorzystniejszej oferty Skoda.
Jednocześnie Zamawiający zaniechał wyboru, jako
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo iż oferta została przygotowana
i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowiła ofertę najkorzystniejszą,
zawiera cenę mieszczącą się w budżecie Zamawiającego oraz brak jest podstaw
do odrzucenia tej oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy.

9. Uzasadnienie zarzutu nr 9 z petitum
odwołania

W przedmiotowym p
ostępowaniu nie zaistniały przesłanki do jego unieważnienia, ponieważ
złożono oferty mieszczące się w granicach budżetu Zamawiającego. Przesłanka
do unieważnienia postępowania występuje natomiast tylko w sytuacji, gdy oferty takie,
tj.
mieszczące
się
w
budżecie
Zamawiającego,
zostałyby
wyeliminowane,
co w przedmiotowym p
ostępowaniu nie miało miejsca.
Po
wyższe, choć wprost nie wynika z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, który stanowił
dla Zamawiającego podstawę prawną do unieważnienia postępowania, jest zgodne
z wykładnią systemową na gruncie ustawy (zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty
niepodlegającej odrzuceniu, co nie ma miejsca w tym postępowaniu) oraz linią
orzecznicza Krajowej lzby
Odwoławczej zapadłą na gruncie stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy.

Odwołujący wskazał, że w nie zaistniały przesłanki unieważnienia, bowiem: cena oferty
najkorzystniejszej wprawdzie przewyższa budżet Zamawiającego oraz Zamawiający uznał,

że nie może podjąć decyzji o zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia, jednakże
w po
stępowaniu zostały złożone niepodlegające odrzuceniu oferty innych wykonawców,
w tym oferta Odwołującego, które mieszczą się w budżecie Zamawiającego.
Czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim
zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 ustawy
, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując
wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaś wyboru oferty Skoda osiągnięcie tego
rezultatu nie jest możliwe, co nie pozbawia Zamawiającego możliwości zawarcia umowy
z kolejnym wykonawcą, tj. Odwołującym, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji
w rankingu ofert, nie podlega odrzuceniu i mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Przeciwne rozumowanie prowadzi do sytuacji, w której wykonawcom znana jest już oferta
Odwołującego i cena zaproponowana w warunkach tego przetargu, co stanowi istotne ryzyko
„manipulacji” cenami ofertowymi w kolejnym przetargu, jeżeli taki zostanie przez
Zamawiającego rozpisany wobec czynności unieważnienia tego postępowania. Taka
sytuacja, w której w postępowaniu zostały złożone oferty niepodlegające odrzuceniu istotnie
narusza pewność obrotu i godzi w podstawową zasadę prawa zamówień publicznych, jaką
jest obowiązek Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Co więcej,
pewność obrotu wymaga tego, aby obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo
(analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia
2013 roku, sygn. akt: KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 roku, sygn. akt: KIO 1939/10,
z dnia 19 stycznia 2011 roku, sygn. akt: KIO 34/11, z dnia 10 października 2012 roku, sygn.
akt: KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z dnia 2 września 2014 roku, sygn. akt: KIO 1705/14, z dnia
19 grudnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 2605/14).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art
. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego: wykonawcę Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si,
Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1745/17 oraz wykonawcę Skoda Transportation
a.s. Pilzno, Republika Czeska
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1745/17 i KIO 1746/17. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających
przystąpienie po stronie Odwołujących, i tak: wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgo
szcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt KIO 1745/17
i KIO 1746/17 oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik
konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle,
SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzącą Środa Wielkopolska w
sprawie o sygn. akt KIO 1746/17.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protoko
łu jak również zawarte w złożonych pismach.

W sprawach tych sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 złożono, w szczególności,
następujące pisma:


Pismo Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1745/17 z dnia 4 września 2017 roku
„Odpowiedź na odwołanie i zgłoszenie opozycji” wraz z załącznikami (tajemnica
przedsiębiorstwa),



Pismo Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1746/17 z dnia 4 września 2017 roku
„Odpowiedź na odwołanie i zgłoszenie opozycji” (tajemnica przedsiębiorstwa),


Pismo przystępującego Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-
si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa z dnia
1 września 2017 r. do sprawy o sygn. akt KIO 1745/17 wraz z załącznikami
(tajemnica
przedsiębiorstwa),


Pismo przystępującego Skoda Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska z dnia
18 września 20017r. do sprawy o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 wraz
z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa),

Pismo Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-d
ong), Korea Południowa z dnia 18 września 2017 r.
do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 wraz z załącznikami
(9 załączników),

Pismo Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa z dnia 18 września 2017 r.
do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17 wraz z załącznikiem,


Pismo Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Siedlcach (
pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka
akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzącą Środa Wielkopolska (sygn. akt KIO 1745/17) z dnia
18 września S2017 roku wraz z załącznikami,


Pismo przystępującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna
z siedzibą w Bydgoszczy z dnia 15 września 2017r. do spraw o sygn. akt KIO
1745/17 i KIO 1746/17 wraz z załącznikiem,


Pismo Zamawiającego z dnia 18 września 2017r. do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17 wraz z załącznikiem (tajemnica przedsiębiorstwa),


Pismo przystępującego Skoda Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska z dnia
22 września 20017r. do sprawy o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 „w sprawie
zakresu opinii biegłego wnioskowanego przez Hyundai Rotem Company”,


Pismo przystępującego Skoda Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska z dnia
22 września 20017r. do sprawy o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 „w sprawie
zakresu opinii biegłego wnioskowanego przez konsorcjum Stadler Polska sp. z o.o.”,


Pismo przystępującego Skoda Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska z dnia
22 września 20017r. do sprawy o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 „w sprawie

zakresu opinii biegłego wnioskowanego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
SA”,

Pismo Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa z dnia 22 września 2017 r.
do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 wraz z załącznikami,


Pismo przystępującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z
siedzibą w Bydgoszczy z dnia 22 września 2017r. do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17,


Pismo Zamawiającego z dnia 22 września 2017r. do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17 „Pismo procesowe Zamawiającego dot. Pracochłonności”,


Pismo Zamawiającego z dnia 22 września 2017r. do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17 „Pismo procesowe Zamawiającego dot. Energii”,

Pismo Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa z dnia 29 września 2017 r.
do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17 wraz
z załącznikiem– Opinia
dotycząca analizy parametru zużycia energii elektrycznej podanego przez Skoda
Transporatation A.S. Politechnika G
dańska Wydział Elektrotechniki i Automatyki,
autorzy opracowania: prof. nz PG dr hab. Inż. K. K., dr inż. L. J., dr inż. S. J., dr inż.
M. M.
, inż. P. B.,

Pismo Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-do
ng), Korea Południowa z dnia 21 listopada 2017 r.
do spraw o sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17,


Załącznik do protokołu rozprawy (części niejawnej) – pismo z dnia 6 lutego 2018 roku
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik
konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-
Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzącą Środa
Wielkopolska (sygn. akt KIO 1745/17),


Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 7 lutego 2018 roku – pismo z dnia 16 lutego
2018 roku od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach
(
pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą
Bolechowo-
Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzącą Środa Wielkopolska (sygn. akt KIO 1745/17)

Pismo przygotowawcze Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
spółka akcyjna
z siedzibą w Bydgoszczy z dnia 15 lutego 2018 roku (sygn. akt KIO 1745/17),



Pismo przystępującego Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-
si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa z dnia 16
lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 1745/17),


Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 14 lutego 2018 roku – pismo z dnia 16 lutego
2018 roku od wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa
(sygn. akt KIO 1746/17)


Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 16 lutego 2018 roku – pismo z dnia 16 lutego
2018 roku od wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa
wraz z załącznikiem (wydruk prezentacji – „Analiza danych o zużyciu energii
zadeklarowanych przez Skoda na tle wymagań SIWZ”) (sygn. akt akt KIO 1745/17 i
KIO 1746/17).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka
akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzącą Środa Wielkopolska (sygn. akt KIO 1745/17):


dowód nr 2 – informację od Dyrekcji Systemów Przedmiejskich (2 karty),


dowód nr 3 – wydruki fragmentów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
różnych Zamawiających (7 kart),


dowód nr 4 – „Zakaz składania ofert na prace dla AAI” wydruk w języku angielskim i
tłumaczenie (2 karty) oraz wydruk z listy DMRC wydruk w języku angielskim i
tłumaczenie (2 karty),


dowód nr 4/1 - wyrok Sądu Wyższej instancji Delhi w Nowym Delhi z dnia 21 lipca
2016 roku (8 kart),


dowód nr 4/2 – artykuł prasowy „Dostawca metra w Delhi może zostać wpisany na
czarną listę” wydruk w języku angielskim i tłumaczenie (2 karty),


dowód nr 5 – instrukcja techniczna odbieraka prądu (tajemnica przedsiębiorstwa),


dowód nr 9 – oświadczenie z dnia 2 lutego 2018 roku (tajemnica przedsiębiorstwa),


dowód nr 11 – wyrok Sądu Wyższej instancji Delhi w Nowym Delhi z dnia 9 stycznia
2018 roku,
O
dwołujący złożył w trakcie rozprawy: materiał poglądowy, opracowanie własne „ Fakty
dotyczące realizacji między Rotem a Eurotem” (1 karta – oznaczone D1); materiał
poglądowy opracowanie własne - wykres tajemnica przedsiębiorstwa (1 karta – oznaczone

D10),
Załącznik do protokołu (1 karta) „Skutki poprawienia oferty w zakresie OM1” (w tym
zakresie treści załącznika do protokołu zostały podane do protokołu w tracie rozprawy).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-
do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa
(sygn.. akt KIO 1745/17)


dowód nr 6 - wydruki fragmentów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiającego (9 kart),


dowód nr 7 – Świadectwo wykonania (5 kart),


dowód nr 8 – Opinia prawna z dnia 30 stycznia 2018 roku,


Suplement do Opinii dotyczącej Analizy Parametru Zużycia Energii Elektrycznej
Podanego przez Skoda Transportation a.s. (sygn. akt KIO 1745/17, sygn. akt KIO
1746/17)

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-
do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa
(sygn.. akt KIO 1746/17),


Dowód nr 13 - „Analiza kwestii związanych z ubieganiem się o zamówienie publiczne
w Republice Czeskiej nałożonym na osobę prawną” z dnia 13 lutego 2018 roku – w
języku angielskim wraz z tłumaczeniem,


„Analiza kwestii związanych z ubieganiem się o zamówienie publiczne w Republice
Czeskiej nałożonym na osobę prawną” z dnia 13 lutego 2018 roku w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem pełny tekst i załączniki,


dowód nr 14 – wydruk korespondencji email (2 karty).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Skoda Transportation a.s. Pilzno, Republika
Czeska (sygn. akt KIO 1745/17, sygn. akt KIO 1746/17)


dowód nr 12 – oświadczenie Doprawvny podnik Bratislava a.s. z dnia 6 lutego 2018
roku,


opinia techniczna z dnia 14 lutego 2018 roku (tajemnica przedsiębiorstwa),

Zamawiający złożył w trakcie rozprawy w poczet materiału dowodowego (sygn. akt KIO
1745/17, sygn. akt KIO 1746/17):


komplet pism, w zakresie zarzutu odwołania Hyundai z punktu 5, ze wskazaniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w poszczególnych dokumentach,


o
pracowanie
własne
„Dokumenty
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Wykonawców” (2 karty),


opracowanie własne „Dokumenty odtajnione przez Zamawiającego” (1 karta),

Izba d
opuściła dowód z opinii biegłego w zakresie parametru „zużycia energii”. Biegły
sądowy mgr inż. R. J. wpisany na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu
Okręgowego w Poznaniu w dziedzinie: mechanika: budowa i eksploatacja pojazdów
kolejowych, analiza zapisów rejestratorów (parametrów jazdy) pojazdów (pociągów)
kolejowych, z
asadność napraw pojazdów kolejowych oraz transport: zarządzanie
bezpieczeństwem w transporcie kolejowym, audyt bezpieczeństwa w kolejnictwie,
postępowanie po wypadkach kolejowych na podstawie postanowienia z dnia 13 grudnia
2017 roku przedstawił „Opinia w zakresie parametru „zużycia energii” w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” – część jawna oraz
przedstawił „Opinie w zakresie parametru „zużycia energii” w postepowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” – część niejawna.

Izba dopuściła dowód z opinii biegłego w zakresie parametru „pracochłonności
czynności obsługowych do przebiegu 1 mln km”. Biegły sądowy mgr inż. R. J. wpisany na
listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Poznaniu w
dziedzinie: mechanika: budowa
i eksploatacja pojazdów kolejowych, analiza zapisów
rejestratorów (parametrów jazdy) pojazdów (pociągów) kolejowych, zasadność napraw
pojazdów kolejowych oraz transport: zarządzanie bezpieczeństwem w transporcie
kolejowym, audyt bezpieczeństwa w kolejnictwie, postępowanie po wypadkach kolejowych
na podstawie postanowienia z dnia 13 grudnia 2017 roku przedstawił „Opinia w zakresie
parametru
„pracochłonności czynności obsługowych do przebiegu 1 mln km” w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tramwajów
jednokierunkowych i dwukierunkow
ych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” –
część jawna oraz przedstawił „Opinie w zakresie parametru „pracochłonności czynności
obsługowych do przebiegu 1 mln km” w postepowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z si
edzibą w Warszawie o udzielenie zamówienia

publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych,
całkowicie niskopodłogowych” – część niejawna.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wniesionych przez
wy
konawcę Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17) naruszenia
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 96 ust. 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 uznk
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy odnośnie dokumentu złożonego przez wykonawcę Skoda
Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska
potwierdzającego spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W piśmie procesowym złożonym przez Zamawiającego z dnia 4 września 2017 roku
stanowiącym odpowiedź na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1746/17 Zamawiający złożył
oświadczenie, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia
informacji zawartych w d
okumencie złożonym przez wykonawcę Skoda Transportation a.s.
Pilzno, Republika Czeska
na wezwanie Zamawiającego (informacja z banku wraz
z tłumaczeniem). W trakcie rozprawy w dniu 24 stycznia Zamawiający potwierdził powyższe
i podał, że ujawnił treść opinii bankowej wykonawcy Skoda, okazując jej treść podmiotom,
które o to wnioskowały, co stanowi skutek uwzględnienia części zarzutu w odwołaniu o sygn.
akt KIO 1746/17.
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania,
natomiast
uczestnik
postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Dlatego też Izba umorzyła
postępowanie w zakresie wyżej wymienionych zarzutów odwołania, które zostały wprost
uwzględnione przez Zamawiającego.

Izba wsk
azuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie.
W
rozpoznawanej
sprawie
Odwołujący
podtrzymał
odwołanie
w całości, nie złożył oświadczenia o wycofaniu zarzutu odwołania w części, Zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania w ww. zakresie, a uczestnik postępowania odwoławczego nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w części – tym samym, w tym
postępowaniu odwoławczym nie mamy do czynienie z czynnością wniesienia sprzeciwu,
od
której to czynności uzależnione jest rozpoznanie odwołania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że oba odwołania podlegają uwzględnieniu.


Sygn. akt KIO 1745/17

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Odwołujący, w trakcie rozprawy w dniu 7 lutego 2018 roku złożył oświadczenie
o cofnięciu zarzutów odwołania wskazanych w petitum odwołania w punkcie
C podpunkty 1 - 4 w zakresie parametru
pracochłonność czynności obsługiwanych
do przebiegu 1 mln km.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie A.1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść tej oferty odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), względnie naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
niepowodujące, istotnych zmian w treści oferty, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty - Izba uznała zarzut za
niezasadny.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ z rozdziałem I Instrukcja
dla wykonawców, punkt 16 pracochłonność czynności obsługiwanych do przebiegu 1 mln km
stanowi kryterium oceny ofert o wadze 20%, która podlegała ocenie w oparciu o dane dla
każdego typu tramwaju, podane przez wykonawców w dokumencie „Dane o
pracoch
łonności”, obliczone zgodnie z instrukcją przygotowania danych niezbędnych
do oceny ofert w kryterium „Pracochłonność czynności obsługiwanych do przebiegu 1 mln
km” określoną w Załącznik nr 3 do Rozdziału IV SIWZ oraz wyjaśnieniami SIWZ udzielonymi

w trakcie prowadzonej procedury
. Ocena w kryterium polegała na sumarycznym obliczeniu
pracochłonności i następnie ocenie punktowej według wzoru określonego w SIWZ.
Zamawiający odpowiedzią na pytanie numer 437 z dnia 7 kwietnia 2017 roku dokonał
modyfikacji w rozdzia
le II część VII pkt 8 SIWZ i wskazał między innymi, że „wymagane jest,
aby cykl obsługowy składał się z następujących obsług technicznych: OM1 – przebieg nie
mniejszy niż 2,5 tys. km i nie większy niż 3,5 tys. km; pożądany przebieg 2,5 tys. km (…) dla
obsług oznaczonych * – obsługa może występować lub nie, w zależności od określonych
przez Wykonawcę zgodnie z pkt 3 rodzajów obsług o przebiegach międzyobsługowych.”
Zamawiający podał również, że „zmianie ulega także wzór załącznika nr 3 do rozdziału IV
SIWZ,
poprzez usunięcie przypisu 2 w kolumnach dotyczących obsług OM1 i OT1.
Dotychczasowe oznaczenia PS1 i PS2 dotyczą obsług sezonowych określonych w rozdziale
II SIWZ odpowiednio jako OS1 i OS2.” Jednocześnie Zamawiający przygotował Załącznik
nr 3 do rozdzi
ału IV SIWZ. Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie numer 523 z dnia 5 maja
2017 roku Zamawiający potwierdził, że „dla obsługi technicznej małej (OM1) należy
zastosować przebiegi międzyobsługowe wynoszące co najmniej 2,5 tys. km i nie więcej niż
3,5 tys. km.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie numer 177 z dnia 24 marca 2017 roku Zamawiający
wyjaśnił, podał wykonawcom „przykładowy zakres obsługi OM1 dla tramwaju
niskopodłogowego:
1.
Sp
rawdzić wzrokowo stan ogólny konstrukcji odbieraka prądu (skrzywienie ramy
montażowej, ramion, zespołu ślizgacza /kołyska/).
2.
Sprawdzić wzrokowo stan nakładek grafitowych (dopuszcza się niewielkie
wyszczerbienia, minimalna grubość listew 2-3 mm pomiędzy górną krawędzią oprawy
aluminiowej a górną krawędzią ślizgu grafitowego).
3.
Sprawdzić wzrokowo stan elastycznych łączników prądowych (uszkodzone łączniki
należy wymienić).
4.
Sprawdzić wzrokowo czy nie zalegają na dachu elementy pochodzące spoza
tramwaju, takie jak: gałęzie, podwieszki sieci trakcyjnej itp.; w razie ujawnienia
usunąć z dachu
5.
Spr
awdzić wzrokowo czy na izolatorach i odgromniku nie ma śladów pęknięć
i odprysków, izolatory i odgromnik oczyścić.
6.
Sprawdzić siłę nacisku statycznego, prawidłowa wartość wynosi 70N (+/-10%),
w razie konieczności dokonać regulacji.
Natomiast w zakresie ob
sługi technicznej codziennej OC Zamawiający zgodnie
z odpowiedzią na pytanie numer 176 z dnia 24 marca 2017 roku wskazał przykładowy

zakres, w tym w punkcie 6 podał: „Przeprowadzić kontrolę dachu. Sprawdzić wzrokowo za
pomocą systemu monitoringu stan ogólny odbieraka prądu i powierzchni dachu:
-
czy nie występują oderwania i odkształcenia elementów odbieraka prądu,
-
czy nie zalegają na dachu elementy pochodzące spoza tramwaju, takie jak gałęzie,
podwieszki sieci trakcyjnej, itp., w razie ujawnienia usun
ąć z dachu,
-
czy nie występują uszkodzenia urządzeń zamontowanych na dachu.”
W trakcie rozprawy Zamawiający podał między innymi, że nie dozwalał na przesunięcia
obsług w inne miejsca oferty.

