rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2144/17
KIO 2144/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 października 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r., przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: I. S. Sp. z
o.o. ul.
(…) W., O. P. S.A., (…) W. w postępowaniu prowadzonym przez Bank
Gospodarstwa Krajowego,
(…) W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: A. T. S.A. ul.
(…) K., C. S.A. ul. (…) W., zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
24 października 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r., przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: I. S. Sp. z
o.o. ul.
(…) W., O. P. S.A., (…) W. w postępowaniu prowadzonym przez Bank
Gospodarstwa Krajowego,
(…) W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: A. T. S.A. ul.
(…) K., C. S.A. ul. (…) W., zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
…………………………
UZASADNIENIE
KIO 2144/17
Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Serwis i dostawę
urządzeń bezpiecznego styku z siecią Internet”.
W dniu 2 października 2017 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
Konsorcjum: A. T. S.A. ul.
(…) K., C. S.A. ul. (…) W. (dalej: „A.”, „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego Konsorcjum: I. S. Sp. z o.o. (…) W., O. P.
S.A.,
(…) W. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 Pzp -
poprzez prowadzenie negocjacji treści oferty w toku
czynności wyjaśnienia treści oferty, ze względu na przyjęcie przez Zamawiającego
oświadczenia woli wykonawcy A. o uzupełnieniu oferty o dodatkowe produkty, tj. urządzenia,
usługi i licencje, których nie było w pierwotnej ofercie, a których brak skutkował
niezgodnością oferty z SIWZ w odniesieniu do następujących elementów oferty:
a)
Urządzenia balansujące - poprzez dodanie po terminie składania ofert w toku
ich badania i oceny, dodatkowych wkładek (modułów) 10GBASE-SR. Moduły te były
bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego w punkcie 3.2.6 FOT: „W dostarczonym
urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2
interfejsy 1000 Base-
SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+10G”
b)
Firewall -
poprzez dodanie po terminie składania ofert w toku ich badania i
oceny, dodatkowych licencji umożliwiających zwalczanie zagrożeń zero-day. Wymaganie
opisane w punkcie 1.1.28 FOT: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i
blokow
ania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed
publikacją poprawki przez producenta)."
2.
Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z
treścią SIWZ z uwagi na:
a)
n
ie uwzględnienie przez wykonawcę A.. dla urządzeń balansujących produktu
umożliwiającego serwis z pozostawieniem nośników danych, co uniemożliwia spełnienie
przez ofertę Przystępującego wymagania określonego w pkt 3.2.9 FOT: „Wymiana
urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników
danych (dyski twarde, pamięci flash itp.).
b)
Urządzenia balansujące - zaoferowanie przez wykonawcę A.. urządzeń bez
dodatkowych modułów 10GBASE-S, które były niezbędne do spełnienia wymogów
Zamawiającego opisanych w punkcie 3.2.6 FOT: „W dostarczonym urządzeniu musi być
dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w
postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+10G”,
c)
Zaoferowanie przez
wykonawcę A.. urządzenia firewall bez licencji
u
możliwiającej ochronę przed atakami typu zero-day, co nie spełnia wymagania
KIO 2144/17
Zamawiającego określonego w punkcie 1.1.28 FOT: „Urządzenia musza posiadać
mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na
czarnym rynku przed publika
cją poprawki przez producenta)”,
d)
Nie uwzględnienie w ofercie przez A.. wsparcia producenckiego dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) co uniemożliwia spełnienie wymagań
Zamawiającego dotyczących serwisu tych urządzeń, określonych w punkcie 2.1.3 OPZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp -
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 lit. d)
powyżej, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu, z uwagi na zaoferowanie przez
wykonawcę+ A. ceny za serwis producencki dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), za kwotę nieadekwatną, zbyt niską nawet
przy uwzględnieniu najwyższych rabatów udzielanych przez tego producenta; oraz z
ostrożności:
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrz
ucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez A.
ceny za usługi serwisu producenckiego dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia, względnie ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty A. jako niezgodnej z SIWZ, jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oraz, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto wniósł o
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wniesione odwołanie, Odwołujący zarzucił, że w toku badania i oceny
ofert, Zamawiający w istocie prowadził negocjacje z Wykonawcą A., prowadzące do istotnej
zmiany treści oferty. W toku wyjaśnień z 25 września 2017 r, ww. wykonawca uzupełnił
swoją ofertę zgodnie z oczekiwaniem wyrażonym przez Zamawiającego w treści wezwania,
przy czym bez dokonywania tych zmian oferta musiałaby zostać uznana za niezgodną z
SIWZ. Przemawia za tym chocia
żby okoliczność, że skoro zmiany takie nie były niezbędne,
Wykonawca nie musiałby ich dokonywać, wystarczające byłoby samo potwierdzenie, że
oferowane produkty spełniają wymagania określone w SIWZ i OPZ. Zamawiający poprzez
zaniechania odrzucenia tej ofert
y przyjął oświadczenia uzupełniające pierwotną ofertę,
doszło tym samym do zmiany treści oferty już po jej złożeniu, poprzez negocjacje
Zamawiającego z Wykonawcą, a tym samym do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do poszczególnych zmian wprowadzonych przez wykonawcę A..
Odwołujący wskazał, że:
KIO 2144/17
a) Urządzenia balansujące - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z wymaganiem
przedstawionym w punkcie 3.2.6:
„W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet
10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w postaci m
odułów SFP oraz dwa porty
SFP+ 10
G”. Wymaganie to dla urządzeń F5 wymusza konieczność zainstalowania modułów
optycznych F5-UPG-SFP+-R - BIG-IP & VIPRION SFP+ 10GBASE-SR Transceiver (Short
Range, 300 m,
Field Upgrade). Moduły te nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez
konsorcjum A..
. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień i zwróceniu uwagi, że brakuje ich w ofercie konsorcjum A.. stwierdziło, że
dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw modułów optycznych do
urządzeń które oferuje.
b) Urządzenia firewall - Tabela numer 1 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla firewalli”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w
punkcie 1.1.28 :
„Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-
day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez
producenta)."
Odwołujący wskazał, że powyższe wymaganie dla urządzeń Checkpoint
wymusza konieczność zastosowania produktu (...). Wykonawca A.. wyraźnie w FOT napisał,
że oferuje produkt tańszy o mniejszej funkcjonalności NGTP. Dopiero po wezwaniu przez
Zamawiającego i wytłumaczeniu, że produkt NGTP nie spełnia wymogów SIWZ wykonawca
A..
dołożył licencje (…) . Produkt NGTP tylko razem z licencjami Threat Emulation and
Threa
t Extraction daje funkcjonalność taką jak wymagany przez Zamawiającego produkt (...).
Dodatkowe licencje nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero
po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, konsorcjum A.
stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw licencji do
urządzeń które oferuje.
2.
Zaniechanie odrzucenia oferty A.. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Oferta wykonawcy A.
charakteryzowała się szeregiem niezgodności z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i OPZ. Część z nich Wykonawca próbował
usunąć w toku niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym w ramach wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co należy uznać za niedopuszczalne, jak o tym była mowa w pkt.
1 powyżej.
Odnosząc się do poszczególnych okoliczności stanowiących o niezgodności oferty z
wymaganiami określonymi w SIWZ i OPZ, należy wskazać, że oferta Wykonawcy A. była z
nimi niezgodna z następujących względów:
KIO 2144/17
a) Urządzenia balansujące - naprawa z pozostawieniem dysków - Tabela numer 3 FOT
określa wymagania w zakresie „Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń
balansujących”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w punkcie 3.2.9: „Wymiana
urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników
danych (dyski twarde, pamięci flash itp.).”
Oferent wykonawca A..
nie zakłada w tym celu zakupu wymaganego produktu, a
zamiast tego chce zapewnić „odpowiedni zapas nośników” (opis w punkcie lI.5 Wyjaśnień
Wykonawcy).
