rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1761/17
KIO 1761/17
KIO 1765/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Daniel Konicz, Emil Kawa Protokolant: Adam Sko
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Daniel Konicz, Emil Kawa Protokolant: Adam Sko
wroński
po rozpoznaniu na rozprawach w
dniach 11 i 12 września 2017 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w 22 sierpnia 2017 r. przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami
Aglomeracji Poznańskiej”, ul. Św. Michała 13, 61-119 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o., Suez Zachód Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A. Z., EKO-TOM Sp.j. T.,
Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe
ORDO M. F.,
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe VIKOM I. K. i R. K. Sp.j., KDS
Sp. z o.o.
ul. Górecka 104, 61-483 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o Sygn. akt KIO 1761/17 i Sygn. akt
KIO 1765/17.
oraz
FBSerwis S.A, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 1765/17.
po rozpoznaniu na rozprawach w
dniach 11 i 12 września 2017 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w 22 sierpnia 2017 r. przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami
Aglomeracji Poznańskiej”, ul. Św. Michała 13, 61-119 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o., Suez Zachód Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych A. Z., EKO-TOM Sp.j. T.,
Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe
ORDO M. F.,
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe VIKOM I. K. i R. K. Sp.j., KDS
Sp. z o.o.
ul. Górecka 104, 61-483 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o Sygn. akt KIO 1761/17 i Sygn. akt
KIO 1765/17.
oraz
FBSerwis S.A, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 1765/17.
orzeka:
1. oddala
odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik
Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych), uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław tytułem wpisów od
odwołań,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św.
Jerzego 1A, 50-
518 Wrocław na rzecz Związku Międzygminnego „Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul. Św. Michała 13, 61-119 Poznań kwotę 7200
zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawach o Sygn. akt KIO 1761/17 oraz Sygn. akt KIO 1765/17, zgodnie
ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami aglomeracji
Poznańskiej” - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługę odbioru i transportu zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów
ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów oraz na odbiór,
transport i zagospodarowanie pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne położonych na terenie 15
sektorów, wchodzących w skład Związku Międzygminnego „Gospodarka Opadami Aglomeracji
Poznańskiej”. Ogłoszenie o zostało opublikowane w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich z dnia 28 kwietnia 2017 pod. poz. 2017/S 083-161073.
W dniu 22 sierpnia 2017r. -
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik
sp. z o.o., wniósł do Prezesa Krajowej Izby odwołania w zakresie sektora I – Poznań
Grunwald oraz sektora V- Rataje,
wchodzących w skład Związku Międzygminnego
„Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej, wskazując na następujące czynności i
zaniechania Zamawiającego:
1.
czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt
4 PZP w zw. z ar
t. 90 ust. 3 PZP poprzez błędne przyjęcie, że złożona przez niego
oferta nie odpowiada treści SIWZ i zawiera rażąco nisko cenę, pomimo złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami przez Odwołującego i złożenia oferty, która odpowiada
treści SIWZ dla przedmiotowego postępowania,
2. zaniechanie wykluczenia na podstawie art.24 ust. 1 pkt
20 PZP z postępowania
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia tj.
Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód
sp. zo.o., PUK A. Z., EKO-
TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe
„Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o. w związku z zawarciem niedozwolonego porozumienia
rynkowego w celu zakłócenia konkurencji w wyniku którego wykonawcy złożyli
wspólną ofertę, podczas gdy samodzielnie lider Konsorcjum spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
3. zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP oferty Konsorcjum w
składzie: Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. z. o.o., PUK
A. Z., EKO-
TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „Ordo" M. F.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K. s.j., „KDS"
sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t,
j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.)
Dodatkowo w zakresie sektora I
– Poznań Grunwald Odwołujący zakwestionował czynność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 PZP poprzez błędne przyjęcie,
że najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu jest oferta Konsorcjum w składzie: Remondis
Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. z o.o., PUK A. Z., EKO- TOM s.j.,
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-
Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o.
Odwołujący podniósł naruszenie:
1.
art. 93 ust 1 pkt 4 PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania na
podstawie błędnego przyjęcia, że najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu jest
oferta Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy:
Suez Zachód sp. zo.o., PUK A. Z., EKO-TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno-
Trans
portowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych
VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż złożona przez niego oferta nie zwierała rażąco
niskiej ceny i odpowiadała treści SlWZ dla przedmiotowego postępowania,
3.
art. 90 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez dokonanie błędnej i nieadekwatnej oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego,
4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez zani
echanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, jeżeli miał wątpliwości co do zgodności z SIWZ treści oferty
Odwołującego się;
5. art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego się domniemanych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty, pomimo iż na mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP
Zamawiający był do tego zobowiązany; art. 24 ust, 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20
PZP popr
zez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia tj. Konsorcjum w składzie:
Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. zo.o., PUK A. Z.,
EKO-
TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe „Ordo" M. F.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K. s.j.,
„KDS" sp. z o.o., którzy powinni zostać wykluczeni w związku z zawarciem
niedozwolonego porozumienia rynkowego w celu zakłócenia konkurencji i
złożenia wspólnej oferty, ponieważ samodzielnie lider Konsorcjum spełnia
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 z późn. zm.) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech
Po
znań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. z o.o., PUK A. Z., EKO-TOM s.j.,
Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K. s.j., „KDS" sp. z o.o.
pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż pomiędzy
konsorcjantami doszło do zawarcia tzw. zmowy przetargowej.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz nakazanie:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w sektorze I – Poznań
Grunwald,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
wykluczenia z postępowania Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech Poznań
(Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. zo.o., PUK A. Z., EKO- TOM s.j., Przedsiębiorstwo
Komunalno-
Transportowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-
Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o. i odrzucenia oferty tych
wykonawców,
4.
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według
rachunków, które zostaną złożone na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony
wpis. Nie zosta
ła wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem któregoś z odwołań.
W ocenie Izby w
ypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołania dotyczą dwóch odrębnych sektorów I i V objętych zamówieniem. Z uwagi jednak
na to, że zawierają one identyczne w swej treści zarzuty, opierające się na tych samych
podstawach faktycznych i prawnych, niżej przedstawione stanowisko Izby dotyczy obu
rozpatrywanych odwołań.
Izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których liderem jest Remondis Sanitech
Poznań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz zarzut odrzucenia oferty tego konsorcjum
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przewiduje obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Z kolei z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wynika obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Powołując się na utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(np. wyrok 15 stycznia 2013 r. Sygn. akt KIO 2865/12, wyrok z dnia 3 marca 2014 r. Sygn. akt
KIO 309/14 i 23 grudnia 2013 r. Sygn. akt KIO 2851/13), wskazać należy, że przy ocenie czy
dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy brać pod
uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten statuuje tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde
działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei,
a
rt. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.
Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.), zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przed
siębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Porozumienia stypizowane w art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik określane są w praktyce mianem „zmowy przetargowej”.
W ocenie Odwołującego, członkowie konsorcjum Remondis Sanitech Poznań, mimo tego, że
samodzielnie spełniali warunki udziału w postępowaniu i mogli złożyć odrębne oferty, to
jednak zawiązali konsorcjum, czym doprowadzili – ze szkodą dla Zamawiającego – do
ograniczenia konkurencji na rynku.
Z
godzić należy się z Odwołującym, że dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest
możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci
pisemnego porozumienia ok
reślającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie
doszło do zawarcia tzw. „zmowy przetargowej”.
Należy mieć na uwadze, że przepis art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest umową cywilnoprawną,
zawieraną na zasadzie swobody umów. Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez
przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i
wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Nie
można zatem a priori zakładać, że każde zawarcie umowy konsorcjum jest czynem
nieuczciwej konkurencji.
Ocena czy przez zawarcie umowy konsorcjum doszło do
niedozwolonego porozumienia, określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik czy art. 24 ust. 1 pkt 20
Pzp
, musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach sprawy (ad casum).
W
wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. Sygn. akt VI ACa
651/15, sąd stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem doszedł do przekonania, że
celem porozumienia
spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział rynku pomiędzy
dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja potencjałów i
kooperacja w ramach konsorcjum. Każda ze spółek biorących udział w porozumieniu spełniała
wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożenie odrębnych ofert nie przekraczało możliwości
finansowych i organizacyjn
ych żadnej z nich. W uzasadnieniu tego orzeczenia sąd wskazał,
że „zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w
stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem
mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie
konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla
zamawiającego”.
Z przywołanego wyżej wyroku sądu wynika, że oceniając czy zawarcie umowy konsorcjum
nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, należy przeanalizować przede wszystkim
realną (rzeczywistą) szansę uczestników konsorcjum na uzyskanie danego zamówienia.
Zauważyć także należy, że potencjał danego przedsiębiorstwa niekoniecznie musi
odpowiadać jego faktycznym możliwościom w danym momencie czasu. Przy ocenie tzw.
„realnej szansy” na wygranie przetargu należy mieć na uwadze takie okoliczności jak np.
zaangażowanie potencjału kadrowego, finansowego czy sprzętu w inne zamówienia i
przedsięwzięcia, które w danym okresie czasu obniżają zdolność danego wykonawcy do
samodzielnego wykonania zamówienia.
W anal
izowanej sprawie, Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, że przez
zawarcie umowy konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia, nie sprostał temu
obowiązkowi. Na poparcie twierdzenia o istnieniu zmowy przetargowej Odwołujący odwołał się
jedynie do informacji
dotyczących potencjału Remondis, pochodzącego ze strony internetowej
tego podmiotu. Złożył także jako dowody na istnienie zmowy przetargowej między członkami
konsorcjum: wykaz dowodów rejestracyjnych pojazdów firmy REMONDIS oraz PUK A. Z., a
także dokumenty dotyczące rocznego obrotu obu tych podmiotów. Dowody te, dotyczące tylko
dwóch spośród siedmiu członków konsorcjum, nie odnoszą się do aktualnych danych
dotyczących zasobów, którymi te podmioty faktycznie dysponują. Odwołujący nie
przepr
owadził dowodu dotyczącego aktualnego zaangażowania zasobów technicznych czy
finansowych poszczególnych członków konsorcjum, a przecież potencjał danego
przedsiębiorstwa, którym podmiot ten „chwali się” na swojej stronie internetowej, niekoniecznie
musi od
powiadać jego faktycznym możliwościom w danym momencie czasu. Członkowie
konsorcjum,
jako podmioty aktywne na rynku tego typu usług przecież stale ubiegają się o
inne zamówienia publiczne i świadczą usługi odbioru i transportu odpadów, co niewątpliwie
ma w
pływ na zmniejszenie ich bieżących potencjałów technicznych czy kadrowych.