W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, czy wykonawca składający ofertę
w postępowaniu, zgodnie z załącznikiem nr 3 do rozdziału IV SIWZ winien był wskazać
obsługę techniczną małą OM1, czy też nie. Na podstawie materiału zgromadzonego w tym
postępowaniu odwoławczym, Izba uznała, że wykonawca zobowiązany był do podania
w ofercie
odpowiednich danych dotyczących obsługi technicznej małej OM1 dla każdego
typu tramwaju. Z postano
wień SIWZ rozdział II część VII pkt 2 i 3 wynika, że pracochłonność
czynności obsługowych, w tym również OM1, ma być ograniczona do minimum.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że w postanowieniu SIWZ rozdział II część VII pkt 5
Zamawiający zastrzegł, że pracochłonność czynności obsługowych wykonywanych w
ramach obsługi codziennej technicznej (OC) nie może przekroczyć 0,16 rbg, czyli – zgodnie
z i
nformacją Zamawiającego podaną na rozprawie, a nie kwestionowaną przez
Odwołującego – 9,6 min i wykonywana ma być przez 2 osoby w czasie przebywania
tramwaju na stanowisku obsługowym nie dłużej niż 5 minut. Natomiast w punkcie 6 ww.
części SIWZ Zamawiający określił czas dla obsługi technicznej małej OM1 związanej ze
sprawdzeniem odbieraka prądu i wykonaniem innych o niskiej pracochłonności czynności
kontrolno-
obsługowych przy przebiegach obsługowych 2,5 tys. km- 3.5 tys. km, który nie
mógł przekraczać 5 rbg - wyjaśniając w trakcie rozprawy, że dotyczy to jednorazowej obsługi
technicznej OM1.
Słusznie w ocenie Izby podnoszono w pismach procesowych, że
przesądza to o tym, że wartość obsługi technicznej małej OM1 musi być większa od zera.
Tym samym obsługa techniczna mała OM1 musiała zostać zaoferowana, oświadczył to
również pełnomocnik Odwołującego wskazując, że oferta złożona przez niego
w postępowaniu w zakresie przedmiotowym jest zgodna z wymaganiami SIWZ, czyli
przewidział również obsługę OM1. Niemniej Zamawiający wymagał, co należy podkreślić, nie
tylko przewidzenia przez wykonawcę obsługi technicznej małej OM1, ale również jej podania
w przygotowanym formularzu, co wynika
również z wymaganej przez Zamawiającego
cykliczności przeglądów OM1 (aspekt organizacyjny). Dodatkowo, co wymaga szczególnego
podkreślenia, w rozpoznawanym przypadku jest to niezmiernie istotne, bowiem stanowi
element kryterium oceny ofert
i wymagane było podanie wartości roboczogodzin (minut)

oferowanej pracochłonności czynności obsługowych OM1 w załączniku nr 3 do rozdziału IV
SIWZ. Wynika to ze zmodyfikowanego
w dniu 7 kwietnia 2017 roku załącznika nr 3 do
r
ozdziału IV SIWZ, w którym Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał zakres tych
obsług technicznych, które „mogą występować lub nie” – nie było między nimi obsługi
technicznej małej OM1, a contrario obsługa techniczna mała OM1 wystąpić musiała.
Co więcej, wykonawca obowiązany był do wykazania wartości tych obsług (OM1)
dla każdego typu tramwaju, czyli zaoferowania Zamawiającemu małej obsługi technicznej

na określonym przez siebie poziomie czasowym świadczenia tej obsługi. Izba wskazuje,
że pośrednio również przyznał to Odwołujący w trakcie rozprawy podnosząc, że geneza
błędnej świadomości wykonawcy co do wymagań Zamawiającego mogła również wynikać
z dokonanej
zmiany załącznika nr 3 do rozdziału IV SIWZ.

Podsumowując powyższe – mała obsługa techniczna OM1 w wyniku zmian dokonanych
przez Zamawiającego stała się obsługą, którą wykonawca winien był zaoferować i wykazać
w z
ałączniku nr 3 sporządzonym do oferty, bowiem Zamawiający zmienił treść w Rozdziale II
część VII pkt 8 SIWZ oraz w załączniku nr 3 do rozdziału IV SIWZ i usunął w stosunku do tej
obsługi informację, że może ona występować bądź nie występować, jak również usunął
przy
pis nr 2 w ww. załączniku nr 3. Tym samym obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertę w postępowaniu było złożenie oświadczenia odnośnie małej obsługi technicznej OM1.

Dodatkowo w tym miejscu Izba wskazuje, że instrukcja wypełnienia załącznika nr 3
do roz
działu IV SIWZ oraz wymagania Zamawiającego w tym zakresie były oczywiste,
co choćby potwierdza fakt, że w tym zakresie nie były wnoszone żadne uwagi
do Zamawiającego, nie wnoszono w tym zakresie żadnych pytań czy wniosków, a sam
Odwołujący złożył oświadczenie na druku - załączniku nr 3 do rozdziału IV SIWZ
zmodyfikowanym w dniu 7 kwietnia 2017 roku przez Zamawiającego. Natomiast dokonane
zmiany przez Zamawiającego i wprowadzenie postanowień, w wyniku których każdy
wykonawca miał obowiązek zaoferować małą obsługę techniczną OM1 i jej zaoferowanie
na określonym poziomie ma znaczenie na dalszym etapie, tj. realizacji zamówienia,
ponieważ zgodnie z odpowiedzią na pytanie numer 436 z dnia 7 kwietnia 2017 roku – czyli
w tej samej dacie, w której nastąpiła modyfikacja wymagań co do wypełnienia załącznika
nr 3 do r
ozdziału IV SIWZ – wynik pracochłonności wykonania małej obsługi technicznej
OM1 wykonanej w trakcie testu niezawodności stanowi warunek odbioru pierwszego
tramwaju każdego typu.

Zamawiający w trakcie rozprawy w dniu 31 stycznia 2017 roku potwierdził stanowisko
Odwołującego, a mianowicie, że w zakresie małej obsługi technicznej OM1 nie musi być

regulacji odbieraka prądu, jednakże w zakresie małej obsługi technicznej OM1 mieszczą się
czynności sprawdzające stan techniczny odbieraka prądu. Zamawiający wyjaśnił, że obsługi
techniczne OT1 i OM1 znajdują swoje odzwierciedlenie w kryterium oceny ofert, w zakresie
parametru pracochłonności oraz zgodnie z SIWZ musiały być zaoferowane przez
wykonawcę i nie mogły być przeniesione w zakres innych usług. Odwołujący przedstawił
(
dowód nr 5) instrukcja techniczna odbieraka prądu, którą przedstawił na okoliczność
wykazania sposobu
realizacji regulacji odbieraka prądu – z uwagi na wskazanie w trakcie
rozprawy przez
Zamawiającego, że w zakresie małej obsługi technicznej OM1 nie musiała
zostać uwzględniona regulacja odbieraka prądu, dowód ten staje się bezprzedmiotowy dla
rozpoznania przedmiotowej sprawy.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako niezgodną z treścią SIWZ, co w ocenie Izby stanowiło prawidłowe działanie
Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązuje zamawiających
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty,
o ile jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. O
drzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych, nie wpływających na
treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia
drobnych
błędów jakie zawiera oferta. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego
zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Izba podkreśla,
że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ – która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w SIWZ wymaganiom jak
również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty w znaczeniu
oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
Zamawiającego w SIWZ wymagania. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w sposób
jednoznaczny, co nie było kwestionowane, wymagał, aby wykonawca zaoferował małą
obsługę OM1, choćby na minimalnym poziomie, jednakże miała ona zostać zaoferowana
i wyartykułowana w treści złożonego załącznika nr 3 do rozdziału IV SIWZ. Podkreślić
należy, że obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SIWZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08),
a odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. Jednakże złożona w postępowaniu oferta może być
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Brak podania przez
Odwołującego w ofercie wymaganych przez Zamawiającego informacji odnoszących się do
małej obsługi technicznej OM1, które były wymagane, nie może zostać potraktowany w inny
sposób jak niezgodność treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, a wykonawca
składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego musi brać pod uwagę
konsekwencje,
jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Jeżeli
czegoś, co było wymagane postanowieniami SIWZ nie ma w ofercie na moment otwarcia
ofert, to tego nie ma i dlatego też Izba uznała, że jedynie ma potrzeby tego postępowania
odwoławczego Odwołujący przyjął retorykę, która opierała się na stwierdzeniu, że oferta
zawiera pełen zakres obsług, w tym obsługę OM1, co nie wynikało z treści oferty, jak również
retoryka Odwołującego była odmienna od jego stanowiska prezentowanego w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach.

Przechodząc dalej, Izba wskazuje, że dokonując oceny oferty złożonej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia wynikające
z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki, jakie nakłada na niego ustawodawca –
jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu
prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo, ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1
ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny
ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment
otwarcia ofert. Sama inst
ytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji,
co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający
może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy ma wątpliwości
w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku
z tego uprawnienia, po to,
by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne.

W rozpoznawanej sprawie, co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
oraz co podnosił Odwołujący, Zamawiający pismem z dnia 13 czerwca 2017 roku wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w dokumencie „Dane o
pracochłonności i cyklu planowo-zapobiegawczych obsług technicznych do przebiegu 1 mln
km” dla każdego typu tramwaju (pytanie w punkcie I.2 - dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa). W trakcie rozprawy jawnej w dniu 24 stycznia 2018 roku pełnomocnik
Odwołującego podał, że wstawiono „kreskę”, w miejscu o którym w swoim wezwaniu pisał
Zamawiający. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2017 roku (dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa) Odwołujący na stronie 2 w punkcie zawierającym odpowiedź na pytanie I.2
w trzecim akapicie zawarł swoje stanowisko. Odpowiedź ta stanowiła jednoznaczne
oświadczenie wykonawcy, a przy uwzględnieniu argumentacji zawartej w akapicie drugim nie
sposób uznać stanowiska Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego za błędne,
bowiem,
jak podniósł Zamawiający na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 roku, tak zrozumiał
treść złożonych wyjaśnień, co potwierdziło stanowisko prezentowane przez Odwołującego
na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 roku. Słusznie w ocenie Izby argumentował również
Zamawiający, że nie było podstaw do kierowania do Odwołującego kolejnego wezwania
do złożenia wyjaśnień, bowiem wyjaśnienia z dnia 22 czerwca 2017 roku były jednoznaczne.
Dodać należy w tym miejscu, że w przedstawianej argumentacji na rozprawie Odwołujący
również nie referował do treści złożonych wyjaśnień, opierając swoją argumentację
w szczególności na próbie interpretacji postanowień SIWZ i złożonej oferty oraz skupiając
uwagę na możliwości dokonania poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Izba wskazuje, że w zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się
prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu,
a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków
uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy.
Istotnym i znamiennym jest również fakt,
że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty,
a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera
z
łożona oferta. Tym samym nie znajduje również w ocenie Izby uzasadnienia podnoszony
względnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień przez Odwołującego. Zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek, czyli
rzetelneg
o przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, wezwał wykonawcę
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a Odwołujący wyjaśnienia złożył. Instytucja z art. 87
ust. 1 ustawy nie ma na celu nieograniczonego, wielokrotnego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień lub naprawienia oferty, doprowadzenia jej do stanu zgodnego
z dokumentacją postępowania SIWZ – bo to nie jest możliwe na tej podstawie prawnej,
jak również co do zasady nie jest dozwolone w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Niezmiennie w regulacji ustawowej
Zamawiający korzystając z tego

uprawnienia (art. 87 ust. 1 ustawy
) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli –
czyli treść oferty. Wyjaśnienia Odwołującego były jednoznaczne i precyzyjne, tym samym nie
było już podstawy do wzywania do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym zakresie. Znamienne
jest również to, że Odwołujący w swoim stanowisku zaprezentowanym w odwołaniu nie
wskazał, jaki fragment wyjaśnień mógłby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
dokonującego oceny tych złożonych wyjaśnień, do czego w ocenie Izby był obowiązany
wskazując, że Zamawiający tej czynności bezpodstawnie zaniechał. W tym zakresie brakło
również argumentacji Odwołującego na rozprawie.

Należy tu również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok
z 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 Slovensko a.s.), że „dopuszczenie, by instytucja
zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub
niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia
wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata
zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca
negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady
równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady
równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji
instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi
kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa
w
tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie
z
uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu
podlegają tak samo jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się
w
szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub
uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają
zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe
zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł
nie sprzeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis,
jaki jest przewidziany w art. 42 ust. 2 ustawy nr
25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja
zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu
uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek
traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury
selekcji ofert i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do
wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których
to żądanie było skierowane.” Powyższe stwierdzenie odnosi się tym bardziej do poprawiania
jakichkolwiek błędów w treści oferty.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów w zakresie obsługi małej technicznej OM1, w ocenie
Izby z
asadność i poprawność działania Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego
z przedmiotowego postępowania potwierdza również wnoszenie w odwołaniu przez
Odwołującego, choć jak to również zaznaczył - względnie, o dokonanie poprawy treści oferty
na podstawie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, co ma niewątpliwie kluczowe znaczenie
dla rozpoznania tego zarzutu, że – co przyznał w trakcie rozprawy Odwołujący, Zamawiający
nie posiadał danych, w oparciu o które mógłby poprawić ofertę. Izba uznaje
za nieprawidłowe pozyskiwanie informacji nowych, dodatkowych, których nie było w treści
oferty na moment ich otwarcia, a które są niezbędne do prawidłowego złożenia oferty,
po terminie otwarcia ofert. Z
a nieprawidłowe należałoby również uznać pozyskiwanie takich
informacji w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i następnie dokonywanie poprawy treści oferty
w oparciu o te nowo pozyskane od wykonawcy informacje.
Zamawiający w tym przypadku
postąpił w sposób prawidłowy nie zawracając się o podanie konkretnych wartości, które
należałoby zamieścić w załączniku nr 3 do rozdziału IV SIWZ, jak również, które należałoby
uwzględnić przy obliczeniu kryteriów oceny oferty. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał,
że wzrokowe badanie odbieraka prądu trwa 2 minuty (0,03 godziny), co przy częstotliwości
dokonywania przeglądów w interwale czasowym co 3 500 km przy założonym 1 mln km
przez Zamawiającego daje 285 przeglądów, a w efekcie stanowi 8,55 godziny
pracochłonności (285 x 0,03 godziny), którą to wartość należałoby dodać do pracochłonności
w przypadku każdego typu tramwaju. W tym miejscu należy zaznaczyć również,
że Zamawiający w trakcie rozprawy, odwołując się do zakresu czynności, jakie wskazał
przykładowo, podnosił, że ten czas, tj. 2 minuty, jest niewystarczający dla przeprowadzenia
obsługi małej technicznej OM1. Stanowisko Zamawiającego pozostaje bez znaczenia
dla rozpoznania tego zarzutu z uwagi na to,
że wywód przeprowadzony przez Odwołującego
w sposób jednoznaczny uwypukla brak możliwości poprawienia oferty wykonawcy, bowiem
sprowadzałoby się to do wprowadzenia nowych, nieznanych przed terminem otwarcia ofert
treści do oświadczenia złożonego w ofercie. Dodatkowo należy zaznaczyć, że stanowisko
Odwołującego jest również sprzeczne wewnętrznie, bowiem skoro twierdził, że czynności
objęte obsługą OM1 uwzględnił w treści oferty (jednocześnie nie wskazując miejsca tego
uwzględnienia i poprzestając na samym twierdzeniu) to ponowne ich wprowadzenie do treści
oferty stanowiłoby ich dublowanie, co niewątpliwie również jest niezgodne z postanowieniami
SIW
Z co do zakresu wymaganego oświadczenia, jak również byłoby niekorzystne
dla Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że zmiana ta nie będzie stanowiła istotnej
zmiany treści oferty z uwagi na wielkość wprowadzonej wartości pracochłonności, którą,

co Izba zaznacza,
należało również ujmować w ramach kryteriów oceny ofert
w
postępowaniu. Takie stanowisko Odwołującego w ocenie Izby również nie zasługuje
na uwzględnienie, bowiem istotności zmiany treści oferty w wyniku dokonanej poprawy
omyłki nie można utożsamiać z wprowadzaniem do treści oferty nowych, nieistniejących
w ofercie
oświadczeń (wartości). Przyjęcie prezentowanego przez Odwołującego stanowiska
prowadziłoby do wniosku, że możliwa jest zmiana oświadczenia zawartego w ofercie
po terminie otwarcia ofert przez,
właściwie, złożenie nowej oferty – taka wykładnia jest
niedopuszczalna,
a w konsekwencji naruszająca zasadę równego traktowania wykonawców,
która wymaga, aby wszyscy wykonawcy składający oferty mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych zobowiązań ofertowych oraz zasadę przejrzystości prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która ma celu zagwarantowanie braku
ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony Zamawiającego. Powyższe
znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Izby, sądów powszechnych jak również
w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE (orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku
w sprawie C-
387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie
C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu
i Gazownictwu S.A.
– z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie
z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre
verejne obstaravanie; orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12
Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S)
Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez
wykonawcę i Zamawiającego na etapie po terminie otwarcia ofert oraz dopuszczalność
korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust. 2
ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem,
lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy
to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane
pozwalające na ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych
wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.
V GA 40/2009)”.

W rozpoznawanej sprawie
w przypadku oferty Odwołującego mamy do czynienia
z przypadkiem, w którym wykonawca nie wykazał konkretnych danych wymaganych przez
Zamawiającego, bowiem obsługę OM1 – na choćby minimalnym poziomie – ale dla każdego
z typów zaoferowanych tramwajów, wykonawca miał obowiązek podać. W prowadzonym
postępowaniu Zamawiający uzyskał wyjaśnienie wykonawcy, które zgodne jest z treścią
złożonej oferty, jednocześnie potwierdzało niezgodność treści oferty z wymaganiami
Zamawiającego w zakresie małej obsługi technicznej OM1. Tym samym skoro w ofercie
Odwołującego brak było tych danych, co przyznał Odwołujący na rozprawie, to zgodnie
z wykładnią art. 87 ust 1 ustawy Zamawiający mógł poddać pod wyjaśnienia tylko treść
zawartą w ofercie, tak też zrobił. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt
1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny
charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są
wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz
konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek,
niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego
samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca.
W szczególności poprawienie omyłki nie może polegać na ingerowaniu przez
Zamawiającego w wartość parametru, który podlega ocenie w ramach kryteriów oceny ofert
(poza zwykłą korektą arytmetyczną, jak w przypadku ceny).

Czynności podjęte przez Zamawiającego były prawidłowe oraz z tych działań zostały
przez Zamawiającego wyciągnięte prawidłowe wnioski, które znajdują odzwierciedlenie
w czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie D – naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87
ust. 1 i ust. 2 pkt 2-
3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców
w
postępowaniu
oraz
naruszenie
zasad
uczciwej
konkurencji
i proporcjonalności z uwagi na poprawianie treści ofert Hyundai oraz Skoda w znacznym
rozmiarze
i
zakresie
przy
jednoczesnym
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
z nieuzasadnionych
powodów – Izba uznała zarzut za niezasadny.


Po pierwsze -
w tym miejscu Izba wskazuje, że argumentacja prawna, jaka została
przedstawiona w uzasadnieniu rozpoznanego
zarzutu powyżej (punkt A1), pozostaje
aktualna w rozpoznaniu tego zarzutu.

Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut starał się wykazać, że działanie Zamawiającego
związane z oceną ofert innych wykonawców stanowiło naruszenie wymienionych przepisów
ustawy odnośnie oferty Odwołującego, tym samym Zamawiający winien był dokonać
poprawy treści oferty Odwołującego, aby nie doszło do naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Izby taka argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie, bowiem nie można
bezrefleksyjnie uznać danej czynności Zamawiającego za wyznacznik działania odnośnie
oceny oferty innego wykonawcy. Oceny podniesionego zarzutu w tym konkretnym
postępowaniu można dokonać jedynie odnosząc się do wskazanych ofert konkurencyjnych
wykonawców, bowiem właśnie taką konstrukcję zarzutu przyjął Odwołujący.