Rozwiązanie takie w żaden sposób nie jest wspierane ani nawet dopuszczane przez
producenta oferowanych urządzeń firmę F5. Firma F5 wymaga w przypadku wystąpienia
awarii zwrotu kompletnego urządzenia wraz z nośnikami danych, od tego uzależniona jest
jeg
o naprawa oraz odesłanie sprawnego urządzenia. Jedynym sposobem ominięcia
konieczności zwrotu nośników danych jest wykupienie specjalnego produktu (…) wraz ze
standardową usługą serwisową uwzględniającą wymianę całego urządzenia. Dopiero
zakupienie jednocz
eśnie obu usług serwisowych pozwala na spełnienie wymagań
postawionych przez Zamawiającego w punkcie 3.2.9 FOT. Innymi słowy z treści oferty
wykonawcy A..
oraz przesłanych przez niego wyjaśnień wynika, że nie zapewnia spełnienia
wymagania, aby nośniki danych np. w przypadku awarii pozostawić u Zamawiającego.
b)
Urządzenia balansujące - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z zawartym
wymaganiem w punkcie 3.2.6:
„W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet
10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-
SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty
SFP+ 10G/’ Wymaganie to dla urządzeń F5 wymusza konieczność zainstalowania modułów
optycznych F5-UPG-SFP+-R - BIG-IP & ViPRiON SFP-h 10GBASE-SR Transceiver (Short
Range, 300 m, Field Upgrade). Moduły te nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez
konsorcjum A
. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień i zwróceniu uwagi, że brakuje ich w ofercie konsorcjum A. stwierdziło, że
dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw modułów optycznych do
urządzeń które oferuje. Tym samym, należy stwierdzić, że również w tym zakresie oferta
Wykonawcy A.- C.
była niezgodna z SIWZ, treść oferty złożonej w postępowaniu nie
obejmowała bowiem dodatkowych modułów optycznych. Oferta powinna była zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
c)
Urządzenia firewall - Tabela numer 1 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla firewalli”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w
punkcie 1.1.28: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków
typu zero-day (exploit
, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez
KIO 2144/17
producenta).” Wymaganie to dla urządzeń Checkpoint wymusza konieczność zastosowania
produktu (...). Wykonawca A..
wyraźnie w FOT napisał, że oferuje produkt tańszy o mniejszej
funkcjonaln
ości NGTP. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego i wytłumaczeniu że
produkt NGTP nie spełnia wymogów SIWZ wykonawca A.. dołożył licencje (…) tylko razem z
licencjami
(…) daje funkcjonalność taką jak wymagany przez Zamawiającego produkt (...).
Dodatkowe l
icencje nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero
po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, konsorcjum A.
stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw licencji do
urządzeń które oferuje.
Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że oferta wykonawcy A. złożona w
postępowaniu nie obejmowała dodatkowych niezbędnych licencji, a tym samym była
niezgodna z SIWZ
i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
d)
Nie uwzględnienie wsparcia producenta dla urządzeń posiadanych przez
Zamawiającego (...)- zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.1.3 i 2.4
OPZ Zamawiający oczekiwał objęcia serwisem posiadanych przez siebie urządzeń (...) z
uwzględnieniem dostępu do wsparcia (dostęp do poprawek i nowych aktualizacji
oprogramowania) producenta dla urządzeń firmy F5. Jednocześnie cena zawarta w ofercie
wykonawcy A..
wyklucza możliwość, aby zaoferowane zostało wsparcie producenta. Należy
w tym miejscu podk
reślić, że serwis ten nie dotyczył urządzeń dostarczanych w ramach
postępowania, lecz urządzeń, które Zamawiający już posiada.
Wykonawca za cały serwis urządzeń (...) posiadanych przez Bank zaoferował kwotę
4428 złotych brutto. Sama usługa wsparcia tzw. „maintenance” producenta firmy F5
niezbędna do świadczenia tego serwisu jest warta w List Price (cena sugerowana) 18332
USD netto. Wykonawca musiał by dostać upust rzędu 94% aby zbliżyć się wartościowo do
kwoty 4428 złotych brutto (zakładając, że wszystkie pozostałe usługi serwisu wykona za
darmo). Jak wynika z informacji, które Odwołujący uzyskał od producenta F5 drogą mailową
-
upust 94% jest nierealny i nie został udzielony wykonawcy A.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca A. nie zaoferował wsparcia
producenta, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
3.
Zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
W przypadku, gdyby
uznać za niezasadny zarzut niezgodności oferty z SIWZ z uwagi
na brak wsparcia producenta F5 dla urządzeń (...), o czym była mowa w pkt. 2 lit. e) powyżej,
należy stwierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na to, że koszt
dla t
ej usługi został skalkulowany zupełnie w oderwaniu od cen rynkowych usług, które
zgodnie z SIWZ
i OPZ należało zaoferować, w tym z uwzględnieniem możliwych do
uzyskania od producenta rabatów, co potwierdzają informacje uzyskane przez Odwołującego
KIO 2144/17
od firmy
F5. Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że oferta wykonawcy A..
podlegała odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu.
4.
Zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Z ostrożności należy wskazać, że zaoferowana przez Wykonawcę A.. cena za usługi
serwisu producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) jest zbyt
niska, niea
dekwatna do kosztu zakupu tych usług u producenta, w tym z uwzględnieniem
możliwych do uzyskania od producenta rabatów. Tym samym wykonawca oferuje
świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, względnie ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji
zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej k
onkurencji nie musi zawsze zmaterializować się
w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociaż
teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. Celem
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców
zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonania kwalifikacji
złożenia oferty pod kątem przesłanek żart. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W razie stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wykonawca A..
, złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 2144/17
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku
potwierdze
nia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia
określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
sp
owodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
I.
Zamawiający pismem z dnia 20 września 2017 r. wezwał wykonawcę A.., na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp „do wyjaśnienia treści złożonej oferty (Formularza Oferty
Technicznej) w niżej wskazanym zakresie:
1)
W zamieszczonym w pkt 1 FOT opisie zaoferowanego firewalla Wykonawca
określił, że dostarczane subskrypcje oraz serwisy będą objęte 2-letnim okresem wsparcia
producenta, natomiast w Formularzu Cenowym, w pozycji 2 Wykonawca wycenił 36-
miesięczny serwis. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności i potwierdzenie zaoferowanego
okresu serwisu producenta.
2)
Zamawiający zwraca się z prośbą o przekazanie pełnej specyfikacji
zaoferowanych w pkt 1 FOT firewalli (urządzenia i licencje) oraz wyjaśnienie, w jaki sposób
Wykonawca uzyska spełnienie wymagań określonych w pkt 1.1.28 oraz 2.7 FOT.
3)
Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca
osiągnie spełnienie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt. 2.1 oraz 2.5 FOT, które
Wykonawca oznaczył jako spełnione.
4)
Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie dostarczenia wkładek
IOGBASE-
SR, spełniając wymaganie obowiązkowe z pkt 3.2.6 FOT, a których to
Wykonawca nie wyspecyfikował w ofercie.
5)
Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca
osiągnie spełnienie wymagania zawartego w pkt. 3.2.9 FOT, które wymaga licencji
niewyspecyfikowanej w ofercie.
6)
Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca
osiągnie spełnienie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt. 6.4 FOT, które Wykonawca
oznaczy
ł jako spełnione.”
KIO 2144/17
Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca A.., w dniu 25 września 2017 r.
złożył następujące wyjaśnienia:
I.
„Ad. wezwania do wyjaśnienia treści oferty.
1)
pkt 1 FOT - okres serwisu producenta.
W odpowiedzi na wezwanie, potwierdzamy że zaaferowano i uwzględniono w cenie
oferty 36 miesięczny okres subskrypcji i serwisu producenta. Wskazujemy, że firewall
opisany w pkt 1 FOT standardowo zawiera roczne subskrypcje producenta, co znajduje
potwierdzenie w udostępnianych przez producenta informacjach dotyczących zamówienia:
https://www.checkpoint.com/downloads/product-related/datasheets/ds-15400-
appliance.pdf
Base configuration
15400 Next Generation Security Gateway Base Configuration, includes 10x1GbE
copper ports, 2 10GbE SFP+ ports + 2 SR transceivers, 8GB RAM, 1 1-IDD, 2 AC Power
Units, Lights Out Management (LOM), Next Generation Threat Prevention (NGTP)
Security Subscription Package for 1 Year.
W zależności od wybranego sposobu konfiguracji produktów firmy CheckPoint,
możliwe jest zapewnienie 36 miesięcznych supportów i subskrypcji na kilka różnych
sposobów. Oferta A. zawiera pierwszych 12 miesięcy subskrypcji na moduł Threat
Prevention w cenie oferowanego urządzenia 15400, a kolejne 24 miesiące w ramach
subskrypcji Next Generation Threat Prevention for 2 years for 15400 Appliance. Z kolei
subskrypcja
(…) zapewnia dodatkową ochronę na okres 36 miesięcy.
2) Spełnianie wymagań określonych w pkt 1.1.28 FOT oraz w pkt 2.7 FOT.
a) Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności wskazujemy, że zgodnie z
instrukcją zamieszczoną w pkt 1 lit. a) FOT wykonawca zobowiązany był podać jedynie
„nazwa/typ/model/ oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi", a Zamawiający
nie wymagał złożenia wraz z ofertą pełnej specyfikacji zaoferowanych w pkt 1 FOT firewall
(urządzenia i licencji). Żądanie tej specyfikacji na etapie badania i oceny ofert należy zatem
uznać za nieuprawnione, gdyż skoro Zamawiający nie wymagał przedstawienia jej wraz z
ofertą to może badać ofertę jedynie pod kątem informacji, których przedstawienia wymagał
zgodnie z instrukcją z pkt 1 FOT. Niemniej jednak, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
Zamawiającego, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, poniżej przedstawiamy specyfikacje
zaoferowanych pkt 1 FOT firewall (urządzenia i licencje).