Odwołujący nie przeprowadził zatem żadnej analizy, z której wynikałoby, że wymagania
określone przez Zamawiającego nie przekraczają indywidualnych i realnych możliwości
organizacyjnych, technicznych
czy finansowych każdego z członków konsorcjum.
Przeciwnie, całokształt okoliczności sprawy w tym: duży obszar świadczonych usług, wysokie
wymagania Zamawiającego co do zdolności technicznej, potencjału kadrowego i finansowego
oraz wysokie wymagania co do jak
ości świadczonych skłaniają raczej do twierdzenia, że
poszczególni członkowie konsorcjum nie mieli realnych szans na samodzielny udział i
realizację całości zamówienia. Należy wziąć także pod uwagę, że większość członków
konsorcjum to
małe i średnie przedsiębiorstwa, w tym osoby fizyczne, prowadzące
samodzielni
e działalność gospodarczą np. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PUK A. Z.,
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe Ordo M. F. Zawarcie umowy konsorcjum przez
tego rodzaju podmiot
y z całą pewnością prowadzi do optymalizacji kosztów, zwiększenia
pozycji negocjacyjnej u kontrahentów i minimalizacji ryzyka związanego z realizacją takiego
dużego przedsięwzięcia. Stanowisko to potwierdza także złożona do akt sprawy przez
Przystępującego konsorcjum Remondis opinia prywatna firmy doradczej Comper F. i
Wspólnicy sp. j., w której w konkluzji, po dokonaniu analizy potencjałów konsorcjantów,
stwierdzono, że analizowane konsorcjum jest przedsięwzięciem uzasadnionym ekonomicznie,
które pozwoliło przedsiębiorcom na złożenie konkurencyjnej i efektywnej oferty na
świadczenie usług odbioru odpadów na terenie całego GOAP.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego oraz Przystępującego konsorcjum Remondis, którym
Odwołujący nie zaprzeczył, niemal wszyscy członkowie konsorcjum współpracują ze sobą w
warunkach rynkowych od kilku lat, ubiegali się także w podobnym składzie o udzielenie
zamówienia publicznego w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego, w podobnym składzie realizują usługi. Oznacza to, że ich współpracę
charakteryzuje trwałość i nie jest to współpraca, która miałaby na celu ograniczenie
konkurencji na rynku a raczej wspólną realizację danego przedsięwzięcia gospodarczego.
Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Przystępującego konsorcjum Remondis wynika także, iż
współpraca w ramach konsorcjum z podobnym składzie była przedmiotem badania przez
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez tego Zamawiającego w roku 2014. Z pisma
UOKIK z dnia 7 września 2017 r., złożonego jako dowód w sprawie przez Przystępującego
konsorcjum Remondis, wynika, że „postępowanie wyjaśniające zostało zamknięte
postanowieniem z dnia 31 grudnia 2014 roku bez podejmowania dalszych
działań w trybie
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”.
Podsumowując, w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek poszlak, które pozwalałyby w sposób
logiczny uzasadnić twierdzenie, że w wyniku złożenia wspólnej oferty przez konsorcjum
Remondis pomiędzy członkami tego konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia,
którego celem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji
na rynku
właściwym.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp polegający na uznaniu, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ i ocena udzielonych wyjaśnień nie potwierdza, że cena oferty Odwołującego nie jest
ceną rażąco niską.
W zakresie ilości pojazdów, Izba ustaliła, że w każdej z części zamówienia Zamawiający w
zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej
wskazał, że warunek będzie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada lub będzie
posiadał zarówno na etapie udzielenia zamówienia, jak i w czasie jego realizacji minimalną
liczbę pojazdów: do zbiórki odpadów zmieszanych, do zbiórki odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny i pojazdów bez funkcji kompaktowania. Dla sektora I wymóg
ten był ustalony na minimalnym poziomie: 6, 3, 2, zaś dla sektora V wymóg ten był ustalony na
minimalnym poziomie: 5, 3, 2 odpowiednio dla każdego rodzaju pojazdu. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (SOPZ) został zawarty w Załączniku nr 3 do SIWZ. W pkt 3.9.2 tego
załącznika Zamawiający zawarł wymagania w zakresie stosowanych pojazdów przez
wykonawcę. Wskazał, że wykonawca musi dysponować wymaganą przez Zamawiającego
minimalną liczbą pojazdów, z uwzględnieniem podziału na pojazdy przystosowane do odbioru
zmieszanych odpadów komunalnych oraz pojazdy przystosowane do odbioru komunalnych
zbieranych w sposób selektywny oraz pojazdy do odbioru odpadów komunalnych bez funkcji
kompaktowania. Minimalna liczba pojazdów wymagana przez Zamawiającego dla danego
sektora została określona w tabeli nr 3. Dla sektora I Zamawiający wskazał w tabeli nr 3
minimalne ilości: 8, 5, 2, zaś dla sektora V Zamawiający wskazał w tabeli nr 3 minimalne ilości:
6, 4, 2.
Pod tabelą nr 3 Zamawiający wskazał, że wymogi tam zawarte mają charakter minimalny.
Wykonawca
zapewnia na etapie realizacji usługi taką liczbę i rodzaj pojazdów do odbioru
odpadów komunalnych jakie są niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia z
uwagi na szczególne dotychczasowe uwarunkowania techniczne związane z odbiorem
odpadów komunalnych istniejące w sektorze na poszczególnych nieruchomościach.
W pkt 3.9.
2. ii Wykonawca został zobligowany, aby w razie awarii pojazdu zapewnić pojazd
zastępczy o zbliżonych parametrach, który winien zrealizować zaplanowaną trasówkę.
Ponadto we wzo
rze umowy w pkt 2.1.2. zamieszczono oświadczenie wykonawcy, że posiada
niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i osobowy, a także konieczne
doświadczenie, w celu wykonania umowy, w szczególności:
-
spełnia wskazane w SIWZ warunki w zakresie minimalnej liczby posiadanych pojazdów i ich
rodzajów. W pkt 2.13 wykonawca zobowiązuje się do spełniania wymagań określonych w art.
2.1.2 umowy przez cały okres realizacji umowy (..) Zakres kontroli obejmuje, w szczególności:
stan techniczny, oznakowanie, wyposażenie, liczbę oraz inne wymogi wskazane w SOPZ,
SIWZ
dotyczące pojazdów wykonawcy. W pkt 14.1.3 umowy wskazano: Istotne naruszenia
umowy, o których mowa w art. 14.1.1 umowy obejmują w szczególności przypadki: braku
spełniania wymagań określonych w SIWZ w zakresie obowiązku posiadania bazy
magazynowo transportowej
oraz minimalnej liczby pojazdów.
Zdaniem Izby, z
wyżej przywołanych postanowień SIWZ i SOPZ, wynika, że obowiązkiem
każdego z wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia w danym sektorze było
zapewnienie dysponowania minimalną ilością pojazdów podaną w Tabeli nr 3 SOPZ. Nie
ulega także wątpliwości, że Odwołujący przyjął dla poszczególnych sektorów liczbę pojazdów
mniejszą niż minimalna wymagana przez Zamawiającego. Dla sektora I Odwołujący
zaoferował następującą ilość pojazdów: 6 – do odpadów zmieszanych, 3 – do odpadów
selektywnych oraz 2
– bez funkcji kompaktowania, zaś dla sektora V – 4 – do odpadów
zmieszanych, 2
– do odpadów selektywnych oraz 1 - bez funkcji kompaktowania. Okoliczność
ta została potwierdzona przez Odwołującego zarówno w złożonych w dniu 7 lipca 2017 r.
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dla sektora I i V, jak również potwierdzona w
złożonym odwołaniu i w toku rozprawy.
Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że prawo do podania mniejszej niż
podana w tabeli 3 SOPZ ilości pojazdów wynika z udzielonej w toku postępowania odpowiedzi
na pyt. 25 wykonawcy 2 zamieszczonej na stronie 24 (pismo z dnia 10.06.2017).
W odpowiedzi tej Zamawiający potwierdził jedynie, że „pojazdy, będące w posiadaniu
wykonawcy mogą być wykorzystywane do realizacji usługi na więcej niż jednym sektorze”.
Celem udzielonej odpowiedzi było zatem potwierdzenie braku wymogu przypisania danych
p
ojazdów do konkretnych sektorów i umożliwienie wykorzystania pojazdu w innych sektorach,
w sytuacji, gdy pojazd przejechał zaplanowaną na dany dzień trasę i ma jeszcze miejsce na
gromadzenie odpadów. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w ten sposób obniżył swoje
wymagania co do potencjału technicznego, jakim ma dysponować wykonawca w danym
sektorze i wywodzenie takiego wniosku przez Odwołującego jest nieuprawnione. Zauważyć
także należy, że udzielona odpowiedź dotyczyła pojazdów, będących w ruchu (pojazdów
używanych) a nie pojazdów „rezerwowych”.
Niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że w SIWZ nie zobowiązano wykonawców do
tego, aby wszystkie pojazdy, którymi dysponuje wykonawca były używane do realizacji
zamówienia. Jak wynika z przywołanych wyżej postanowień umownych minimalna liczba
pojazdów, którymi miał dysponować wykonawca, wskazana w tabeli 3 SOPZ to liczba
pojazdów używanych, posługując się sformułowaniem Odwołującego „pojazdów w ruchu”.
Przyjęcie przez Odwołującego, że na minimalną liczbę pojazdów składają się także pojazdy
rezerwowe nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ i SOPZ i jest zupełnie nielogiczne.