W odniesieniu do oferty wykonawcy Hyundai
Zamawiający skierował pismem z 13 czerwca
2017 roku pytanie odnośnie pozycji 27 Formularza Cenowego Szkoleń i zażądał wyjaśnień,
czy Wykonawca oferuje wykonanie 400 godzin szkoleń dodatkowych, a jeśli tak, to dlaczego
pozycja ta nie została wyceniona. W odpowiedzi Hyundai złożył za pismem z dnia 23
czerwca 2017 roku załącznik Formularz Cenowy Szkoleń, gdzie w pozycji 27 „Szkolenia
dodatkowe” podał cenę jednostkową szkolenia – 50 zł, oraz całkowitą cenę brutto za te
szkolenia (w poprawionym formularzu ca
łkowita cena za szkolenia – 1 000 256,00 zł brutto,
w formularzu w ofercie 1 000
256, 00 zł brutto). Dodatkowo należy zaznaczyć, że zmianie
uległy wartości innych jednostkowych cen za poszczególne szkolenia zawarte w ww.
formularzu. Pismem z 14 lipca 2017
roku Zamawiający poinformował wykonawcę, że
dokonał poprawy omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w kolumnie 8 wyrażającej cenę
jednostkową szkolenia (we wszystkich wierszach poszczególnych szkoleń), w wierszu 27
wprowadzono wartość 50 zł netto oraz na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 dokonano poprawy
wartości w kolumnach 9 i 12 jako konsekwencje dokonanych poprawek. Cena szkoleń po
dokonanych przez Zamawiającego poprawkach wyniosła 1 000 277,00 zł brutto.
Kluczowe w ocenie Izby dla oceny podniesioneg
o zarzutu w kontekście dokonanej przez
Zamawiającego oceny oferty Odwołującego jest wskazanie, że w przypadku obu ofert tj.
oferty Odwołującego oraz oferty Hyundai brak było w ofercie wymaganych przez
Zamawiającego danych, gdzie w przypadku Odwołującego brak było danych na temat
pracochłonności obsługi małej technicznej OM1, natomiast w ofercie Hyundai brak było
informacji o cenie szkoleń dodatkowych (brak wyceny). W obu przypadkach wykonawcy
zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i w obu przypadkach złożyli
wyjaśnienia. Hyundai wprowadził do treści formularza, już po terminie składania i otwarcia

ofert nowe, nieistniejące na dzień złożenia informacje odnośnie ceny za szkolenia
dodatkowe, a,
co należy również podkreślić, cena oferty stanowi również kryterium oceny
ofert i to stanowi kolejną wspólną cechę obu przypadków. Zaznaczyć również należy,
że w piśmie z dnia 4 września 2017 roku Zamawiający jednoznacznie wskazał, że szkolenia
dodatkow
e nie były wycenione, tym samym przez wstawienie „kresek” w poszczególnych
kolumnach wiersza 27 wykonawca Hyundai n
ie złożył oświadczenia (oferty) odnośnie
szkoleń dodatkowych. W zasadzie to było nawet oświadczenie „negatywne”, czyli
że nie oferuje lub też nie wycenia pozycji. W tym miejscu należy też zauważyć,
że w przeciwieństwie do oferty wykonawcy Skoda, z oferty wykonawcy Hyundai nie wynika
jedna, konkretna cena jednostkowa roboczogodzin lub osoboroboczogodzin za godzinę
szkolenia, którą Zamawiający mógłby się posłużyć przy korekcie. W obu przypadkach mamy
do czynienia z wymaganymi
przez Zamawiającego wartościami, które wykonawcy mieli
za zadanie
podać w złożonej ofercie i w obu przypadkach nie wykonali ciążących na nich
obowiązków, co w obliczu argumentacji prawnej przedstawionej w rozpoznaniu pierwszego
zarzutu skutkować winno odrzuceniem obu ofert na tych samych podstawach prawnych
i z uzasadnieniem faktycznym braku podania wymaganych danych w ofercie
– jednakże
Zamawiający tak nie postąpił i w inny sposób ocenił oferty. W tym kontekście można
st
wierdzić, że działanie Zamawiającego było niezgodne z zasadami Prawa zamówień
publicznych,
jak również innymi wskazywanymi przez Odwołującego przepisami tej ustawy.
Jednakże brak prawidłowości w postępowaniu Zamawiającego w stosunku do oferty Hyundai
nie m
oże stanowić podstawy sanowania decyzji Zamawiającego w odniesieniu do innego
wykonawcy
(tutaj Odwołującego), nie może stanowić również takiego uzasadnienia, bowiem
w przeciwnym wypadku doszłoby do sytuacji, w której czynność Zamawiającego niezgodna
z zas
adami stanowiłaby uzasadnienie naruszenia tychże zasad w przypadku innego
wykonawcy
. Dlatego też, choć Zamawiający postąpił różnie w stosunku do Odwołującego
i do Hyundai, w tym pierwszym wypadku nie poprawiając oferty wykonawcy (nie wzywając
do podania n
owych danych), a w drugim dokonując takiej poprawy przez samodzielne
przyjęcie nowej treści oferty (Zamawiający nie zaakceptował zmiany proponowanej przez
wykonawcę, lecz dokonał samodzielnej korekty, wartości szkoleń), nie można przyjąć
zasadności postawionego przez Odwołującego zarzutu. Uwzględnienie rozpoznawanego
zarzutu doprowadziłoby do zatwierdzenia przez Izbę działania Zamawiającego niezgodnego
z prawem,
czego Izba nie może uczynić.

Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy Skoda, w Formularzu C
enowym Szkoleń
w wierszu 27 w kolumnie
„Cena jednostkowa” oraz w kolumnie „Całkowita cena netto”
wpisana została ta sama kwota 125 566, 00 zł, a cena szkoleń to 601 481 zł netto.
Zamawiający za pismem z dnia 14 lipca 2017 roku dokonał poprawy w wierszu 27 ww.

formularza na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy dokonał poprawy w kolumnie 9 i 12 w wierszu 27 i w wierszu razem – cena szkoleń
po poprawie 601
483 zł netto. Dokonana poprawa polegała na przyjęciu ceny jednostkowej
za szkolenia dodatkowe w kwocie 313,92 netto, co przy 400 godzinach szkoleniowych daje
125
568, 00 zł netto (poprawa dokonana przez Zamawiającego na druku Formularza
Cenowego Szkoleń).
W ocenie Izby działanie Zamawiającego było w tym zakresie prawidłowe. W sposób
jednoznaczny z postanowień załącznika nr 5 do rozdziału IV wynikało, że w przypadku
wiersza 27 odnoszącego się do szkoleń dodatkowych Zamawiający wskazał w kolumnie
„Łączna suma godzin” wartość 400, jednakże z przypisem 3), zgodnie z którym cenę
jednostkową należy podać za godzinę szkolenia, z nie za grupę jak podano w nazwie
kolumny
. Jednoznacznie wynika z tego, że wycenić w tej kolumnie wykonawca miał jedną
godzinę szkoleniową. Słusznie wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 4 września 2017 roku,
że oczywistym było, że wpisana w kolumnie cena jednostkowa, która to wartość stanowiła
ok.
25% całkowitej ceny wszystkich szkoleń zawartych w formularzu, stanowi omyłkę. Izba
zaznacza, że Odwołujący wskazał, że „naturalnym” byłoby przyjęcie za cenę jednostkową
wartości podanej w kolumnie cena jednostkowa i dokonanie następnie rachunków
i wyliczenie ceny całkowitej szkoleń dodatkowych, co spowodowałoby zmianę ceny oferty
o 50 226
400 zł. Takie działanie, jakie wskazuje Odwołujący, nie mieści się w granicach
logicznego działania, ponieważ wskazywał on na zmianę ceny szkoleń o ponad 50 milionów
złotych, gdy w ofercie cena szkoleń została określona na poziomie 600 tysięcy złotych,
i, co istotne,
nie różni się od cen szkoleń wskazanych przez innych wykonawców. Izba
wskazuje również, że kwota ta została podana też w kolumnie „Całkowita cena brutto”.
Zamawiający nie podał wykonawcom, w jaki sposób będzie dokonywał poprawy takich
omyłek, nie wskazał również na takie postanowienia Odwołujący. Tym samym działanie
Zamawiającego było logiczne i oparte o realne przesłanki, a uzyskana przez Zamawiającego
cena jednostkowa za godzinę (wynikająca z podzielenia podanej wartości przez 400)
odpowiadała ceną jednostkowym szkoleń w innych pozycjach. Pokreślić należy,
że formalizm, jaki stara się wykazywać Odwołujący, nie stanowi celu samego w sobie.
Słusznie w ocenie Izby Zamawiający dokonał poprawy oferty wykonawcy Skoda, w oparciu
o informacje zawarte w treści złożonej oferty, a dokonując poprawek rachunkowych
uw
zględnił konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek (zmiana wartości o 2 złote
wynikająca z zaokrąglenia cyfry 5 po przecinku).

Podkreślenia wymaga, że sytuacja Skody w sposób diametralny różniła się
od sytuacji Odwołującego i wyżej omówionej sytuacji Hyundai, bowiem w treści oferty
Zamawiający dysponował wszystkimi niezbędnymi informacjami jakie mogły być niezbędne

do przeprowadzenia
poprawy oferty wykonawcy Skoda, a korekta był głównie korektą
arytmetyczną.

M
ając na względzie złożony przez Odwołującego wniosek o uznanie argumentacji
przedstawionej w uzasadnienie tego zarzutu jako podstawy do przyjęcia zarzutu zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia ofert Hyundai i Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Izba
stwierdziła, że nie było podstawy do przyjęcia, że zarzut taki został przez
Odwołującego w odwołaniu podniesiony. Odwołanie się w ostatnim zdaniu odwołania do
konieczności odrzucenia ofert ww. wykonawców Izba oceniła jako uzasadnienie wcześniej
już podanej argumentacji faktycznej odnoszącej się do naruszenia zasad prowadzenia
postępowania, mającej się wyrażać w traktowaniu wykonawców w odmienny sposób.
Budowa zarzutu i podniesiona argumentacja fakt
yczna nie pozwala na uznanie, że mamy
do czynienia z innym zarzutem niż nakierunkowany na dokonanie poprawy oferty
Odwołującego.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie B1 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Hyundai z postępowania, pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w zakresie wykonania dostaw
co najmniej 15 fabrycznie nowych tramwajów o parametrach opisanych w Ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ – Izba uznała za niezasadny.

W pierwszej kolejności należy uznać za niezasadne argumenty wskazujące
na konieczność wykazania się przez wykonawcę składającego ofertę zrealizowanymi,
a nie będącymi w trakcie realizacji umowami na dostawy tramwajów. Treść określonych
przez Zamawiającego w SIWIZ wymagań (ustalonych i wskazanych w treści przywołanego
odwołania) czyli „wykonawcy (…) którzy wykonali dostawy co najmniej 15 fabrycznie nowych
tramwajów z napędem energoelektronicznym i niską podłogą (…)” wskazuje,
że Zamawiającemu chodziło o dostawy, a nie realizacje kontraktów (umów). Wykładania
językowa i celowościowa prowadzi do wniosku, że nie można uznać za poprawną wykładnię
warunku prowadzącą do ograniczenia możliwości posługiwania się uzyskanym
doświadczeniem przez poszczególnych wykonawców. Sam Odwołujący zauważył, że
postępowanie to jest szczególnym postępowaniem, bowiem szczególny jest jego przedmiot.
Zamawiający słusznie odwołał się do dostaw, a nie zrealizowanych umów lub kontraktów,
bowiem to pozwala na wykazanie się doświadczeniem podmiotom, które realizują dostawy

w określonym, kilkuletnim przedziale czasowym. Dostawy tramwajów to zazwyczaj kontrakty
o wielkiej skali finansowej i realizowane na potrzeby
podmiotów publicznych, które
to zamówienia rozkładane są na okresy wieloletnie. Również w przypadku przedmiotowego
zamówienia, Zamawiający, określił termin realizacji w ramach zamówienia podstawowego
na dostawę 123 tramwajów do 30 września 2036 roku, a w zamówieniu opcjonalnym –
dostawa 90 tramwajów - do 30 listopada 2038 roku, przy czym, są to i tak terminy pierwotne
jakie zostały ustalone, a w obliczu określonych przez Zamawiającego okoliczności mogą
zostać zmienione.

W zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego (dowód nr 3) czyli wyciągów
fragmentów specyfikacji, w których to w zakresie ukształtowanych warunków udziału
w postępowaniu odniesiono się nie tylko do wykonanych, czyli zrealizowanych zamówień,
ale też takich, które są wykonywane, w ocenie Izby świadczy to tylko o tym, że w tych pięciu
postępowaniach, w taki właśnie sposób zamawiający określili warunki udziału
w postępowaniu. Treść tych powołanych dokumentów nie stanowi żadnej podstawy
do wykładni postanowień zawartych w SIWIZ w prowadzonym postępowaniu. Również
(
dowód nr 6) wydruki fragmentów specyfikacji z postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego, a przedstawionych przez Hyundai, nie stanowią żadnej podstawy
do dokonywania wykładni warunku w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślić należy,
że ukształtowanie postanowień SIWIZ w zakresie wymagań określonych w warunku udziału
w postępowaniu stanowi suwerenną wolę Zamawiającego, ograniczoną jedynie przepisami
ustawy, a znaczenie wymagań tłumaczyć należy zgodnie z ich treścią. Dodatkowo Izba
wskazuje, że Zamawiający nie wskazał w warunku jaką definicją słowa „dostawa” posługuje
się, a jedynie zaznaczył, że miała być ona wykonana. Skoro dostawa potocznie
t
o dostarczenie towarów (PWN) i zestawiając je z wymaganiem wykonania określonym przez
Zamawiającego, to nie sposób inaczej odczytać warunku jak wykonanie dostarczenia
co najmniej 15 fabrycznie nowych tramwajów odbiorcy, bądź odbiorcą. Należy zaznaczyć,
że w treści samego warunku Zamawiający zawarł dyrektywy rozumienia tego warunku
w zak
resie kwestionowanym przez Odwołującego, ponieważ w końcowej jego części określił,
że dostawy co najmniej 15 tramwajów miały zostać wykonane w ramach nie więcej niż
dwóch umów (zamówień). Tutaj Zamawiający dokonał zróżnicowania używanego pojęcia
„dostawa” od wskazanego pojęcia „umowa”.

Hyundai w ofercie, w JEDZ na stronach 28-
29 wskazał dwa projekty. W zakresie projektu
wskazanego w drugiej pozycji zrealizowana została dostawa 8 z 38 tramwajów –
Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, że nie uwzględniał tej dostawy z uwagi na zbyt
małą liczbę dostarczonych tramwajów. W zakresie pierwszej ze wskazanych dostaw, na

rzecz Urzędu Metropolitarnego Antalya wykonawca Hyundai wskazał realizację dostaw 17
tramwajów (na dzień 21 kwietnia 2017 roku) – zgodnie z Jedz dostawę realizował Hyundai
Eurotem Demiryolu Araciari Sanayi ve Ticaret Anonim Sikrketi.
W ocenie Izby, wskazana jako pierwsza,
realizacja dostaw tramwajów dla Urzędu
Metropolitarnego Antalya potwierdza wykonanie dostaw co najmniej 15 fabrycznie nowych
tramwajów. Natomiast skoro wykazano w zakresie tej realizacji dostawę 15 fabrycznie
nowych t
ramwajów, to wskazywana dostawa w drugiej pozycji, 8 z 38 tramwajów, staje się
bezprzedmiotowa w połączeniu z pierwszą, a samodzielnie nie spełnia określonego warunku
dostawy 15
fabrycznie nowych tramwajów – dlatego też Izba uznała za niemający znaczenia
dla rozstrzygnięcia tej sprawy złożony przez Odwołującego (dowód nr 2) tj. informację od
Dyrekcji Systemów Przedmiejskich. Zarówno w stanowisku prezentowanym na rozprawie jak
również zawartym w piśmie z dnia 4 września 2017 roku Zamawiający podnosił, że nie brał
pod uwagę przy ocenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dostawy
8 tramwajów.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia wskazanych w tym zarzucie przepisów ustawy,
a ocena Zamawiającego była prawidłowa.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie B2 - naruszenie art. 22a ust. 1-4 ustawy w zw.
art. 7 ust. 1 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy, a także art. 25 ust. 2 ustawy w zw. z § 9 ust. 1
oraz § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U.2016.1, dalej: „Rozporządzenie”), przez zaniechanie wykluczenia
wykonaw
cy Hyundai z postępowania, pomimo że wykonawca nie udowodnił, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego
Hyundai Eurotem Demiryołu Araclari Sanaive Ticaret Anonim Sirketi (dalej: „Eurotem")
w stopniu u
możliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz nie udowodnił,
że stosunek łączący tego wykonawcę z Eurotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów, a przez to nie wykazał przy pomocy tych zasobów spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a ponadto nie przedłożył
zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale – Izba uznała za niezasadny.

Izba wskakuje, że Hyundai podał w Jedz dla wykazania warunku dostawę
zrealizowaną na rzecz Urzędu Metropolitarnego Antalya, którą realizowała Hyundai Eurotem
Demiryolu Araciari Sanayi ve Ticaret Anonim Sikrketi (dalej: Eurotem).
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2017 roku wezwał wykonawcę
Hyundai na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy o
raz art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia

wyjaśnień oraz wyjaśnienia lub uzupełnienia stosowanych oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w tym wezwaniu. Zamawiający jednocześnie zaznaczył na ostatniej stronie
wezwania, że jeżeli ze złożonych wyjaśnień nie będzie wynikało, że wykonawca realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami, to wezwał wykonawcę na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy
w związku z art. 22a ust. 2 ustawy oraz na podstawie art. 22a ust. 6
ustawy do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na które się powołuje, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ponieważ zobowiązanie przedstawione
w ofercie nie spełnia wymagań ustawy.
W odpowiedzi Hyundai złożył pismo z dnia 23 czerwca 2017 roku wraz z załącznikami.

W zakresie podniesionego
zarzutu Odwołujący zakwestionował możliwość
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert, jak
również niezłożenie tego zobowiązania w oryginale i nie przedstawienia umocowania osób
podpisujących Umowę współpracy.
Hyundai w wyniku wezwania Zamawiającego złożył w odpowiedzi informację, że zastąpił
zobo
wiązanie podmiotu trzeciego z dnia 15 maja 2017 roku załączone do oferty Umową
o współpracy zawartą pomiędzy Hyundai a Eurotem w dniu 18 maja 2017 roku w Stambule.
Odwołujący zakwestionował możliwość złożenia dokumentu (zobowiązania podmiotu
trzeciego) po
upływie terminu składania ofert, co Izba uznała za niezasadne. Zgodnie
z postanowieniami art. 22a ust. 6 ustawy wykonawca ma prawo, w przypadku,
gdy zdolność
techniczna lub zawodowa podmiotu udostępniającego nie potwierdziła spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, na żądanie Zamawiającego, zastąpić ten
podmiot innym podmiotem lub podmiotami,
bądź zobowiązać się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże spełnienie warunku. Tym samym, polski
ustawodawca dopuścił, w celu wykazania spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci lub wykazanie spełnianie
warunku przez wykonawcę. Skoro ustawodawca dopuścił takie zmiany, to nie znajdującym
uzasadnienia jest twierd
zenie, że po terminie składania ofert nie można uzupełnić
oświadczenia podmiotu trzeciego (bądź innego dokumentu pochodzącego od podmiotu
trzeciego
). Próba rozumienia przepisów prezentowana przez Odwołującego prowadziłaby
do wniosku, że należy każdorazowo dokonywać zmiany podmiotu trzeciego w przypadku,
gdy nie zostanie złożone jego zobowiązanie (lub inny dokument), a przecież takie
zobowiązanie może również być błędne bądź niepełne (czyli jakby go nie było)
i podlega normalnej procedurze uzupełnienia, ponieważ jest dokumentem służącym
wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Nie zawsze

musi zaistnieć konieczność zmiany podmiotu trzeciego, a jedynie dokumentów, które
potwierdzają spełnienie warunku postepowaniu przez wykonawcę. Hyundai składając,
na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnienia, oraz w odpowiedzi na końcową część wezwania
składając Umowę o współpracy, którą zastąpił zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone
do oferty nie dokonał nieuprawnionej modyfikacji treści oferty. Podkreślić należy, że Umowa
o współpracy została podpisana przed terminem składania ofert. Izba zaznacza również, że
Odwołujący nie postawił zarzutów odwołania w oparciu o postanowienia art. 22a ust.6
ustawy.
Reasumując tę część Izba wskazuje, że przedstawienie przez Hyundai w wyniku wezwania
Zamawiającego Umowy o współpracy z dnia 18 maja 2017 roku nie stanowiło naruszenia
podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy.