Pełna specyfikacja oferowanych produktów CheckPoint:
15400 Next Generation Threat Prevention Appliance
Next Generation Threat Prevention Package for 2 years for 15400 Appliance
8 Port 10/100/1000 RJ45 interface card
KIO 2144/17
Smart-1 405 Next Generation Security Management Appliance for 5 gateways
(SmartEvent & C.liance 1 year)
SmartEvent and SmartReporter for 5 gateways (Smart-I & open server) 2 year
Threat Emulation and Threat Extraction Package for 3 years for High-end Appliance
Standard Collaborative Enterprise Support For 3 Year
b) Jednocześnie, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez niego firewall
spełniają wymagania określone w pkt 1.1.28 oraz w pkt 2.7 FOT.
Zaoferowany przez Konsorcjum A.
zestaw produktów CheckPoint jest najszerszym,
dostępnym pakietem tego producenta. (…)
Wynika z niego m.in., że najszerszy pakiet można uzyskać na dwa sposoby:
-
Zakup urządzeń w wersji (...),
-
Zakup urządzeń w wersji NGTP oraz funkcjonalności „Threat Emulation and Threat
Extraction Package”.
Konsorcjum A.
zastosowało drugą metodę i tym samym oferowane rozwiązanie spełnia
wszystkie wymagania S
IWZ, w szczególności te opisane w p. 1.1.28.
c) Zgodnie z parametrem wymaganym przez Zamawiającego w pkt 1.1.28 FOT
„Urządzenia muszą posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day
(exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez producenta).
Zgodnie z w/w tabelą urządzenia w wersji NGTP wraz z zaoferowanym przez
Konsorcjum modułem „(…)” zapewnia ochronę przed atakami zero-day.
W pkt 2.7 FOT (funkcjonalności dodatkowe) Zamawiający określił, że „rozwiązanie
wykrywania wiadomości SPAM wspiera mechanizmy „ Zero-hour ” w celu wykrycia
nieznanych zagrożeń.”
System Check Point posiada moduł Anty Spam posiadający mechanizmy „ Zero-hour
Mechanizm ten aktywowany jest w konsoli zarządzającej.
(…)
3. Spełnianie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt 2.1 oraz pkt 2.5 FOT.
a)
Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia
wymagania dodatkowe dla firewalle zawarte w pkt 2.1 oraz 2.5 FOT.
b)
Zgodnie z wymogiem 2.1 FOT system ma zapewniać m.in. „Możliwość
pasywnego zbierania informacji o urządzeniach sieciowych oraz ich aktywności (takich jak:
systemy operacyjne, serwisy, otwarte porty, aplikacje oraz zagrożenia), w celu wykorzystania
tych informacji do analizy i korelacji ze zdarzeniami bezpieczeństwa, eliminowania
fałszywych alarmów oraz tworzenia polityki zgodności.
Firewalle Checkpoint pozwala na pasywne zbieranie informacji o ruchu przechodzącym
przez firewall poprzez funkcjonalność packet sniffer:
KIO 2144/17
https://supportcenter.checkpoint.com/suppoftcenter/porlal?evenSubmit_doGoviewsoluti
ondetails=&solutionid=sk30583
-
Firewall daje również możliwość wyeksportowania zebranych danych do
zewnętrznych systemów np. (…) w celu wykorzystania tych informacji do analizy i korelacji
ze zdarzeniami bezpieczeństwa, eliminowania fałszywych alarmów oraz tworzenia polityki
zgodności. Przykładem takiego systemu, który może zostać zintegrowany z oferowanym
firewallem Checkpoint jest system (...)
posiadany przez Zamawiającego.
W oparciu o udostępnione w wersji oprogramowania R80 API: możliwa jest
automatyzacja w integracji (...)-Checkpoint. (...) w oparciu o dane uzyskane z CheckPointa
może wpływać na konfigurację firewalla wpływając np. na eliminację fałszywych alarmów.
https://sc1.checkpoint.com/documents/R80/APIs/index.html#introduction%20
Ponadto, stos
ownie do drugiej części wymogu określone w pkt 2.1 FOT system ma
mieć „Możliwość pasywnego gromadzenia informacji o przepływach ruchu sieciowego ze
wszystkich monitorowanych hostów, włączając w to czas początkowy i końcowy, porty,
usługi oraz ilość przesłanych danych.”
Firewalle CheckPoint wspierają protokół Netflow:
https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/poflal?eventSubmit_doGoviewsolut
iondetails=&solutionid=sk102041
Protokół Netflow umożliwia zbieranie oraz przesyłanie do systemów zewnętrznych np.
SIEM informacji o przepływach ruchu sieciowego ze wszystkich monitorowanych hostów,
włączając w to czas początkowy i końcowy, porty, usługi oraz ilość przesłanych danych.
c) W pkt 2.5 FOT Z
amawiający określił, że „ Urządzenia muszą umożliwiać
definiowanie i przydzielanie odmiennych profili kontrolujących transfer różnych rodzajów
plików dla aplikacji pracujących na tym samym porcie UDP lub TCP.”
Funkcjonalność ta jest możliwa do spełnia od wersji R80.10 oprogramowania
CheckPoint dzięki nowemu mechanizmowi rozpoznawania plików "Content Awareness” oraz
istniejącym już mechanizmem rozpoznawania aplikacji Application Control. Przykład
konfiguracji spełniającej wymaganie przedstawia załączony fragment polityki bezpieczeństwa
zdefiniowanej w konsoli zarządzającej R80.10. Kontroluje ona transfer różnego rodzaju
plików dla aplikacji działających na tym samym porcie (Facebook, YouTube, Linkedln )
(…)
4. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 3.2.6 FOT.
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w zaoferowanej cenie i dostarczy
Zamawiającemu wkładki 10GBASE-SR.
5. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 3.2.9 FOT.
KIO 2144/17
Wykonawca potwierdza, że w złożonej ofercie uwzględnił spełnianie przedmiotowego
wymogu. Przy czym, z
wracamy uwagę na fakt, że jego spełnianie nie wymaga wykupienia
licencji. Wyżej wymienione wymaganie SIWZ może zostać spełnione na kilka sposobów,
m.in.:
• wykonawca może wykupić odpowiedni pakiet serwisowy producenta;
• wykonawca może zapewnić odpowiedni zapas nośników danych na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum A.
w złożonej ofercie uwzględniło zapewnienie odpowiedniego buforu na
zakup nośników danych, co znajduje potwierdzenie w dołączonej do wyjaśnień kalkulacji
cenowej.
6.
Spełnianie wymagania zawartego w pkt 6.4 FOT.
Zgodnie z pkt 6.4 FOT, możliwość korelacji zdarzeń pomiędzy oferowanym systemem
WAF a posiadanym przez Zamawiającego systemem (...) (rodzaj rozwiązania zostanie
przedstawiony w Zał. nr 1A do OPZ, przekazywanym Wykonawcom zapraszanym do
złożenia oferty).
Korelacja zdarzeń pomiędzy zaoferowanym przez A. systemem WAF firmy F5 a
posiadanym przez Zamawiającego systemem (...) firmy Imperva będzie realizowana przy
wykorzystaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu SIEM firmy (...). Stosowne
komunikaty będą wysyłane do SIEM zarówno przez moduł ASM firmy F5, jak również przez
(...)
firmy Imperva. System SIEM będzie korelował odpowiednie zdarzenia związane z
sesjami użytkowników w serwisie Web z transakcjami w bazie danych (na podstawie danych
z (...)).
Opisana w niniejszym punkcie metoda zapewnienia korelacji jest możliwa do uzyskania
pod warunkiem udostępnienia w tym celu przez Zamawiającego systemu SIEM oraz
zapewnienia przez Zamawiającego odpowiedniej jakości komunikatów, zawierających dane
wymagane do realizacji korelacji.…”
Izba zważyła:
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Istotna zasada dotycząca ofert, tj. zasada ich
niezmienności została wyrażona w art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Zasada ta ma na celu realizację zasady zachowania uczciwej konkurencji
KIO 2144/17
i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy („Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”).
W ocenie Izby zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów
dotyczących art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji Zamawiającego z
Przystępującym nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że
skierowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień, wynikało, jak przyznał
Zamawiający z różnic pomiędzy złożonymi przez wykonawców ofertami, a nie miało na celu
jej uzupełnienie, czy też dokonania zmiany treści oferty Konsorcjum A.. Powyższe
potwierdzały, zdaniem Izby zarówno wyjaśnienia Przystępującego udzielone w piśmie z dnia
25 września 2017 r. jak i sama treść wezwania Zamawiającego, gdzie wbrew twierdzeniem
Odwołującego Zamawiający nie tłumaczył ani nie sugerował Przystępującemu czego w jego
ofercie brakuje i w jaki sposób uzupełnić ofertę. W oparciu o powyższe dowody, zdaniem
Izby,
nie sposób uznać, że Zamawiający prowadził negocjacje treści oferty z
Przystępującym, a zatem nie został naruszony przepis art. 87 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba również
uznała, że jest on nieuzasadniony.