Również postanowienia pkt 3.9.2 ii, xxv, xxvi SOPZ, na które powoływał się Odwołujący w
treści odwołania, uzasadniając prawo do zmniejszenia minimalnej liczby pojazdów, nie
wprowadzają takiego uprawnienia. Postanowienia te nie odnoszą się do minimalnej liczby
pojazdów ujętej w tabeli 3 SOPZ, wprowadzają one jedynie wymaganie zapewnienia pojazdu
zastępczego o zbliżonych parametrach w razie awarii i określają sposób zgłoszenia awarii.
Podkreślić należy, że w żadnym miejscu SOPZ Zamawiający nie podał ilości pojazdów tzw.
zastępczych, a postanowienia pkt 3.9.2 wprowadzają jedynie wymóg zapewnienia takich
pojazdów w razie awarii. Oceny dokonanej przez Izbę nie zmieniają także złożone jako dowód
w sprawie: wykaz pojazdów oraz umowa najmu, które mają świadczyć o ilości pojazdów jakimi
dysponuje Odwołujący. Dowody te nie zmieniają treści złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których jasno wskazał na minimalne ilości pojazdów
przeznaczonych do obsługi każdego z sektorów, które odbiegają od ilości wymaganej w
SOPZ.
Bezzasadnym jest także odwoływanie się do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
pa
ździernika 2013 r w sprawach: Sygn. akt KIO 2298/13, Sygn. akt KIO 2299/13 oraz 2320/13
i wskazywanie w tym zakresie na nierówne traktowanie wykonawców. Po pierwsze,
przywołane orzeczenie, mimo tożsamości co do przedmiotu zamówienia oraz zamawiającego,
różni się istotnie stanem faktycznym i nie może mieć zastosowania do niniejszego orzeczenia.
Po drugie, wskazać należy, że zarzut rażąco niskiej ceny jest rozpatrywany w konkretnych
okolicznościach sprawy (ad casum), przy ocenie których istotne znaczenie odgrywają
udzielone przez danego wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Po trzecie, zupełnie
nieuzasadnionym jest wskazywanie na naruszenie zasady równego traktowania, która to
zasada może być rozpatrywana względem wykonawców biorących udział w konkretnym, tym
samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Samo stwierdzenie zaoferowania mniejszej niż wymagana przez Zamawiającego ilości
pojazdów, świadczy o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Niezgodność
ta ma charakter merytory
czny, nie podlegający poprawieniu skutkujący koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezależnie od tego wskazana
niezgodność wywiera istotny wpływ na kalkulację ceny oferty i powoduje również, że już tylko
z tego względu cena oferty Odwołującego jest rażąco niska.
W odniesieniu do ilości pojemników na odpady, Izba ustaliła, że w Załączniku nr 4 do SOPZ
„wykaz nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia” Zamawiający podał m.in. adres
nieruchomości, typ pojemnika (pojemność), częstotliwość jego opróżniania. W przypadku
nieruchomości niezamieszkałych wskazano ilość pojemników i ich rodzaj. Dodatkowo w
odpowiedzi na pyt. 21 w którym wykonawca wniósł o podanie szczegółowej wymaganej ilości
pojemników przez zamawiającego do realizacji kontraktu, Zamawiający podał, że „Dodatkowo
w Załączniku nr 4 do SOPZ – „wykaz nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia
zawarto dane dot. gromadzenia odpadów, częstotliwości odbioru odpadów, w tym także rodzaj
pojemników”.
W toku rozprawy Zamaw
iający przyznał, że w zakresie nieruchomości niezamieszkałych
wykonawca nie ma żadnej swobody w zamianie pojemników, dopóki właściciel nieruchomości
nie zmieni deklaracji. W przypadku zaś nieruchomości zamieszkałych wykonawca miał pewną
swobodą w doborze pojemników, ale była ona ograniczona obowiązującym w gminie
regulaminem utrzymania czystości i porządku (..), gdzie wskazano dopuszczalne przedziały
pojemności oraz charakterystyką danej nieruchomości i miejsc gromadzenia odpadów.
Oznacza to, że w zakresie nieruchomości zamieszkałych informacje podane przez
Zamawiającego w Załączniku nr 4 SOPZ nie miały charakteru bezwzględnie obowiązującego i
dopuszcza
lne były pewne odstępstwa w zakresie ilości pojemników. Nie oznacza to jednak, że
w zakresie nieruchomości zamieszkałych wykonawca miał zupełną swobodę w zamianie
aktualnie używanych pojemników.
Nie ulega wątpliwości, że wskazana przez Odwołującego w treści złożonych wyjaśnień z dnia
7 lipca 2017r.
liczba pojemników w sposób znaczący odbiega od ilości pojemników z
Załącznika nr 4 i nawet, gdyby przyjąć, że dopuszczalnym jest na pewnych nieruchomościach
dokonanie zamiany pojemników np. dwóch 120 l na jeden 240 l, bądź odwrotnie, to jednak
zauważyć należy, że Odwołujący znacząco zaniżył ilość pojemników każdego rodzaju, tj.
zarówno 120 l jak i 240 l i 1100 l. Dla przykładu w sektorze nr I – liczba pojemników 120 l
wynikająca z Załącznika nr 4 to 718 szt., podczas gdy Odwołujący przyjął 600 szt., dla
pojemników 240 l – wymaganie było 12725 szt., zaś Odwołujący przyjął 10200 szt. Jeszcze
większe różnice widać przy pojemnikach 1100 l, gdzie przyjęto do kalkulacji niemal połowę
mniej pojemników tego rodzaju niż wskazane w Załączniku nr 4. Analogiczne różnice
występują w sektorze V.
Nie wiadomo w jaki sposób Odwołujący dokonał obliczenia niezbędnej ilości pojemników a
zapewnienia Odwołującego o przeprowadzeniu rzekomej wizji lokalnej na całym obszarze
objętym zamówieniem, w oparciu o którą ustalił możliwość zamiany pojemników w stosunku
do tych, które aktualnie są przypisane do danej nieruchomości są niewiarygodne i gołosłowne.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar udowodnienia, że przyjęta przez niego ilość
pojemników jest wystarczająca do świadczenia, nie sprostał temu ciężarowi. Zwrócić należy
także uwagę, że Odwołujący – jak sam oświadczył w toku rozprawy – ograniczył pojemniki do
trzech rodzajów: pojemniki 120 l, 240 l oraz 1100 l, zupełnie pomijając pojemniki większe i tzw.
dzwony i kontenery
, które były ujęte w Załączniku nr 4.
Zdaniem Izby przeprowadzona ro
zprawa dowiodła także, że Odwołujący kalkulując cenę
oferty pominął szereg elementów cenotwórczych a niektóre zostały przez niego znacznie
zaniżone.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny z dnia 7 l
ipca 2017r. potwierdziły, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną
nierealną, nie gwarantującą należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Izba ustaliła, że cena zaoferowana przez
Odwołującego w sektorze I wynosi 22 939 200 zł, zaś w sektorze V – 14 434 200zł. Cena
oferty Odwołującego w każdym z ww. sektorów była niższa od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego dla danego sektora – odpowiednio o 34% (sektor I) i 21% (sektor V) i
jednocz
eśnie niższa od średniej arytmetycznej cen ofert o 35% (sektor I) i 21% (sektor V).
Zamawiający w dniu 4 lipca 2017r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w tym wskazania na oszczędności metody
w
ykonania zamówienia. Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał w piśmie, które elementy
są najbardziej cenotwórcze i w tym zakresie wezwał Odwołującego do szczegółowych
wyjaśnień wraz z wyliczeniami lub kalkulacjami cenowymi w stosunku do szacunkowej masy
od
padów komunalnych, obejmujących każdy z wymienionych przez Zamawiającego
elementów realizacji zamówienia. Odwołujący złożył w dniu 7 lipca wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny dla każdego z sektorów i załączył dowody w postaci ofert cenowych od
kontra
hentów.
Na wstępie podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia
wyjaśnień. Z kolei art. 90 ust. 3 Pzp obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zatem sytuacja wykonawcy, którego ocena wyjaśnień potwierdza, że cena jest
rażąco niska jest taka sama jak wykonawcy, który nie udzielił w ogóle wyjaśnień.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, ocena złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień z dnia 7 lipca prowadzi do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy wynika, że konstrukcja ceny
oferty opiera się na założeniu, że pojazdy przeznaczone do obsługi danych sektorów będą
jeździły do ITPOK (Instalacji Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych) dwa razy
dziennie w godz. 6.00 do 22.00 i będą każdorazowo maksymalnie napełnione.
Przeprowadzona rozprawa dowiodła jednak, że takie założenie jest nierealne i błędne.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący konsorcjum Remondis i Przystępujący FB Serwis
potwierdzili, że w praktyce pojazdy przekazujące zmieszane odpady komunalne do ITPOK są
obciążone w stopniu dużo mniejszym niż zakłada to Odwołujący. Z dowodów złożonych przez
te podmioty w
postaci dokumentów wagowych „Ścinawka” oraz danych pochodzących z
ITPOK
, które na bieżąco są analizowane przez Zamawiającego, wynika, że zasadniczo
średnia waga odpadów komunalnych oddawanych do instalacji to ok. 8-10 ton, a nie jak
zakładał Odwołujący – 13 ton. Dowody złożone przez Odwołującego w postaci dokumentów
wagowych „Ścinawka”, na których wskazano wagę nawet powyżej 13 ton, Izba uznała za
wyjątek do zasadniczej średniej wagi odpadów ok. 10 ton, która została potwierdzona nie tylko
w dokumentach wagowych
przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego
Remondis. a
le także w raportach z MKSI, które na bieżąco są monitorowane przez
Zamawiającego. Izba dała wiarę wyjaśnieniom i dowodom przedstawionym przez
Zamawiającego i Przystępujących w zakresie średniej wagi odpadów. Dane te są wiarygodne,
bowiem
odnoszą się do rzeczywistego przebiegu realizacji aktualnej umowy. Z pisma
Zamawiającego z dnia 6 września 2017r. wynika, że średnia masa odpadów dostarczanych do
instalacji to ok. 8,5 tony. Przeprowad
zona rozprawa wykazała także, że przyjęcie napełnienia
pojazdów 13 tonami odpadów jest nie tylko niemożliwe do realizacji w założonym przez
Odwołującego czasie, ale przede wszystkich jest ono niezgodne z przepisami prawa.