Umowa o współpracy z Hyundai została podpisana przez Pana J. H. R. (Eurotem),
co z
akwestionował Odwołujący. Jednakże, Odwołujący nie wykazał, dlaczego w jego ocenie
uchwała Zarządu spółki Eurotem z dnia 3 kwietnia 2017 roku umocowująca Pana J. H. R. do
podpisania dokumentów dotyczących przetargu jest niewystarczająca. Odwołujący pomija,
że w treści ww. uchwały wskazano między innymi, że ww. osoba uprawniona została przez
zarząd spółki do podpisania wszystkich koniecznych dokumentów dotyczących przetargu, ze
wskazaniem w uchwale również nazwy postępowania oraz Zamawiającego. Odnosząc się
do pisma z dnia 1 września 2017 roku złożonego w postępowaniu odwoławczym przez
Hyundai
, Izba uznaje za zasadną wskazaną tam argumentację odnoszącą się do wykładni
oświadczeń woli, gdyż okoliczności, w których takie oświadczenie zostało złożone mogą
mieć istotny wpływ na wynik tej wykładnia. W rozpoznawanym przypadku niewątpliwie
koniecznym dokumentem dotyczącym przetargu była Umowa o współpracy, która składana
była w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę Hyundai warunków udziału w
postępowaniu. Izba wskazuje również na to, że Pana J. H. R., który działa w imieniu
Eurotem,
czyli podmiotu udostępniającego wykonawcy Hyundai wskazany zasób, w ten
właśnie sposób mógł i w tym zakresie mógł podpisać dokumenty dotyczące przedmiotowego
przetargu
– właśnie podpisując dokument pochodzący od podmiotu trzeciego.
W podsumowaniu tej części Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy,
wskazanych przez Odwołującego w rozpoznawanym zarzucie, w wyniku złożenia Umowy
o współpracy podpisanej przez Pana J. H. R. działającego na podstawie uchwały Zarządu
spółki Eurotem.

Kolejnym podnoszonym elementem uzasadnienia faktycznego mającym wykazywać
naruszenie podniesionych przez Odwołującego przepisów ustawy jest złożenie Umowy
współpracy w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust 2 ustawy wykonawca, który korzysta z zasobów
podmiotu trzeciego musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie
dysponował odpowiednimi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów. Zgodnie z § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu, dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, oraz dotyczące
podwykonawców, składane są w oryginale. Z regulacji tej w sposób jednoznaczny wynika
o
jakie oświadczenia chodzi prawodawcy i jakie oświadczenia składane są w oryginale przez
podmioty. N
atomiast w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu,
innych
niż oświadczenia, o których była powyżej mowa, składane są w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Odwołujący, wskazując na treść SIWZ pkt 11.12,
pominął w swoim stanowisku punkt 12.12 SIWZ, którego postanowienia w zasadzie stanowią
powtórzenie ww. regulacji rozporządzenia. W zakresie § 9 rozporządzenia, odnoszącego się
do zakresu dokumentów żądanych od podmiotu trzeciego, również prawodawca posługuje
się wyraźnie określeniem dokumenty, a nie oświadczenia. Zaznaczyć również należy,
że w ww. rozporządzeniu uregulowano wymagania dotyczące złożenia oświadczeń przez
podmioty trzecie, które mogą być wymagane, co do których należy zachować wymóg
przedstawienia oryginału (dla przykładu można wskazać § 5 pkt 5). Należy mieć również
na uwadze zmianę ustawową polegającą na skreśleniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy, który
w sposób jednoznaczny wskazywał na konieczność składania dokumentu zobowiązania
podmiotu trzeciego
w formie pisemnego zobowiązania, w obecnie obowiązującym art. 22a
ust. 2 ustawy mowa jest jedynie o zobowiązaniu, bez określania formy składanego
dokumentu.
W ocenie Izby, w podsumowaniu tej części, Odwołujący nie wykazał, że doszło
do naruszenia przepisów ustawy wskazanych w petitum odwołania w zakresie tego zarzutu.

Odwołujący argumentował, że Hyundai nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi, odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego Eurotem w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz nie udowodnił,
że stosunek łączący tego wykonawcę z Eurotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, wykonawca może powoływać
się na zasoby innego podmiotu, odnośnie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących między innymi zdolności technicznych lub zawodowych innych
podm
iotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Tym samym,
uprawnieniem Hyundai było powołanie się na doświadczenie zawodowe

Eurotem w realizacji dostawy tramwajów. Ta ogólna zasada doznaje ograniczenia
w przypadku robót budowalnych i usług, gdzie zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy, poleganie
na zdolnościach innych podmiotów możliwe jest jeśli podmioty te zrealizują roboty
budowlane bądź usługi, do realizacji których zdolności udostępnione wykonawcy są
wymagane. W przypadku
rozpoznawanej sprawy nie mamy do czynienia z taką sytuacją,
bowiem przedmiotem zamówienia jest dostawa tramwajów. Przepis § 9 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia określa
zakresy jakie powinien zbadać Zamawiający w celu oceny, czy wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzec
zywisty dostęp do ich zasobów – czyli dokładnie w takim zakresie jakiego
naruszenie podniósł Odwołujący. Na podstawie ww. przepisu rozporządzenia Zamawiający
może żądać dokumentów, które określają w szczególności zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu oraz sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, a także zakres i okres udziału
innego podmiotu przy wyko
nywaniu zamówienia publicznego.
Hyundai,
składając Zamawiającemu wyjaśnienia i Umowę o współpracy, w ocenie Izby
wykazał dysponowanie niezbędnymi zasobami oraz realność udostępnionych zasobów
Eurotem.
Zakres udostępnionych Hyundai zasobów Eurotem określony został w punkcie 2.1.
Umowy o współpracy, zgodnie z którym, strony zgodziły się współpracować w formie
podwykonawstwa oraz innych formach współpracy, w szczególności techniczne i zawodowe
doradztwo
oraz konsultacje, zapewnienie personelu zdolnego do realizacji zamówienia,
generalny nadzór nad należytą realizacją projektu przez Hyundai. Następnie w kolejnym
punkcie
umowy zostały wskazane zasady udostępnienia zasobów, gdzie również będzie
realizowane przez Eurotem podwykonawstwo na rzecz Hyundai. J
ak również w kolejnych
punktach wskazano inne formy współpracy, które odnoszą się do całości zamówienia,
z wyjątkiem tej części objętej podwykonawstwem. Z kolejnych postanowień Umowy
o współpracy wynika, że Eurotem zapewni Hyundai wymagane zasoby i informacje
o charakterze technicznym, zawodowym, administracyjnym w treści uzgodnionej
w załączniku do umowy. Eurotem udostępni specjalistów oraz pracowników – zasoby ludzkie
– na każdym etapie prac, które obejmują techniczne i zawodowe doradztwo i konsultacje,
zapewnienie personelu zdolnego do realizacji zamówienia oraz generalny nadzór
na następujących etapach: etap projektowania – doświadczonych specjalistów świadczących
usługi w zakresie zawodowych konsultacji w zakresie projektowania tramwajów oraz
w zakresie odpowiednich rysunków, które będą częścią finalnego projektu; na etapie

zamówień – specjalistów do spraw zamówień przekazujących rekomendacje dotyczące
dostawców i wymagań technicznych, które będą częścią specyfikacji technicznej
zamówienia; na etapie produkcji – zakład produkcyjny, specjalistyczne narzędzia
i wyposażenie, doświadczone zasoby pracownicze, doświadczeni pracownicy oddelegowani
do zakładu produkcyjnego Hyundai w celu przekazania technicznego i zawodowego
doradztwa i konsultacji w zakresie produkcji tramwajów; na etapie testowania – instrukcje
badawcze do prowadzenia testów oraz pracowników wykonujących te testy; na etapie
dostawy
– pracowników i konsultantów do pakowania i wysyłki do miejsca wskazanego przez
Hyundai; w okresie gwarancyjnym
– techników lub konsultantów do prowadzenia
odpowiedniego serwisu tramwajów; na innych etapach – wszystkie niezbędne zasoby
techniczne i zawodowe.
W ocenie Izby podniesiona przez
Odwołującego pozorność realności zobowiązania nie jest
zasadna, podkreślić należy, że Odwołujący zbudował swoją argumentację kwestionując
współpracę Eurotem i Hyundai na poziomie konsultacji i doradztwa. Należy zaznaczyć,
że taka forma udostępnienia zasobów jest w przypadku dostaw dopuszczalna. Izba
wskazuje, że ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy
pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim. Z przepisu art. 22a ust. 1 ustawy wyraźnie
wynika,
że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu
na charakter stosunków łączących strony. Współpraca ta może, lecz nie musi, mieć
charakteru podwykonawstwa, natomiast strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą
ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny
z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego. Tym
samym,
udział Eurotem w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, w części tego
zamówienia, nie stanowi, i nie może stanowić argumentu, który uzasadniałby stanowisko
Odwołującego. Podkreślić należy, że w orzecznictwie ugruntowany został pogląd,
uwzględniający dyspozycję art. 22a ust. 4 ustawy, zgodnie z którym dopuszczalne są także
inne formy
udostępniania zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa (za pomocą
których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobów),
jak i rzeczywistego,
czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych przesłanek przesądza wszak treść udzielonego zobowiązania i nie można
st
awiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by
mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot trzeci swojej zdolności zawodowej
na rzecz innego podmiotu.
Przepis art. 22a ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania
zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim
udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady
stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę, bez
względu na charakter stosunków łączących strony, w tym, bez udziału w realizacji

zamówienia jako podwykonawca, byleby wykorzystanie to było realne. Natomiast przez
realne udostępnienie zasobów należy obecnie rozumieć aktywny udział w realizacji
zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny realności
udostępnionego potencjału przez Eurotem.
Odwołujący argumentował również, że przedmiotowe zamówienie nie jest standardowym
zamówieniem, jednakże nie wskazał jak owa niestandardowość powinna być oceniana,
ponieważ dla potencjalnego człowieka zakup jednego tramwaju już stanowi niestandardowe
zamówienie, ale dla producentów tramwajów czy pojazdów szynowych oraz Zamawiających,
których statutowym działaniem jest transport publiczny inny będzie miernik
niestandardowości zamówienia. Odwołujący nie wskazał, czy chodzi mu o zakres
przedmiotowy czy ilościowy zamówienia, tym samym trudno odnosić tą argumentację
do czegokolwiek. Niewątpliwie przedmiotowe zamówienie jest specyficzne, opiewające
na dużą ilość tramwajów technologicznie jak najlepsze, jednakże nie stanowi to przesłanki
do innego, niewynikającego z przepisów i dotychczasowej praktyki oceny realności
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Izba zaznacza również, że Odwołujący pominął
w swojej argumentacji, tak jakby nie zauważył, wskazane w Umowie o współpracy inne
formy współpracy, jak choćby oddelegowanie pracowników do Hyundai, nadzór nad
poszczególnymi etapami realizacji projektu, udostępnienie specjalistycznych narzędzi
i wyposażenia oraz zakładów produkcyjnych. W sposób bardzo przejrzysty określa
to załącznik nr 1 do umowy, gdzie w legendzie zamieszczonej pod tabelą wskazano,
że zakres prac Eurotem, poza podwykonawstwem w określonym zakresie, to „techniczne i
zawodowe doradztwo, techniczne i zawodowe konsultacje, zapewnienie personelu zdolnego
do realizacji zamówienia, technicznej wiedzy specjalistycznej (know-how) i dostarczenie
odpowiednich dokumentów, usługi nadzoru, o ile Rotem będzie ich potrzebował”.
Odwołujący podnosił, że w załączniku zaznaczono udostępnienie o ile Hyundai będzie
potrzebował, jednakże Odwołujący pominął dwie zasadnicze kwestie, a mianowicie: zakres
form współpracy został określony w tabeli, gdzie podano główne formy współpracy, dla
każdego wiersza tabeli, oraz po drugie, że stwierdzenie to dotyczy ostatniego członu zdania
odnoszącego się do usług nadzoru, co potwierdza pozostała część legendy oraz
przewidziany zakres prac Hyundai w tabeli, gdzie podano w jakich obszarach będzie
realizowany nad
zór i kontrola przez Hyundai.
Nie znajduje również uzasadnienia argumentacja Odwołującego sprowadzająca się
do twierdzenia, że o realności zobowiązania podmiotu trzeciego świadczyć może,
w szczególności, odpowiedzialność podmiotu trzeciego. Po pierwsze Odwołujący nie
wyjaśnił dlaczego w jego ocenie o realności udostępnienia zasobów miałaby świadczyć
odpowiedzialność podmiotu trzeciego i co stanowi taką szczególną przesłankę. Po drugie,
ja
k słusznie zauważył Zamawiający, na podstawie art. 22 ust. 5 ustawy, wykonawca, który

polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów odpowiada solidarnie
z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez
Zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów. Mamy tu do czynienia,
ze szczególną regulacją w obrębie ww. przepisu ustawy, którego treść podobnie jak
w przypadku art. 22a ust. 4 nie rozciąga się na wszystkie postanowienia, a jedynie stanowi
wyjątek
od
ogólnej
zasady,
w
której
brak
jest
jakichkolwie
k
wymagań
co do odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasób
względem Zamawiającego.

W ocenie Izby, w zakresie tego zarzutu odwołania Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał oceny wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, w sposób prawidłowy
dokonał oceny przedstawionej Umowy o współpracy, jako prawidłowo złożonej przez
Hyundai,
jak również wykazującej realność udostępnionych przez Eurotem zasobów
na rzecz wykonawcy Hyundai.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie B3 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Hyundai,
pomimo, że wobec tego wykonawcy został wydany zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienie publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002
roku o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary (Dz.
U. z 2015 poz.1212, 1844, 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544)
. Izba wskazuje, że tak
skonstruowany przepisu ustawy referuje bezpośrednio do konkretnego, obowiązującego aktu
prawnego,
na podstawie którego orzeczony został przez sąd zakaz ubiegania się
o zamówienie publiczne. W ocenie Izby nie sposób wykładać tego przepisu w sposób
rozszerzający, podkreślić należy, że stanowi on podstawę wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ubiegania się o zamówienie
publiczne
w obecnym brzmieniu ustawy, aby mógł stanowić podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania musi być orzeczony przez sąd na podstawie ww. ustawy. Nie
można uznać za zasadną argumentacji Odwołującego znajdującą się w piśmie z 16 lutego
2018 roku Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 7 lutego 2018 roku, wskazującej na
interpretowanie
norm ww. przepisu systemowo i funkcjonalnie odnosząc je do jakiegokolwiek
zakazu u
biegania się o zamówienie wydanego na podstawie obcego prawa, pod warunkiem

potwierdzenia jego prawomocnym orzeczeniem przez sąd. Polski ustawodawca w sposób
jednoznaczny określił podstawę wykluczenia i nie dopuścił do jej rozszerzania przez
dokonywanie wy
kładni, interpretacji i to nie tylko w ramach sposobu rozumienia samej
podstawy wykluczenia tj. wskazanej ustawy,
na podstawie której wydany wyrok stanowi
podstawę wykluczenia, ale dodatkowo interpretacji przepisu ustawy w związku
z nieporównywalnością systemów prawnych i podstaw wydawania zakazów, odniesieniem
do zakresów wydawanych zakazów, w tym podmiotów je wydających, jak również
charakterem wynikającym z unormowań kontraktowych, administracyjnych czy karnych.
Również nie można uznać za prawidłowe stanowiska reprezentowanego przez
przystępującego PESA w piśmie z dnia 15 lutego 2017 roku, w szczególności nie można się
zgodzić z argumentem o porównywalności brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 13 ustawy,
bowiem w tym pierwszym jest odniesienie do orzecz
onego zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne na podstawie ustawy dnia 28 października 2002 roku
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary, a w tym
drugim mowa jest o prawomocnym skazaniu za przestępstwa, o których mowa
w określonych przepisach określonych aktów prawnych, przy czym ustawodawca
nie wskazał, że skazanie to miało nastąpić na podstawie wymienionych w przepisie aktów
prawnych.

Uwzględniając powyższe Izba uznała za niezasadny podniesiony przez Odwołującego
zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Hyundai, bowiem argumentacja faktyczna jak
i przedstawiane przez
Odwołującego dowody (dowód 4, 4/1, 4/2, 8) oraz złożone
w postępowaniu opinie prawne (dowód nr 11 i opinia załączona do pisma z dnia 18 września
2017 roku wykonawcy Hyundai, oraz do pisma
16 lutego 2018 roku Odwołującego)
nie wykazały, aby w stosunku do tego wykonawcy orzeczono zakaz ubiegania się
o zamówienie publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 roku
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary.


Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie B4 - naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy
w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez niezasadne uznanie
za wykazane przez Hyundai, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia, mimo iż wykonawca nie udowodnił,
że podjął środki odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
nieprawidłowemu postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Hyundai z postępowania, pomimo że wykonawca w sposób zawiniony, poważnie naruszył
obowiązki zawodowe – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Hyundai w dokumencie Jedz wskazał, że winien jest poważnego wykroczenia zawodowego,
wskazał na naruszenie zobowiązania do ujawniania informacji w Indiach i na dokumenty
załączone do oferty zawarte w załączniku nr 15 (w części zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Zamawiający w SIWZ określił, w punkcie 6.1.2, przesłankę fakultatywną wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy.
Obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia tzw. procedury samooczyszczenia się
wykonawcy. Procedurę samooczyszczenia regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy.
Przepis art. 24 ust. 8 ustawy stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu
na podstawie m.in. art. 24 ust. 5
ustawy, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 ustawy stanowi,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8. Procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność.
Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje Zamawiającego do zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie jest spornym
zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 5 ustawy,
bowiem jak zostało to już wcześniej wskazane Hyundai w Jedz wskazał, że jest winien
poważnego
wykroczenia
zawodowego.
Czynności
podejmowane
w
ramach
samooczyszczenia, winny być podjęte przez wykonawcę na etapie procedury sanacyjnej
i w ramach tych działań wykonawca powinien już na etapie procedury zamówieniowej
wykazać skuteczność podjętych działań oraz wskazać naprawienie szkód. Ocena podjętego
przez wykonawcę samooczyszczenia to ocena rzeczywistych działań tego wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie Hyundai w załączniku nr 15 do oferty przedstawił dokumenty,
które, w ocenie Izby, potwierdzają prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny
procedury samooczyszczenia.
Podkreślenia wymaga, że nie ma jednego skodyfikowanego

katalogu środków naprawczych, które dany wykonawca jest zobowiązany stosować, aby
wykazać, że naruszenia o których się oświadczył nie będą miały miejsca w przyszłości.
W zależności od stanów faktycznych spraw różne będą stosowane przez wykonawcę środki
zaradcze. Bezpośrednio wskazuje na to treść art. 24 ust. 5 ustawy, który w swej treści odnosi
się jedynie do przykładowych środków zaradczych, które mogły zostać podjęte przez
wykonawcę, jednocześnie przesądzając, że w tym wypadku ustawodawca wprowadza
katalog otwarty działań jakie może podjąć wykonawca w celu samooczyszczenia.
Podejmowane przez wykonawcę czynności, działania, środki zaradcze praktycznie
w każdym przypadku, dla swojej skuteczności, będą inne, bardzo zindywidualizowane
i odnoszące się do stanu faktycznego danej sprawy. W takim też odniesieniu muszą być
oceniane. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z dyrektywy europejskiej wykonawca
przyjmujący środki dostosowawcze mające na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw
lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania,
może wskazać na środki, w szczególności (prawodawca europejski również jedynie
przykładowo, w katalogu otwartym wskazuje możliwe środki zaradcze) obejmujące działania
personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami
lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowanie, odpowiednie środki
służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli,
utworzenie str
uktur audytu wewnętrznego monitorującego postrzeganie i przyjęcie
wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. Działania wykonawców mają
oferować wystarczające gwarancje, aby wykonawca nie był wykluczany z postępowań.