Wskazać należy, że niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w sytuacji, gdy treść
zobowiązania ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez
zamawiającego w SIWZ wymaganiami. Taka sytuacja, w ocenie Izby nie miała jednak
miejsca w rozpoznawanej sprawie. Zamawiający, jak już była mowa powyżej, wymagał
jedynie wskazania w Formularzu Oferty Technicznej (FOT) nazwy typu i modelu
oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi. Nie wymagał, jak sam podkreślił na
rozprawie, wskazania wszystkic
h funkcjonalności czy licencji/subskrypcji, które dostarczy
wykonawca. Ponadto w związku z faktem, że moduły nie stanowiły urządzenia ani karty
dodatkowej, to zdaniem Izby,
przy tak sformułowanym załączniku nr 14 SIWZ nie było
konieczności jego wymienienia. Uwzględniając powyższe, skoro Przystępujący wypełnił FOT
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego to brak było podstaw do stwierdzenia, że jego
oferta była niezgodna z treścią SIWZ, która z kolei obligowałaby Zamawiającego do
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający wyraźnie na rozprawie oświadczył, że Wykonawcy mieli podać w FOT
tylko nazwę, model i typ oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi. Szczegółowe
parametry wymagane przez Zamawiającego były wskazane w tabeli, a wykonawcy mieli
jedynie
wskazać czy ich oferty spełniają poszczególne wymagania, czy nie, poprzez
KIO 2144/17
zaznaczenie o
dpowiedniej odpowiedzi. Ponadto Zamawiający oświadczył, że zarówno
Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oferty zgodnie z treścią SIWZ.
Z powyższych ustaleń zdaniem składu orzekającego wynika, że skoro Zamawiający nie
określił konkretnego i jednoznacznego wymogu, aby w wypełnianym FOT wykonawcy
wskazali
poza nazwą typem i modelem oferowanego urządzenia wraz z kartami
dodatkowymi,
innych elementów jak licencje, moduły, to powyższe powoduje, że brak
wskazania w formularzu wkładek 100GBBASE-SR, licencji umożliwiających zwalczanie
zagrożeń zero-day, jak również poprzez nieuwzględnienie dla urządzeń balansujących
produktu umożliwiającego serwis z pozostawieniem nośników danych i nieuwzględnienie
wsparcia producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), to
Przystępujący nie podając powyższych danych nie naruszył tym samym postanowień SIWZ.
Skoro tak, to nie można stwierdzić, aby treść zobowiązania ofertowego Wykonawcy A.. była
niezgodna z jakimikolwiek postanowieniami SIWZ.
A tym samym nie można zarzucić
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Następnie wskazać należy, że Zamawiający w pkt 3.2.9 FOT „Wymiana urządzenia,
np.
w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników danych (dyski
twarde, pamięci flash itp.)”, wymagał spełniania określonej funkcjonalności nie wskazując w
jaki sposób ma ona zostać zrealizowana.
Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 25 września 2017 r. złożonych Zamawiającemu
w związku z wezwaniem z dnia 20 września 2017 r. wyjaśnił sposób realizacji powyższego
wymogu. W
piśmie procesowym z dnia 24 października 2017r., w którym wskazał, że: „Lider
Konsorcjum
– A. T. S.A. posiada najwyższy status partnerstwa serwisowego oraz status
Gold Partnera F5
– producenta posiadanych przez Zamawiającego urządzeń, co wiąże się
dostępem do wielu rozwiązań niedostępnych dla partnerów o statusie podstawowym.
Odwołujący nie posiada żadnego z w/w statusów, co powoduje, że ma dostęp jedynie do
standardowych rozwiązań i pakietów. Powyższa okoliczność pozwoliła Konsorcjum A.
zaoferować rozwiązania spełniające wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność, a
przy tym jednocześnie najbardziej optymalne kosztowo.” Przystępujący wskazał ponadto, że
„Zamawiający w przeciwieństwie do innego rodzaju serwisów nie wymagał wykupienia w tym
zakresie dodatkowego serwisu producenckiego
”.
Izba
mając na uwadze uznała treść złożonych wyjaśnień Przystępującego udzielonych
w piśmie z dnia 25 września 2017 r. stwierdziła, że Konsorcjum A. zgodnie z wymogami
SIWZ przedstawiło sposób realizacji wymogu określonego w pkt 3.2.9 FOT. Podobny sposób
realizacji wymogu zawartego w powyższym punkcie, na co zwrócił uwagę Zamawiający na
rozprawie, przedstawił również inny wykonawca, co zdaniem Izby również potwierdza, że
rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego jest stosowane w praktyce i jak przyznał
na rozprawie Zamawiający prawidłowe. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie
KIO 2144/17
wskazał z jakim konkretnie pkt SIWZ przewidziany przez Konsorcjum A. sposób realizacji
zamówienia jest niezgodny, skoro sposób zaproponowany przez wykonawcę A.. sam w
sobie przewiduje
brak konieczności zwrotu nośników danych w przypadku wymiany
urządzenia (czyli spełnienie wymogu określonego w Pkt 3.2.9 FOT).
Izba stwierdziła również, że Przystępujący wyjaśnił odpowiadając na wezwanie
Zmawiającego kwestię dotyczącą kosztów związanych z zapewnieniem wsparcia dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...). Wskazał, że ich wysokość wynikała z
oferty datowanej na dzień 5 września 2017 r. (zastrzeżonej przez A.. jako tajemnica
przedsiębiorstwa), która nie zawierała rozbicia cenowego na poszczególne części składowe -
była ofertą całościową. Co za tym idzie, Wykonawca nie mógł przypisać określonych
wartości za pozycje w niej wymienione, skoro de facto nie wiedział ile dana pozycja kosztuje.
W ocenie Izby,
Przystępujący uwzględnił w złożonej ofercie wsparcie producenta dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), czego potwierdzeniem jest oferta z dnia 5
września 2017 r. W ofercie tej 4 ostatnie pozycje odnoszą się do serwisu posiadanych przez
Zamawiającego urządzeń F5 identyfikując je poprzez numery seryjne podane przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do OPZ tabela nr 2 pkt 9 i 10 części niejawnej
dokumentacji postępowania. Tym samym zarzut Odwołującego, że oferta złożona przez
Przystępującego nie uwzględnia wsparcia należy uznać za bezpodstawny.
W konsekwencji również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny lub kosztu nie
zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom
sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji formularza cenowego, a żadne z postanowień
SIWZ nie zawierało zakazu przesunięcia czy zagregowania pozycji cenowych pomiędzy
poszczególnymi pozycjami Formularza cenowego. Przystępujący w trakcie postępowania
wyjaśnił, że sposób ujęcia kosztów wsparcia producenta dla posiadanych przez
Zamawiającego urządzeń wynikał z przygotowanej dla niego przez dystrybutora oferty
całościowej na sprzęt, serwis oraz wsparcie zarówno nowych, jak i dotychczas posiadanych
przez Zamawiającego urządzeń F5. Podana cena ustalona przez dystrybutora była ceną
całościową i nie została rozbita na poszczególne elementy. Przystępujący wskazał, że w
przypadku skorzystania z oferty dystrybutora dokonuje jednorazowej płatności za całość
rozwiązania - zarówno za urządzenia nowe jak i dotychczas posiadane przez
Zamawiającego. Dlatego też taki sam model Przystępujący zastosował przy „odsprzedaży”
tych usług na rzecz Zamawiającego.
Podkreślić należy, że zastosowany sposób ujęcia kosztów nie wpływa zarówno na
ostateczną cenę ofertową (wszystkie wymagane koszty realizacji zamówienia zostały w niej
uwzględnione) jak i na ocenę oferty w ramach kryterium l, w zakresie którego porównywana i
oceniana była przez Zamawiającego cena łączna oferty, a nie poszczególne pozycje
formularza cenowego.
KIO 2144/17
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stwierdzić
należy, że okazał się niesłuszny.
Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
). Odkodowując normę zawartą we
wskazanym przepisie, zdaniem Izby, należy dojść do przekonania, że jedynie działanie,
jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej
konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, gdzie samo zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Jedynie stwierdzenie, iż Przystępujący do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zaoferował cenę rażąco niską mogłoby stać się
podstawą do wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną ceną, a skutkiem w
postaci
czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na wyeliminowaniu konkurencji poprzez
zaniżenie ceny oferty, w zakresie dotyczącym serwisu (por. wyrok KIO z dnia 14 marca
2016r., sygn. akt KIO 266/16).
W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską, a Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował cenę
poniżej kosztów wytworzenia oferowanej usługi, nie mówiąc już o wykazaniu skutków tego
działania, co w świetle powołanych wyżej przepisów jest niezbędne.
Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał skutecznie, że Przystępujący zaoferował
realizację zamówienia poniżej kosztów świadczenia usługi lub, że jego działania w
jakikolwiek sposób naruszają prawo lub dobre obyczaje. Zdaniem składu orzekającego
zarówno wyjaśnienia Przystępującego z dnia 25 września 2017 r. jak i argumentacja
przedstawiana w odpowiedzi na zarzut zaoferowania przez niego zbyt niskiej ceny za serwis
producencki dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) potwierdzają, iż
zaoferowana przez Przystępującego cena oferty pokrywa przewidywane koszty realizacji
zamówienia.
