rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2261/17
KIO 2261/17
KIO 2269/17
KIO 2270/17
KIO 2287/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie 8 listopada 2017 r.
w Warszawie odwołań wniesionych 27 i 30
października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. F.
S.A. z siedzibą w K. – sygn. akt KIO 2261/17
B. S. S. P.
sp. z o.o. z siedzibą w T. – sygn. akt KIO 2269/17
C. B.
sp. z o.o. z siedzibą w Ś. – sygn. akt KIO 2270/17
D. F(1) s.r.o.
z siedzibą w F(2) nad O. (C.) – sygn. akt KIO 2287/17
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Leasing finansowy wraz
z
dostawą nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych dla Oddziałów Polskiej
Grupy Górniczej Sp. z o.o. (nr postępowania 701700070)
prowadzonym przez
zamawiającego: P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K.
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. F.
S.A. z siedzibą w K. – w sprawach o sygn. akt: KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO
2287/17
B. S. S. P.
sp. z o.o. z siedzibą w T. – w sprawie o sygn. akt KIO 2261/17
w Warszawie odwołań wniesionych 27 i 30
października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. F.
S.A. z siedzibą w K. – sygn. akt KIO 2261/17
B. S. S. P.
sp. z o.o. z siedzibą w T. – sygn. akt KIO 2269/17
C. B.
sp. z o.o. z siedzibą w Ś. – sygn. akt KIO 2270/17
D. F(1) s.r.o.
z siedzibą w F(2) nad O. (C.) – sygn. akt KIO 2287/17
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Leasing finansowy wraz
z
dostawą nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych dla Oddziałów Polskiej
Grupy Górniczej Sp. z o.o. (nr postępowania 701700070)
prowadzonym przez
zamawiającego: P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K.
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. F.
S.A. z siedzibą w K. – w sprawach o sygn. akt: KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO
2287/17
B. S. S. P.
sp. z o.o. z siedzibą w T. – w sprawie o sygn. akt KIO 2261/17
orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2261/17 obciąża odwołującego F.
S.A. z siedzibą w K. i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
F.
S.A. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego F. S.A. z siedzibą w K. na rzecz zamawiającego P.
G. G.
sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
3. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2269/17 obciąża odwołującego S.
S. P.
sp. z o.o. z siedzibą w T. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. S. P. sp. z
o.o. z siedzibą w T. tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w T. na rzecz
zamawiającego P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
4. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2270/17 obciąża odwołującego B.
sp. z o.o. z siedzibą w Ś. i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez B. sp. z o.o. z
siedzibą w Ś. tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od odwołującego B. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. na rzecz
zamawiającego P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzeni
e pełnomocnika.
5. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2287/17 obciąża odwołującego
F(1)
s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
F(1)
s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od odwołującego F(1) s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. na rzecz
zamawiającego P. G.G. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w K..
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
U z a s a d n i e n i e
{KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17}
Zamawiający P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. {dalej również: „PGG”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579 ) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.
Leasing finansowy wraz z
dostawą nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych
dla Oddziałów P. G. G.j Sp. z o.o. (nr postępowania 701700070).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
18 października 2017 r. w nr 2017/S_200 pod poz. 412353. W tym samym
daniu
Zamawiający udostępnił również na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
{KIO 2261/17}
27
października 2017 r. Odwołujący F. S.A. z siedzibą w K. {dalej również: „F.”}
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1
– przez dokonanie w części III SIWZ – Przedmiot
zamówienia w odniesieniu do zadania 1 – Leasing finansowy wraz z dostawą 18 nowych
ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80 kW i sile uciągu:
min. 80 kN
– 11 szt. min. 100 kN – 6 szt oraz min. 120 kN – 1 szt) (dodatkowy zakres
opcjonalny: min 80 kN -1 szt. oraz min, 120 kN
– 3 szt.) – podziału przedmiotu
zamówienia w sposób, który powoduje, że postępowanie jest przygotowane i
prowadzone z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz
uniemożliwiona jest uczciwa konkurencja.
2. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wyznaczenie zbyt
krótkiego, niezgodnego z przepisami ustawy terminu składania ofert, co w rezultacie
stanowi przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób utrudniający
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
zachowanie uczciwej konkurencji i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1.
Część III SIWZ dla zadania nr 1 – podział tego zadania na mniejsze zadania, z których
żadne nie powinno obejmować swym zakresem więcej niż 10 ciągników spalinowych
kolejek podwieszanych.
2.
Część XVIII pkt 7 ppkt 2 SIWZ – wydłużenia terminu składania ofert do co najmniej 35
dni od dnia prze
kazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
tj. wyznaczenie tego terminu najwcześniej na 22 listopada 2017 r.
W uzasadnieniu o
dwołania sprecyzowano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1
listy zarzutów}
Odwołujący zwrócił uwagę, że wprawdzie Zamawiający dokonał podziału zamówienia
na c
ztery zadania, stosując art. 36aa ust. 1 pzp, jednak zadaniem nr 1 objął łącznie aż 18
nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min. 80 kW i sile
uciągu: min. 80 kN – 11 szt., min. 100 kN – 6 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt., jednocześnie
wskazując dodatkowy zakres opcjonalny dla kolejek o sile uciągu min. 80 kN – 1 szt. oraz
min. 120 kN
– 3 szt.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wydzielając do zadania nr 1 aż 18 spośród
40 sztuk ciągników spalinowych kolejek podwieszanych zaniechał badania wszystkich
istotnych dla realizacji zamówienia okoliczności (czy taki podział zamówienia na części
znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy
przyniesie lub może przynieść wymierne
korzyści finansowe), w tym zbadania sytuacji podmiotowej potencjalnych wykonawców, tj.
jego decyzja nie narusza zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący skonkretyzował, że wyprodukowanie w terminach wymaganych przez
Zamawiającego 18 szt. ciągników przez jednego wykonawcę jest wysoce mało
prawdopodobne z uwagi na ograniczoną dostępność w wymaganych terminach niezbędnych
podzespołów. Utrzymywanie zdolności do realizacji takiego zamówienia w takim terminie
wymagałoby od wykonawców utrzymywania zapasów niezbędnych podzespołów, takich jak
silniki hydrauliczne czy pompy hydrauliczne, co jest nieuzasadnione ekonomicznie.
Ponadto w ocenie Od
wołującego dokonany podział nie znajduje uzasadnienia w
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
potrzebach Zamawiającego, zaś prowadzi jedynie do znaczącego ograniczenia (o ile nie, w
ogóle wykluczenia) uczciwej konkurencji, gdyż w zadaniu nr 1 uprzywilejowaną pozycję
zyskują wykonawcy, którzy na moment opublikowania ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
dysponowali zapas
ami części i podzespołów umożliwiającymi zrealizowanie przedmiotu
zamówienia w terminach wymaganych przez Zamawiającego. Natomiast według wiedzy
Odwołującego zakres zadania nr 1 przy wymaganym terminie realizacji w połączeniu z
kr
ótkim terminem składania ofert uniemożliwia złożenie oferty wielu potencjalnym
wykonawcom (w tym O
dwołującemu), którzy w razie podziału tego zadnia na mniejsze części
byliby zdolni wykonać przedmiot zamówienia.