Wbrew
twierdzeniom
przystępującego
PESA
zawartym
w
złożonym
piśmie
nie dokonał przystępujący oceny środków naprawczych jakie podjął wykonawca Hyundai,
o których informacje zawarł w załączniku nr 15 do oferty, żaden z tych dokumentów
nie został nawet wspomniany w przytoczonej przez PESA argumentacji.

Z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Hyundai wynika, że zostały podjęte
działania, środki zaradcze, które miały doprowadzić do naprawienia sytuacji będącej
przyczyną takiego, wskazanego w Jedz, zaistniałego stanu rzeczy. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zapewne wynikających z faktu, że dokumenty przedstawione przez Hyundai
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dokumenty zawierają wyczerpujące wyjaśnienia
stanu faktycznego, w których opisano całą sytuację, jak również wskazano działania jakie
podjął Hyundai, w tym działania personalne (dokument 8 – Decyzja KKDM, dokument
„Informacja dotycząca naruszenia zobowiązania do ujawnienia informacji w Indiach”,
załącznik nr 15 do oferty). Przedstawione dokumenty zawierają informacje na temat działań
Hyundai podjętych niezwłocznie po czasie, w którym doszło do zdarzenia stanowiącego

naruszenie
obowiązków zawodowych. Hyundai przedstawił dokument stanowiący podstawę
podjęcia działań naprawczych i wprowadzenie środków zaradczych (dokument 8 – Decyzja
dotycząca zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, wydana przez DMRC załącznik nr
15 do oferty)
; warto zaznaczyć treść punktu 3 tego pisma, in fine, która wskazuje podstawę
wprowadzonego zakazu zawarcia umowy z Korporacją Kolejową Delhi Metro LTD. W tym
zakresie również należy wskazać informację zawartą w punkcie I pisma „Informacja
dotycząca naruszenia zobowiązania do ujawnienia informacji w Indiach” akapit drugi in fine.
Przeprowadzono szczegółową analizę zaistniałej sytuacji, sprawdzono działanie wewnętrzne
firmy -
podjęto w firmie działania, których istotą było przekazanie informacji na temat
przestrzegania norm etycznych (dokument nr 5 złącznika nr 15 do oferty) oraz
przeprowadzono audyt sytuacji,
która zaistniała (dokument 4 załącznik nr 15 do oferty),
w ramac
h którego podjęto działania związane z wynikłą sprawą, co zostało określone
w sprawozdaniu. Działania jakie zostały podjęte przez Hyundai, a mające na celu
naprawienie zaistniałej sytuacji oraz zabezpieczenie firmy na przyszłość zawarte zostały
również w oświadczeniu dotyczącym wymogu przestrzegania norm etycznych
w zakresie transparentności (dokument 6 załącznik nr 15 do oferty), co wprost wskazuje
na stosowanie
przez Hyundai zaleceń znajdujących się w preambule dyrektywy. Nadmienić
należy, że z podejmowanych przez Hyundai działań wynika sekwencyjność tych działań
mających na celu wdrożenie środków zaradczych (dokument 7 załącznik nr 15 do oferty).

W
ocenie Izby, działania Hyundai, podejmowane przez spółkę po zaistnieniu wskazanej
przez tego wykonawcę sytuacji poważnego wykroczenia zawodowego, potwierdzają
podejmowanie działań mających na celu wyeliminowanie przyczyn takiego zdarzenia,
wprowadzenia środków mających na celu zapobieganie takim sytuacjom. Przedstawione
dokumenty ws
kazują, że działania te były podejmowane po zaistnieniu zdarzenia oraz
działania te są przez wykonawcę wewnętrznie kontrolowane. W ocenie Izby wykonawca
Hyundai
wykazał realność podejmowanych środków, które są wystarczające do wykazania
rzetelności tego wykonawcy. Ocena przedstawionych dokumentów potwierdzających
skuteczność procedury samooczyszczenia prowadzi, w ocenie Izby, do wniosków jakie
zawarł w piśmie z 1 września 2017 roku Hyundai, gdzie przedstawił podsumowanie
podjętych działań mających źródło w wyżej omówionych dokumentach.

Nie znajduje również w ocenie Izby uzasadnienia argumentacja Odwołującego wskazująca
na konieczność wykluczenia Hyundai z postępowania z powodu brzmienia zdania drugiego
art. 24 ust. 8 ustawy, zgodnie z którym procedury samooczyszczenia nie stosuje się jeżeli
wobec wykonawcy będącym podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem
sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, oraz nie upłynął określony

w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Nie sposób uznać stanowiska
Odwołującego, który podnosił, że treść art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy jest inaczej zredagowana
niż art. 24 ust. 8 ustawy „który odnosi się bardziej ogólnie do orzeczenia zakazu”.
Po pierwsze
– Odwołujący nie wykazał, co w jego ocenie oznacza, że przepis odnosi się
„bardziej ogólnie do orzeczenia zakazu”. Po drugie, w ocenie Izby nieuzasadnione jest
przyjmowanie, że przesłankę wykluczenia – bowiem taką jest zdanie drugie art. 24 ust. 8
ustawy zakazujące przeprowadzenia procedury samooczyszczenia – należy interpretować
w jakikolwiek sposób, bardziej ogólny. Przesłanek wykluczenia nie wolno interpretować,
nie można wykładać również treści przepisów odnoszących się do wykluczenia wykonawcy
z postępowania w sposób rozszerzający. Tym samym, w ocenie Izby, nie zasługuje
na uwzględnienie stanowisko Odwołującego o odniesieniu „bardziej ogólnie do orzeczenia
zakazu”, ponieważ, aby w jakikolwiek sposób ocenić stanowisko Odwołującego, należałoby
dokonać niedopuszczalnej wykładni, interpretacji wskazanego przepisu będącego podstawą
prawną wykluczenia wykonawcy.

W ocenie Izby posłużenie się przez wykonawcę PESA, w piśmie z dnia 15 lutego 2018 roku,
fragmentami orz
eczenia Sądu w Delhi nie jest wystarczające do uzasadnienia stanowiska
o braku wykazan
ia samooczyszczenia, ponieważ wykonawca PESA nie podał, nie wyjaśnił
jak należałoby odnosić działania podejmowane po zaistnieniu zdarzenia wykroczenia
zawodowego, czyli te wszystkie podejmowane w ramach samooczyszczenia do wskazanego
fragmentu uzasadnienia
sądu, które to dotyczy okoliczności sprzed procedury
samooczyszczenia. Podkreślić należy, że w tym postępowaniu Hyundai sam oświadczył
w Jedz, że do poważnego wykroczenia zawodowego doszło – to nie było sporne między
stronami
, natomiast sposób samooczyszczenia i podejmowanych w tym zakresie działań był
kwestionowany
. Jeżeli wykonawca PESA uznawał, że jakieś działania w ramach
samooczyszczenia powinny być podjęte, co wynikałoby z podnoszonego orzeczenia,
powinien był wskazać o co wykonawcy chodziło i co powinno zostać ocenione w inny
sposób. Ogólne, lakoniczne argumentowanie przez odniesienie się do fragmentu orzeczenia
nie jest wystarczające i nie daje się ocenić, ponieważ w zasadzie sprowadzałoby się
do poszukiwania przez Izbę zarzucanych przez wykonawcę PESA nieprawidłowości
w ocenie dokumentów – a taki stan rzeczy jest niedopuszczalny.

Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z informacją jaką podał Hyundai, grecki
Zamawiający Attiko Metro A.E. nie wykluczył Hyundai z postępowania na „Dostawę taboru
s
zynowego dla Tramwajów w Atenach”, gdzie Hyundai ujawnił w formularzu Jedz informacje
na temat zakazu wynikającego z decyzji DMRC. Zaznaczyć należy, że obowiązujące
dyrektywy dotyczą wszystkich państw członkowskich UE.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie B5 - naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 80 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa sektorowa")
w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a ) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26
lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
w zw. z art. 18 ust. 2 tej dyrektywy, przez niezasadne uznanie za wykazane przez Hyundai,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności w ramach
procedury samooczyszczenia,
w zakresie skazania członków zarządu za naruszenie
przepisów prawa pracy Republiki Korei, mimo że nie udowodnił, że podjął środki
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu,
a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z p
ostępowania
na ww. podstawie -

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z informacją zawartą w Jedz Hyundai wskazał na naruszenie przepisów prawa
pracy Republiki Korei
oraz załączył do oferty dokumenty odnośnie podjętych działań w
ramach samooczyszczenia.

Odwołujący jako podstawę zaniechania wykluczenia wykonawcy wskazał art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy,
zgodnie z którym, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego
członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13
ustawy. W pkt 13 ww. przepisu mowa jest o wykluczeniu wykonawcy
będącego osobą
fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) o którym mowa w art. 165a, art.
181
–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228– 230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270–309 ustawy
z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny (Dz. U. z 2016 r. poz. 1137, z późn. zm.6)) lub art.
46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176, 1170 i
1171 oraz z 2017 r. poz. 60 i 1051), b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art.
115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, c) skarbowe, d) o którym mowa w
art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania
pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej (Dz. U. poz. 769).

Izba wskazuje, że aby mówić o skuteczności dokonania procedury samooczyszczenia
najpierw
niezbędne jest przyporządkowanie wskazanego naruszenia do skonkretyzowanego
przez ustawodawcę – przez odniesienie się do podanych przestępstw, o których mowa
w wymienionych przepisach
– przestępstwa. Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu z jakim
to przestępstwem, o którym mowa w powołanych wyżej przepisach mamy do czynienia
w rozpoznawanej sprawie.
Odwołujący nie wskazał również takiej argumentacji w trakcie
rozprawy. W ocenie Izby,
wykazane przez Hyundai w Jedz naruszenie przepisów prawa
pracy Republiki Korei,
polegające na utrzymaniu przez Hyundai większej liczby
pełnoetatowych przedstawicieli związków zawodowych niż wynikało to z obowiązujących
w Korei przepisów (odpowiedzialny za przekroczenie ustalonego limitu czasu pracy i wypłaty
nieuzasadnionej pensji),
nie mieści się w katalogu przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13 ustawy. Tym samym,
skazanie urzędującego członka zarządu Hyundai, na karę
grzywny z tego tytułu, nie stanowi podstawy wykluczenia wykonawcy Hyundai
na podniesionej podstawie prawnej tj. art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy. Skoro nie z
aistniała
podstawa
wykluczenia
z postępowania to nie będzie prowadzona procedura
samooczy
szczenia oraz nie będą podlegały ocenie dokumenty złożone przez Hyundai wraz
z ofertą.

Reasumując Izba uznała, że nie zostały naruszone przepisy art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy,
a w konsekwencji nie doszło do naruszenia oraz art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 80 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa sektorowa") w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a ) Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.


Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie C5 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, tj. złożonej
przez osobę nieuprawnioną, a ściślej z przekroczeniem umocowania wynikającego
z załączonego do oferty pełnomocnictwa -

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Do oferty Skody załączone zostało pełnomocnictwo z dnia 16 maja 2017 roku dla Pana
Wojciecha Grzonki (str. 35), który podpisywał złożoną przez Skodę ofertę.
Z treści złożonego pełnomocnictwa wynika, że „Pełnomocnictwo obejmuje wszystkie
czynności w w/w postępowaniu i związane z w/w postępowaniem przetargowym

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, a w szczególności obejmuje
umocowanie do składania i podpisywania wszelkich niezbędnych oświadczeń i dokumentów,
w tym oferty wraz z załącznikami (…)”. Należy również wskazać, że w pełnomocnictwie
podano
nazwę Zamawiającego, nazwę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz
numer referencyjny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Treść
złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa w sposób jednoznaczny określa, że Pan Wojciech
Grzonka umocowany został do podpisania oferty wraz z załącznikami. Pokreślenia wymaga
w tym miejscu, że Odwołujący w swojej argumentacji pominął w ogóle powyższe
postanowienia pełnomocnictwa i zbudował swoją argumentację jedynie w oparciu o inne,
kolejne zdanie zawarte w pełnomocnictwie. W ocenie Izby wykładając oświadczenie
z uwzględnieniem celu dla jakiego zostało ono złożone, a czego nie można pomijać,
umocowanie Pana Grzonki do podpisania oferty i załączników jest nie budzi wątpliwości
i jednoznacznie wynika z treści pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo, poza w szczególności
umocowaniem do podpisania umowy, zawierało również umocowanie do podpisywania,
składania i cofania wszelkich pism odwołań, przystąpień, sprzeciwów jak również
do reprezentacji przez Krajową Izbą Odwoławczą – takie umocowanie wskazuje na bardzo
szeroki wachlarz uprawnień przydzielonych pełnomocnikowi. Dodatkowo należy wskazać,
że na etapie składania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie dochodzi do tworzenia zobowiązania finansowego, a jedynie można rozpatrywać
złożenie oferty w kategoriach czynności przedkontraktowej, nie rodzących skutków
finansowych.
Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanego art. 89 ust. 8 ustawy.

Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie C6 - naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
w zw. z pkt 14 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy pomimo braku wykazania
b
raku podstaw wykluczenia w zakresie niekaralności jednego z członków rady nadzorczej -
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Termin składania oferty w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 19 maja 2017 roku.
Zaświadczenie z Krajowego Rejestru Republiki Czeskiej dla Pani K. M. wystawione zostało
w dniu 14 lipca 2017 roku i złożone Zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2017 roku, na
wezwanie z dnia 27 lipca 2017 roku. W d
niu złożenia ofert Pani K. M. nie była członkiem
Rady Nadzorczej, bowiem funkcję tę zaczęła pełnić w dniu 2 czerwca 2017 roku, o czym
Skoda powiadomiła Zamawiającego w piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 roku.

Izby
wskazuje, że Odwołujący pominął w swojej argumentacji fakt, że Pani M.
w dniu składania ofert nie była członkiem Rady Nadzorczej. Zaświadczenie o niekaralności

członka Rady Nadzorczej, jest jednym z dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy, tj. braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Dokument
ten składany jest na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy,
które skierowane jest do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie
z treścią przywołanego w zdaniu poprzednim przepisu, dokument ten powinien być aktualny
na dzień jego złożenia, a granice tej aktualności wyznaczone są przez określenie
najwcześniejszej daty wystawienia takiego dokumentu, określoną w § 5 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Izba
zaznacza, że zmianie uległ również art. 26 ust. 3 ustawy, który do lipca 2016 roku
obowiązywał w nieaktualnym dzisiaj już brzmieniu, jednakże wskazującym, że dokumenty
powinny potwierdz
ać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W obecnym stanie prawnym, regulacja art. 26 ust. 3
ustawy nie odnosi się terminu składania ofert, nie odnosi się do żadnego terminu.

Skoda złożyła dokument Zaświadczenie z Krajowego Rejestru Republiki Czeskiej dla Pani K.
M.
aktualne na dzień złożenia dokumentu, a ocena tego dokumentu dokonana przez
Zamawiającego była prawidłowa, nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw.
z pkt 14 ustawy.


Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie C1, C2, C3, C4
W zakresie zarzutów opisanych w punktach C1, C2, C3, C4 odwołania Odwołujący
wskazywał naruszenie odpowiednio:
C1 - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skoda
pomimo podania w ofercie niezgodnego z rzeczywistością, stanem techniki oraz treścią
SIWZ, punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, zaniżonego parametru zużycia energii
elektrycznej przez oferowane tramwaje,
C2 - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skoda
z postępowania pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
i mogących mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu -
w zakresie informacji
na temat zużycia energii elektrycznej przez oferowane tramwaje
C3 -
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez zaniechanie
odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe -
w związku z okolicznościami faktycznymi powołanymi w C1,

C4 - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji -
w związku okolicznościami faktycznymi powołanymi w C1.

W zakresie ww. rozpoznawanych zarzutów Izba dopuściła dowód z opinii biegłego
w zakresie parametru „zużycia energii”. Biegły sądowy mgr inż. R. J. przedstawił dokument
„Opinia w zakresie parametru „zużycia energii” w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” – część jawna i część
niejawna.

W protokole rozprawy z dnia 4 września 2017 roku Izba zobowiązała strony i uczestników
postępowania do przedstawienia pism, dowodów, które biegły powinien był wziąć pod uwagę
wydając opinię w przedmiotowej sprawie. Izba określiła, że opinia biegłego będzie
w
ydawana w oparciu o dokumentacje przedstawioną przez Zamawiającego Izbie, jak
również złożone do Izby pisma Stron i uczestników postępowania, oraz z uwzględnieniem
pism jakie zostaną przekazane Izbie w terminie do 18 września 2017 oraz stanowisk
w odniesieniu do tych pism,
złożony w terminie do 22 września 2017 roku.
W postanowieniu z dnia 13 grudnia 2017 roku (stanowiącym kolejne w sprawie
postanowienie o powołaniu biegłego i wyznaczeniu biegłego w sprawie, z uwagi na brak
wyd
ania opinii przez biegłego pierwotnie powołanego do wydania opinii) Izba wskazała
zakres dokumentacji jaki stanowił podstawę wydania opinii, w tym zakresie uwzględniona
została również Opinia dotycząca analizy parametru zużycia energii elektrycznej podanego
przez Skoda Transporatation A.S. -
Politechnika Gdańska Wydział Elektrotechniki
i Automatyki, autorzy opracowania: prof. nz PG dr hab. Inż. K. K., dr inż. L. J., dr inż. S. J.,
dr inż. M. M., inż. P. B., którą wykonawca Hyundai przedstawiła za pismem z dnia 29
września 2017 roku, jednakże jej złożenie sygnalizował w piśmie wcześniejszym, składanym
zgodnie z zakreślonymi terminami.

Izba podkreśla, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” Zamawiający wymagał podania przez
wykonawców parametrów „zużycia energii” dla każdego typu tramwaju (tramwaj typu 1,
tramwaj typu 2, tramwaj
typu 3). Parametr ten oceniany był przez Zamawiającego w ramach
kryteriów oceny oferty, w którym to kryterium (Zużycie energii) oceniana była wartość zużycia
energii dla podanego profilu trasy i obciążenia nominalnego, obliczona zgodnie z Instrukcją

przygotowania danych niezbędnych do oceny oferty określoną w załącznik nr 4 do rozdziału
IV SIWZ (oraz ud
zielonymi wyjaśnieniami do SIWZ w trakcie prowadzonej procedury).
Ocena w kryterium polegała na sumarycznym obliczeniu zużycia energii i następnie ocenie
punktow
ej według wzoru określonego w SIWZ. Waga kryterium wynosiła 9%.

Izba w postanowieniu z dnia 13 grudnia 2017 roku skierowała do biegłego pięć pytań
wymagających specjalistycznej wiedzy, odpowiedzi na te pytania stanowiły o istocie
problemu jaki zaistniał w rozpoznawanej sprawie.

Z opinii bieg
łego wynika między innymi, że nie jest możliwe uzyskanie parametru zużycia
energii zadeklarowanego w
ofercie Skoda dla każdego z typów tramwajów (typ 1, typ 2, typ
3),
a założenia jakie przyjął wykonawca Skoda do obliczeń są częściowo niezgodne
z wymagani
ami jakie określił Zamawiający w dokumentacji postepowania. Wskazane zostało
nieuwzględnienie w wartości zużycia energii na potrzeby zasilania urządzeń grzewczo –
klimatyzacyjnych oraz wskutek nieuzasadnionego, niezgodnego z wymaganiami określonymi
w SIWZ
zaniżenia czasu postoju tramwaju przed skrzyżowaniami z sygnalizacją świetlną
oraz na przystankach,
co przełożyło się na zaniżoną wartość zużycia energii na potrzeby
własne tramwaju.

Biegły w czasie rozprawy z jego udziałem w złożonych wyjaśnieniach podtrzymał stanowisko
zaprezentowane w złożonej opinii pisemnej, przedstawionych odpowiedziach na pytania
i poczynionej argumentacji.
W odpowiedziach na pytania składu biegły wyjaśnił, że na stronie 29 opinii części niejawnej
wartości podane w ostatnim akapicie punktu X, stanowią zaokrąglone wartości wyniku,
z
uwagi na dokonywane obliczenia, natomiast wartości wymienione wcześniej, stanowiły
wynik kalkulacyjny.
B
iegły w odpowiedzi wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wartość zużycia energii
dla każdego typu tramwaju miała być podana kategorycznie, a nie w przybliżeniu, wskazał
na postanowienia SIWZ.
Należy w tym miejscu również podkreślić, że Zamawiający,
Odwołujący, PESA, Hyundai oraz Skoda podali w odpowiedzi na pytanie, że wartość
parametru zużycia energii miała być podana dokładnie, a nie w przybliżeniu. Dodatkowo
biegły wskazał, że wartość ta stanowi podstawę naliczania kar umownych. Izba zaznacza
również, że wartość parametru zużycia energii przez każdy typ tramwaju stanowi parametr
oceny ofert.