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz
zakresu ich niezbędnego wyposażenia z dnia 31 grudnia 2002 r. (tj. Dz.U. 2016, poz. 2022)
przewiduje w § 3 ust. 1 pkt 10, że dopuszczalna masa całkowita pojazdu o trzech osiach nie
może co do zasady przekroczyć 25 ton, a w pewnych wyjątkowych przypadkach, wskazanych
w tym przepisie dopuszcza się, aby masa całkowita nie przekroczyła 26 ton. Z przedłożonych
przez Przystępującego Remondis dowodów: pisma Zarządu Dróg Miejskich z dnia 7 września
2017 r., pisma W
ielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 7
września 2017 r. wynika, że brak jest możliwości uzyskania zezwolenia na poruszanie się
pojazdami, których masa całkowita jest większa od dopuszczalnej a przekroczenie
dopuszczalnej masy
całkowitej pojazdu stanowi wykroczenie i stwarza zagrożenie
bezpieczeństwa w ruchu drogowym i ma negatywny wpływ na stan dróg. Jak wynika z
oświadczenia złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy jak również z korespondencji
mailowej z Urzędem Miejskim Wrocławia z dnia 1 września 2017 r., przedstawionej jako
dowód w sprawie przez Przystępującego Remondis, Odwołujący dysponuje wyłącznie
pojazdami dwu i trzyosiowymi. Oznacza to, że ich całkowita masa pojazdu nie może
przekroczyć 26 ton, a ich dopuszczalna ładowność 11 ton. Niezasadną jest argumentacja
Odwołującego, który w oparciu o kserokopię dowodów rejestracyjnych pojazdów, którymi
dysponuje Przystępujący Remondis wywodził, że dopuszczalna jest większa ładowność i
może ona wynosić nawet ok. 16 ton. Izba uznała za wiarygodne i logiczne w tym zakresie
wyjaśnienia Przystępującego Remondis złożone do protokołu rozprawy, iż w dokumentach
tych doszło do omyłki i zamiany rubryk „dopuszczalna ładowność” z pozycją „G – masa
własna”. Istotne jest to, że w odniesieniu do każdego z tych dowodów w poz. F2 – masa
całkowita pojazdu jest niezmienna i wynosi 26 ton. Zauważyć także należy, że poza
odwołaniem się do dowodów rejestracyjnych Przystępującego Remondis Odwołujący nie
przedstawił żadnego innego dowodu, w tym własnych dowodów rejestracyjnych pojazdów,
z których wynikałoby, że posiada pojazdy o dopuszczalnej ładowności na poziomie 13 ton.
Podsumowując, w toku rozprawy wykazano, że nie jest możliwym załadowanie pojazdów 3-
osiowych 13 tonami odpadów a przyjęcia takie założenia przez Odwołującego jest niezgodne
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i powoduje, że cała kalkulacja ceny oferty
oparta na takim założeniu jest nierzetelna.
W ocenie Izby, nierealnym jest także przyjęcie dwóch kursów na dobę pojazdami całkowicie
napełnionymi. Z przedstawionych przez Zamawiającego wyliczeń w piśmie z dnia 6 września
oraz wyliczeń Przystępujących Remondis i FB Serwis wynika, że nie jest możliwym
napełnienie śmieciarki 13 tonami śmieci w czasie 6,8 godziny, jak przyjął to Odwołujący. W
tym zakresie twierdzenia Odwołującego pozostały gołosłowne, nie przedstawił on żadnych
wyliczeń, które potwierdzałyby przyjęcie takiego założenia. Za wiarygodne Izba przyjęła
wyliczenia czasu pracy pojazdów podane przez Przystępujących Remondis i FB Serwis w
złożonych do akt sprawy kalkulacjach, z których wynika, że średni czas pracy pojazdu to ok.
11-14 godz.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że koszty zużycia paliwa, które podał w wyjaśnieniach
z dnia 7 lipca 2017 r. zo
stały zaniżone i nie uwzględniają one zużycia paliwa na biegu
jałowym, które wynosi 5,85 l/mg (dane z opracowania M. W., na które powoływał się
Odwołujący). Twierdzenie Odwołującego, że jest to jedynie koszt 100 tys. zł, co przy przyjętym
zysku na poziomie
ponad 51% jest wartością znikomą nie zostało poparte żadnym dowodem,
żadnymi wyliczeniami. Już sam niezaprzeczalny fakt pominięcia tego elementu
cenotwórczego przy kalkulacji ceny oferty powoduje, że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące
rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nierzetelne. Nie wiadomo też w oparciu o jakie dane
Odwołujący przyjął koszt zużycia paliwa na poziomie 40 l/100 km. Za wiarygodne w tym
zakresie Izba przyjęła dane wynikające z dowodów złożonych przez Przystępujących FB
Serwis oraz Remo
ndis, że średnie zużycie paliwa wynosi 68-90 l/100 km. Dane przywołane
przez FB Seriws są najbardziej realne, bowiem odwołują się do systemu X-track, który na
bieżąco monitoruje poziom zużycia paliwa. Odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego
dowodu,
który potwierdzałby przyjęcie spalania na poziomie 40 l/100 km, ograniczył się
jedynie do stwierdzenia, że zużycie paliwa podane przez Przystępującego Remondis jest
nieadekwatne ponieważ dotyczy pojazdów marki Scania a Odwołujący dysponuje pojazdami
marki
Man. Stanowisko takie jest niewystarczające, w ocenie Izby, dla uzasadnienia tak
dużych różnic w przyjętym zużyciu paliwa przez Odwołującego i podanym przez
Przystępujących.
Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom, iż do obliczeń zużycia paliwa przyjął analizy
kosztów wg, opracowań M. W. oraz M. M., które dot. pojazdów hakowych do selektywnej
zbiórki odpadów a nie śmieciarek. Okoliczność ta powoduje, że dane zawarte w złożonych
wyjaśnieniach są nieadekwatne i nie stanowią rzetelnego wyjaśnienia rzeczywistych kosztów
oferty.
W toku rozprawy wykazano także, że Odwołujący zaniżył koszty związane z odbiorem i
zagospodarowaniem odpadów selektywnie zbieranych. Istotnie postanowienia SIWZ i SOPZ
nie nakładają na wykonawców obowiązku sortowania i doczyszczania odpadów zbieranych
selektywnie przez mieszkańców. Jednak załączone przez Odwołującego do udzielonych
wyjaśnień oferty zakupu odpadów selektywnie zbieranych przez Pap-Trans (zakup
makulatury) oraz Tom sp. z o.o. (zakup PET bezbarwny, niebieski i zielony),
a także
Biosystem (stłuczka szklana) dotyczą odpadów czystych i jednorodnych. W praktyce
uzyskanie takich jednorodnych surowców bez ich uprzedniego przesortowania i
doczyszczenia
jest niemożliwe, a firmy nie są zainteresowane odbiorem odpadów, które nie
zostały poddane segregacji i doczyszczaniu, co potwierdzają złożone przez Przystępującego
Remondis dowody w postaci korespondencji mailowej z Tom sp. z o.o. oraz Pap-Trans.
Stąd Odwołujący, chcąc uzyskać zysk ze sprzedaży takich odpadów selektywnie zbieranych,
winien uwzględnić przy kalkulacji ceny oferty czynności związane z ich sortowaniem i
doczyszczeniem.
Z tych też względów zakładany przez Odwołującego w złożonych
wyjaśnieniach zysk ze sprzedaży surowców wtórych na poziomie ponad 100 tys. zł
miesięcznie jest zupełnie nierealny. Za niewiarygodne Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego,
iż Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów sp. z o.o. ze Świdnicy, którego ofertę z dnia 7
września 2017 r. Odwołujący złożył w toku rozprawy, będzie odbierało z miejsca składowania
odpadów w Pobiedziskach odpady selektywnie zbierane przez mieszkańców a Odwołujący
będzie uzyskiwał z tego tytułu zysk. Twierdzenie Odwołującego, że Przedsiębiorstwo Utylizacji
Odpadów sp. z o.o. ma swoją siedzibę w okolicach Poznania pozostało gołosłowne, podobnie
jak twierdzenie dotyczące zawartej między tymi podmiotami umowy na odbiór odpadów
selektywnie zbieranych. W
skazać należy, że z treści złożonej oferty, wbrew temu co twierdzi
Odwołujący, nie wynika, że Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów sp. z o.o. będzie
przyjmowało odpady i dokonywało ich sortowania bez należnego wynagrodzenia. Niezależnie
od rzekomej współpracy z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów sp. z o.o. ze Świdnicy
wskazać należy, że podmiot ten nie został wskazany przez Odwołującego w pierwotnie
złożonej ofercie i nie był także przez Odwołującego uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny.
W ocenie Izby, Odwołujący nie uwzględnił także w cenie oferty kosztów zagospodarowania
odpadów problemowych, w tym wielkogabarytowych oraz choinek i ich transportu a także
kosztów związanych z uiszczeniem opłat za korzystanie ze środowiska – roczny podatek od
środków transportu. Wskazać należy, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie
było precyzyjne, a okoliczność pominięcia tych kosztów w złożonych w dniu 7 lipca 2017 r.
wyjaśnieniach została przyznana przez samego Odwołującego. Z uwagi na precyzyjność
wezwania do udzielenia wyjaśnień niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający winien wezwać go ponownie do udzielenia wyjaśnień w zakresie kosztów
zagospodarowania odpadów problemowych i kosztów związanych z uiszczeniem opłat za
korzystanie ze środowiska. Twierdzenia Odwołującego, zawarte w treści odwołania, że koszt
zagospodarowania odpadów problemowych to koszt znikomy, wynoszący ok.