Według Odwołującego postulowany przez niego podział na mniejsze zadania
(obejmujące maksymalnie 10 ciągników) zwiększy również szanse Zamawiającego na
uzyskanie w oczekiwanych terminach przedmiotu zamówienia, za najprawdopodobniej
bardziej korzystną cenę (wobec większej konkurencji) oraz zapewni lepszą dostępność
części zamiennych (jest mało prawdopodobne, aby którykolwiek z producentów był w stanie
utrzymywać odpowiednią ilość części zamiennych na stanach magazynowych dla 18 szt.
ciągników, co stwarza ryzyko przestojów w razie awarii kolejek). Jednocześnie dokonanie
takiego podziału nie spowoduje, że uzasadnione potrzeby Zmawiającego będą zaspokojone
w mniejszym stopniu.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
Zarzut wycofany.
{KIO 2269/17}
30
października 2017 r. Odwołujący S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w T. {dalej również:
„S.”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w stosownej formie elektronicznej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym
zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wskazania: a)
w części V SIWZ
– miejsca dostaw poszczególnych maszyn, tj. konkretnych kopalń, do których mają być
dostarczone maszyny, b)
w części V SIWZ – ilości i typu maszyn, które należy
dostarc
zyć w poszczególnych miesiącach do konkretnych kopalń, poprzestając
na p
odaniu, że Zamawiający określi w umowie ilość i typ maszyn, które należy
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
dostarczyć do danej kopalni w poszczególnych miesiącach; c) w załączniku nr 2a do
SIWZ w tabeli zawierającej opis zadania nr 1, 2, 3, w pkt 22 i 28, które ciągniki
spalinowe objęte zadaniem nr 1 i które ciągniki manewrowe objęte zadaniem 4. mają
być wyposażone w metanomierz, poprzestając na podaniu, że dla 7 spośród 18
ciągników objętych zadaniem nr 1 oraz dla 7 spośród 10 ciągników objętych zadaniem
nr 4 Zamawiający wymaga dostawy ciągników wyposażonych w metanomierz, przy
czym ciągniki te zostaną wskazane w umowie; d) w części III SIWZ, które ciągniki objęte
zakresem opcjonalnym mają być wyposażone w metanomierz, poprzestając na
wskazaniu, że w przypadku potrzeby skorzystania z zakupów w ramach opcji
Zamaw
iający wskaże, czy dany ciągnik ma być wyposażony (lub nie) w metanomierz.
2. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 6
– przez
niedopuszczenie
w pkt 1 części VI SIWZ możliwości składania ofert częściowych, mimo
że Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części (zadania).
3. Art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36aa ust. 1 i 2
– przez opis w części III i IV
przedmio
tu zamówienia w ten sposób, że zadanie nr 1 obejmuje leasing i dostawę aż 18
ciągników spalinowych do kolejek podwieszonych, co utrudnia uczciwą konkurencję
i
narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1. Wskazania
miejsca dostaw poszczególnych maszyn, tj. konkretnych kopalń, do których
mają być dostarczone maszyny.
2.
Wskazania, do których kopalń, ile i jakich maszyn należy dostarczyć w poszczególnych
miesiącach.
3. Wskazania
, które maszyny objęte zadaniem nr 1, zadaniem nr 4 i zakresem
opcjonalnym mają zostać wyposażone w metanomierze.
4. D
opuszczenie możliwości składania ofert częściowych, tj. ofert na zadania, na które
Zamawiający podzielił przedmiot Zamówienia w części III i IV SIWZ.
5. P
odziału zadania nr 1 na co najmniej dwa zadania, z których jedno obejmuje nie więcej
niż 7 ciągników spalinowych wyposażonych w metanomierze, a drugie obejmuje nie
więcej niż 11 ciągników spalinowych bez metanomierzy, oraz dopuszczenie składania
ofert częściowych na te zadania.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1 i 2
listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący wskazał, że na rynku działa co najmniej 5-6 podmiotów, w szczególności
F. S.A., B. sp. z o.o., S. S. P. sp. z o.o., F(1) s.r.o., B.V. s.r.o, A. sp. z
o.o., które oferują
ciągniki objęte przedmiotem zamówienia, przy czym F. i B. oferują również inne urządzenia
dla górnictwa, natomiast pozostałe podmioty specjalizują się w dostawie urządzeń do
transportu.
Odwołujący zarzucił, że skumulowanie 18 ciągników spalinowych w jednym zadaniu
w sposób nieuzasadniony zamyka większości z nich, jeżeli nie wszystkim, dostęp do
zamówienia.
Odwołujący skonkretyzował, że z przyczyn technicznych mato prawdopodobne jest,
by w terminie określonym w SIWZ którykolwiek z producentów zdołał wyprodukować
i
dostarczyć aż 18 ciągników spalinowych. Żaden z nich nie dostarcza bowiem na Polski
rynek takiej ilości ciągników w ujęciu rocznym. Odwołujący podniósł w tym kontekście jako
ist
otną okoliczność, że w SIWZ Zamawiający wymaga zaoferowania w ramach każdego
zadania identycznego typu ciągnika. Wykonawcy oferujący ciągniki różnych producentów nie
mogą zatem utworzyć konsorcjum celem zaoferowania dla zadania nr 1 ciągników różnego
t
ypu, ponieważ taka oferta jako sprzeczna z SIWZ będzie podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że również z przyczyn finansowych mało prawdopodobne jest,
a
by większość wykonawców, zwłaszcza specjalizujących się w dostawie urządzeń dla
transportu, była w stanie zrealizować zamówienie. Z uwagi na duży wolumen zamówienia
w
zakresie zadania nr 1 i specyfikę rynku górniczego pozyskanie finansowania ze strony
instytucji leasingowej jest w świetle dotychczasowych doświadczeń mało prawdopodobne.
Odwołujący wskazał, że nie udało mu się to w poprzednich postępowaniach. Zdaniem
Odwołującego mało prawdopodobne jest również, aby większość wykonawców była w stanie
zamrozić tak duże środki własne na okres 36 miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż parametry techniczne ciągników spalinowych
w Zadaniach nr 1-
3 są identyczne, a zadania te różnią się wyłącznie ilością ciągników
o
poszczególnych siłach uciągu (przy czym w każdym zadaniu zamawiane są ciągniki o sile
uciągu 80,100 i 120 kN) i liczbą ciągników wyposażonych w metanomierz (7 z 18 ciągników
w zadaniu nr 1 i wszystkie ciągniki w zadaniach 2 i 3).
Według Odwołującego na podstawie treści SIWZ nie sposób ustalić, jakim kryterium
kierował się Zamawiający dokonując takiego podziału zamówienia na zadania. Skoro w
SIWZ nie ws
kazano przykładowo miejsc dostawy ciągników, to nie warunki panujące na
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
poszczególnych kopalniach czy stosowane tam dotychczas technologie miały dla
Zamawiającego istotne znaczenie. Co więcej, zadanie nr 1 obejmuje dostawę zarówno
ciągników wyposażonych w metanomierz (7), jak i ciągników bez metanomierza (11).
Zamawiający wymaga jednak zaoferowania takiej samej ceny jednostkowej dla wszystkich
ciągników oferowanych w ramach tego zadania (tabela cenowa w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ), mimo że instalacja metanomierza wymaga
zastosowania innego typu sterowania
ciągnika, a w konsekwencji koszt produkcji takiego
ciągnika jest inny, metanomierz stanowi bowiem kilka procent ceny ciągnika.
Odwołujący podsumował, że biorąc pod uwagą powyższe dokonany przez
Zamawiającego podział zamówienia na zadania jest arbitralny i nie wynika z jego
uzasadnionych potrzeb.
Zdaniem Odwołującego wyposażenie ciągnika w metanomierz jest kryterium, które
w
obiektywny sposób pozwala podzielić zadanie nr 1 na dwa mniejsze zadania, co zwiększy
krąg podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie i zrealizować je w terminie wymaganym
przez Zamawiającego, a następnie sfinansować spłatę ceny w ratach w okresie leasingu.