Izba również zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z oświadczeniami złożonymi na rozprawie
przez Hyundai, PESA oraz konsorcjum Stadler
, założenia zawarte w SIWZ w zakresie

temperatury 5-10
o
C na zewnątrz i 15
o
C +/- 2
o
C wewnątrz, traktowane były jako wymóg
ob
owiązkowy, natomiast Skoda wskazała, że wyjaśnienie, w zakresie temperatur przyjętych
do oblicze
ń, zostało zawarte w piśmie z 9 czerwca 2017 roku. W piśmie z dnia 9 lutego 2018
roku wykonawca Skoda na stronie 13 i 14 wskazał wymaganą temperaturę wnętrza tj. 15
o
C.
Izba podkre
śla w tym miejscu, że wykonawcy, w oparciu o „Instrukcję przygotowania danych
niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii”” punkt 5, obowiązani byli
do przyjęcia konkretnych wskazanych tam wartości, tym samym w ocenie Izby
nie było możliwości przyjmowania jakiś innych wartości, elementów które nie zostały opisane
przez Zamawiającego takich jak np. nasłonecznienie.

Wykonawca
(każdy) obowiązany był również, obliczając zużycie energii dla każdego typu
tramwaju,
uwzględnić czasy przejazdu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w „Instrukcji
przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii”” (dalej:
Instrukcja)
odnośnie postoju na przystankach i przed sygnalizacją świetlną – 30 s.

Zdaniem Izby, ocena doku
mentów przedstawionych przez Skoda, tj. pisma z dnia 9
czerwca 2017 roku oraz dokumentów załączonych do pisma z dnia 18 września 2017 roku
(stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) prowadzi do wniosków, jakie w wyniku swojego
badania uzyskał biegły. Kluczowym dla Izby staje się pismo z dnia 9 lutego 2018 roku
złożonego przez wykonawcę Skoda (złożonego w egzemplarzu stanowiącym tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz egzemplarzu z usuniętymi treściami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa). Skoda odwołuje się w tym dokumencie do dokumentów składanych
w czasie prowadze
nia postępowania, dlatego też Izba zwraca szczególną uwagę na treść
dokumentu wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2017 roku strona 1, druga kropka od dołu oraz treść
dokumentu I.8 załączonego do pisma Skody z dnia 18 września 2017 roku strona 1 tiret
trzecie i czwarte
, a następnie argumentację zawartą w piśmie z dnia 9 lutego 2018 roku
w części odnoszącej się do ocen i rozwiązań zawartych w części niejawnej opinii biegłego
pkt 2. Wskazanie
Skoda, że krótsze czasy postojów przewidział autor wewnętrznych
obliczeń dokonanych w spółce Skoda, która to dokumenty Skoda złożyła przed KIO jako
materiał uwiarygadniający, sporządzony przed wprowadzonymi zmianami, w szczególności
w odpowiedzi na pytania numer 518, 519, 525, jest w ocenie Izby niewiarygodne i potwierdza
prawidłowość dokonanych przez biegłego ustaleń, ponieważ wartości parametrów zużycia
energii dla każdego typu tramwaju o jakich mowa jest w Dokumencie I.8 załączonym do
pisma z dnia 18 września 2017 roku wskazane na ostatniej stronie tego pisma są identyczne
jak te, podane w ofercie.
Tak więc, zgodnie z tym co zostało ujęte również w opinii biegłego,
czasy przejazdów zostały nieprawidłowo przyjęte przez Skoda, tym samym powstaje
niezgodność z treścią SIWZ, którą Skoda potwierdziła podając w piśmie z 9 lutego 2018

roku, że ulega zmianie wartość zużycia energii dla każdego z typów tramwajów.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Skoda wskazała w ww. piśmie na założenia jakie
poczyniono,
a jakie nie były określone w SIWZ – chodzi o średnie nasłonecznie (co również
Skoda wskazywała na wcześniejszym etapie). Przyjmowanie wartości parametrów, które
nie są podane w SIWZ również stanowi złożenie oferty z naruszeniem przepisów ustawy.
Nie można uznać za zasadną argumentacji Skody, że skorzystała ona ze swoich uprawnień
i przyjęła, że w czasie testu będą panować korzystne warunki pogodowe, bowiem
to powoduje, że oferty wykonawców, z uwagi na przyjęte samodzielnie przez Skodę
założenia są w zasadzie nieporównywalne tzn. nieporównywalna z innymi ofertami jest oferta
Skody oraz niezgodna z S
IWZ. Słusznie przyjął biegły wskazując, że wykonawcy mieli
jednakowe warunki opisane w SIWZ. W
ocenie Izby samodzielne kształtowanie danych
wartości dlatego, że nie zostały określone w SIWIZ, nie może zostać uznane za prawidłowe
działanie i jest niedopuszczalne. W piśmie ww. Skoda również wskazała założoną
temperaturę wewnątrz pojazdu tj. 15
o
C.
W ocenie Izby przyjmowanie założeń związanych
z pogodą oraz w konsekwencji, że słońce przez powierzchnie szklane ogrzewa wnętrze
tramwaju nie znajduje uzasadnienia i w ocenie Izby stanowi jedynie tłumaczenie
i wyjaśnienia na potrzeby postępowania odwoławczego, jak również jest niezgodne
z założeniami określonymi w SIWZ dla dokonania stosownych pomiarów parametrów
zużycia energii dla każdego typu tramwaju, podawanych przez każdego wykonawcę
w ramach kryterium oceny ofert
. Wskazać należy w tym miejscu, że argumentacja samej
Skody prowadzi już do wniosku, że przyjmowanie jakichkolwiek założeń pogodowych –
kt
óre, co należy ponownie podkreślić nie było określone w SIWZ – prowadzi do różnych
wniosków, które stara się wykazać Skoda, i tak raz wskazuje, że w przyjętych obliczeniach
zużycia energii, gdzie przyjęto krótsze czasy postoju na przystankach i sygnalizatorach
świetlnych (co przyznano) jednocześnie przyjęto bardziej rygorystyczne, niż w SIWZ,
warunki pogodowe
– przy średnim nasłonecznieniu. Natomiast następnie Skoda przyjęła,
że w czasie testów będą panować korzystne warunki pogodowe, co będzie miało bardzo
istotny wpływ na zużycie energii przez tramwaj każdego typu. Izba wskazuje, że dla oceny
zgodności przeprowadzenia obliczeń z postanowieniami SIWZ istotnym jest fakt,
że w punkcie 5 wspomnianej Instrukcji Zamawiający nie określił żadnych warunków
pogodo
wych, tym samym na potrzeby wyliczenia wartości parametru zużycia energii, w tym
postępowaniu przetargowym, na nie należało ich brać pod uwagę, nawet więcej nie wolno
ich było brać pod uwagę, a tym bardziej robić samodzielnie jakichkolwiek założeń
co do n
asłonecznienia - czy to średniego czy braku zachmurzenia.
W zasadzie stanowisko Skody przedstawione w piśmie z dnia 9 lutego 2017 roku potwierdza
niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ, bowiem obliczenie parametru
ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert nastąpiło, zgodnie z prezentowanym

stanowiskiem Skody w oparciu o parametry i założenia, które nie były określone w SIWZ
i tym samym nie należało brać ich pod uwagę. Na stronie 18 pisma z dnia 9 lutego 2018 roku
Skoda w drugim akapicie, w trzec
h „kropkach” ponownie wskazuje na elementy, o jakie
skorygować należy obliczenia zużycia energii, a które nie były przewidziane w SIWZ.
Izba również wskazuje, że biegły w czasie rozprawy wyjaśnił, że aby zakumulowaną energię
oddać, trzeba wpierw naładować zasobnik, pozyskać energię. W tramwaju energia
pozyskiwane jest w skutek hamowania, w SIWZ określono liczbę hamowań na trasie,
z uwzględnieniem podhamowania na spadkach (profil trasy), co w efekcie powoduje
ograniczenie wartości energii, która może zostać zakumulowana. Możliwość zmniejszenia
zużycia energii w każdym typie tramwaju przez stosowanie zasobnika również zostało
ograniczone przez Zamawiającego, a tym ograniczeniem jest możliwość naładowania
zasobnika energii określona w SIWZ, w Instrukcji. Tym samym, argumentacja dotycząca
zasobników energii byłaby wiarygodna, gdyby odnosiła się do wartości jaka faktycznie może
zostać zgromadzona w zasobniku zgodnie z profilem trasy i założeniami Zamawiającego
okre
ślonymi w SIWZ odnośnie hamowania. Wtedy argumentacja Skody odnośnie
ultrakondensatora i możliwości gromadzenia w nim energii byłaby zasadna. Samo natomiast
odnoszenie się do nowoczesnych ultrakondensatorów nie jest wystarczające, bo nie tylko
sam zasobnik tu jest istotny,
ale również wartość energii jaka może zostać w nim
zgromadzona
na określonej w Instrukcji trasie. W tym miejscu Izba również wskazuje na
złożony przez Skodę, przed samym zamknięciem rozprawy, dokumenty z dnia 14 lutego
2018 roku „Opinia techniczna”, dokumentu tego Izba nie może pominąć z uwagi
na obowiązujące przepisy, jednakże nie może być on inaczej traktowany jak stanowisko
Skody
– w dokumencie tym (tajemnica przedsiębiorstwa) na stronie 3 ostatni akapit i stronie
8 w akapicie trzecim,
Skoda wskazała ponownie na przyjęte do określenia wartości
parametru zużycia energii dane, które nie były określone w SIWZ, w Instrukcji. Tym samym
ponownie Skoda
potwierdziła, że dokonanie obliczeń parametrów zużycia energii dla
każdego typu tramwaju nastąpiło niezgodnie z SIWZ.
Podsumowując tę część Izba wskazuje, że na ostatnią stronę pisma Skody z dnia 9 lutego
2018 roku
podkreślając, że zgodnie z informacjami tam zawartymi wartość zużycia energii
dla każdego typu tramwaju, choć jak wskazuje Skoda jest mniejsza od wskazanej wartości
przez biegłego, to nie jest jednocześnie równe temu wskazanemu w ofercie Skody, a jedynie
„zbliża się wartości oferowanej”. Tym samym Skoda sama oświadczyła, wskazała w tym
miejscu,
że wartości parametrów zużycia energii dla każdego typu tramwajów jakie może
osiągnąć są inne od tych wskazanych w ofercie. Jednocześnie w piśmie tym Skoda
wskazała na niezgodności z SIWZ, odmienności parametrów przyjętych do obliczeń wartości
parametru zużycia energii dla każdego typu tramwaju.

W stanowisku Zamawiającego dotyczącym opinii biegłego w zakresie parametru zużycia
energii złożonym na rozprawie w Uwadze 2 na załączonych kartach wskazuje Zamawiający
również na otrzymaną procentową różnicę (tajemnica przedsiębiorstwa) wartości poboru
energii z sieci trakcyjnej, która to wartość jest wyższa od wartości oferowanej i niższa
od wartości wskazanej przez biegłego. Również w Uwadze 10 na załączonych kartach
Zamawiający wskazuje na uzyskanie większych wartości dla tramwaju typu 1
od deklarowanych przez Skoda.

Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (zarzut C1) przez
Zamawiającego dokonującego oceny oferty Skoda w zakresie parametru zużycia energii,
bowiem wykonawca ten przyjął do obliczeń parametru zużycia energii nieistniejące w SIWZ,
w Instrukcji założenia, co potwierdza powyżej zawarta analiza i ocena dokonana przez Izbę
na podstawie opinii biegłego, stanowisk stron i uczestników zawartych w pismach
procesowych i składanych do akt sprawy dokumentach, w tym poszczególnych opinii
i suplementów do opinii, jak również z uwzględnieniem składanych dowodów w trakcie
rozprawy.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ
– która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania
o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy
zawartość złożonej w danym postępowaniu oferty nie została, tak jak w przedmiotowym
przypadku, policzona zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w Instrukcji.

W ocenie Izby
nie można uznać za zasadne wskazanego przez Odwołującego
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (zarzut C2). W ocenie Izby
Odwołujący pominął argumentację w zakresie istotnej części ww. przepisu ustawy
odnoszącą się do działania wykonawcy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa i jako takie
przesłanki te winien był wykazać Odwołujący, czego w ocenie Izby nie uczynił. Samo
wskazanie w uzasadnieniu odwołania na treści przepisu ustawy nie stanowi wystarczającej
argumentacji faktycznej dla uznania istnienia zarzu
tu i oceny jego zasadności.
W tym zakresie w trakcie rozprawy argumentowała Skoda wskazując, że działania
w zakresie zużycia energii nie zostały wykonane przez Skodę lekkomyślnie, czego dowodzi
przeprowadzenie pomiarów w Bratysławie przy użyciu wagonów tramwajów, zbudowanych
w oparciu o tą samą konstrukcję, tylko starszej generacji.

W zakresie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku art. 387 § 1
Kodeksu Cywilnego (zarzut C3)
przez zaniechanie odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej
przedmio
tem jest świadczenie niemożliwe, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.

Izba wskazuje, że samo podniesienie w petitum odwołania zarzutu i odniesienie się
do okoliczności faktycznych wskazanych w punkcie C1 nie jest wystarczającą argumentacją
dla uzasadnienia tego zarzutu.
W odniesieniu do przedmiotowej sprawy Odwołujący
nie wykazał, że niemożliwość świadczenia jest w tym przypadku obiektywna, to znaczy taka,
że danego świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko Skoda ale również nikt inny,
jak również Odwołujący nie wykazał że niemożliwość tego świadczenia była pierwotna, czyli
w tym przypadku istniejąca na moment złożenia oferty, jak również nie wykazał Odwołujący,
że była ona nieprzemijająca. W doktrynie przedmiotu wskazuje się na konieczność
odróżnienia nieprzemijającej niemożliwości świadczenia od umów o świadczenie przyszłe,
którego przedmiot nie istnieje w chwili zawarcia umowy – jednakże i w tym zakresie
Odwołujący nie poczynił żadnej argumentacji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała
zarzut za niezasadny.

W zakresie podnoszonego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut C4) przez zaniechanie odrzucenia
oferty Skoda pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w związku
okolicznościami faktycznymi powołanymi w C1 – Izba uznała zarzut za niezasadny.
P
odstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest naruszenie zasady
konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Zarzut
naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji
musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje,
że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w
tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie odnosząc się od innych przepisów wymienionej
wcześniej ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność
w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub

przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie szczególnego
wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu
o naruszenie klauzuli generalne
j, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może
opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach. Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają
komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać
określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami
prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…)
oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne
jak i podmio
ty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa
Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie ww. przepisów z uwagi
na
zaoferowanie „obiektywnie niemożliwych do dotrzymania wartości zużycia energii”.
Odwołujący winien był wykazać, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów, stanowiących
normy postępowania w danych okolicznościach - tego Odwołujący nie uczynił. Podkreślić
należy w tym miejscu, że Skoda wielokrotnie podnosiła, że oparła swoje obliczenia
na parametrach otrzymanych w wyniku przeprowadzonych pomiarów zużycia energii
elektrycznej tramwaju typu 30T w Bratysławie. Nie sposób również uznać, aby ewentualny
błąd w obliczeniach parametrów zużycia energii w oferowanych tramwajach rozpatrywać
należało w kategorii zagrożenia lub naruszenia interesów innego przedsiębiorcy. Odwołujący
nie wykazał tej zależności. Dodatkowo Izba wskazuje również, co podnosiła Skoda, że nie
istnieją przepisy prawa odnoszące się do pomiarów zużycia energii.

Izba
mając na uwadze uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Skoda, która to wykonawca dokonał obliczenia parametru zużycia energii w sposób
niezgodny z postanowieniami SIWZ,
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy
tj. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu
tego, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Za
mawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba nakazała
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych dokonanej przez Zamawiającego właśnie na ww. podstawie prawnej.



Sygn. akt KIO 1746/17
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zarzut 2
z petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust 3 ustawy -
zaniechania
odrzucenia oferty Skoda, pomimo że podana wartość kryterium zużycia energii
wskazuje na to, że Skoda nie zastosowała się do Instrukcji przygotowania danych
niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii” znajdującej się w załączniku nr 4
do rozdzia
łu IV SIWZ, co świadczy o tym, że oferta Skoda została sporządzona w inny
spo
sób niż żądał tego Zamawiający – Izba zarzut uznała za zasadny.

W zakresie ww. rozpoznawanych zarzutów Izba dopuściła dowód z opinii biegłego
w zakresie parametru „zużycia energii”. Biegły sądowy mgr inż. R. J. przedstawił dokument
„Opinia w zakresie parametru „zużycia energii” w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” – część jawna i część
niejawna.

W protokole rozprawy z dnia 4 września 2017 roku Izba zobowiązała strony i uczestników
postępowania do przedstawienia pism, dowodów, które biegły powinien był wziąć pod uwagę
wydając opinię w przedmiotowej sprawie. Izba określiła, że opinia biegłego będzie
w
ydawana w oparciu o dokumentacje przedstawioną przez Zamawiającego Izbie, jak
również złożone do Izby pisma Stron i uczestników postępowania, oraz z uwzględnieniem
pism jakie zostaną przekazane Izbie w terminie do 18 września 2017 oraz stanowisk
w odniesieniu do tych pism, złożony w terminie do 22 września 2017 roku.
W postanowieniu z dnia 13 grudnia 2017 roku (stanowiącym kolejne w sprawie
postanowienie o powołaniu biegłego i wyznaczeniu biegłego w sprawie, z uwagi na brak
wydania opinii przez biegłego pierwotnie powołanego do wydania opinii) Izba wskazała
zakres dokumentacji jaki stanowił podstawę wydania opinii, w tym zakresie uwzględniona
została również Opinia dotycząca analizy parametru zużycia energii elektrycznej podanego
przez Skoda Transporatation A.S. -
Politechnika Gdańska Wydział Elektrotechniki

i Automatyki, autorzy opracowania: prof. nz PG dr hab. Inż. K. K., dr inż. L. J., dr inż. S. J.,
dr inż. M. M., inż. P. B., którą wykonawca Hyundai przedstawiła za pismem z dnia 29
września 2017 roku, jednakże jej złożenie sygnalizował w piśmie wcześniejszym, składanym
zgodnie z zakreślonymi terminami.

Izba podkreśla, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” Zamawiający wymagał podania przez
wykonawców parametrów „zużycia energii” dla każdego typu tramwaju (tramwaj typu 1,
tramwaj typu 2, tramwaj
typu 3). Parametr ten oceniany był przez Zamawiającego w ramach
kryteriów oceny oferty, w którym to kryterium (Zużycie energii) oceniana była wartość zużycia
energii dla podanego profilu trasy i obciążenia nominalnego, obliczona zgodnie z Instrukcją
przygotowania danych niezbędnych do oceny oferty określoną w załącznik nr 4 do rozdziału
IV SIWZ (oraz ud
zielonymi wyjaśnieniami do SIWZ w trakcie prowadzonej procedury).
Ocena w kryterium polegała na sumarycznym obliczeniu zużycia energii i następnie ocenie
punktow
ej według wzoru określonego w SIWZ. Waga kryterium wynosiła 9%.

Izba w postanowieniu z dnia 13 grudnia 2017 roku skierowała do biegłego pięć pytań
wymagających specjalistycznej wiedzy, odpowiedzi na te pytania stanowiły o istocie
problemu jaki zaistniał w rozpoznawanej sprawie.

Z opinii biegłego wynika między innymi, że nie jest możliwe uzyskanie parametru zużycia
energii zadeklarowanego w
ofercie Skoda dla każdego z typów tramwajów (typ 1, typ 2, typ
3),
a założenia jakie przyjął wykonawca Skoda do obliczeń są częściowo niezgodne
z wymaganiami jakie określił Zamawiający w dokumentacji postepowania. Wskazane zostało
nieuwzględnienie w wartości zużycia energii na potrzeby zasilania urządzeń grzewczo –
klimatyzacyjnych oraz wskutek nieuzasadnionego, niezgodnego z wymaganiami określonymi
w SIW
Z zaniżenia czasu postoju tramwaju przed skrzyżowaniami z sygnalizacją świetlną
oraz na przystankach,
co przełożyło się na zaniżoną wartość zużycia energii na potrzeby
własne tramwaju.