200zł/miesięcznie pozostały gołosłowne. Koszty te są mało wiarygodne, jeśli porówna się je z
kosztami zago
spodarowania odpadów, wynikającymi z dowodów złożonych przez
P
rzystępujących, którzy wykazali, że koszt zagospodarowania odpadów problemowych to 351
zł brutto za tonę, co dla sektora I daje kwotę 14 000 zł miesięcznie, zaś w przypadku sektora V
– 10 000 zł miesięcznie.
Z tych względów Izba uznała, że czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego w sektorach I i V na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp
i w konsekwencji unieważnienie postępowania w zakresie sektora I na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp były prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
1. oddala
odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik
Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych), uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław tytułem wpisów od
odwołań,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św.
Jerzego 1A, 50-
518 Wrocław na rzecz Związku Międzygminnego „Gospodarka
Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul. Św. Michała 13, 61-119 Poznań kwotę 7200
zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawach o Sygn. akt KIO 1761/17 oraz Sygn. akt KIO 1765/17, zgodnie
ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami aglomeracji
Poznańskiej” - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługę odbioru i transportu zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów
ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów oraz na odbiór,
transport i zagospodarowanie pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne położonych na terenie 15
sektorów, wchodzących w skład Związku Międzygminnego „Gospodarka Opadami Aglomeracji
Poznańskiej”. Ogłoszenie o zostało opublikowane w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich z dnia 28 kwietnia 2017 pod. poz. 2017/S 083-161073.
W dniu 22 sierpnia 2017r. -
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik
sp. z o.o., wniósł do Prezesa Krajowej Izby odwołania w zakresie sektora I – Poznań
Grunwald oraz sektora V- Rataje,
wchodzących w skład Związku Międzygminnego
„Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej, wskazując na następujące czynności i
zaniechania Zamawiającego:
1.
czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt
4 PZP w zw. z ar
t. 90 ust. 3 PZP poprzez błędne przyjęcie, że złożona przez niego
oferta nie odpowiada treści SIWZ i zawiera rażąco nisko cenę, pomimo złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami przez Odwołującego i złożenia oferty, która odpowiada
treści SIWZ dla przedmiotowego postępowania,
2. zaniechanie wykluczenia na podstawie art.24 ust. 1 pkt
20 PZP z postępowania
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia tj.
Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód
sp. zo.o., PUK A. Z., EKO-
TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe
„Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o. w związku z zawarciem niedozwolonego porozumienia
rynkowego w celu zakłócenia konkurencji w wyniku którego wykonawcy złożyli
wspólną ofertę, podczas gdy samodzielnie lider Konsorcjum spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
3. zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP oferty Konsorcjum w
składzie: Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. z. o.o., PUK
A. Z., EKO-
TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „Ordo" M. F.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K. s.j., „KDS"
sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t,
j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.)
Dodatkowo w zakresie sektora I
– Poznań Grunwald Odwołujący zakwestionował czynność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 PZP poprzez błędne przyjęcie,
że najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu jest oferta Konsorcjum w składzie: Remondis
Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. z o.o., PUK A. Z., EKO- TOM s.j.,
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-
Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o.
Odwołujący podniósł naruszenie:
1.
art. 93 ust 1 pkt 4 PZP poprzez bezprawne unieważnienie postępowania na
podstawie błędnego przyjęcia, że najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu jest
oferta Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy:
Suez Zachód sp. zo.o., PUK A. Z., EKO-TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno-
Trans
portowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych
VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż złożona przez niego oferta nie zwierała rażąco
niskiej ceny i odpowiadała treści SlWZ dla przedmiotowego postępowania,
3.
art. 90 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez dokonanie błędnej i nieadekwatnej oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego,
4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez zani
echanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, jeżeli miał wątpliwości co do zgodności z SIWZ treści oferty
Odwołującego się;
5. art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego się domniemanych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty, pomimo iż na mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP
Zamawiający był do tego zobowiązany; art. 24 ust, 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20
PZP popr
zez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia tj. Konsorcjum w składzie:
Remondis Sanitech Poznań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. zo.o., PUK A. Z.,
EKO-
TOM s.j., Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe „Ordo" M. F.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K. s.j.,
„KDS" sp. z o.o., którzy powinni zostać wykluczeni w związku z zawarciem
niedozwolonego porozumienia rynkowego w celu zakłócenia konkurencji i
złożenia wspólnej oferty, ponieważ samodzielnie lider Konsorcjum spełnia
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 z późn. zm.) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech
Po
znań (Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. z o.o., PUK A. Z., EKO-TOM s.j.,
Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalno- Transportowych VIKOM I. K. i R. K. s.j., „KDS" sp. z o.o.
pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż pomiędzy
konsorcjantami doszło do zawarcia tzw. zmowy przetargowej.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz nakazanie:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w sektorze I – Poznań
Grunwald,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
wykluczenia z postępowania Konsorcjum w składzie: Remondis Sanitech Poznań
(Lider), Partnerzy: Suez Zachód sp. zo.o., PUK A. Z., EKO- TOM s.j., Przedsiębiorstwo
Komunalno-
Transportowe „Ordo" M. F., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-
Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
s.j., „KDS" sp. z o.o. i odrzucenia oferty tych
wykonawców,
4.
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według
rachunków, które zostaną złożone na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony
wpis. Nie zosta
ła wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem któregoś z odwołań.
W ocenie Izby w
ypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołania dotyczą dwóch odrębnych sektorów I i V objętych zamówieniem. Z uwagi jednak
na to, że zawierają one identyczne w swej treści zarzuty, opierające się na tych samych
podstawach faktycznych i prawnych, niżej przedstawione stanowisko Izby dotyczy obu
rozpatrywanych odwołań.
Izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których liderem jest Remondis Sanitech
Poznań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz zarzut odrzucenia oferty tego konsorcjum
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przewiduje obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Z kolei z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wynika obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Powołując się na utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(np. wyrok 15 stycznia 2013 r. Sygn. akt KIO 2865/12, wyrok z dnia 3 marca 2014 r. Sygn. akt
KIO 309/14 i 23 grudnia 2013 r. Sygn. akt KIO 2851/13), wskazać należy, że przy ocenie czy
dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy brać pod
uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten statuuje tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde
działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei,
a
rt. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.
Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.), zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przed
siębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Porozumienia stypizowane w art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik określane są w praktyce mianem „zmowy przetargowej”.
W ocenie Odwołującego, członkowie konsorcjum Remondis Sanitech Poznań, mimo tego, że
samodzielnie spełniali warunki udziału w postępowaniu i mogli złożyć odrębne oferty, to
jednak zawiązali konsorcjum, czym doprowadzili – ze szkodą dla Zamawiającego – do
ograniczenia konkurencji na rynku.
Z
godzić należy się z Odwołującym, że dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest
możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci
pisemnego porozumienia ok
reślającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie
doszło do zawarcia tzw. „zmowy przetargowej”.
Należy mieć na uwadze, że przepis art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest umową cywilnoprawną,
zawieraną na zasadzie swobody umów. Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez
przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i
wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Nie
można zatem a priori zakładać, że każde zawarcie umowy konsorcjum jest czynem
nieuczciwej konkurencji.
Ocena czy przez zawarcie umowy konsorcjum doszło do
niedozwolonego porozumienia, określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik czy art. 24 ust. 1 pkt 20
Pzp
, musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach sprawy (ad casum).
W
wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. Sygn. akt VI ACa
651/15, sąd stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem doszedł do przekonania, że
celem porozumienia
spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział rynku pomiędzy
dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja potencjałów i
kooperacja w ramach konsorcjum. Każda ze spółek biorących udział w porozumieniu spełniała
wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożenie odrębnych ofert nie przekraczało możliwości
finansowych i organizacyjn
ych żadnej z nich. W uzasadnieniu tego orzeczenia sąd wskazał,
że „zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w
stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem
mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie
konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla
zamawiającego”.
Z przywołanego wyżej wyroku sądu wynika, że oceniając czy zawarcie umowy konsorcjum
nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, należy przeanalizować przede wszystkim
realną (rzeczywistą) szansę uczestników konsorcjum na uzyskanie danego zamówienia.
Zauważyć także należy, że potencjał danego przedsiębiorstwa niekoniecznie musi
odpowiadać jego faktycznym możliwościom w danym momencie czasu. Przy ocenie tzw.
„realnej szansy” na wygranie przetargu należy mieć na uwadze takie okoliczności jak np.
zaangażowanie potencjału kadrowego, finansowego czy sprzętu w inne zamówienia i
przedsięwzięcia, które w danym okresie czasu obniżają zdolność danego wykonawcy do
samodzielnego wykonania zamówienia.
W anal
izowanej sprawie, Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, że przez
zawarcie umowy konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia, nie sprostał temu
obowiązkowi. Na poparcie twierdzenia o istnieniu zmowy przetargowej Odwołujący odwołał się
jedynie do informacji
dotyczących potencjału Remondis, pochodzącego ze strony internetowej
tego podmiotu. Złożył także jako dowody na istnienie zmowy przetargowej między członkami
konsorcjum: wykaz dowodów rejestracyjnych pojazdów firmy REMONDIS oraz PUK A. Z., a
także dokumenty dotyczące rocznego obrotu obu tych podmiotów. Dowody te, dotyczące tylko
dwóch spośród siedmiu członków konsorcjum, nie odnoszą się do aktualnych danych
dotyczących zasobów, którymi te podmioty faktycznie dysponują. Odwołujący nie
przepr
owadził dowodu dotyczącego aktualnego zaangażowania zasobów technicznych czy
finansowych poszczególnych członków konsorcjum, a przecież potencjał danego
przedsiębiorstwa, którym podmiot ten „chwali się” na swojej stronie internetowej, niekoniecznie
musi od
powiadać jego faktycznym możliwościom w danym momencie czasu. Członkowie
konsorcjum,
jako podmioty aktywne na rynku tego typu usług przecież stale ubiegają się o
inne zamówienia publiczne i świadczą usługi odbioru i transportu odpadów, co niewątpliwie
ma w
pływ na zmniejszenie ich bieżących potencjałów technicznych czy kadrowych.