Taki podział zadania nr 1 umożliwi również wykonawcom rzetelną odrębną wycenę
ciągników wyposażonych w metanomierz i ciągników bez metanomierza.
{KIO 2270/17}
30
października 2017 r. Odwołujący B. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. {dalej również: „B.”}
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w stosownej formie elektronicznej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1
– przez sformułowanie w specyfikacji wymagań w sposób naruszający
zachowanie uczciwej konkurencji.
2. Art. 29 ust. 1 i 2
– przez określenie dla wszystkich zadań w treści części V SIWZ
dotyczącej terminu wykonania zamówienia warunku, wedle którego Zamawiający określi
w umowie ilość i typ maszyn, które należy dostarczyć do danej kopalni
w
poszczególnych miesiącach, w sytuacji gdy poszczególne oddziały (zakłady górnicze)
przedsiębiorstwa Zamawiającego położone są w różnych miejscowościach, przy czym
wedle: załącznika nr 7 do SIWZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy w § 6 ust. 10 pkt 1) wykonawca zobowiązuje się w ramach ceny za wykonanie
zamówienia do transportu przedmiotu umowy do magazynu Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
z
uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami
i
ubezpieczenia go na czas transportu i rozładunku; części XXII SIWZ – Opis sposobu
obliczenia ceny cena całkowita oferty obejmować będzie wszelkie należności
wykona
wcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i
podatków (także od towarów i usług); części XXIV SIWZ – Kryteria oceny oferty (dla
każdego zadania) pkt 3 zasady przydzielania punktów za poszczególne kryteria są takie,
że cena brutto (z VAT) obejmuje wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest
dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, koszt
serwisu gwarancyjnego, podatek VAT, koszty ubezpieczenia itp.); załącznika nr 1 do
SIWZ
– Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt II Opis przedmiotu zamówienia
ppkt 2) s
zczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje transport przedmiotu
umowy do magazynu Zamawiającego z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego
zabezpieczenia przed uszkodzeniami i ubezpieczenia go na czas transportu
– tym
samym
Zamawiający zaniechał określenia miejsca dostaw poszczególnych ciągników
w SIWZ, a
opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności
na skalkulowanie ceny of
erty w poszczególnych zadaniach, a przez to jest opisany
w
sposób, który co najmniej może utrudniać uczciwą konkurencję.
3. Art. 29 ust. 1 i 2
– przez określenie w treści części III, w pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ,
oraz
w załączniku nr 2 do SIWZ – Formularz oferty informacji o dodatkowym zakresie
opcjonalnym
dla zdań nr 1, 2 i 3 w taki sposób, że w sytuacji, gdy Zamawiający, jak
wynika z treści załącznika nr 2 do SIWZ dla zadań 1, 2 i 3, w tabelach dla
poszczególnych zadań wymaga wskazania wartości zamówienia kolejek o siłach uciągu
odpowiednio 80 kN, 100 kN i 120 kN
, przy czym w ramach poszczególnych zadań
będzie razem oceniał cenę odpowiednio dla zadania nr 1, 2 i 3, wobec czego nawet po
przeprowadzeniu aukcji elektronic
znej może dojść do sytuacji, w której w wyniku oceny
ofert dany wykonawca np.
w zadaniu 1 albo 2 albo 3 uzyska najniższą cenę i jego oferta
zostanie wybrana, zaś inny wykonawca, którego oferta w danym zadaniu nie była
najkorzystniejsza,
ale była najkorzystniejsza w innym zadaniu i zaoferował najniższą
cenę jednostkową (kapitał + odsetki) na dany rodzaj ciągnika 80kN i 120 kN spośród
zadań 1, 2 i 3 – a zatem zaniechanie precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia
opcjonalnego polegającego na wskazaniu, czy wykonawca, którego oceniana cena dla
zadania nie jest ceną najkorzystniejszą (jego oferta w tym zadaniu nie jest
najkorzystniejsza) może uzyskać dodatkowe zamówienie w takim zadaniu, w sytuacji
gdy w innym zadaniu jego oferta była najkorzystniejsza i zaoferował najniższą cenę
jednostkową (kapitał + odsetki) na dany rodzaj ciągnika 80kN i 120 kN spośród zadań 1,
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
2 i 3.
4. Art. 29 ust. 1 i 2
– przez sformułowanie w treści załącznika nr 2 do SIWZ tabeli, gdzie
wykonawca ma
wskazać odpowiednio dla lp. 1.1, 1.2 i 1.3., a więc odpowiednio dla
leasingu finansowego wraz z dostawą 11 szt. nowych ciągników spalinowych kolejek
podwieszonych o mocy silnika min 80 kW i sile uciągu min 80 kN, dla leasingu
finansowego wraz z dostawą 6 szt. nowych ciągników spalinowych kolejek
podwieszonych o mocy silnika
min 80 kW i sile uciągu min 100 kN i dla leasingu
finansowego wraz z dostawą 1 szt. nowego ciągnika spalinowego kolejek
podwieszonych o mocy silnika min 80 kW i sile uciągu min 120 kN sumę rat
kapitałowych netto w PLN, sumę rat odsetkowych netto w PLN, wartość zamówienia
brutto oraz wskazać razem ocenianą cenę dla zadania nr 1 (suma 1.1-1.3), w sytuacji
gdy w tab
eli stanowiącej treść załącznika nr 2a do SIWZ – Wykaz spełnienia istotnych
dla zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-użytkowych Zamawiający pod lp.
22 wskazał, że w zakresie zadania nr 1 dla 7 spośród 18 ciągników objętych zadaniem ,
które zostaną wskazane w umowie wymagane jest posiadanie przez te 7 z 18 ciągników
metanomierza z sygnalizacją przekroczenia dopuszczalnych stężeń metanu
i
możliwością wyłączenia maszyny w przypadku ich przekroczenia (zainstalowany w
ciągniku metanomierz powinien być dwuprogowy, który automatycznie (niezależnie od
operatora ciągnika) będzie po przekroczeniu pierwszego (niższego) progu stężenia
metami ostr
zegał o wzroście stężenia CH4, a przy przekroczeniu drugiego (wyższego-
1,5%) progu powodował automatyczne zatrzymanie i wyłączenie ciągnika – a zatem
przez zaniechanie dla zadania nr 1
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zabudowa
w
ciągnikach takiego układu metanomierza zwiększa cenę jednostkową ciągnika ,
podczas gdy wykonawca ma podać w zadaniu nr 1 cenę ciągników bez rozróżnienia czy
będzie on zawierał wymagany układ metanomierza czy nie, a zatem tabela nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty
, w szczególności na skalkulowanie ceny oferty w tym zadaniu, a przez to w tym
zakresie jest opisany w sposób , który może utrudniać uczciwą konkurencję.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp w zw.