Biegły w czasie rozprawy z jego udziałem w złożonych wyjaśnieniach podtrzymał stanowisko
zaprezentowane w złożonej opinii pisemnej, przedstawionych odpowiedziach na pytania
i poczynionej argumentacji.
W odpowiedziach na pytan
ia składu biegły wyjaśnił, że na stronie 29 opinii części niejawnej
wartości podane w ostatnim akapicie punktu X, stanowią zaokrąglone wartości wyniku,

z
uwagi na dokonywane obliczenia, natomiast wartości wymienione wcześniej, stanowiły
wynik kalkulacyjny.
Biegły w odpowiedzi wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wartość zużycia energii
dla każdego typu tramwaju miała być podana kategorycznie, a nie w przybliżeniu, wskazał
na postanowienia SIWZ. Należy w tym miejscu również podkreślić, że Zamawiający,
Odwołujący, PESA, Hyundai oraz Skoda podali w odpowiedzi na pytanie, że wartość
parametru zużycia energii miała być podana dokładnie, a nie w przybliżeniu. Dodatkowo
biegły wskazał, że wartość ta stanowi podstawę naliczania kar umownych. Izba zaznacza
również, że wartość parametru zużycia energii przez każdy typ tramwaju stanowi parametr
oceny ofert.

Izba również zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z oświadczeniami złożonymi na rozprawie
przez Hyundai, PESA oraz konsorcjum Stadler, założenia zawarte w SIWZ w zakresie
temperatury 5-10
o
C na zewnątrz i 15
o
C +/- 2
o
C wewnątrz, traktowane były jako wymóg
obowiązkowy, natomiast Skoda wskazała, że wyjaśnienie, w zakresie temperatur przyjętych
do oblicze
ń, zostało zawarte w piśmie z 9 czerwca 2017 roku. W piśmie z dnia 9 lutego 2018
roku wykonawca Skoda na stronie 13 i 14 wskazał wymaganą temperaturę wnętrza tj. 15
o
C.
Izba
podkreśla w tym miejscu, że wykonawcy, w oparciu o „Instrukcję przygotowania danych
niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii”” punkt 5, obowiązani byli
do przyjęcia konkretnych wskazanych tam wartości, tym samym w ocenie Izby
nie było możliwości przyjmowania jakiś innych wartości, elementów które nie zostały opisane
przez Zamawiającego takich jak np. nasłonecznienie.

Wykonawca (
każdy) obowiązany był również, obliczając zużycie energii dla każdego typu
tramwaju, uwzględnić czasy przejazdu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w „Instrukcji
przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii”” (dalej:
Instrukcja
) odnośnie postoju na przystankach i przed sygnalizacją świetlną – 30 s.

Zdaniem Izby, ocena dokumentów przedstawionych przez Skoda, tj. pisma z dnia 9
czerwca 2017 roku oraz dokumentów załączonych do pisma z dnia 18 września 2017 roku
(stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) prowadzi do wniosków, jakie w wyniku swojego
badania uzyskał biegły. Kluczowym dla Izby staje się pismo z dnia 9 lutego 2018 roku
złożonego przez wykonawcę Skoda (złożonego w egzemplarzu stanowiącym tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz egzemplarzu z usuniętymi treściami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa). Skoda odwołuje się w tym dokumencie do dokumentów składanych
w czasie prowadzenia postępowania, dlatego też Izba zwraca szczególną uwagę na treść
dokumentu wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2017 roku strona 1, druga kropka od dołu oraz treść

dokumentu I.8 załączonego do pisma Skody z dnia 18 września 2017 roku strona 1 tiret
trzecie i czwarte
, a następnie argumentację zawartą w piśmie z dnia 9 lutego 2018 roku
w części odnoszącej się do ocen i rozwiązań zawartych w części niejawnej opinii biegłego
pkt 2. Wskazanie Skoda, że krótsze czasy postojów przewidział autor wewnętrznych
obliczeń dokonanych w spółce Skoda, która to dokumenty Skoda złożyła przed KIO jako
materiał uwiarygadniający, sporządzony przed wprowadzonymi zmianami, w szczególności
w odpowiedzi na pytania numer 518, 519, 525, jest w ocenie Izby niewiarygodne i potwierdza
prawidłowość dokonanych przez biegłego ustaleń, ponieważ wartości parametrów zużycia
energii dla każdego typu tramwaju o jakich mowa jest w Dokumencie I.8 załączonym do
pisma z dnia 18 września 2017 roku wskazane na ostatniej stronie tego pisma są identyczne
jak te, podane w ofercie. Tak więc, zgodnie z tym co zostało ujęte również w opinii biegłego,
czasy przejazdów zostały nieprawidłowo przyjęte przez Skoda, tym samym powstaje
niezgodność z treścią SIWZ, którą Skoda potwierdziła podając w piśmie z 9 lutego 2018
roku, że ulega zmianie wartość zużycia energii dla każdego z typów tramwajów.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Skoda wskazała w ww. piśmie na założenia jakie
poczyniono, a jakie nie były określone w SIWZ – chodzi o średnie nasłonecznie (co również
Skoda wskazywała na wcześniejszym etapie). Przyjmowanie wartości parametrów, które
nie są podane w SIWZ również stanowi złożenie oferty z naruszeniem przepisów ustawy.
Nie można uznać za zasadną argumentacji Skody, że skorzystała ona ze swoich uprawnień
i przyjęła, że w czasie testu będą panować korzystne warunki pogodowe, bowiem
to powoduje, że oferty wykonawców, z uwagi na przyjęte samodzielnie przez Skodę
założenia są w zasadzie nieporównywalne tzn. nieporównywalna z innymi ofertami jest oferta
Skody oraz niezgodna z SIWZ. Słusznie przyjął biegły wskazując, że wykonawcy mieli
jednakowe warunki opisane w SIWZ. W o
cenie Izby samodzielne kształtowanie danych
wartości dlatego, że nie zostały określone w SIWIZ, nie może zostać uznane za prawidłowe
działanie i jest niedopuszczalne. W piśmie ww. Skoda również wskazała założoną
temperaturę wewnątrz pojazdu tj. 15
o
C. W oce
nie Izby przyjmowanie założeń związanych
z pogodą oraz w konsekwencji, że słońce przez powierzchnie szklane ogrzewa wnętrze
tramwaju nie znajduje uzasadnienia i w ocenie Izby stanowi jedynie tłumaczenie
i wyjaśnienia na potrzeby postępowania odwoławczego, jak również jest niezgodne
z założeniami określonymi w SIWZ dla dokonania stosownych pomiarów parametrów
zużycia energii dla każdego typu tramwaju, podawanych przez każdego wykonawcę
w ramach kryterium oceny ofert. Wskazać należy w tym miejscu, że argumentacja samej
Skody prowadzi już do wniosku, że przyjmowanie jakichkolwiek założeń pogodowych –
które, co należy ponownie podkreślić nie było określone w SIWZ – prowadzi do różnych
wniosków, które stara się wykazać Skoda, i tak raz wskazuje, że w przyjętych obliczeniach
zużycia energii, gdzie przyjęto krótsze czasy postoju na przystankach i sygnalizatorach

świetlnych (co przyznano) jednocześnie przyjęto bardziej rygorystyczne, niż w SIWZ,
warunki pogodowe
– przy średnim nasłonecznieniu. Natomiast następnie Skoda przyjęła,
że w czasie testów będą panować korzystne warunki pogodowe, co będzie miało bardzo
istotny wpływ na zużycie energii przez tramwaj każdego typu. Izba wskazuje, że dla oceny
zgodności przeprowadzenia obliczeń z postanowieniami SIWZ istotnym jest fakt,
że w punkcie 5 wspomnianej Instrukcji Zamawiający nie określił żadnych warunków
pogodowych, tym samym na potrzeby wyliczenia wartości parametru zużycia energii, w tym
postępowaniu przetargowym, na nie należało ich brać pod uwagę, nawet więcej nie wolno
ich było brać pod uwagę, a tym bardziej robić samodzielnie jakichkolwiek założeń
co do nasłonecznienia - czy to średniego czy braku zachmurzenia.
W zasadzie stanowisko Skody przedstawione w piśmie z dnia 9 lutego 2017 roku potwierdza
niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ, bowiem obliczenie parametru
ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert nastąpiło, zgodnie z prezentowanym
stanowiskiem Skody w oparciu o parametry i założenia, które nie były określone w SIWZ
i tym samym nie należało brać ich pod uwagę. Na stronie 18 pisma z dnia 9 lutego 2018 roku
Skoda w drugim akapicie, w trzech „kropkach” ponownie wskazuje na elementy, o jakie
skorygować należy obliczenia zużycia energii, a które nie były przewidziane w SIWZ.
Izba również wskazuje, że biegły w czasie rozprawy wyjaśnił, że aby zakumulowaną energię
oddać, trzeba wpierw naładować zasobnik, pozyskać energię. W tramwaju energia
pozyskiwane jest w skutek hamowania, w SIWZ określono liczbę hamowań na trasie,
z uwzględnieniem podhamowania na spadkach (profil trasy), co w efekcie powoduje
ograniczenie wartości energii, która może zostać zakumulowana. Możliwość zmniejszenia
zużycia energii w każdym typie tramwaju przez stosowanie zasobnika również zostało
ograniczone przez Zamawiającego, a tym ograniczeniem jest możliwość naładowania
zasobnika energii określona w SIWZ, w Instrukcji. Tym samym, argumentacja dotycząca
zasobników energii byłaby wiarygodna, gdyby odnosiła się do wartości jaka faktycznie może
zostać zgromadzona w zasobniku zgodnie z profilem trasy i założeniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ odnośnie hamowania. Wtedy argumentacja Skody odnośnie
ultrakondensatora i możliwości gromadzenia w nim energii byłaby zasadna. Samo natomiast
odnoszenie się do nowoczesnych ultrakondensatorów nie jest wystarczające, bo nie tylko
sam zasobnik tu jest istotny, ale również wartość energii jaka może zostać w nim
zgromadzona na określonej w Instrukcji trasie. W tym miejscu Izba również wskazuje na
złożony przez Skodę, przed samym zamknięciem rozprawy, dokumenty z dnia 14 lutego
2018 roku „Opinia techniczna”, dokumentu tego Izba nie może pominąć z uwagi
na obowiązujące przepisy, jednakże nie może być on inaczej traktowany jak stanowisko
Skody
– w dokumencie tym (tajemnica przedsiębiorstwa) na stronie 3 ostatni akapit i stronie
8 w akapicie trzecim, Skoda wskazała ponownie na przyjęte do określenia wartości

parametru zużycia energii dane, które nie były określone w SIWZ, w Instrukcji. Tym samym
ponownie Skoda potwierdziła, że dokonanie obliczeń parametrów zużycia energii dla
każdego typu tramwaju nastąpiło niezgodnie z SIWZ.
Podsumowując tę część Izba wskazuje, że na ostatnią stronę pisma Skody z dnia 9 lutego
2018 roku podkreślając, że zgodnie z informacjami tam zawartymi wartość zużycia energii
d
la każdego typu tramwaju, choć jak wskazuje Skoda jest mniejsza od wskazanej wartości
przez biegłego, to nie jest jednocześnie równe temu wskazanemu w ofercie Skody, a jedynie
„zbliża się wartości oferowanej”. Tym samym Skoda sama oświadczyła, wskazała w tym
miejscu, że wartości parametrów zużycia energii dla każdego typu tramwajów jakie może
osiągnąć są inne od tych wskazanych w ofercie. Jednocześnie w piśmie tym Skoda
wskazała na niezgodności z SIWZ, odmienności parametrów przyjętych do obliczeń wartości
parametru zużycia energii dla każdego typu tramwaju.

W stanowisku Zamawiającego dotyczącym opinii biegłego w zakresie parametru zużycia
energii złożonym na rozprawie w Uwadze 2 na załączonych kartach wskazuje Zamawiający
również na otrzymaną procentową różnicę (tajemnica przedsiębiorstwa) wartości poboru
energii z sieci trakcyjnej, która to wartość jest wyższa od wartości oferowanej i niższa
od wartości wskazanej przez biegłego. Również w Uwadze 10 na załączonych kartach
Zamawiający wskazuje na uzyskanie większych wartości dla tramwaju typu 1
od deklarowanych przez Skoda.

Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
Zamawiającego dokonującego oceny oferty Skoda w zakresie parametru zużycia energii,
bowiem wykonawca ten przyjął do obliczeń parametru zużycia energii nieistniejące w SIWZ,
w Instrukcji założenia, co potwierdza powyżej zawarta analiza i ocena dokonana przez Izbę
na podstawie opinii biegłego, stanowisk stron i uczestników zawartych w pismach
procesowych i składanych do akt sprawy dokumentach, w tym poszczególnych opinii
i suplementów do opinii jak również z uwzględnieniem składanych dowodów w trakcie
rozprawy. Z
łożone przez Odwołującego opinie zostały poddane analizie biegłego, który uznał
zasadność zawartych tam wniosków, co znajduje odzwierciedlenie w opinii biegłego.
Słusznie wskazał Odwołujący, że Skoda w piśmie z 9 lutego 2018 roku przyznała, że nie
spełnia wymagań SIWZ, a skrócony czas przejazdu miałby zostać zrekompensowany
warunkami pogodowymi.
Odwołujący w uzupełnieniu wskazał, że czas przejazdu wyliczony
w opinii Politechniki Gdańskiej - 120 minut oparty został na ustaleniach, przyjętych
z dokumentacji, z zastrzeżeniem, że nie mogą być uzyskiwane dowolne przyspieszenia,
co jest podyktowane prądem pobieranym z sieci trakcyjnej, a prędkość jazdy również jest
uzależniona od wymagań określonych w SIWZ, gdzie wskazywało na jazdę forsowną,

co ma również wpływ na zużycie energii. Odwołujący podkreślał również w trakcie rozprawy,
że w opracowaniu przedstawionym przez Skodę, a w opinii biegłego oznaczonym symbolem
nr 5,
nie zostały uwzględnione odpowiedzi na pytania numer 518, 519 i 525, tym samym
obliczenia, dokonane przez Skodę, nie są zgodne z postanowieniami SIWZ.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z SIWZ – która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość złożonej
w danym po
stępowaniu oferty nie została, tak jak w przedmiotowym przypadku, policzona
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w Instrukcji. Potwierdzają to zarówno złożone
w postępowaniu dokumenty jak również opinia biegłego, a w szczególności stanowisko
zaprezentowane przez Skodę.


Zarzut 1 z
petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust 1 i ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku, nr 153, poz. 1503) w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest
naruszenie zasady konkurencji,
które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez
Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go
jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże
ustawy
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2,
poz. 26). W rozpoznawanej spraw
ie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 oraz
art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w związku z zasadami
prawa zamówień publicznych określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi

obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
n
arusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
(Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc klauzulę generalną wymaga
od powołującego się na jej naruszenie szczególnego wykazania przesłanek umożliwiających
dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji,
a w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu o naruszenie klauzuli generalnej,
powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie
na hipotezach.
Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem
nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści.
W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone
zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). W rozpoznawanej
sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie ww. przepisów z uwagi znaczące zaniżenie
wartości zużycia energii stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert. Odwołujący winien był
wykazać, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów, stanowiących normy postępowania
w danych okolicznościach - tego Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby nie znajduje
uzasadnienia argumentacja Odwołującego wskazująca, że zwiększenie deklarowanego
zużycia energii o zaledwie 19 % w ofercie Skody spowodowałoby uzyskanie większej ilości
punktów przez Odwołującego i uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem na etapie
przygotowywania ofert wykonawcy nie znali wartości punktowej oferowanych przez siebie
parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Podkreślić należy w tym miejscu,
że Skoda wielokrotnie podnosiła, że oparła swoje obliczenia na parametrach otrzymanych
w wyniku przeprowadzonych pomiarów zużycia energii elektrycznej tramwaju typu 30T
w Bratysławie. Nie sposób również uznać aby ewentualny błąd w obliczeniach parametrów
zużycia energii w oferowanych tramwajach rozpatrywać należało w kategorii zagrożenia lub
naruszenia interesów innego przedsiębiorcy. Odwołujący nie wykazał tej zależności.
Odwołujący nie wykazał również, że nieprawidłowe, niezgodne z postanowieniami SIWZ
obliczenie parametru zużycia energii stanowi naruszenie dobrych obyczajów, sam fakt,
że Skoda w sposób nieprawidłowy policzyła parametr zużycia energii, niezgodnie
z postanowieniami SIW
Z nie przesądza o naruszeniu dobrych obyczajów. Odwołujący
wskazując w swoim uzasadnieniu na opinie (załączone do odwołania oraz kolejne ich wersje
załączone do pisma procesowego) nie ujmował błędnych założeń przyjętych przez Skodę

do obliczenia parametru zużycia energii, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty
wykonawcy Skoda jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ (Instrukcji). Tym samym opinie
te,
do których referuje Odwołujący mogłyby stanowić zasadną argumentację w sytuacji,
gdyby założenia Skody przy wyliczeniu parametru zużycia energii były prawidłowe i zgodne
z SIW
Z, Instrukcją. W ustalonym i stwierdzonym stanie rzeczy są one niemiarodajne,
bowiem oferta Skody nie odpowiada wymaganiom SIWZ. W analizowanym stanie
faktycznym Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrych
obyczajów. Jednocześnie Izba wskazuje również, co podnosiła Skoda, że nie istnieją
przepisy prawa odnoszące się do pomiarów zużycia energii.
Podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na
klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy, również nie zasługuje na uwzględnienie. W piśmiennictwie wskazuje się,
że przymus o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5, wyraża się w wywołaniu przez
przedsiębiorcę stanu, w którym zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony własnych
interesów, po prostu nie może skorzystać z ofert konkurencyjnych (Ewa Nowińska, Michał du
Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). W rozpoznawanej
sprawie nie mamy do czynienia z sytu
acją, w której Zamawiający nie mógł wybrać innej
oferty w postępowaniu. Dokonana nieprawidłowa ocena oferty Skoda, a w efekcie jej wybór
nie powoduje pozytywnego wypełnienia przesłanek z ww. artykułu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie wykazał Odwołujący działania polegającego
na wymuszeniu na Zamawiającym wyboru oferty Skody.

W ocenie Izby nie jest zasadne wskazane
przez Odwołującego, w ramach zawartego
w odwołaniu uzasadnienia rozpoznawanego ww. zarzutu, naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy,
zgodnie z którym to przepisem, z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności Zamawiającego
lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Izba wskazuje, że ww. przepis odnosi się do innego typu działań
niż te zarzucane Skodzie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na przykład przekupstwa. Izba podkreśla, że celem ustawodawcy nie jest
sankc
jonowanie kolejnymi przepisami ustawy tych samych działań wykonawcy lub zdarzeń
w postępowaniu, do których odnoszą np. przepisy o odrzuceniu oferty.



Zarzut 3
z petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy - przez
wybór oferty Skoda
jako najkorzystniejszej
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a kryteriami zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy,
w szczególności może być jakość, w tym parametr techniczny, właściwości estetyczne
i funkcjonalne.
Izba zaznacza, że czym innym jest niewłaściwe, niezgodne z SIWZ obliczenie wartości
parametru
– w tym przypadku parametru zużycia energii, co zostało wykazane
w rozpoznaniu
zarzutu 2 z petitum odwołania – natomiast inną okolicznością jest
zastoso
wanie bądź niezastosowanie na etapie oceny ofert ustalonych w SIWZ i podanych
w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie Izb
a nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie innych, niż określone w SIWZ i podane w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria
oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.

Zarzut 4
z petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie wezwania Skody do złożenia wyjaśnień dotyczących parametrów zużycia
energii
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że w tym zakresie argumentacja Odwołującego jest niezasadna, bowiem
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w dniu 5 czerwca 2017 roku,
a Skoda w odpowiedzi pismem z dnia 9 czerwca 2017 roku złożyła wyjaśnienia.