Odwołujący nie przeprowadził zatem żadnej analizy, z której wynikałoby, że wymagania
określone przez Zamawiającego nie przekraczają indywidualnych i realnych możliwości
organizacyjnych, technicznych
czy finansowych każdego z członków konsorcjum.
Przeciwnie, całokształt okoliczności sprawy w tym: duży obszar świadczonych usług, wysokie
wymagania Zamawiającego co do zdolności technicznej, potencjału kadrowego i finansowego
oraz wysokie wymagania co do jak
ości świadczonych skłaniają raczej do twierdzenia, że
poszczególni członkowie konsorcjum nie mieli realnych szans na samodzielny udział i
realizację całości zamówienia. Należy wziąć także pod uwagę, że większość członków
konsorcjum to
małe i średnie przedsiębiorstwa, w tym osoby fizyczne, prowadzące
samodzielni
e działalność gospodarczą np. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PUK A. Z.,
Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe Ordo M. F. Zawarcie umowy konsorcjum przez
tego rodzaju podmiot
y z całą pewnością prowadzi do optymalizacji kosztów, zwiększenia
pozycji negocjacyjnej u kontrahentów i minimalizacji ryzyka związanego z realizacją takiego
dużego przedsięwzięcia. Stanowisko to potwierdza także złożona do akt sprawy przez
Przystępującego konsorcjum Remondis opinia prywatna firmy doradczej Comper F. i
Wspólnicy sp. j., w której w konkluzji, po dokonaniu analizy potencjałów konsorcjantów,
stwierdzono, że analizowane konsorcjum jest przedsięwzięciem uzasadnionym ekonomicznie,
które pozwoliło przedsiębiorcom na złożenie konkurencyjnej i efektywnej oferty na
świadczenie usług odbioru odpadów na terenie całego GOAP.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego oraz Przystępującego konsorcjum Remondis, którym
Odwołujący nie zaprzeczył, niemal wszyscy członkowie konsorcjum współpracują ze sobą w
warunkach rynkowych od kilku lat, ubiegali się także w podobnym składzie o udzielenie
zamówienia publicznego w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego, w podobnym składzie realizują usługi. Oznacza to, że ich współpracę
charakteryzuje trwałość i nie jest to współpraca, która miałaby na celu ograniczenie
konkurencji na rynku a raczej wspólną realizację danego przedsięwzięcia gospodarczego.
Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Przystępującego konsorcjum Remondis wynika także, iż
współpraca w ramach konsorcjum z podobnym składzie była przedmiotem badania przez
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez tego Zamawiającego w roku 2014. Z pisma
UOKIK z dnia 7 września 2017 r., złożonego jako dowód w sprawie przez Przystępującego
konsorcjum Remondis, wynika, że „postępowanie wyjaśniające zostało zamknięte
postanowieniem z dnia 31 grudnia 2014 roku bez podejmowania dalszych
działań w trybie
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”.
Podsumowując, w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek poszlak, które pozwalałyby w sposób
logiczny uzasadnić twierdzenie, że w wyniku złożenia wspólnej oferty przez konsorcjum
Remondis pomiędzy członkami tego konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia,
którego celem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji
na rynku
właściwym.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp polegający na uznaniu, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ i ocena udzielonych wyjaśnień nie potwierdza, że cena oferty Odwołującego nie jest
ceną rażąco niską.
W zakresie ilości pojazdów, Izba ustaliła, że w każdej z części zamówienia Zamawiający w
zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej
wskazał, że warunek będzie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada lub będzie
posiadał zarówno na etapie udzielenia zamówienia, jak i w czasie jego realizacji minimalną
liczbę pojazdów: do zbiórki odpadów zmieszanych, do zbiórki odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny i pojazdów bez funkcji kompaktowania. Dla sektora I wymóg
ten był ustalony na minimalnym poziomie: 6, 3, 2, zaś dla sektora V wymóg ten był ustalony na
minimalnym poziomie: 5, 3, 2 odpowiednio dla każdego rodzaju pojazdu. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (SOPZ) został zawarty w Załączniku nr 3 do SIWZ. W pkt 3.9.2 tego
załącznika Zamawiający zawarł wymagania w zakresie stosowanych pojazdów przez
wykonawcę. Wskazał, że wykonawca musi dysponować wymaganą przez Zamawiającego
minimalną liczbą pojazdów, z uwzględnieniem podziału na pojazdy przystosowane do odbioru
zmieszanych odpadów komunalnych oraz pojazdy przystosowane do odbioru komunalnych
zbieranych w sposób selektywny oraz pojazdy do odbioru odpadów komunalnych bez funkcji
kompaktowania. Minimalna liczba pojazdów wymagana przez Zamawiającego dla danego
sektora została określona w tabeli nr 3. Dla sektora I Zamawiający wskazał w tabeli nr 3
minimalne ilości: 8, 5, 2, zaś dla sektora V Zamawiający wskazał w tabeli nr 3 minimalne ilości:
6, 4, 2.
Pod tabelą nr 3 Zamawiający wskazał, że wymogi tam zawarte mają charakter minimalny.
Wykonawca
zapewnia na etapie realizacji usługi taką liczbę i rodzaj pojazdów do odbioru
odpadów komunalnych jakie są niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia z
uwagi na szczególne dotychczasowe uwarunkowania techniczne związane z odbiorem
odpadów komunalnych istniejące w sektorze na poszczególnych nieruchomościach.
W pkt 3.9.
2. ii Wykonawca został zobligowany, aby w razie awarii pojazdu zapewnić pojazd
zastępczy o zbliżonych parametrach, który winien zrealizować zaplanowaną trasówkę.
Ponadto we wzo
rze umowy w pkt 2.1.2. zamieszczono oświadczenie wykonawcy, że posiada
niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i osobowy, a także konieczne
doświadczenie, w celu wykonania umowy, w szczególności:
-
spełnia wskazane w SIWZ warunki w zakresie minimalnej liczby posiadanych pojazdów i ich
rodzajów. W pkt 2.13 wykonawca zobowiązuje się do spełniania wymagań określonych w art.
2.1.2 umowy przez cały okres realizacji umowy (..) Zakres kontroli obejmuje, w szczególności:
stan techniczny, oznakowanie, wyposażenie, liczbę oraz inne wymogi wskazane w SOPZ,
SIWZ
dotyczące pojazdów wykonawcy. W pkt 14.1.3 umowy wskazano: Istotne naruszenia
umowy, o których mowa w art. 14.1.1 umowy obejmują w szczególności przypadki: braku
spełniania wymagań określonych w SIWZ w zakresie obowiązku posiadania bazy
magazynowo transportowej
oraz minimalnej liczby pojazdów.
Zdaniem Izby, z
wyżej przywołanych postanowień SIWZ i SOPZ, wynika, że obowiązkiem
każdego z wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia w danym sektorze było
zapewnienie dysponowania minimalną ilością pojazdów podaną w Tabeli nr 3 SOPZ. Nie
ulega także wątpliwości, że Odwołujący przyjął dla poszczególnych sektorów liczbę pojazdów
mniejszą niż minimalna wymagana przez Zamawiającego. Dla sektora I Odwołujący
zaoferował następującą ilość pojazdów: 6 – do odpadów zmieszanych, 3 – do odpadów
selektywnych oraz 2
– bez funkcji kompaktowania, zaś dla sektora V – 4 – do odpadów
zmieszanych, 2
– do odpadów selektywnych oraz 1 - bez funkcji kompaktowania. Okoliczność
ta została potwierdzona przez Odwołującego zarówno w złożonych w dniu 7 lipca 2017 r.
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dla sektora I i V, jak również potwierdzona w
złożonym odwołaniu i w toku rozprawy.
Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że prawo do podania mniejszej niż
podana w tabeli 3 SOPZ ilości pojazdów wynika z udzielonej w toku postępowania odpowiedzi
na pyt. 25 wykonawcy 2 zamieszczonej na stronie 24 (pismo z dnia 10.06.2017).
W odpowiedzi tej Zamawiający potwierdził jedynie, że „pojazdy, będące w posiadaniu
wykonawcy mogą być wykorzystywane do realizacji usługi na więcej niż jednym sektorze”.
Celem udzielonej odpowiedzi było zatem potwierdzenie braku wymogu przypisania danych
p
ojazdów do konkretnych sektorów i umożliwienie wykorzystania pojazdu w innych sektorach,
w sytuacji, gdy pojazd przejechał zaplanowaną na dany dzień trasę i ma jeszcze miejsce na
gromadzenie odpadów. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w ten sposób obniżył swoje
wymagania co do potencjału technicznego, jakim ma dysponować wykonawca w danym
sektorze i wywodzenie takiego wniosku przez Odwołującego jest nieuprawnione. Zauważyć
także należy, że udzielona odpowiedź dotyczyła pojazdów, będących w ruchu (pojazdów
używanych) a nie pojazdów „rezerwowych”.
Niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że w SIWZ nie zobowiązano wykonawców do
tego, aby wszystkie pojazdy, którymi dysponuje wykonawca były używane do realizacji
zamówienia. Jak wynika z przywołanych wyżej postanowień umownych minimalna liczba
pojazdów, którymi miał dysponować wykonawca, wskazana w tabeli 3 SOPZ to liczba
pojazdów używanych, posługując się sformułowaniem Odwołującego „pojazdów w ruchu”.
Przyjęcie przez Odwołującego, że na minimalną liczbę pojazdów składają się także pojazdy
rezerwowe nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ i SOPZ i jest zupełnie nielogiczne.
Również postanowienia pkt 3.9.2 ii, xxv, xxvi SOPZ, na które powoływał się Odwołujący w
treści odwołania, uzasadniając prawo do zmniejszenia minimalnej liczby pojazdów, nie
wprowadzają takiego uprawnienia. Postanowienia te nie odnoszą się do minimalnej liczby
pojazdów ujętej w tabeli 3 SOPZ, wprowadzają one jedynie wymaganie zapewnienia pojazdu
zastępczego o zbliżonych parametrach w razie awarii i określają sposób zgłoszenia awarii.