z dyrektywą Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
uchylającej dyrektywę 2004/18/WEfDz.U.UE.L.2014.94.65) zwanej dalej „dyrektywą
2014/24/UE” oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2017/17/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.243) zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE” – przez
sformułowanie w treści części III SIWZ, załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1, załącznika nr 2
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
do SIWZ i załącznika nr 2 a do SIWZ takiego podziału zamówienia na części, wedle
którego w ramach zadania nr 1 jego przedmiotem jest leasing finansowy wraz z dostawą
18 nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min. 80 kW
i
sile uciągu: min. 80 kN -–11 szt. min. 100 kN – 6 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt.,
w
sytuacji gdy dla ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min 80
kW i s
iłach uciągu 80 kN , 100 kN i 120 kN pozostałe zadania, tj. zadania nr 2,3
obejmują zdecydowanie mniejsze ilości ciągników kolejek podwieszonych będących
przedmiotem tamtych zadań, gdyż obejmują odpowiednio 5 i 7 sztuk tych ciągników przy
18 sztukach w ram
ach zadania nr 1; przy czym Zamawiający przenosi na wykonawcę
koszt finansowy pozyskania ciągników do leasingu i zamierza te koszty zwracać
w
perspektywie 36 miesięcy, a z SIWZ nie sposób odczytać jakichkolwiek obiektywnych,
uzasadnionych kryteriów takiego podziału zamówienia w zakresie zadań nr 1, 2 i 3,
chociażby poprzez powiązanie podziału na zadania z dostawą w ramach danego
zadania do konkretnych oddziałów (zakładów górniczych) przedsiębiorstwa
Zamawiającego, skoro miejsca dostaw Zamawiający zamierza wskazać dopiero
w
umowie zawartej z wybranym w danym zadaniu wykonawcą oraz mając na uwadze,
że w ramach zadania nr 1 Zamawiający zamierza uzyskać 7 spośród 18 ciągników
wyposażonych w system metanomierza z sygnalizacją przekroczenia dopuszczalnych
stężeń metanu i możliwością wyłączenia maszyny w przypadku ich przekroczenia, co
oznacza, że zadanie nr 1 mogło, a nawet powinno zostać podzielone na zadania
obejmujące mniejsze ilości ciągników jakie mają być przedmiotem leasingu, aby
umożliwić ubieganie się o takie zadania większej ilości potencjalnych wykonawców,
w
szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, którzy będą w stanie
udźwignąć w perspektywie 36 miesięcy ciężar finansowania zadania w ramach tak
podzielonego zamówienia, skoro Zamawiający nie dysponuje środkami finansowymi,
aby w ramach zamówienia publicznego zakupić od razu ciągniki spalinowe kolejek
podwieszonych niezbędnych mu jako środki produkcji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1.
Część V SIWZ – Termin wykonania zamówienia oraz treści harmonogramów dostaw –
wskazania w ramach zadań nr 1, 2, 3 i 4 miejsc dostaw poszczególnych ciągników do
poszczególnych oddziałów (zakładów górniczych) przedsiębiorstwa Zamawiającego.
2.
Części III – Przedmiot zamówienia, załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1 Przedmiot
zamówienia, załącznika nr 2 do SIWZ – Formularz oferty – jednoznaczne opisanie
kryteriów uzyskania zamówienia w ramach zawartych umów na większą liczbę niż
gwarantowana liczbę ciągników, to jest wskazanie czy: takie zamówienie opcjonalne
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
w ramach zadania nr 1, 2 i 3
dla ciągnika o mocy min 80 kW i sile uciągu min. 80 kN
uzyska wykonawca
, którego oferta nie została wybrana w zadaniu, w ramach którego
będzie udzielane zamówienie opcjonalne, ale została wybrana przynajmniej w jednym
z
pozostałych zadań, a przy tym cena jednostkowa takiego ciągnika jest najniższą
spośród cen jednostkowych takiego ciągnika zaoferowanych w każdym z tych 3 zadań;
takie zamówienie opcjonalne w ramach zadania nr 1, 2 i 3 dla ciągnika o mocy min 80
kW i sile uciągu min. 120 kN uzyska wykonawca, którego oferta nie została wybrana w
zadaniu, w ramach
którego będzie udzielane zamówienie opcjonalne, ale została
wybrana przynajmni
ej w jednym z pozostałych zadań, a przy tym cena jednostkowa
takiego ciągnika jest najniższą spośród cen jednostkowych takiego ciągnika
zaoferow
anych w każdym z tych 3 zadań.
3.
Załącznika nr 2 do SIWZ – Formularz oferty (str. 21) – przez takie jej opracowanie, aby
umożliwiała wskazanie cen z rozbiciem na ceny ciągników o sile uciągu 80 kN, 100 kN
i 120
kN w wykonaniu z układem automatycznego metanomierza i bez tego układu
metanomierza.
4.
Część III – Przedmiot zamówienia SIWZ, załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1 Przedmiot
zamówienia, załącznika nr 2 do SIWZ – Formularz oferty i załącznika nr 2a do SIWZ –
przez
podział obecnego zadania nr 1 na trzy odrębne dodatkowe zadania np. poprzez
wydzielenie jako odrębnego zadania leasingu finansowego wraz z dostawą 7 nowych
ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min. 80 kW i sile uciągu:
min. 80 kN, min. 100 kN
oraz min. 120 kN w ilościach wymaganych przez
Zamawiającego z systemem metanomierza oraz wydzielenie z obecnego zadania nr 1
dalszych
dwóch zadań na leasing finansowy wraz z dostawą obejmujących
proporcjonalnie podzielone 11 sztuk ciągników spalinowych kolejek podwieszonych
o mocy silnika min.
80 kW i sile uciągu: min. 80 kN, min. 100 kN oraz min. 120 kN,
w
ilościach i asortymencie uciągu wymaganych przez Zamawiającego z odpowiednią
modyf
ikacją treści SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 2-
4 listy zarzutów}
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Zdaniem Odwołującego ponieważ ciężar sfinansowania zakupu lub wytworzenia
poszczególnych ciągników przeniesiony został na wykonawcę, podczas gdy świadczenie
wzajemne Zamawiającego rozłożone jest aż na 36 miesięcy, w świetle art. 7 ustawy pzp,
interpretowanego z uwzględnieniem przesłanek opisanych w dyrektywach 2014/24/UE
i 2014/25/UE,
Zamawiający powinien w taki sposób podzielić przedmiot zamówienia
(proporcjonalny
i adekwatny podział na zadania), aby umożliwić jak największej liczbie
wykonawców, zwłaszcza z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, ubieganie się
o
udzielenie zamówienia.
Zdaniem odwołującego w świetle treści SIWZ nie sposób zrekonstruować, jakie cechy
przedmiotu z
amówienia (parametry techniczne) czy inne kryteria podziału (np. ze względu na
użytkownika – konkretny oddział przedsiębiorstwa Zamawiającego) zdecydowały
o
istniejącym w świetle zapisów SIWZ podziale na zadania nr 1, 2 i 3. Nie da się tego
podziału również powiązać z wymaganiem wyposażenia w metanomierz (w zdaniach nr 2 i 3
wszystkie ciągniki objęte zamówieniem gwarantowanym mają być wyposażone
w metanomierz, a w ramach zadania nr 1 tylko
7 spośród 18 w tym zadaniu), przy czym
oddziałów przedsiębiorstwa Zamawiającego, gdzie mogą być eksploatowane ciągniki bez
metanomierza jest więcej niż jeden. Stąd nie wiadomo dlaczego zadaniem nr 1 jest objęte aż
18 ciągników, przy zdecydowanie mniejszej ich ilości w zadaniach nr 2 i 3. Taki podział przy
formule
finansowania
wymaganej
p
rzez
Zamawiającego
negatywnie
wpływa
na
konkurencyjność w zadaniu nr 1, przez eliminację słabszych ekonomicznie wykonawców,
którzy w razie podziału tego zadania na mniejsze części mogliby złożyć ofertę, zwiększając
szansę Zamawiającego na uzyskanie lepszej ceny.