Końcowo stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody nie
podważyły skutecznie prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego, tj. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty A..,
a także nie potwierdziły naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym
Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodnicząca:…………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
…………………………
UZASADNIENIE
KIO 2144/17
Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Serwis i dostawę
urządzeń bezpiecznego styku z siecią Internet”.
W dniu 2 października 2017 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
Konsorcjum: A. T. S.A. ul.
(…) K., C. S.A. ul. (…) W. (dalej: „A.”, „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego Konsorcjum: I. S. Sp. z o.o. (…) W., O. P.
S.A.,
(…) W. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 Pzp -
poprzez prowadzenie negocjacji treści oferty w toku
czynności wyjaśnienia treści oferty, ze względu na przyjęcie przez Zamawiającego
oświadczenia woli wykonawcy A. o uzupełnieniu oferty o dodatkowe produkty, tj. urządzenia,
usługi i licencje, których nie było w pierwotnej ofercie, a których brak skutkował
niezgodnością oferty z SIWZ w odniesieniu do następujących elementów oferty:
a)
Urządzenia balansujące - poprzez dodanie po terminie składania ofert w toku
ich badania i oceny, dodatkowych wkładek (modułów) 10GBASE-SR. Moduły te były
bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego w punkcie 3.2.6 FOT: „W dostarczonym
urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2
interfejsy 1000 Base-
SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+10G”
b)
Firewall -
poprzez dodanie po terminie składania ofert w toku ich badania i
oceny, dodatkowych licencji umożliwiających zwalczanie zagrożeń zero-day. Wymaganie
opisane w punkcie 1.1.28 FOT: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i
blokow
ania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed
publikacją poprawki przez producenta)."
2.
Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z
treścią SIWZ z uwagi na:
a)
n
ie uwzględnienie przez wykonawcę A.. dla urządzeń balansujących produktu
umożliwiającego serwis z pozostawieniem nośników danych, co uniemożliwia spełnienie
przez ofertę Przystępującego wymagania określonego w pkt 3.2.9 FOT: „Wymiana
urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników
danych (dyski twarde, pamięci flash itp.).
b)
Urządzenia balansujące - zaoferowanie przez wykonawcę A.. urządzeń bez
dodatkowych modułów 10GBASE-S, które były niezbędne do spełnienia wymogów
Zamawiającego opisanych w punkcie 3.2.6 FOT: „W dostarczonym urządzeniu musi być
dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w
postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+10G”,
c)
Zaoferowanie przez
wykonawcę A.. urządzenia firewall bez licencji
u
możliwiającej ochronę przed atakami typu zero-day, co nie spełnia wymagania
KIO 2144/17
Zamawiającego określonego w punkcie 1.1.28 FOT: „Urządzenia musza posiadać
mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na
czarnym rynku przed publika
cją poprawki przez producenta)”,
d)
Nie uwzględnienie w ofercie przez A.. wsparcia producenckiego dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) co uniemożliwia spełnienie wymagań
Zamawiającego dotyczących serwisu tych urządzeń, określonych w punkcie 2.1.3 OPZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp -
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 lit. d)
powyżej, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu, z uwagi na zaoferowanie przez
wykonawcę+ A. ceny za serwis producencki dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), za kwotę nieadekwatną, zbyt niską nawet
przy uwzględnieniu najwyższych rabatów udzielanych przez tego producenta; oraz z
ostrożności:
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrz
ucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez A.
ceny za usługi serwisu producenckiego dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia, względnie ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty A. jako niezgodnej z SIWZ, jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oraz, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto wniósł o
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wniesione odwołanie, Odwołujący zarzucił, że w toku badania i oceny
ofert, Zamawiający w istocie prowadził negocjacje z Wykonawcą A., prowadzące do istotnej
zmiany treści oferty. W toku wyjaśnień z 25 września 2017 r, ww. wykonawca uzupełnił
swoją ofertę zgodnie z oczekiwaniem wyrażonym przez Zamawiającego w treści wezwania,
przy czym bez dokonywania tych zmian oferta musiałaby zostać uznana za niezgodną z
SIWZ. Przemawia za tym chocia
żby okoliczność, że skoro zmiany takie nie były niezbędne,
Wykonawca nie musiałby ich dokonywać, wystarczające byłoby samo potwierdzenie, że
oferowane produkty spełniają wymagania określone w SIWZ i OPZ. Zamawiający poprzez
zaniechania odrzucenia tej ofert
y przyjął oświadczenia uzupełniające pierwotną ofertę,
doszło tym samym do zmiany treści oferty już po jej złożeniu, poprzez negocjacje
Zamawiającego z Wykonawcą, a tym samym do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do poszczególnych zmian wprowadzonych przez wykonawcę A..
Odwołujący wskazał, że:
KIO 2144/17
a) Urządzenia balansujące - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z wymaganiem
przedstawionym w punkcie 3.2.6:
„W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet
10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w postaci m
odułów SFP oraz dwa porty
SFP+ 10
G”. Wymaganie to dla urządzeń F5 wymusza konieczność zainstalowania modułów
optycznych F5-UPG-SFP+-R - BIG-IP & VIPRION SFP+ 10GBASE-SR Transceiver (Short
Range, 300 m,
Field Upgrade). Moduły te nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez
konsorcjum A..
. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień i zwróceniu uwagi, że brakuje ich w ofercie konsorcjum A.. stwierdziło, że
dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw modułów optycznych do
urządzeń które oferuje.
b) Urządzenia firewall - Tabela numer 1 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla firewalli”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w
punkcie 1.1.28 :
„Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-
day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez
producenta)."
Odwołujący wskazał, że powyższe wymaganie dla urządzeń Checkpoint
wymusza konieczność zastosowania produktu (...). Wykonawca A.. wyraźnie w FOT napisał,
że oferuje produkt tańszy o mniejszej funkcjonalności NGTP. Dopiero po wezwaniu przez
Zamawiającego i wytłumaczeniu, że produkt NGTP nie spełnia wymogów SIWZ wykonawca
A..
dołożył licencje (…) . Produkt NGTP tylko razem z licencjami Threat Emulation and
Threa
t Extraction daje funkcjonalność taką jak wymagany przez Zamawiającego produkt (...).
Dodatkowe licencje nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero
po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, konsorcjum A.
stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw licencji do
urządzeń które oferuje.
2.
Zaniechanie odrzucenia oferty A.. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Oferta wykonawcy A.
charakteryzowała się szeregiem niezgodności z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i OPZ. Część z nich Wykonawca próbował
usunąć w toku niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym w ramach wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co należy uznać za niedopuszczalne, jak o tym była mowa w pkt.
1 powyżej.
Odnosząc się do poszczególnych okoliczności stanowiących o niezgodności oferty z
wymaganiami określonymi w SIWZ i OPZ, należy wskazać, że oferta Wykonawcy A. była z
nimi niezgodna z następujących względów:
KIO 2144/17
a) Urządzenia balansujące - naprawa z pozostawieniem dysków - Tabela numer 3 FOT
określa wymagania w zakresie „Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń
balansujących”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w punkcie 3.2.9: „Wymiana
urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników
danych (dyski twarde, pamięci flash itp.).”
Oferent wykonawca A..
nie zakłada w tym celu zakupu wymaganego produktu, a
zamiast tego chce zapewnić „odpowiedni zapas nośników” (opis w punkcie lI.5 Wyjaśnień
Wykonawcy).
Rozwiązanie takie w żaden sposób nie jest wspierane ani nawet dopuszczane przez
producenta oferowanych urządzeń firmę F5. Firma F5 wymaga w przypadku wystąpienia
awarii zwrotu kompletnego urządzenia wraz z nośnikami danych, od tego uzależniona jest
jeg
o naprawa oraz odesłanie sprawnego urządzenia. Jedynym sposobem ominięcia
konieczności zwrotu nośników danych jest wykupienie specjalnego produktu (…) wraz ze
standardową usługą serwisową uwzględniającą wymianę całego urządzenia. Dopiero
zakupienie jednocz
eśnie obu usług serwisowych pozwala na spełnienie wymagań
postawionych przez Zamawiającego w punkcie 3.2.9 FOT. Innymi słowy z treści oferty
wykonawcy A..
oraz przesłanych przez niego wyjaśnień wynika, że nie zapewnia spełnienia
wymagania, aby nośniki danych np. w przypadku awarii pozostawić u Zamawiającego.
b)
Urządzenia balansujące - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z zawartym
wymaganiem w punkcie 3.2.6:
„W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet
10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-
SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty
SFP+ 10G/’ Wymaganie to dla urządzeń F5 wymusza konieczność zainstalowania modułów
optycznych F5-UPG-SFP+-R - BIG-IP & ViPRiON SFP-h 10GBASE-SR Transceiver (Short
Range, 300 m, Field Upgrade). Moduły te nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez
konsorcjum A
. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień i zwróceniu uwagi, że brakuje ich w ofercie konsorcjum A. stwierdziło, że
dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw modułów optycznych do
urządzeń które oferuje. Tym samym, należy stwierdzić, że również w tym zakresie oferta
Wykonawcy A.- C.
była niezgodna z SIWZ, treść oferty złożonej w postępowaniu nie
obejmowała bowiem dodatkowych modułów optycznych. Oferta powinna była zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
c)
Urządzenia firewall - Tabela numer 1 FOT określa wymagania w zakresie
„Funkcjonalności podstawowych dla firewalli”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w
punkcie 1.1.28: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków
typu zero-day (exploit
, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez
KIO 2144/17
producenta).” Wymaganie to dla urządzeń Checkpoint wymusza konieczność zastosowania
produktu (...). Wykonawca A..
wyraźnie w FOT napisał, że oferuje produkt tańszy o mniejszej
funkcjonaln
ości NGTP. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego i wytłumaczeniu że
produkt NGTP nie spełnia wymogów SIWZ wykonawca A.. dołożył licencje (…) tylko razem z
licencjami
(…) daje funkcjonalność taką jak wymagany przez Zamawiającego produkt (...).