Podkreślić należy, że w żadnym miejscu SOPZ Zamawiający nie podał ilości pojazdów tzw.
zastępczych, a postanowienia pkt 3.9.2 wprowadzają jedynie wymóg zapewnienia takich
pojazdów w razie awarii. Oceny dokonanej przez Izbę nie zmieniają także złożone jako dowód
w sprawie: wykaz pojazdów oraz umowa najmu, które mają świadczyć o ilości pojazdów jakimi
dysponuje Odwołujący. Dowody te nie zmieniają treści złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których jasno wskazał na minimalne ilości pojazdów
przeznaczonych do obsługi każdego z sektorów, które odbiegają od ilości wymaganej w
SOPZ.
Bezzasadnym jest także odwoływanie się do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
pa
ździernika 2013 r w sprawach: Sygn. akt KIO 2298/13, Sygn. akt KIO 2299/13 oraz 2320/13
i wskazywanie w tym zakresie na nierówne traktowanie wykonawców. Po pierwsze,
przywołane orzeczenie, mimo tożsamości co do przedmiotu zamówienia oraz zamawiającego,
różni się istotnie stanem faktycznym i nie może mieć zastosowania do niniejszego orzeczenia.
Po drugie, wskazać należy, że zarzut rażąco niskiej ceny jest rozpatrywany w konkretnych
okolicznościach sprawy (ad casum), przy ocenie których istotne znaczenie odgrywają
udzielone przez danego wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Po trzecie, zupełnie
nieuzasadnionym jest wskazywanie na naruszenie zasady równego traktowania, która to
zasada może być rozpatrywana względem wykonawców biorących udział w konkretnym, tym
samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Samo stwierdzenie zaoferowania mniejszej niż wymagana przez Zamawiającego ilości
pojazdów, świadczy o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Niezgodność
ta ma charakter merytory
czny, nie podlegający poprawieniu skutkujący koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezależnie od tego wskazana
niezgodność wywiera istotny wpływ na kalkulację ceny oferty i powoduje również, że już tylko
z tego względu cena oferty Odwołującego jest rażąco niska.
W odniesieniu do ilości pojemników na odpady, Izba ustaliła, że w Załączniku nr 4 do SOPZ
„wykaz nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia” Zamawiający podał m.in. adres
nieruchomości, typ pojemnika (pojemność), częstotliwość jego opróżniania. W przypadku
nieruchomości niezamieszkałych wskazano ilość pojemników i ich rodzaj. Dodatkowo w
odpowiedzi na pyt. 21 w którym wykonawca wniósł o podanie szczegółowej wymaganej ilości
pojemników przez zamawiającego do realizacji kontraktu, Zamawiający podał, że „Dodatkowo
w Załączniku nr 4 do SOPZ – „wykaz nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia
zawarto dane dot. gromadzenia odpadów, częstotliwości odbioru odpadów, w tym także rodzaj
pojemników”.
W toku rozprawy Zamaw
iający przyznał, że w zakresie nieruchomości niezamieszkałych
wykonawca nie ma żadnej swobody w zamianie pojemników, dopóki właściciel nieruchomości
nie zmieni deklaracji. W przypadku zaś nieruchomości zamieszkałych wykonawca miał pewną
swobodą w doborze pojemników, ale była ona ograniczona obowiązującym w gminie
regulaminem utrzymania czystości i porządku (..), gdzie wskazano dopuszczalne przedziały
pojemności oraz charakterystyką danej nieruchomości i miejsc gromadzenia odpadów.
Oznacza to, że w zakresie nieruchomości zamieszkałych informacje podane przez
Zamawiającego w Załączniku nr 4 SOPZ nie miały charakteru bezwzględnie obowiązującego i
dopuszcza
lne były pewne odstępstwa w zakresie ilości pojemników. Nie oznacza to jednak, że
w zakresie nieruchomości zamieszkałych wykonawca miał zupełną swobodę w zamianie
aktualnie używanych pojemników.
Nie ulega wątpliwości, że wskazana przez Odwołującego w treści złożonych wyjaśnień z dnia
7 lipca 2017r.
liczba pojemników w sposób znaczący odbiega od ilości pojemników z
Załącznika nr 4 i nawet, gdyby przyjąć, że dopuszczalnym jest na pewnych nieruchomościach
dokonanie zamiany pojemników np. dwóch 120 l na jeden 240 l, bądź odwrotnie, to jednak
zauważyć należy, że Odwołujący znacząco zaniżył ilość pojemników każdego rodzaju, tj.
zarówno 120 l jak i 240 l i 1100 l. Dla przykładu w sektorze nr I – liczba pojemników 120 l
wynikająca z Załącznika nr 4 to 718 szt., podczas gdy Odwołujący przyjął 600 szt., dla
pojemników 240 l – wymaganie było 12725 szt., zaś Odwołujący przyjął 10200 szt. Jeszcze
większe różnice widać przy pojemnikach 1100 l, gdzie przyjęto do kalkulacji niemal połowę
mniej pojemników tego rodzaju niż wskazane w Załączniku nr 4. Analogiczne różnice
występują w sektorze V.
Nie wiadomo w jaki sposób Odwołujący dokonał obliczenia niezbędnej ilości pojemników a
zapewnienia Odwołującego o przeprowadzeniu rzekomej wizji lokalnej na całym obszarze
objętym zamówieniem, w oparciu o którą ustalił możliwość zamiany pojemników w stosunku
do tych, które aktualnie są przypisane do danej nieruchomości są niewiarygodne i gołosłowne.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar udowodnienia, że przyjęta przez niego ilość
pojemników jest wystarczająca do świadczenia, nie sprostał temu ciężarowi. Zwrócić należy
także uwagę, że Odwołujący – jak sam oświadczył w toku rozprawy – ograniczył pojemniki do
trzech rodzajów: pojemniki 120 l, 240 l oraz 1100 l, zupełnie pomijając pojemniki większe i tzw.
dzwony i kontenery
, które były ujęte w Załączniku nr 4.
Zdaniem Izby przeprowadzona ro
zprawa dowiodła także, że Odwołujący kalkulując cenę
oferty pominął szereg elementów cenotwórczych a niektóre zostały przez niego znacznie
zaniżone.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny z dnia 7 l
ipca 2017r. potwierdziły, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną
nierealną, nie gwarantującą należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Izba ustaliła, że cena zaoferowana przez
Odwołującego w sektorze I wynosi 22 939 200 zł, zaś w sektorze V – 14 434 200zł. Cena
oferty Odwołującego w każdym z ww. sektorów była niższa od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego dla danego sektora – odpowiednio o 34% (sektor I) i 21% (sektor V) i
jednocz
eśnie niższa od średniej arytmetycznej cen ofert o 35% (sektor I) i 21% (sektor V).
Zamawiający w dniu 4 lipca 2017r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w tym wskazania na oszczędności metody
w
ykonania zamówienia. Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał w piśmie, które elementy
są najbardziej cenotwórcze i w tym zakresie wezwał Odwołującego do szczegółowych
wyjaśnień wraz z wyliczeniami lub kalkulacjami cenowymi w stosunku do szacunkowej masy
od
padów komunalnych, obejmujących każdy z wymienionych przez Zamawiającego
elementów realizacji zamówienia. Odwołujący złożył w dniu 7 lipca wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny dla każdego z sektorów i załączył dowody w postaci ofert cenowych od
kontra
hentów.
Na wstępie podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia
wyjaśnień. Z kolei art. 90 ust. 3 Pzp obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zatem sytuacja wykonawcy, którego ocena wyjaśnień potwierdza, że cena jest
rażąco niska jest taka sama jak wykonawcy, który nie udzielił w ogóle wyjaśnień.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, ocena złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień z dnia 7 lipca prowadzi do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy wynika, że konstrukcja ceny
oferty opiera się na założeniu, że pojazdy przeznaczone do obsługi danych sektorów będą
jeździły do ITPOK (Instalacji Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych) dwa razy
dziennie w godz. 6.00 do 22.00 i będą każdorazowo maksymalnie napełnione.
Przeprowadzona rozprawa dowiodła jednak, że takie założenie jest nierealne i błędne.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący konsorcjum Remondis i Przystępujący FB Serwis
potwierdzili, że w praktyce pojazdy przekazujące zmieszane odpady komunalne do ITPOK są
obciążone w stopniu dużo mniejszym niż zakłada to Odwołujący. Z dowodów złożonych przez
te podmioty w
postaci dokumentów wagowych „Ścinawka” oraz danych pochodzących z
ITPOK
, które na bieżąco są analizowane przez Zamawiającego, wynika, że zasadniczo
średnia waga odpadów komunalnych oddawanych do instalacji to ok. 8-10 ton, a nie jak
zakładał Odwołujący – 13 ton. Dowody złożone przez Odwołującego w postaci dokumentów
wagowych „Ścinawka”, na których wskazano wagę nawet powyżej 13 ton, Izba uznała za
wyjątek do zasadniczej średniej wagi odpadów ok. 10 ton, która została potwierdzona nie tylko
w dokumentach wagowych
przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego
Remondis. a
le także w raportach z MKSI, które na bieżąco są monitorowane przez
Zamawiającego. Izba dała wiarę wyjaśnieniom i dowodom przedstawionym przez
Zamawiającego i Przystępujących w zakresie średniej wagi odpadów. Dane te są wiarygodne,
bowiem
odnoszą się do rzeczywistego przebiegu realizacji aktualnej umowy. Z pisma
Zamawiającego z dnia 6 września 2017r. wynika, że średnia masa odpadów dostarczanych do
instalacji to ok. 8,5 tony. Przeprowad
zona rozprawa wykazała także, że przyjęcie napełnienia
pojazdów 13 tonami odpadów jest nie tylko niemożliwe do realizacji w założonym przez
Odwołującego czasie, ale przede wszystkich jest ono niezgodne z przepisami prawa.