{KIO 2287/17}
30
października 2017 r. Odwołujący F(1) s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. (C.) {dalej
również: „F(1)”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w stosownej formie
elektronicznej odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu)
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym
zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
– przez przygotowanie część III SIWZ oraz załącznik nr 1
do SIWZ pkt 1 w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na podział
zamówienia na części w sposób, który nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty.
2. Art. 29 ust. 1
– przez opisanie w części III SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastosowanie
prawa opcji zakupu dodatkowych urządzeń bez dokładnego określenia ich ilości oraz
wyposażenia dodatkowego, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie oferty
i obliczenie ceny.
3. Art. 29 ust. 1
– przez opisanie w części V pkt 1 SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wskazanie, że „Dopuszcza się wcześniejsze
wykonanie dostaw niż wg harmonogramu” i brak poinformowania wykonawców, jakie
będą warunki wykonania wcześniejszych dostaw, w szczególności, czy to zmawiający
może wyznaczyć wcześniejszy termin dostawy obligatoryjny dla wykonawcy, czy
wykonawca ma prawo wcześniejszej dostawy.
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1
– przez zażądanie w części XVI pkt 2 SIWZ
dołączenia do oferty kopii dopuszczenia przedmiotu oferty do stosowania
w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych wydanego przez Prezesa WUG,
mimo że nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania.
5. Art. 82 ust. 1
– przez zażądanie w części XVIII pkt 3.7 SIWZ złożenia oferty na nośniku
elektronicznym w formacie *.pdf.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a
– przez sporządzenie Załącznik nr 2 do SIWZ
Formularz oferty w zw. z zapi
sem części XXII pkt 3 w sposób uniemożliwiający wpisanie
ceny netto w formularzu oferty.
7. Art.
art. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 w związku z art. 577 i nast. k.c. oraz art. 709
1
i nast. k.c
–
przez wymaganie w załącznik nr 1 do SIWZ, pkt II.3.4., załącznik nr 2 pkt 3 Gwarancja
ogólna, załącznik nr 7 Istotne postanowienia umowy § 5 zaoferowania przez wykonawcę
gwarancji w okresie 36 miesięcy, mimo że przedmiotem zamówienia jest leasing
finansowy, a zgodnie z treścią § 2 ust 9 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 7 do
SIWZ) „Każdy przedmiot leasingu pozostaje własnością Wykonawcy (Finansującego)
przez cały okres leasingu”, a zatem niemożliwe jest udzielenie gwarancji przez
producenta urządzeń, będącego jednocześnie finansującym, z uwagi na brak
przeniesienia własności zamawianych urządzeń.
8. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
1
k.c.
–
przez bezpodstawne zobowi
ązanie wykonawcy
w z
ałączniku nr 7 – Istotne postanowienia umowy w § 19 Badania kontrolne do poddania
się audytowi, którego zakres znacznie wykracza poza kontrolę sposobu realizacji
zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1.
Podziału zamówienia na zadania według parametrów technicznych (np. siły uciągu
silników) oraz odrębne uwzględnienie ciągników wyposażonych w metanomierz, a także
o nakazanie równomiernego podziału zamówienia na części o podobnej ilości urządzeń.
2.
Doprecyzowania prawa opcji dodatkowego zakupu przez jednoznaczne wskazanie ilości
dodatkowych urządzeń oraz ich parametrów, w tym wyposażenia w metanomierz.
3.
Wykreślenia zapisu dopuszczającego wcześniejsze wykonanie dostaw w stosunku do
harmonogramu.
4.
Wykreślenia pkt 2 części XVI SIWZ.
5.
Wykreślenia z pkt 3.7 części XVIII SIWZ żądania złożenia kopii oferty.
6.
Uzupełnienia formularza oferty o rubrykę pozwalającą wykonawcy na podanie informacji
zgodnie z art. 91 ust. 3 pzp.
7.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców będących producentami
zamawianych ciągników przez rezygnację z wymogu udzielenia gwarancji przez takich
wykonawców i zastąpienie jej wymogiem serwisowania urządzeń zgodnie
z
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, które szczegółowo opisze w umowie.
8.
Ograniczenie obowiązku poddania się przez wykonawców audytowi do zobowiązań
wynikających z umowy.
{ad pkt
1 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że:
– w części III SIWZ Zamawiający dokonał następującego podziału na zadania przedmiotu
zamówienia obejmującego leasing finansowy wraz z dostawą nowych ciągników spalinowych
kolejek podwieszanych dla oddzia
łów PGG:
1) zadanie nr 1
– 18 ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80
K
w i sile uciągu: min. 80 kN – 11 szt., min. 100 kN – 1 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt.
(dodatkowy zakres opcjonalny: min. 80 kN
– 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.);
2) zadanie nr 2
– 5 ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80
K
w i sile uciągu: min. 80 kN – 1 szt., min. 100 kN – 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.
(dodatkowy zakres opcjonalny: min. 80 kN
– 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.);
3) zadanie nr 3
– 7 ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80
kW
i sile uciągu: min. 80 kN – 4 szt., min. 100 kN – 2 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt.
(dodatkowy zakres opcjonalny: min. 80 kN
– 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.);
4) zadanie nr 4
– 10 nowych manewrowych ciągników spalinowych kolejek podwieszanych
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
o mocy silnika min. 25 kW
i sile uciągu: min. 40 kN (dodatkowy zakres opcjonalny: 3
szt.).
– z tabel znajdujących się na 2 str. SIWZ wynika, że Zamawiający w sumie wymaga
dostarczenia:
1) 16
szt. ciągników z ciernym sposobem przeniesienia napędu o sile uciągu min. 80 kN
i mocy silnika min. 80 kW,
2) 9 szt.
ciągników z ciernym sposobem przeniesienia napędu o sile uciągu min. 100 kN
i mocy silnika min. 80 kW,
3) 5 szt.
ciągników z ciernym sposobem przeniesienia napędu o sile uciągu min. 120 kN
i mocy silnika min. 80 kW,
4)
10 szt. ciągników manewrowych o sile uciągu min. 40 kN i mocy silnika min. 25 kW.
– w części V SIWZ podano, że realizacja przedmiotu zamówienia odbywać się będzie na
podstawie miesięcznego harmonogramu, a za pierwszy miesiąc dostaw określa się 3-ci
miesiąc licząc od następnego miesiąca w którym zostanie zawarta umowa (przykładowo:
jeżeli zawarcie umowy nastąpi 8 grudnia 2017 r. to pierwszym miesiącem dostaw w którym
należy dostarczyć co najmniej określoną w harmonogramie liczbę ciągników będzie marzec
2018 r.).
Odwołujący skonstatował, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na
części wg kryterium siły uciągu ciągnika ani podziału na równe części, ale w sposób
dowolny.
W ocenie
Odwołującego taki podział stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, gdyż jest
sztuczny i nielogiczny, nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a
uniemożliwia złożenie oferty na zadania nr 1 i 4 mniejszym wykonawcom, których możliwości
produ
kcyjne nie pozwalają na dostarczenie tak znacznej ilości ciągników. Zdaniem
Odwołującego taki podział ma na celu umożliwienie złożenia oferty na te zadania wyłącznie
określonemu wykonawcy, „który już w momencie składania oferty wyprodukował zamawiane
ciągniki”. Odwołujący podkreślił, że jedną z postaci naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców jest celowa eliminacja wykonawców przez zamawiającego i doprowadzenie do
sytuacji, w której tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 pzp wystarczające jest
jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji, co jego zdaniem w tej
sprawie nastąpiło.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z art. 7 ust. 1 pzp wynika również obowiązek
zachowania pr
zez zamawiającego zasady proporcjonalności, co oznacza, że wszelkie jego
działania w ramach procedury udzielania zamówienia publicznego winny respektować cele
tego postępowania przy zastosowaniu adekwatnych środków zmierzających do uzyskania
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
zamierzonych
wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców.