Zarzut 5
z petitum odwołania
W odniesieniu do wskzanego naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 96
ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy -
przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu, po wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej pism skierowanych do
Skody oraz pochodzących od Skody wskazanych w Protokole postępowania pod poz. 37,
40, 53, 60, 65, 66, 97, 98 i 100,
w sytuacji w której informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

a co un
iemożliwia Odwołującemu wszechstronną i kompleksową weryfikację działań
Zamawiającego i Skoda w istotnym zakresie, jak również ogranicza Odwołującemu
możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w celu podważenia wyniku
postępowania, Izba wskazuje, co następuje:
w zakresie podniesionyc
h naruszeń przez Odwołującego w ocenie Izby nie można mówić
o ukształtowaniu przez Odwołującego zarzutu odwołania. Dość obszerne stanowisko
zawarte w uzasadnieniu odwołania nie stanowi żadnej argumentacji faktycznej odnoszącej
się do kwestionowanych zaniechań Zamawiającego. Odwołujący w trakcie rozprawy zarzucił
Zamawiającemu automatyzm w podejmowaniu decyzji odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa
w poszczególnych ofertach wykonawców, jednakże w ocenie Izby, to Odwołujący podnosząc
ww. naruszenia przepisów działał automatycznie i bez jakiejkolwiek argumentacji faktycznej.
Sprowadzenie twierdzeń Odwołującego do stanowiska, że nieujawnienie treści pism, które
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ogranicza Odwołującemu możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej w celu podważenia wyniku postępowania nie stanowi
uzasadnienia faktycznego dla podanych
przepisów prawa. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie wiedział czego dotyczą owe pisma, ponieważ jak przyznał w trakcie rozprawy, nie
kierował do Zamawiającego w tym zakresie żadnych pytań. Można zatem, w tym miejscu,
postawić pytanie retoryczne – jeżeli Odwołujący nie wie czego dotyczy dane pismo
(co ogólnie wskazał w piśmie procesowym Zamawiający), to jak może skutecznie podnosić
niezasadność objęcia takiego pisma tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie był w
stanie,
nie wiedząc czego dotyczą poszczególne pisma, jak również nie mając wiedzy czy
zawierają one uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych pism, skutecznie
i zasadnie
skonstruować zarzutu. Wskazanie naruszeń przepisów do jakich referuje
Odwołujący podniesione zostało bez jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, a takiego być
nie mogło, bo Odwołujący nie wie, czego dotycząc dokumenty, których odtajnienia żąda
(poza numerami pism w Protokole postępowania). Słusznie w ocenie Izby wskazał
Odwołujący, że tajemnicą przedsiębiorstwa chroni się informacje zawarte w dokumentach,
a nie same dokumenty. T
ym bardziej w ocenie Izby Odwołujący podkreślił brak argumentacji
faktycznej i uzasadnienia podniesionego naruszenia poszczególnych zarzutów odwołania,
ponieważ Odwołujący nie referował w swoim stanowisku do żadnej informacji zawartej
w dokumentach.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
W rozpoznawanej sprawie, Odwołujący nie wiedząc czego dotyczą pisma nie jest w stanie
określić konkretnej okoliczności faktycznej, natomiast określenie przez Izbę zakresu
informacji zawartych w pismac
h wymienionych w protokole postępowania i doniesienie się
do ich treści przez dokonanie oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji w nich zawartych stanowiłoby samodzielne wprowadzenie do postępowania
odwoławczego okoliczności niepodnoszonych przez Odwołującego, co jest niedozwolone.
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w
R
zeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W
zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy:
Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować

ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
nale
ży subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
W rozpoznawanym przypadku
poza wskazaniem numerów pism (w przypisie odwołania
podania informacji z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący
w zasadzie skupił uwagę na przepisach prawa oraz szerokim przytoczeniu orzecznictwa,
czego nie można uznać za argumentację faktyczną zarzutu. Tak poczyniona przez
Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie argumentacja jest ogólna i nie
od
noszącą się do żadnych konkretów. Należy zauważyć, że przy takiej konstrukcji odwołania
ocena zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zostałaby przerzucona na Izbę, gdzie
Izba winna dokonywać oceny zasadności podnoszonych przez Odwołującego argumentów,
a nie wyręczać go w argumentacji.

Z
aznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów – Izba
stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń
przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane powyżej.
Podkreślić należy, że w orzecznictwie wskazuje się, że postępowanie odwoławcze
jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast
w ograniczeniu roli organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy
w zakresie podejmowanych c
zynności stronom - uczestnikom postępowania, które
z
aangażowane są w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres
rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym
(na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym,
a w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek

rozpoczynający spór między stronami wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania,
zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej
treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów
zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala
na prawidłową ocenę zarzutów. W rozpoznawanej sprawie, w zakresie podniesionych
naruszeń przepisów, w zasadzie nie wiadomo z czym nie zgadza się Odwołujący, poza tym,
że się nie zgadza z decyzją Zamawiającego.
Brak określenia zarzutów w odwołaniu czyli, poza podstawą prawną i stanem faktycznym,
wskazania uzasadnienia fakty
cznego konkretnych czynności/zaniechań Zamawiającego
l
eżących u podstaw wnoszonego środka ochrony prawnej stanowił przyczynę uznania
niezasadności naruszeń przepisów wskazanych w petitum odwołania w punkcie 5.

Zarzut 6
z petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania Skoda
do przedstawienia wymaganych przez SIWZ: aktualnej na dzień złożenia informacji
z właściwego rejestru albo w przypadku jego braku - innego równoważnego dokumentu albo
oświadczenia wykonawcy, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy,
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia – Izba uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z pismem z dnia 27 lipca 2017 roku Zamawiający, działając
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy,
wezwał Skodę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy między
innymi do:
4) ponadto
, w związku ze złożeniem wraz z ofertą:
c) „Wypisu z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku (wraz
z tłumaczeniem), będącego dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia
w pozostałym zakresie określonym w SIWZ – Zamawiający wzywa do potwierdzenia
aktualności informacji zawartych w tym dokumencie.

Izba zaznacza w tym miejscu, że nie było kwestionowane między stronami istnienie
w Republice Czeskiej z
arówno Rejestru Karnego Osób Fizycznych oraz Rejestru Karnego
Osób Prawnych. Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania w postaci wydruków
formularzy wniosków z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Fizycznych oraz
z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Fizycznych wraz z tłumaczeniami
i oświadczeniem w formie aktu notarialnego sporządzonego w dniu 21 sierpnia 2017 roku są
bezprzedmiotowe dla rozpoznania sprawy.

Izba wskazuje, że zarzut odwołania dotyczy braku możliwości złożenia dokumentu
równoważnego albo, w braku i takiego dokumentu, oświadczenia wykonawcy złożonego
przez notariuszem lub właściwym organem w przypadku istnienia Rejestru Karnego Osób
Prawnych w Republice Cze
skiej, zgodnie z punktem 7.4 i 7.5 Rozdziału I SIWZ.

Dla
rozstrzygnięcia tego zarzutu niezbędna jest odpowiedź na pytanie: czy wykonawca może
posłużyć się wypisem/odpisem z Listy kwalifikowanych dostawców w przypadku,
gdy
w Republice Czeskiej istnieje również Rejestr Karny Osób Prawnych.

Pełnomocnik Skody wyjaśniła w trakcie rozprawy, że na podstawie art. 233 i następnych
ustawy nr 134/2016 o zlecaniu zamówień publicznych (czeski akt prawny), Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego tworzy L
istę kwalifikowanych dostawców, którzy spełnili wymagania
z art.
74 i 75 ww. ustawy, tj. między innymi czy nie podlegają wykluczeniu. Lista
kwalifikowanych dostawców prowadzona jest zgodnie z art. 226 i następnymi ww. ustawy
czeskiej. Zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych Zamawiający
korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede
wszystk
im takich rodzajów zaświadczeń lub dokumentów, które są objęte tym repozytorium.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U.2016.1, dalej: „Rozporządzenie”) § 7 (ust. 1 pkt 1) rozporządzenia
wykonawca ma
jący siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 (informacji z Krajowego Rejestru
Kar
nego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
– składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny
równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. N
atomiast na podstawie § 12 - Wykonawca wpisany
do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub wykonawca certyfikowany przez
jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji może złożyć
zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat
wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, wskazujące na dokumenty stanowiące podstawę wpisu lub
uzyskania certyfikacji, w miejsce odpowiednich dokumentów wymienionych w § 2 oraz § 5.

Izba wskazuje, że z przytoczonych przepisów nie wynika, że na podstawie § 12 ww.
rozporządzenia nie można w miejsce odpowiednich dokumentów wymienionych w § 2 oraz
§ 5 rozporządzenia posłużyć się dokumentami wydanymi zgodnie z tym paragrafem.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Skody podniosła, że w Republice Czeskiej istnieją dwa
różne, równoważne dokumenty, czyli wypis z Listy kwalifikowanych dostawców oraz Wypis z
Rejestru Karnego Osób Prawnych. Zamawiający wskazał również, że w Jedz-u Skody,
złożonym w ofercie, na pierwszej stronie, wskazano na możliwość pozyskania przez
Zamawiającego informacji z wypisu z Listy kwalifikowanych dostawców. Zamawiający
zaznaczył również wskazując na instrukcję wypełnienia oświadczenia Jedz str. 10 (zawartą
na
stronie UZP), że podano tam link do czeskiej strony, z którego to Zamawiający mógł
samodzielnie pobrać wypis z Listy kwalifikowanych dostawców. Zamawiający w trakcie
rozprawy oświadczył, że pobrał taki wypis. Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia
w przypad
ku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami
internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający pobiera
samodzielnie z tych baz dany
ch wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.

Zestawiając powyższe informacje, w szczególności te odnoszące się do prowadzenia Listy
kwalifikowanych dostawców w Republice Czeskiej wskazane przez Skodę oraz mając na
uwadze, że art. 26 ust. 7 ustawy zobowiązuje Zamawiających do korzystania z dokumentów,
które są objęte repozytorium e-Certis w ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał oceny złożonego przez Skodę dokumentu. W ocenie Izby wypis z Listy
kwalifikowanych dostawców był dokumentem złożonym zgodnie z obowiązującymi
przepisami i może być złożony zamiast informacji z Rejestru Karnego Osób Prawnych,
dokumenty te należy oceniać jako równorzędne, bowiem ustawodawca wprost wskazał na
możliwość doboru przez wykonawcę posłużenia się jednym z nich. Należy tu wskazywać
równorzędność tych dokumentów, a nie prymat któregoś z nich. Jeżeli przyjmować
by za
łożenia jakie starał się forsować Odwołujący, a mianowicie, że informacje zawarte
w wypisie z Listy kwalifikowanych dostawców mogą być nieaktualne, to Izba zaznacza w tym
miejscu, że taki argument może dotyczyć każdego wypisu, wydruku z danego rejestru,
nie tylko wypisu z Listy kwalifikowanych dostawców. Jednocześnie Izba podkreśla, że sam
Odwołujący wskazał, że jeżeli dany wykonawca nie przedstawiłby informacji wpływających
na zmianę ujawnionych informacji w Liście kwalifikowanych dostawców, czyli
np. nie poinformuje o wydanym wobec niego
zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia,
to
podlegałby odpowiedzialności na podstawie przepisów obowiązujących w Republice
Czeskiej.
Podnoszenie przez Odwołującego, że informacje zawarte w Liście kwalifikowanych

dostawców potencjalnie mogą być niezaktualizowane nie znajduje również uzasadnienia
w ocenie Izby. P
o pierwsze przeczy temu wcześniej przywołane wyjaśnienie Odwołującego
o odpowiedzialności podmiotu za zatajanie informacji, które uległy zmianie, oraz po drugie
Odwołujący nie wykazał tego, że lista jest nieaktualizowana. Izba podkreśla, że Skoda
wskazała, że Lista kwalifikowanych dostawców publikowana jest w biuletynie, zgodnie z art.
236 ustawy nr 134/2016
o zlecaniu zamówień publicznych, każdy w dowolnym czasie może
pobrać wypis z tej listy. Aktualność danych sprawdzana jest przez Ministerstwo, w momencie
kwalifikacji do tej listy jednocześnie podejmowane są działania, aby lista kwalifikowanych
dostawców była cały czas aktualna. Izba wskazuje, że z opinii (dowód nr 13) jaka została
przedstawiona przez Odwołującego, którą Izba ujmuje jako stanowisko własne
Odwołującego, wynika, że Lista kwalifikowanych dostawców potwierdza ona jedynie, że taka
osoba fizyczna/spółka nie dopuściła się określonych przestępstw wymienionych w załączniku
do ACLLE
(ustawa nr 418/2011 o odpowiedzialności karnej osób prawnych oraz
postępowaniu prawnym przeciwko takim osobom). Co więcej z opinii tej wynika również, że
j
eżeli osoba fizyczna/spółka objęta jest zakazem ubiegania się o zamówienia publiczne, nie
może ona brać udziału w przetargach publicznych przez okres obowiązywania zakazu,
nawet jeżeli nie figuruje w rejestrze karnym w zakresie przestępstw wymienionych
w załączniku do ACLLE. Uwzględniając tak zaprezentowane stanowisko Odwołującego Izba
wskazuje, że nie jest ono kategoryczne i co więcej również potwierdza, że nawet
w przypadku rejestru karnego nie ma pewności, co do aktualności danych w nim zawartych.
Podnoszone argumenty dotyczące nowości tej normy, tych uregulowań prawnych w prawie
czeskim nie stanowi uzasadnienia dla nieuznania aktualności informacji zawartych w wypisie
z Listy kwalifikowanych dostawców.

W
tym miejscu Izba wskazuje, że w związku z uznaniem za niezasadny ww. zarzut
odwołania, Izba uznała za bezprzedmiotowy kolejny zarzut odwołania, który Odwołujący
skonstruował jako zarzut ewentualny.
Izba uznała za bezprzedmiotowy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw.
z art. 24 ust. 4 ustawy
przez zaniechanie czynności wykluczenia Skoda z postępowania,
pomimo niezłożenia wspomnianych dokumentów wymaganych przez SIWZ w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, na kolejne
wezwania Zamawiającego.

Zarzut 7
z petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy -
przez zaniechanie czynności wykluczenia Skoda z postępowania, pomimo niepotwierdzenia

aktual
ności informacji zawartych w dokumentach „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców”
z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem, przedłożonych przez Skoda
na okoliczność braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym
w SIWZ
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut ten powiązany jest z zarzutem 6 z petitum odwołania, dlatego też Izba przyjmuje
za aktualne dla rozpoznania tego zarzutu uzasadnienie wskazane powyżej, w rozpoznaniu
zarzutu 6 z petitum odwołania.

Zamawiający wyjaśnił, że wypis z Listy kwalifikowanych dostawców nie był wymagany przez
Zamawiającego do złożenia wraz z ofertą. Skoda złożyła ten dokument wraz z ofertą.
Zamawiający, jak wyjaśnił, wezwał do potwierdzenia aktualności informacji zawartych
w dokumencie, co i
stotne w ocenie Izby, nie tylko w Liście kwalifikowanych dostawców,
ale jeszcze w dwóch innych przypadkach wskazanych w piśmie z dnia 27 lipca 2017 roku.
Wypis z L
isty kwalifikowanych dostawców złożony w ofercie był aktualny na dzień składania
ofert, jed
nakże z uwagi na brzmienie art. 26 ust. 1 ustawy, Zamawiający, z uwagi na to jak
zostałoby ocenione działanie Zamawiającego w czasie kontroli, wezwał do aktualizacji,
bo chciał uniknąć problemów związanych z interpretacją „aktualności dokumentów”.
Izba po
dkreśla w tym miejscu, że dokument wypis z Listy kwalifikowanych dostawców wraz
z tłumaczeniem złożony wraz z ofertą aktualny był na dzień składania ofert, jak również
aktualny był na dzień wezwania Zamawiającego do potwierdzenia aktualności informacji
zawartych w dokumencie
. Termin składania ofert to 19 maja 2017 roku, natomiast dokument
„Odpis pełny z listy kwalifikowanych dostawców” załączony do oferty aktualny był na dzień
1 marca 2017 roku, co wynika z dokumentu. Ten sam dokument w języku czeskim został
złożony na wezwanie Zamawiającego do potwierdzenia aktualności informacji zawartych
w tym dokumencie tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku, jak wskazał Zamawiający, różnice
są w złożonym tłumaczeniu tego dokumentu.

Izba wskazuje, że nie ma żadnych regulacji prawnych w ustawie, które nakładałyby
na wykonawcę składającego dokumenty podejmowanie jakiegoś szczególnego działania
i czynności mających potwierdzać aktualność informacji zawartych w złożonym wraz z ofertą
dokumencie. Wypis z Listy kwalifikowan
ych dostawców został złożony wraz z ofertą, co nie
było obowiązkiem wykonawcy. Niemniej obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie
dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia na wezwanie z art. 26 ust.1 ustawy.
N
a podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1, dalej: „Rozporządzenie”) (§ 7 ust. 2) w tym wypadku

prawodawca wymaga dokumentu wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Tym samym dokument składany Zamawiającemu nie może być
wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert i ma być aktualny na
dzień jego złożenia, co potwierdza sam wykonawca składając taki dokument. Ponieważ
nie ma żadnych przepisów odnoszących się do aktualizowania dokumentów, w ocenie Izby
działanie wykonawcy Skoda było prawidłowe – złożył on ponownie dokument „Odpis pełny z
listy kwalifikowanych dostawców” wraz z tłumaczeniem, czym na dzień złożenia tego
dokumentu potwierdził jego aktualność. Zamawiający nie może żądać od wykonawców
więcej czy inaczej niż stanowią przepisy ustawy, tym samym argumentacja Odwołującego,
że nie może to być dorozumiane potwierdzenie aktualności dokumentu, tylko wyraźne
oświadczenie nie znajduje żadnego uzasadnienia. Z przepisu art. 26 ust. 1 ustawy wynika,
że wykonawca składa aktualny na dzień złożenia dokument i nie ma mowy w tych
przepisach o składaniu jakichkolwiek oświadczeń na dokumentach. Sama czynność
wykonawcy polegająca na złożeniu dokumentu stanowi faktyczne potwierdzenie,
oświadczenie aktualności tego dokumentu na moment jego złożenia, i za aktualność tego
dokumentu ten wykonawca odpowiada.

W tym miejscu Izba wskazuje, że w związku z uznaniem za niezasadny ww. zarzut
odwołania, Izba uznała za bezprzedmiotowy kolejny zarzut odwołania, który Odwołujący
skonstruował jako zarzut ewentualny.
Izba uznała za bezprzedmiotowy zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 26 ust.
1 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie ponownego (drugiego)
wezwania Skoda do potwierdzenia
aktualności informacji zawartych w dokumentach „Wypis
z listy kwalifikowanych dostawców" z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem, w
sytuacji,
gdy wykonawca ten nie dokonał potwierdzenia ich aktualności na pierwsze
wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku,

Zarzut 8
z petitum odwołania
W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy
, stanowiących
konsekwencje
uchybień wskazanych w zarzutach 5 - 7 petitum odwołania – Izba uznała za
niezasadne.

Izba wskazuje, że podobnie jak w rozpoznanym zarzucie 3 z petitum odwołania Izba nie
stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone
w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert. Odniesienie się do podnoszonych przez Odwołującego uchybień
wskazanych w zarzutach 5 -
7 petitum odwołania oraz powiązanie tych zarzutów
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy,
zgodnie z którym to przepisem Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ jest
niezasadne, stanowi pomieszanie różnych instytucji opisanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.

Zarzut 9
z petitum odwołania
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
przez bezzasadne unieważnienie
postępowania, pomimo że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, która mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia - Izba uznała za zasadny.

Izba, mając na uwadze uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Skoda, która
dokonała obliczenia parametru zużycia energii w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tj. unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub
oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych
i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych dokonanej przez
Zamaw
iającego właśnie na tej podstawie prawnej.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust.
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………..


Członkowie: ……………………………..

…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
• Sygn. akt KIO 504/18, KIO 517/18 z dnia 2018-04-30
• Sygn. akt KIO 503/18 z dnia 2018-04-19
• Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
• Sygn. akt KIO 531/ 18 z dnia 2018-04-09