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz
zakresu ich niezbędnego wyposażenia z dnia 31 grudnia 2002 r. (tj. Dz.U. 2016, poz. 2022)
przewiduje w § 3 ust. 1 pkt 10, że dopuszczalna masa całkowita pojazdu o trzech osiach nie
może co do zasady przekroczyć 25 ton, a w pewnych wyjątkowych przypadkach, wskazanych
w tym przepisie dopuszcza się, aby masa całkowita nie przekroczyła 26 ton. Z przedłożonych
przez Przystępującego Remondis dowodów: pisma Zarządu Dróg Miejskich z dnia 7 września
2017 r., pisma W
ielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 7
września 2017 r. wynika, że brak jest możliwości uzyskania zezwolenia na poruszanie się
pojazdami, których masa całkowita jest większa od dopuszczalnej a przekroczenie
dopuszczalnej masy
całkowitej pojazdu stanowi wykroczenie i stwarza zagrożenie
bezpieczeństwa w ruchu drogowym i ma negatywny wpływ na stan dróg. Jak wynika z
oświadczenia złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy jak również z korespondencji
mailowej z Urzędem Miejskim Wrocławia z dnia 1 września 2017 r., przedstawionej jako
dowód w sprawie przez Przystępującego Remondis, Odwołujący dysponuje wyłącznie
pojazdami dwu i trzyosiowymi. Oznacza to, że ich całkowita masa pojazdu nie może
przekroczyć 26 ton, a ich dopuszczalna ładowność 11 ton. Niezasadną jest argumentacja
Odwołującego, który w oparciu o kserokopię dowodów rejestracyjnych pojazdów, którymi
dysponuje Przystępujący Remondis wywodził, że dopuszczalna jest większa ładowność i
może ona wynosić nawet ok. 16 ton. Izba uznała za wiarygodne i logiczne w tym zakresie
wyjaśnienia Przystępującego Remondis złożone do protokołu rozprawy, iż w dokumentach
tych doszło do omyłki i zamiany rubryk „dopuszczalna ładowność” z pozycją „G – masa
własna”. Istotne jest to, że w odniesieniu do każdego z tych dowodów w poz. F2 – masa
całkowita pojazdu jest niezmienna i wynosi 26 ton. Zauważyć także należy, że poza
odwołaniem się do dowodów rejestracyjnych Przystępującego Remondis Odwołujący nie
przedstawił żadnego innego dowodu, w tym własnych dowodów rejestracyjnych pojazdów,
z których wynikałoby, że posiada pojazdy o dopuszczalnej ładowności na poziomie 13 ton.
Podsumowując, w toku rozprawy wykazano, że nie jest możliwym załadowanie pojazdów 3-
osiowych 13 tonami odpadów a przyjęcia takie założenia przez Odwołującego jest niezgodne
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i powoduje, że cała kalkulacja ceny oferty
oparta na takim założeniu jest nierzetelna.
W ocenie Izby, nierealnym jest także przyjęcie dwóch kursów na dobę pojazdami całkowicie
napełnionymi. Z przedstawionych przez Zamawiającego wyliczeń w piśmie z dnia 6 września
oraz wyliczeń Przystępujących Remondis i FB Serwis wynika, że nie jest możliwym
napełnienie śmieciarki 13 tonami śmieci w czasie 6,8 godziny, jak przyjął to Odwołujący. W
tym zakresie twierdzenia Odwołującego pozostały gołosłowne, nie przedstawił on żadnych
wyliczeń, które potwierdzałyby przyjęcie takiego założenia. Za wiarygodne Izba przyjęła
wyliczenia czasu pracy pojazdów podane przez Przystępujących Remondis i FB Serwis w
złożonych do akt sprawy kalkulacjach, z których wynika, że średni czas pracy pojazdu to ok.
11-14 godz.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że koszty zużycia paliwa, które podał w wyjaśnieniach
z dnia 7 lipca 2017 r. zo
stały zaniżone i nie uwzględniają one zużycia paliwa na biegu
jałowym, które wynosi 5,85 l/mg (dane z opracowania M. W., na które powoływał się
Odwołujący). Twierdzenie Odwołującego, że jest to jedynie koszt 100 tys. zł, co przy przyjętym
zysku na poziomie
ponad 51% jest wartością znikomą nie zostało poparte żadnym dowodem,
żadnymi wyliczeniami. Już sam niezaprzeczalny fakt pominięcia tego elementu
cenotwórczego przy kalkulacji ceny oferty powoduje, że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące
rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nierzetelne. Nie wiadomo też w oparciu o jakie dane
Odwołujący przyjął koszt zużycia paliwa na poziomie 40 l/100 km. Za wiarygodne w tym
zakresie Izba przyjęła dane wynikające z dowodów złożonych przez Przystępujących FB
Serwis oraz Remo
ndis, że średnie zużycie paliwa wynosi 68-90 l/100 km. Dane przywołane
przez FB Seriws są najbardziej realne, bowiem odwołują się do systemu X-track, który na
bieżąco monitoruje poziom zużycia paliwa. Odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego
dowodu,
który potwierdzałby przyjęcie spalania na poziomie 40 l/100 km, ograniczył się
jedynie do stwierdzenia, że zużycie paliwa podane przez Przystępującego Remondis jest
nieadekwatne ponieważ dotyczy pojazdów marki Scania a Odwołujący dysponuje pojazdami
marki
Man. Stanowisko takie jest niewystarczające, w ocenie Izby, dla uzasadnienia tak
dużych różnic w przyjętym zużyciu paliwa przez Odwołującego i podanym przez
Przystępujących.
Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom, iż do obliczeń zużycia paliwa przyjął analizy
kosztów wg, opracowań M. W. oraz M. M., które dot. pojazdów hakowych do selektywnej
zbiórki odpadów a nie śmieciarek. Okoliczność ta powoduje, że dane zawarte w złożonych
wyjaśnieniach są nieadekwatne i nie stanowią rzetelnego wyjaśnienia rzeczywistych kosztów
oferty.
W toku rozprawy wykazano także, że Odwołujący zaniżył koszty związane z odbiorem i
zagospodarowaniem odpadów selektywnie zbieranych. Istotnie postanowienia SIWZ i SOPZ
nie nakładają na wykonawców obowiązku sortowania i doczyszczania odpadów zbieranych
selektywnie przez mieszkańców. Jednak załączone przez Odwołującego do udzielonych
wyjaśnień oferty zakupu odpadów selektywnie zbieranych przez Pap-Trans (zakup
makulatury) oraz Tom sp. z o.o. (zakup PET bezbarwny, niebieski i zielony),
a także
Biosystem (stłuczka szklana) dotyczą odpadów czystych i jednorodnych. W praktyce
uzyskanie takich jednorodnych surowców bez ich uprzedniego przesortowania i
doczyszczenia
jest niemożliwe, a firmy nie są zainteresowane odbiorem odpadów, które nie
zostały poddane segregacji i doczyszczaniu, co potwierdzają złożone przez Przystępującego
Remondis dowody w postaci korespondencji mailowej z Tom sp. z o.o. oraz Pap-Trans.
Stąd Odwołujący, chcąc uzyskać zysk ze sprzedaży takich odpadów selektywnie zbieranych,
winien uwzględnić przy kalkulacji ceny oferty czynności związane z ich sortowaniem i
doczyszczeniem.
Z tych też względów zakładany przez Odwołującego w złożonych
wyjaśnieniach zysk ze sprzedaży surowców wtórych na poziomie ponad 100 tys. zł
miesięcznie jest zupełnie nierealny. Za niewiarygodne Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego,
iż Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów sp. z o.o. ze Świdnicy, którego ofertę z dnia 7
września 2017 r. Odwołujący złożył w toku rozprawy, będzie odbierało z miejsca składowania
odpadów w Pobiedziskach odpady selektywnie zbierane przez mieszkańców a Odwołujący
będzie uzyskiwał z tego tytułu zysk. Twierdzenie Odwołującego, że Przedsiębiorstwo Utylizacji
Odpadów sp. z o.o. ma swoją siedzibę w okolicach Poznania pozostało gołosłowne, podobnie
jak twierdzenie dotyczące zawartej między tymi podmiotami umowy na odbiór odpadów
selektywnie zbieranych. W
skazać należy, że z treści złożonej oferty, wbrew temu co twierdzi
Odwołujący, nie wynika, że Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów sp. z o.o. będzie
przyjmowało odpady i dokonywało ich sortowania bez należnego wynagrodzenia. Niezależnie
od rzekomej współpracy z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów sp. z o.o. ze Świdnicy
wskazać należy, że podmiot ten nie został wskazany przez Odwołującego w pierwotnie
złożonej ofercie i nie był także przez Odwołującego uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny.
W ocenie Izby, Odwołujący nie uwzględnił także w cenie oferty kosztów zagospodarowania
odpadów problemowych, w tym wielkogabarytowych oraz choinek i ich transportu a także
kosztów związanych z uiszczeniem opłat za korzystanie ze środowiska – roczny podatek od
środków transportu. Wskazać należy, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie
było precyzyjne, a okoliczność pominięcia tych kosztów w złożonych w dniu 7 lipca 2017 r.
wyjaśnieniach została przyznana przez samego Odwołującego. Z uwagi na precyzyjność
wezwania do udzielenia wyjaśnień niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający winien wezwać go ponownie do udzielenia wyjaśnień w zakresie kosztów
zagospodarowania odpadów problemowych i kosztów związanych z uiszczeniem opłat za
korzystanie ze środowiska. Twierdzenia Odwołującego, zawarte w treści odwołania, że koszt
zagospodarowania odpadów problemowych to koszt znikomy, wynoszący ok.
200zł/miesięcznie pozostały gołosłowne. Koszty te są mało wiarygodne, jeśli porówna się je z
kosztami zago
spodarowania odpadów, wynikającymi z dowodów złożonych przez
P
rzystępujących, którzy wykazali, że koszt zagospodarowania odpadów problemowych to 351
zł brutto za tonę, co dla sektora I daje kwotę 14 000 zł miesięcznie, zaś w przypadku sektora V
– 10 000 zł miesięcznie.
Z tych względów Izba uznała, że czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego w sektorach I i V na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp
i w konsekwencji unieważnienie postępowania w zakresie sektora I na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp były prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