{ad pkt 2-
3 listy zarzutów}
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że w części XVI pkt 2 SIWZ Zamawiający żąda dołączenia
do oferty kopii dopuszczenia przedmiotu oferty do stosowania w podziemnych wyrobiskach
górniczych wydanego przez Prezesa WUG.
Odwołujący zarzucił, że stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, który ogranicza
możliwość żądania od wykonawców dokumentów do takich, które są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, a zatem nie do wykonania zawartej w jego wykonaniu
umowy. Zdaniem Odwołującego powyższy dokument nie jest niezbędny na etapie
prowadzenia postępowania, a może być zażądany jedynie od wybranego wykonawcy przy
realizacji umowy.
Odwołujący dodał, że wskazanie w § 8 Istotnych postanowień, że powyższy
dokument jest wymagany do odbioru końcowego każdego ciągnika, potwierdza jego
zbędność na etapie prowadzenia postępowania.
{ad pkt 5-
6 listy zarzutów}
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 7 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że:
– Zamawiający wymaga od wykonawców zaoferowania gwarancji na okres 36 miesięcy
(załącznik nr 1 do SIWZ w pkt II.3.4., załącznik nr 2 w pkt 3, załącznik nr 7 – Istotne
postanowienia umowy w § 5);
– zgodnie z § 2 ust. 9 Istotnych postanowień umowy każdy przedmiot leasingu pozostaje
własnością wykonawcy (finansującego) przez cały okres leasingu.
Zdaniem Odwołującego skoro przepisy Kodeksu cywilnego regulują gwarancję jako
uprawnienie kupującego przy umowie sprzedaży, brak jest podstaw do żądania gwarancji
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
przy innych stosunkach cywilnoprawnych, szczególnie wówczas, gdy nie dochodzi do
przeniesienia własności rzeczy, co zachodzi właśnie w przypadku umowy leasingu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 709
1
kc przez umowę leasingu
finansujący oddaje określoną rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania
pożytków, a korzystający obowiązany jest utrzymywać rzecz w należytym stanie, w
szczególności dokonywać jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w
stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz
ponosić ciężary związane z własnością lub posiadaniem rzeczy (art. 709
7
§ 1 kc), nadto
finansujący nie odpowiada wobec korzystającego za wady rzeczy (art. 709
8
§ 1 kc).
Wreszcie zgodnie z treścią art. 709
17
kc do odpowiedzialności finansującego za wady
powstałe na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność stosuje się
przepisy o najmie.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca, który jest jednocześnie producentem
zamawianych ciągników, nie może udzielić Zamawiającemu jako korzystającemu udzielić
gwarancji w rozumieniu Kodeksu cywilnego
, gdyż w takim przypadku finansujący, z uwagi na
brak przeniesienia własności zamawianych urządzeń, nie może wydać dokumentu
gwarancyjnego.
Według Odwołującego w konsekwencji złożenie oferty przez producenta
wiąże się z ryzykiem stwierdzenia naruszenia prawa, a w konsekwencji oferta może zostać
odrzucona przez Zamawiającego.
{ad pkt 8 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z § 19 załącznika nr 7 Istotnych postanowień
wykonawca ma poddać się w terminie i zakresie wskazanym przez Zamawiającego
audytowi, który może dotyczyć w szczególności:
1)
warunków techniczno-organizacyjnych oraz zgodności procesu realizacji umowy
z zapisami umownymi,
2)
kwalifikacji i uprawnień pracowników w zakresie zgodności z wymaganiami
Zamawiającego,
3) przestrzegania prze
pisów powszechnie obowiązujących oraz wewnętrznych uregulowań
Zamawiającego w zakresie ochrony środowiska i BHP,
4)
przestrzegania przepisów powszechnie obowiązujących oraz wewnętrznych uregulowań
Zamawiającego w zakresie dyscypliny i czasu pracy,
5)
zgodności realizacji umowy z jej postanowieniami,
6)
posiadania przez wykonawcę wymaganych dopuszczeni i certyfikatów.
Zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawne jest domaganie się poddania
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
audytowi w zakresie wykraczającym poza kontrolę sposobu realizacji zamówienia,
tj. w
zakresach wskazanych w pkt 3, 4 i 6, tym bardziej, że Zamawiający nie określa, jakie
przepisy będzie uwzględniał przy kontroli lub jakie dopuszczenia i certyfikaty uznaje
za
niezbędne.
Odwołujący zarzucił, że żądanie poddania się audytowi w powyższym zakresie należy
uznać za wymaganie nadmierne, niemające związku z realizacją przedmiotu zamówienia,
stanowiące naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc.
{KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17}
Do postępowania odwoławczego w innych sprawach zgłoszono przystąpienia po
stronie odwołującej się:
– F. – w sprawach o sygn. akt: KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17;
– SMT S. – w sprawie o sygn. akt KIO 2261/17.
Wobec dokonania
powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dn
iowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych
przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp (nie
było w tym zakresie odmiennych wniosków ze strony uczestników
postępowania odwoławczego).
7 listopada 2017 r.
do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym poinformował,
że w związku m.in. z wniesionymi odwołaniami dokonał zmian specyfikacji, uwzględniając
część żądań.
8 listopada 2017 r. w toku posiedzenia Odwołujący w związku ze zmianami
specyfikacji wycofali część zarzutów.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie w zakresie
podtrzymanych zarzutów, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali
dotyc
hczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępującyh, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w
odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazali spełnienie powyższych przesłanek, co nie było
też sporne.
Izba zaznacza
, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp sprawy zostały rozpoznane
w gra
nicach podniesionych w odwołaniach zarzutów. Zgodnie z tym przepisem Izba nie
może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Z tego względu przedmiotem rozstrzygnięcia nie były
okoliczności podniesione przez Odwołujących dopiero na rozprawie.
Izba
stwierdziła, że zarzuty wspólne dla wszystkich odwołań są niezasadne.
Według art. 36aa ust. 1 pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części,
określając zakres i przedmiot tych części.
Art. 7 ust. 1 pzp stanow
i, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nie tylko literalne brzmienie pierwszego z powyżej przywołanych przepisów wskazuje,
że podział zamówienia na części jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem instytucji
za
mawiającej. Jednym z celów uchwalenia ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła art.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
36aa,
było wdrożenie do polskiego systemu zamówień publicznych norm dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65) {dalej: „dyrektywa
2014/24/UE} oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2017/17/WE
(Dz.U.UE.L.2014.94.243) {dalej
: „dyrektywa 2014/25/UE”}. W motywie 78 do dyrektywy
2014/24/UE prawodawca europejski
wskazał, że zamówienia publiczne powinny być
dostosowane do potrzeb MŚP, w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje
zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części.
Jednocz
eśnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych
starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres
obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając
od instytucji za
mawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień
na
części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Z kolei jak można
przeczytać w uzasadnieniu projektu wspomnianej nowelizacji ustawy pzp: „mimo, iż nowa
dyrektywa klas
yczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia
obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla
zamawiającego w tym zakresie”. Nie powinno być zatem wątpliwości, że ustawodawca
krajowy świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 dyrektywy
2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu
wsparcia MŚP.