Dodatkowe l
icencje nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero
po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, konsorcjum A.
stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw licencji do
urządzeń które oferuje.
Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że oferta wykonawcy A. złożona w
postępowaniu nie obejmowała dodatkowych niezbędnych licencji, a tym samym była
niezgodna z SIWZ
i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
d)
Nie uwzględnienie wsparcia producenta dla urządzeń posiadanych przez
Zamawiającego (...)- zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.1.3 i 2.4
OPZ Zamawiający oczekiwał objęcia serwisem posiadanych przez siebie urządzeń (...) z
uwzględnieniem dostępu do wsparcia (dostęp do poprawek i nowych aktualizacji
oprogramowania) producenta dla urządzeń firmy F5. Jednocześnie cena zawarta w ofercie
wykonawcy A..
wyklucza możliwość, aby zaoferowane zostało wsparcie producenta. Należy
w tym miejscu podk
reślić, że serwis ten nie dotyczył urządzeń dostarczanych w ramach
postępowania, lecz urządzeń, które Zamawiający już posiada.
Wykonawca za cały serwis urządzeń (...) posiadanych przez Bank zaoferował kwotę
4428 złotych brutto. Sama usługa wsparcia tzw. „maintenance” producenta firmy F5
niezbędna do świadczenia tego serwisu jest warta w List Price (cena sugerowana) 18332
USD netto. Wykonawca musiał by dostać upust rzędu 94% aby zbliżyć się wartościowo do
kwoty 4428 złotych brutto (zakładając, że wszystkie pozostałe usługi serwisu wykona za
darmo). Jak wynika z informacji, które Odwołujący uzyskał od producenta F5 drogą mailową
-
upust 94% jest nierealny i nie został udzielony wykonawcy A.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca A. nie zaoferował wsparcia
producenta, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
3.
Zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.
W przypadku, gdyby
uznać za niezasadny zarzut niezgodności oferty z SIWZ z uwagi
na brak wsparcia producenta F5 dla urządzeń (...), o czym była mowa w pkt. 2 lit. e) powyżej,
należy stwierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na to, że koszt
dla t
ej usługi został skalkulowany zupełnie w oderwaniu od cen rynkowych usług, które
zgodnie z SIWZ
i OPZ należało zaoferować, w tym z uwzględnieniem możliwych do
uzyskania od producenta rabatów, co potwierdzają informacje uzyskane przez Odwołującego
KIO 2144/17
od firmy
F5. Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że oferta wykonawcy A..
podlegała odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu.
4.
Zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Z ostrożności należy wskazać, że zaoferowana przez Wykonawcę A.. cena za usługi
serwisu producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) jest zbyt
niska, niea
dekwatna do kosztu zakupu tych usług u producenta, w tym z uwzględnieniem
możliwych do uzyskania od producenta rabatów. Tym samym wykonawca oferuje
świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, względnie ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji
zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej k
onkurencji nie musi zawsze zmaterializować się
w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociaż
teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. Celem
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców
zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonania kwalifikacji
złożenia oferty pod kątem przesłanek żart. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W razie stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wykonawca A..
, złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 2144/17
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku
potwierdze
nia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia
określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
sp
owodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
I.
Zamawiający pismem z dnia 20 września 2017 r. wezwał wykonawcę A.., na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp „do wyjaśnienia treści złożonej oferty (Formularza Oferty
Technicznej) w niżej wskazanym zakresie:
1)
W zamieszczonym w pkt 1 FOT opisie zaoferowanego firewalla Wykonawca
określił, że dostarczane subskrypcje oraz serwisy będą objęte 2-letnim okresem wsparcia
producenta, natomiast w Formularzu Cenowym, w pozycji 2 Wykonawca wycenił 36-
miesięczny serwis. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności i potwierdzenie zaoferowanego
okresu serwisu producenta.
2)
Zamawiający zwraca się z prośbą o przekazanie pełnej specyfikacji
zaoferowanych w pkt 1 FOT firewalli (urządzenia i licencje) oraz wyjaśnienie, w jaki sposób
Wykonawca uzyska spełnienie wymagań określonych w pkt 1.1.28 oraz 2.7 FOT.
3)
Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca
osiągnie spełnienie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt. 2.1 oraz 2.5 FOT, które
Wykonawca oznaczył jako spełnione.
4)
Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie dostarczenia wkładek
IOGBASE-
SR, spełniając wymaganie obowiązkowe z pkt 3.2.6 FOT, a których to
Wykonawca nie wyspecyfikował w ofercie.
5)
Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca
osiągnie spełnienie wymagania zawartego w pkt. 3.2.9 FOT, które wymaga licencji
niewyspecyfikowanej w ofercie.
6)
Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca
osiągnie spełnienie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt. 6.4 FOT, które Wykonawca
oznaczy
ł jako spełnione.”
KIO 2144/17
Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca A.., w dniu 25 września 2017 r.
złożył następujące wyjaśnienia:
I.
„Ad. wezwania do wyjaśnienia treści oferty.
1)
pkt 1 FOT - okres serwisu producenta.
W odpowiedzi na wezwanie, potwierdzamy że zaaferowano i uwzględniono w cenie
oferty 36 miesięczny okres subskrypcji i serwisu producenta. Wskazujemy, że firewall
opisany w pkt 1 FOT standardowo zawiera roczne subskrypcje producenta, co znajduje
potwierdzenie w udostępnianych przez producenta informacjach dotyczących zamówienia:
https://www.checkpoint.com/downloads/product-related/datasheets/ds-15400-
appliance.pdf
Base configuration
15400 Next Generation Security Gateway Base Configuration, includes 10x1GbE
copper ports, 2 10GbE SFP+ ports + 2 SR transceivers, 8GB RAM, 1 1-IDD, 2 AC Power
Units, Lights Out Management (LOM), Next Generation Threat Prevention (NGTP)
Security Subscription Package for 1 Year.
W zależności od wybranego sposobu konfiguracji produktów firmy CheckPoint,
możliwe jest zapewnienie 36 miesięcznych supportów i subskrypcji na kilka różnych
sposobów. Oferta A. zawiera pierwszych 12 miesięcy subskrypcji na moduł Threat
Prevention w cenie oferowanego urządzenia 15400, a kolejne 24 miesiące w ramach
subskrypcji Next Generation Threat Prevention for 2 years for 15400 Appliance. Z kolei
subskrypcja
(…) zapewnia dodatkową ochronę na okres 36 miesięcy.
2) Spełnianie wymagań określonych w pkt 1.1.28 FOT oraz w pkt 2.7 FOT.
a) Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności wskazujemy, że zgodnie z
instrukcją zamieszczoną w pkt 1 lit. a) FOT wykonawca zobowiązany był podać jedynie
„nazwa/typ/model/ oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi", a Zamawiający
nie wymagał złożenia wraz z ofertą pełnej specyfikacji zaoferowanych w pkt 1 FOT firewall
(urządzenia i licencji). Żądanie tej specyfikacji na etapie badania i oceny ofert należy zatem
uznać za nieuprawnione, gdyż skoro Zamawiający nie wymagał przedstawienia jej wraz z
ofertą to może badać ofertę jedynie pod kątem informacji, których przedstawienia wymagał
zgodnie z instrukcją z pkt 1 FOT. Niemniej jednak, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
Zamawiającego, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, poniżej przedstawiamy specyfikacje
zaoferowanych pkt 1 FOT firewall (urządzenia i licencje).
Pełna specyfikacja oferowanych produktów CheckPoint:
15400 Next Generation Threat Prevention Appliance
Next Generation Threat Prevention Package for 2 years for 15400 Appliance
8 Port 10/100/1000 RJ45 interface card
KIO 2144/17
Smart-1 405 Next Generation Security Management Appliance for 5 gateways
(SmartEvent & C.liance 1 year)
SmartEvent and SmartReporter for 5 gateways (Smart-I & open server) 2 year
Threat Emulation and Threat Extraction Package for 3 years for High-end Appliance
Standard Collaborative Enterprise Support For 3 Year
b) Jednocześnie, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez niego firewall
spełniają wymagania określone w pkt 1.1.28 oraz w pkt 2.7 FOT.