Izba podzieliła zatem stanowisko, że art. 36aa pzp nie nakłada bezwzględnego
obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego
do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego
przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika
natomiast z no
rmy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp, dotyczącej prowadzenia
protokołu postępowania {tak w wyroku Izby z 2 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2373/160}.
Z kolei w
rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być
prze
dmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Innymi
słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 pzp nie określa w jakich przypadkach należy podzielić
zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli
zamawiaj
ącego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając
na uwadze zakres przedmiotu zamówienia.
Natomiast
za nieprzekonujące, a tym bardziej nieudowodnione, Izba uznała zarzuty
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
jakoby dokonany
przez Zamawiającego podział zamówienia w odniesieniu do części 1 i 4
powodował ograniczenie uczciwej konkurencji i był przejawem nierównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący stanowią de facto komplet wykonawców, który ubiegali się i realizowali
zamówienia dotyczące analogicznego przedmiotu zamówienia na rzecz kopalni aktualnie
zarządzanych przez Zamawiającego w poprzednich latach {co wynika zarówno z wyciągów
dokumentacji postępowań z lat 2014-2016 złożonych przez Odwołujących, jak i z zestawień
aktualnie realizowanych umów przygotowanego przez Zamawiającego}. Jednocześnie
Odwołujący podkreślali, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia rynek ten jest
specyficzny i
wąski, a ponadto niełatwy z uwagi na trudną sytuację finansową kopalń.
Wreszcie
Odwołujący podnosili również, że wszyscy znajdują się w analogicznej sytuacji.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach zarzut, że podział zamówienia w aktualnie
prowadzonym postępowaniu prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami
lub ich nierównego traktowania, jest nieadekwatny, gdyż nie sposób
stwierdzić, że zamawiający ma na celu preferowanie określonego wykonawcy lub odmiennie
traktuje poszczególnych wykonawców.
Co prawda Odwołujący wskazywali jednocześnie, że skala zadania nr 1 (względnie
zadania nr 4)
preferuje wykonawcę, który już wyprodukował i ma na magazynie przedmiot
dostawy, ale takie stanowisko jest niezgodne
z powyżej ustalonym stanem faktycznym,
również na podstawie informacji przedstawionych przez Odwołujących, co do stabilności
i
hermetyczności krajowego rynku ciągników spalinowych kolejek podwieszonych. Ponadto
jest to hipoteza nieudowodniona i
niespójna z argumentacją Odwołujących, że racjonalnie
działający wykonawca może mieć na stanie co najwyżej podzespoły do wyprodukowania
kilku sztuk, gdyż bazuje na danych historycznych.
Izba zważyła, że podnoszone przez Odwołujących trudności (jak to określali, natury
ekonomicznej i technicznej)
w sprostaniu skali zamówienia objętego zadaniem nr 1
sprowadzają się w istocie do kwestii sposobu finansowania i terminu realizacji zamówieni,
a
nie zobiektywizowanej niemożliwości wyprodukowania i dostarczenia 18 szt. ciągników
spalinowych przez jednego wykonawcę. Jednakże żadne z odwołań nie zawiera zarzutu
dotyczącego terminu realizacji zamówienia czy przyjętej formuły jego finasowania.
Nie wiadomo jednak
, w jaki sposób podział zadania nr 1 (względnie zadania nr 4) miałoby
umożliwić Odwołującym realizację zamówienia w terminie wymaganym przez
Zamawiającego, skoro jednocześnie twierdzili oni na rozprawie, że do produkcji potrzebują
t
ych samych komponentów, których podaż w takim okresie czasu jest zbyt mała.
Nie dopatrując się antykonkurencyjnego porozumienia pomiędzy Odwołującymi,
w
ocenie Izby dążą oni do zachowania swoistego status quo z poprzednich lat, polegającego
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
na tym,
każdy z nich uzyskiwał mniej więcej zbliżony udział w realizacji zamówień
na
dostawy nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszanych. Ponieważ każdemu
z
Odwołujących najwyraźniej odpowiada taka sytuacja, nie są zainteresowani możliwością
uzyskania zamówienia na większą skalę niż dotychczas. W przypadku niezakłóconej
konkurencji obarczone jest to
przecież ryzykiem, że zamówienie uzyska inny wykonawca,
a dla
pozostałych będzie mniej do podziału.
W ocenie Izby nie ma również powodów, aby deprecjonować wyjaśnień
Zamawiającego, że dokonany przez niego podział zamówienia na części wynika z działań
optymalizacyjnych, gdyż dąży do obniżenia kosztów między innymi przez ujednolicenie
parku maszynowego, co z kolei przekłada się na oszczędności kosztów ich serwisowania.
Wyrazem tej optymizacji w specyfikacji jest podział na kopalnie zespolone, czyli twory
obejmujące większą liczbę kopalń połączonych organizacyjnie i technicznie. Stąd między
innymi wspólny zakup dla kopalń objętych zadaniem pierwszym. Niewątpliwie ujednolicenie
taboru, choćby w skali zamówienia udzielanego w danym roku, może być korzystne
ekonomicznie dla Zamwiającego.
{KIO 2287/17}
Pozostałe zarzuty odwołania F(1) również okazały się niezasadne.
{ad pkt 4 listy zarzutów i pkt IV uzasadnienia odwołania}
Z art. 25 ust. 1 pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, w tym potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Zgodnie z
§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126)
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wydanego na
podstawie delegacji wynikającej z art. 25 ust. 2 pzp) w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Z art. 113 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r.
– Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz.U.
2017 poz. 2126
) wynika w szczególności, że:
– w ruchu zakładu górniczego stosuje się wyroby, które zostały określone w przepisach
wydanych na podstawie ust. 15, spełniają wymagania techniczne określone w tych
przepisach
{dalej: „wymagania techniczne”}, zostały dopuszczone do stosowania
w
zakładach górniczych oraz oznakowane w sposób określony w tych przepisach (ust. 1
pkt 2);
– decyzję w sprawie dopuszczenia wyrobu do stosowania w zakładach górniczych, {dalej:
„dopuszczenie”}, wydaje Prezes Wyższego Urzędu Górniczego {dalej: Prezes WUG}, jeżeli
wyr
ób spełnia wymagania techniczne (ust. 2);
– przed złożeniem wniosku o wydanie dopuszczenia wyrób podlega badaniom, w oparciu
o wymagania techniczne,
dokonywanym w akredytowanej jednostce certyfikującej wyroby
(ust. 3).
Niesporne było, że zamawiane ciągniki spalinowe kolejek podwieszanych stanowią
według przepisów Prawa geologicznego i górniczego wyrób, który wymaga uzyskania
dopuszczenia do stosowania w zakładach górniczych wydawanego przez Prezesa WUG.
Odwołujący nie kwestionował również konieczności zażądania przez Zamawiającego
takiego dokumentu w
odniesieniu do ciągników, które będą dostarczane przez wykonawcę,
z
którym zostanie zawarta umowa, nie kwestionując zasadności przedstawienia
dopuszczenia w ramach odbioru końcowego każdego ciągnika.
Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż zażądanie dopuszczenia
dla oferowanych ciągników kolejek podwieszanych nie wykracza poza uprawnienie
wynikające z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Co prawda z z art. 2 pkt 7a) wynika jedynie,
że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w celu wyłonienia wykonawcy,
z
którym zostanie zawarta umowa, jednak istotne jest, aby umowa została wykonana
i
zaspokojone zostały potrzeby zamawiającego, które były przyczyną wszczęcia
postępowania. Gdyby Zamawiający nie zażądał dopuszczenia jako dokumentu wymaganego
przed wyborem najkorzy
stniejszej oferty, nie miałby pewności, że zawiera umowę, która
zapewni mu dostawy ciągników spalinowych kolejek podwieszanych, które będzie mógł
eksploatować w kopalniach. Dzięki zażądaniu dopuszczenia na takim etapie Zamawiający
uniknie również konieczności przeprowadzenia kolejnego postępowania, gdyby okazało się,
że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona nie dysponuje dopuszczeniem.