Zaoferowany przez Konsorcjum A.
zestaw produktów CheckPoint jest najszerszym,
dostępnym pakietem tego producenta. (…)
Wynika z niego m.in., że najszerszy pakiet można uzyskać na dwa sposoby:
-
Zakup urządzeń w wersji (...),
-
Zakup urządzeń w wersji NGTP oraz funkcjonalności „Threat Emulation and Threat
Extraction Package”.
Konsorcjum A.
zastosowało drugą metodę i tym samym oferowane rozwiązanie spełnia
wszystkie wymagania S
IWZ, w szczególności te opisane w p. 1.1.28.
c) Zgodnie z parametrem wymaganym przez Zamawiającego w pkt 1.1.28 FOT
„Urządzenia muszą posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day
(exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez producenta).
Zgodnie z w/w tabelą urządzenia w wersji NGTP wraz z zaoferowanym przez
Konsorcjum modułem „(…)” zapewnia ochronę przed atakami zero-day.
W pkt 2.7 FOT (funkcjonalności dodatkowe) Zamawiający określił, że „rozwiązanie
wykrywania wiadomości SPAM wspiera mechanizmy „ Zero-hour ” w celu wykrycia
nieznanych zagrożeń.”
System Check Point posiada moduł Anty Spam posiadający mechanizmy „ Zero-hour
Mechanizm ten aktywowany jest w konsoli zarządzającej.
(…)
3. Spełnianie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt 2.1 oraz pkt 2.5 FOT.
a)
Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia
wymagania dodatkowe dla firewalle zawarte w pkt 2.1 oraz 2.5 FOT.
b)
Zgodnie z wymogiem 2.1 FOT system ma zapewniać m.in. „Możliwość
pasywnego zbierania informacji o urządzeniach sieciowych oraz ich aktywności (takich jak:
systemy operacyjne, serwisy, otwarte porty, aplikacje oraz zagrożenia), w celu wykorzystania
tych informacji do analizy i korelacji ze zdarzeniami bezpieczeństwa, eliminowania
fałszywych alarmów oraz tworzenia polityki zgodności.
Firewalle Checkpoint pozwala na pasywne zbieranie informacji o ruchu przechodzącym
przez firewall poprzez funkcjonalność packet sniffer:
KIO 2144/17
https://supportcenter.checkpoint.com/suppoftcenter/porlal?evenSubmit_doGoviewsoluti
ondetails=&solutionid=sk30583
-
Firewall daje również możliwość wyeksportowania zebranych danych do
zewnętrznych systemów np. (…) w celu wykorzystania tych informacji do analizy i korelacji
ze zdarzeniami bezpieczeństwa, eliminowania fałszywych alarmów oraz tworzenia polityki
zgodności. Przykładem takiego systemu, który może zostać zintegrowany z oferowanym
firewallem Checkpoint jest system (...)
posiadany przez Zamawiającego.
W oparciu o udostępnione w wersji oprogramowania R80 API: możliwa jest
automatyzacja w integracji (...)-Checkpoint. (...) w oparciu o dane uzyskane z CheckPointa
może wpływać na konfigurację firewalla wpływając np. na eliminację fałszywych alarmów.
https://sc1.checkpoint.com/documents/R80/APIs/index.html#introduction%20
Ponadto, stos
ownie do drugiej części wymogu określone w pkt 2.1 FOT system ma
mieć „Możliwość pasywnego gromadzenia informacji o przepływach ruchu sieciowego ze
wszystkich monitorowanych hostów, włączając w to czas początkowy i końcowy, porty,
usługi oraz ilość przesłanych danych.”
Firewalle CheckPoint wspierają protokół Netflow:
https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/poflal?eventSubmit_doGoviewsolut
iondetails=&solutionid=sk102041
Protokół Netflow umożliwia zbieranie oraz przesyłanie do systemów zewnętrznych np.
SIEM informacji o przepływach ruchu sieciowego ze wszystkich monitorowanych hostów,
włączając w to czas początkowy i końcowy, porty, usługi oraz ilość przesłanych danych.
c) W pkt 2.5 FOT Z
amawiający określił, że „ Urządzenia muszą umożliwiać
definiowanie i przydzielanie odmiennych profili kontrolujących transfer różnych rodzajów
plików dla aplikacji pracujących na tym samym porcie UDP lub TCP.”
Funkcjonalność ta jest możliwa do spełnia od wersji R80.10 oprogramowania
CheckPoint dzięki nowemu mechanizmowi rozpoznawania plików "Content Awareness” oraz
istniejącym już mechanizmem rozpoznawania aplikacji Application Control. Przykład
konfiguracji spełniającej wymaganie przedstawia załączony fragment polityki bezpieczeństwa
zdefiniowanej w konsoli zarządzającej R80.10. Kontroluje ona transfer różnego rodzaju
plików dla aplikacji działających na tym samym porcie (Facebook, YouTube, Linkedln )
(…)
4. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 3.2.6 FOT.
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w zaoferowanej cenie i dostarczy
Zamawiającemu wkładki 10GBASE-SR.
5. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 3.2.9 FOT.
KIO 2144/17
Wykonawca potwierdza, że w złożonej ofercie uwzględnił spełnianie przedmiotowego
wymogu. Przy czym, z
wracamy uwagę na fakt, że jego spełnianie nie wymaga wykupienia
licencji. Wyżej wymienione wymaganie SIWZ może zostać spełnione na kilka sposobów,
m.in.:
• wykonawca może wykupić odpowiedni pakiet serwisowy producenta;
• wykonawca może zapewnić odpowiedni zapas nośników danych na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum A.
w złożonej ofercie uwzględniło zapewnienie odpowiedniego buforu na
zakup nośników danych, co znajduje potwierdzenie w dołączonej do wyjaśnień kalkulacji
cenowej.
6.
Spełnianie wymagania zawartego w pkt 6.4 FOT.
Zgodnie z pkt 6.4 FOT, możliwość korelacji zdarzeń pomiędzy oferowanym systemem
WAF a posiadanym przez Zamawiającego systemem (...) (rodzaj rozwiązania zostanie
przedstawiony w Zał. nr 1A do OPZ, przekazywanym Wykonawcom zapraszanym do
złożenia oferty).
Korelacja zdarzeń pomiędzy zaoferowanym przez A. systemem WAF firmy F5 a
posiadanym przez Zamawiającego systemem (...) firmy Imperva będzie realizowana przy
wykorzystaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu SIEM firmy (...). Stosowne
komunikaty będą wysyłane do SIEM zarówno przez moduł ASM firmy F5, jak również przez
(...)
firmy Imperva. System SIEM będzie korelował odpowiednie zdarzenia związane z
sesjami użytkowników w serwisie Web z transakcjami w bazie danych (na podstawie danych
z (...)).
Opisana w niniejszym punkcie metoda zapewnienia korelacji jest możliwa do uzyskania
pod warunkiem udostępnienia w tym celu przez Zamawiającego systemu SIEM oraz
zapewnienia przez Zamawiającego odpowiedniej jakości komunikatów, zawierających dane
wymagane do realizacji korelacji.…”
Izba zważyła:
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Istotna zasada dotycząca ofert, tj. zasada ich
niezmienności została wyrażona w art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Zasada ta ma na celu realizację zasady zachowania uczciwej konkurencji
KIO 2144/17
i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy („Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”).
W ocenie Izby zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów
dotyczących art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji Zamawiającego z
Przystępującym nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że
skierowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień, wynikało, jak przyznał
Zamawiający z różnic pomiędzy złożonymi przez wykonawców ofertami, a nie miało na celu
jej uzupełnienie, czy też dokonania zmiany treści oferty Konsorcjum A.. Powyższe
potwierdzały, zdaniem Izby zarówno wyjaśnienia Przystępującego udzielone w piśmie z dnia
25 września 2017 r. jak i sama treść wezwania Zamawiającego, gdzie wbrew twierdzeniem
Odwołującego Zamawiający nie tłumaczył ani nie sugerował Przystępującemu czego w jego
ofercie brakuje i w jaki sposób uzupełnić ofertę. W oparciu o powyższe dowody, zdaniem
Izby,
nie sposób uznać, że Zamawiający prowadził negocjacje treści oferty z
Przystępującym, a zatem nie został naruszony przepis art. 87 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba również
uznała, że jest on nieuzasadniony.
Wskazać należy, że niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w sytuacji, gdy treść
zobowiązania ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez
zamawiającego w SIWZ wymaganiami. Taka sytuacja, w ocenie Izby nie miała jednak
miejsca w rozpoznawanej sprawie. Zamawiający, jak już była mowa powyżej, wymagał
jedynie wskazania w Formularzu Oferty Technicznej (FOT) nazwy typu i modelu
oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi. Nie wymagał, jak sam podkreślił na
rozprawie, wskazania wszystkic
h funkcjonalności czy licencji/subskrypcji, które dostarczy
wykonawca. Ponadto w związku z faktem, że moduły nie stanowiły urządzenia ani karty
dodatkowej, to zdaniem Izby,
przy tak sformułowanym załączniku nr 14 SIWZ nie było
konieczności jego wymienienia. Uwzględniając powyższe, skoro Przystępujący wypełnił FOT
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego to brak było podstaw do stwierdzenia, że jego
oferta była niezgodna z treścią SIWZ, która z kolei obligowałaby Zamawiającego do
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający wyraźnie na rozprawie oświadczył, że Wykonawcy mieli podać w FOT
tylko nazwę, model i typ oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi. Szczegółowe
parametry wymagane przez Zamawiającego były wskazane w tabeli, a wykonawcy mieli
jedynie
wskazać czy ich oferty spełniają poszczególne wymagania, czy nie, poprzez
KIO 2144/17
zaznaczenie o
dpowiedniej odpowiedzi. Ponadto Zamawiający oświadczył, że zarówno
Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oferty zgodnie z treścią SIWZ.
Z powyższych ustaleń zdaniem składu orzekającego wynika, że skoro Zamawiający nie
określił konkretnego i jednoznacznego wymogu, aby w wypełnianym FOT wykonawcy
wskazali
poza nazwą typem i modelem oferowanego urządzenia wraz z kartami
dodatkowymi,
innych elementów jak licencje, moduły, to powyższe powoduje, że brak
wskazania w formularzu wkładek 100GBBASE-SR, licencji umożliwiających zwalczanie
zagrożeń zero-day, jak również poprzez nieuwzględnienie dla urządzeń balansujących
produktu umożliwiającego serwis z pozostawieniem nośników danych i nieuwzględnienie
wsparcia producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), to
Przystępujący nie podając powyższych danych nie naruszył tym samym postanowień SIWZ.
Skoro tak, to nie można stwierdzić, aby treść zobowiązania ofertowego Wykonawcy A.. była
niezgodna z jakimikolwiek postanowieniami SIWZ.
A tym samym nie można zarzucić
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Następnie wskazać należy, że Zamawiający w pkt 3.2.9 FOT „Wymiana urządzenia,
np.
w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników danych (dyski
twarde, pamięci flash itp.)”, wymagał spełniania określonej funkcjonalności nie wskazując w
jaki sposób ma ona zostać zrealizowana.
Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 25 września 2017 r. złożonych Zamawiającemu
w związku z wezwaniem z dnia 20 września 2017 r. wyjaśnił sposób realizacji powyższego
wymogu. W
piśmie procesowym z dnia 24 października 2017r., w którym wskazał, że: „Lider
Konsorcjum
– A. T. S.A. posiada najwyższy status partnerstwa serwisowego oraz status
Gold Partnera F5
– producenta posiadanych przez Zamawiającego urządzeń, co wiąże się
dostępem do wielu rozwiązań niedostępnych dla partnerów o statusie podstawowym.
Odwołujący nie posiada żadnego z w/w statusów, co powoduje, że ma dostęp jedynie do
standardowych rozwiązań i pakietów. Powyższa okoliczność pozwoliła Konsorcjum A.
zaoferować rozwiązania spełniające wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność, a
przy tym jednocześnie najbardziej optymalne kosztowo.” Przystępujący wskazał ponadto, że
„Zamawiający w przeciwieństwie do innego rodzaju serwisów nie wymagał wykupienia w tym
zakresie dodatkowego serwisu producenckiego
”.
Izba
mając na uwadze uznała treść złożonych wyjaśnień Przystępującego udzielonych
w piśmie z dnia 25 września 2017 r. stwierdziła, że Konsorcjum A. zgodnie z wymogami
SIWZ przedstawiło sposób realizacji wymogu określonego w pkt 3.2.9 FOT. Podobny sposób
realizacji wymogu zawartego w powyższym punkcie, na co zwrócił uwagę Zamawiający na
rozprawie, przedstawił również inny wykonawca, co zdaniem Izby również potwierdza, że
rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego jest stosowane w praktyce i jak przyznał
na rozprawie Zamawiający prawidłowe. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie
KIO 2144/17
wskazał z jakim konkretnie pkt SIWZ przewidziany przez Konsorcjum A. sposób realizacji
zamówienia jest niezgodny, skoro sposób zaproponowany przez wykonawcę A.. sam w
sobie przewiduje
brak konieczności zwrotu nośników danych w przypadku wymiany
urządzenia (czyli spełnienie wymogu określonego w Pkt 3.2.9 FOT).
Izba stwierdziła również, że Przystępujący wyjaśnił odpowiadając na wezwanie
Zmawiającego kwestię dotyczącą kosztów związanych z zapewnieniem wsparcia dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...). Wskazał, że ich wysokość wynikała z
oferty datowanej na dzień 5 września 2017 r. (zastrzeżonej przez A.. jako tajemnica
przedsiębiorstwa), która nie zawierała rozbicia cenowego na poszczególne części składowe -
była ofertą całościową. Co za tym idzie, Wykonawca nie mógł przypisać określonych
wartości za pozycje w niej wymienione, skoro de facto nie wiedział ile dana pozycja kosztuje.
W ocenie Izby,
Przystępujący uwzględnił w złożonej ofercie wsparcie producenta dla
posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), czego potwierdzeniem jest oferta z dnia 5
września 2017 r. W ofercie tej 4 ostatnie pozycje odnoszą się do serwisu posiadanych przez
Zamawiającego urządzeń F5 identyfikując je poprzez numery seryjne podane przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do OPZ tabela nr 2 pkt 9 i 10 części niejawnej
dokumentacji postępowania. Tym samym zarzut Odwołującego, że oferta złożona przez
Przystępującego nie uwzględnia wsparcia należy uznać za bezpodstawny.
W konsekwencji również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny lub kosztu nie
zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom
sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji formularza cenowego, a żadne z postanowień
SIWZ nie zawierało zakazu przesunięcia czy zagregowania pozycji cenowych pomiędzy
poszczególnymi pozycjami Formularza cenowego. Przystępujący w trakcie postępowania
wyjaśnił, że sposób ujęcia kosztów wsparcia producenta dla posiadanych przez
Zamawiającego urządzeń wynikał z przygotowanej dla niego przez dystrybutora oferty
całościowej na sprzęt, serwis oraz wsparcie zarówno nowych, jak i dotychczas posiadanych
przez Zamawiającego urządzeń F5. Podana cena ustalona przez dystrybutora była ceną
całościową i nie została rozbita na poszczególne elementy. Przystępujący wskazał, że w
przypadku skorzystania z oferty dystrybutora dokonuje jednorazowej płatności za całość
rozwiązania - zarówno za urządzenia nowe jak i dotychczas posiadane przez
Zamawiającego. Dlatego też taki sam model Przystępujący zastosował przy „odsprzedaży”
tych usług na rzecz Zamawiającego.
Podkreślić należy, że zastosowany sposób ujęcia kosztów nie wpływa zarówno na
ostateczną cenę ofertową (wszystkie wymagane koszty realizacji zamówienia zostały w niej
uwzględnione) jak i na ocenę oferty w ramach kryterium l, w zakresie którego porównywana i
oceniana była przez Zamawiającego cena łączna oferty, a nie poszczególne pozycje
formularza cenowego.
KIO 2144/17
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stwierdzić
należy, że okazał się niesłuszny.
Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
). Odkodowując normę zawartą we
wskazanym przepisie, zdaniem Izby, należy dojść do przekonania, że jedynie działanie,
jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej
konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, gdzie samo zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Jedynie stwierdzenie, iż Przystępujący do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zaoferował cenę rażąco niską mogłoby stać się
podstawą do wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną ceną, a skutkiem w
postaci
czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na wyeliminowaniu konkurencji poprzez
zaniżenie ceny oferty, w zakresie dotyczącym serwisu (por. wyrok KIO z dnia 14 marca
2016r., sygn. akt KIO 266/16).
W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską, a Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował cenę
poniżej kosztów wytworzenia oferowanej usługi, nie mówiąc już o wykazaniu skutków tego
działania, co w świetle powołanych wyżej przepisów jest niezbędne.
Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał skutecznie, że Przystępujący zaoferował
realizację zamówienia poniżej kosztów świadczenia usługi lub, że jego działania w
jakikolwiek sposób naruszają prawo lub dobre obyczaje. Zdaniem składu orzekającego
zarówno wyjaśnienia Przystępującego z dnia 25 września 2017 r. jak i argumentacja
przedstawiana w odpowiedzi na zarzut zaoferowania przez niego zbyt niskiej ceny za serwis
producencki dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) potwierdzają, iż
zaoferowana przez Przystępującego cena oferty pokrywa przewidywane koszty realizacji
zamówienia.
Końcowo stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody nie
podważyły skutecznie prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego, tj. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty A..,
a także nie potwierdziły naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym
Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodnicząca:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