Izba zważyła również, że zarzut w istocie sprowadza się do wytknięcia zdublowania w
specyfikacji tego samego
dokumentu, natomiast Odwołujący nie podnosił, że zażądanie
dokumentu przed zawarciem umowy jest nadmierne, bo naraża go niepotrzebnie na
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
dodatkowe koszty lub z innych powodów jest uciążliwe.
{ad pkt 7 listy zarzutów i pkt VII uzasadnienia odwołania}
Umowa lea
singu została uregulowana w tytule XVII
1
Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 709
1
kc, pierwszym przepisem tego tytułu, przez umowę leasingu
finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz
od oznaczonego zbywcy na
warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz
korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a
korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie
pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez
finansującego.
Ostatnim przepisem jest art. 709
18
kc
który stanowi, że do umowy, przez którą jedna
strona zobowiązuje się oddać rzecz stanowiącą jej własność do używania albo do używania
i pobierania
pożytków drugiej stronie, a druga strona zobowiązuje się zapłacić właścicielowi
rzeczy w umówionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej wartości rzeczy
w
chwili zawarcia tej umowy, stosuje się odpowiednio przepisy niniejszego tytułu.
Na pods
tawie treści odwołania domniemywać można, że Odwołujący upatruje
naruszenia zasad uczciwej konkurencji w tym, że jako producent jest zmuszany do złożenia
oferty z naruszeniem prawa cywilnego, gdyż wbrew przepisom regulującym gwarancję
jakości oraz kodeksowemu uregulowaniu umowy leasingu, Zamawiający wymaga udzielenia
na dostarczone ciągniki spalinowe kolejek podwieszanych gwarancji na okres 36 miesięcy,
co może narazić go na odrzucenie oferty jako niezgodnej z tymi przepisami. W
przeciwieństwie do wykonawców niebędących producentami, którzy mogą złożyć ofertę na
warunkach określonych w s.i.w.z., gdyż zgodnie z przepisami kc w razie zawarcia umowy
mogą oni przekazać Zamawiającemu dokument gwarancji jakości udzielonej przez
producenta zaoferowanych ciągników spalinowych kolejek podwieszanych.
Zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny, gdyż Odwołujący nie uwzględnia
dyspozytywnego charakteru norm kodeksu cywilnego, a
w tym przypadku zupełnie pomija
istnienie przytoczonego powyżej art. 709
18
, regulującego tzw. leasing bezpośredni, w którym,
odmiennie niż przy tzw. leasingu pośrednim (którego dotyczą wszystkie pozostałe przepisy
tytułu XVII
1
k.c.),
właściciel lub producent przedmiotu leasingu jest jednocześnie
leasingodawcą. Z uwagi na ta zasadniczą różnicę przepis nakazuje odpowiednie stosowanie
przepisów poprzedzających dotyczących leasingu pośredniego, co oznacza że mogą one
znaleźć zastosowanie wprost, z modyfikacjami lub w ogóle. Przy stosowaniu przepisów art.
709
1
–709
17
do leasingu bezpośredniego w miejsce finansującego należy podstawić
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
właściciela, który w wyniku zawarcia umowy staje się leasingodawcą. W rezultacie okazuje
się, że podnoszone przez Odwołującego przepisy art. 709
4
kc (w szczególności co do braku
odpowiedzialności finansującego wobec korzystającego za przydatność rzeczy do
umówionego użytku czy obowiązku wydania przez finansującego korzystającemu m.in.
odpisu dokumentu gwarancyjnego co do jakości rzeczy, otrzymanego od zbywcy lub
producenta) i 709
8
kc (w tym co do zasady braku odpowiedzialności finansującego za wady
rzeczy)
nie mogą znaleźć żadnego zastosowania, gdyż w przypadku leasingu
bezpośredniego odpowiedzialność za wady rzeczy przypisana jest leasingodawcy.
{ad pkt 8 listy zarzutów i pkt VIII uzasadnienia odwołania}
Co prawda w odwołaniu adekwatnie przywołano treść § 19 ust. 1 wzoru umowy,
jednak Odwołujący błędnie wskazuje, że zakresy wyszczególnione w pkt 3 i 4 dotyczą bliżej
niesprecyzowanych przepisów powszechnie obowiązujących, skoro w jednym przypadku
chodzi o przepisy w zakresie
ochrony środowiska i BHP, a w drugim – przepisy odnośnie
dyscypliny i czasu pracy. Z kolei oczywiste jest, że w pkt 6 przedmiotem audytu może być
posiadanie przez wykonawcę dopuszczeni i certyfikatów, które są niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że zawarta § 19 regulacja badań kontrolnych (audytu)
kończy się ust. 8, z którego wynika, że podstawą odstąpienia od umowy z winy wykonawcy
mogą być wyłącznie wyniki audytu stwierdzające niezgodność realizacji umowy z jej
zapisami lub przepi
sami prawa, a nie naruszenie przepisów prawa niezwiązanych w żaden
sposób z realizacją zamówienia.
Obawy Odwołującego są więc nieuzasadnione, a zarzut naruszenia wynikającej z art.
353
1
kc
zasady swobody umów nieadekwatny do zaistniałych okoliczności.
{KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Ponadto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
poniesione przez niego uzasadnione koszty w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołania.
2. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2261/17 obciąża odwołującego F.
S.A. z siedzibą w K. i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
F.
S.A. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego F. S.A. z siedzibą w K. na rzecz zamawiającego P.
G. G.
sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
3. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2269/17 obciąża odwołującego S.
S. P.
sp. z o.o. z siedzibą w T. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. S. P. sp. z
o.o. z siedzibą w T. tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w T. na rzecz
zamawiającego P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
4. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2270/17 obciąża odwołującego B.
sp. z o.o. z siedzibą w Ś. i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez B. sp. z o.o. z
siedzibą w Ś. tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od odwołującego B. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. na rzecz
zamawiającego P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzeni
e pełnomocnika.
5. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2287/17 obciąża odwołującego
F(1)
s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
F(1)
s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od odwołującego F(1) s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. na rzecz
zamawiającego P. G.G. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w K..
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
U z a s a d n i e n i e
{KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17}
Zamawiający P. G. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. {dalej również: „PGG”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579 ) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.
Leasing finansowy wraz z
dostawą nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych
dla Oddziałów P. G. G.j Sp. z o.o. (nr postępowania 701700070).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
18 października 2017 r. w nr 2017/S_200 pod poz. 412353. W tym samym
daniu
Zamawiający udostępnił również na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
{KIO 2261/17}
27
października 2017 r. Odwołujący F. S.A. z siedzibą w K. {dalej również: „F.”}
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1
– przez dokonanie w części III SIWZ – Przedmiot
zamówienia w odniesieniu do zadania 1 – Leasing finansowy wraz z dostawą 18 nowych
ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80 kW i sile uciągu:
min. 80 kN
– 11 szt. min. 100 kN – 6 szt oraz min. 120 kN – 1 szt) (dodatkowy zakres
opcjonalny: min 80 kN -1 szt. oraz min, 120 kN
– 3 szt.) – podziału przedmiotu
zamówienia w sposób, który powoduje, że postępowanie jest przygotowane i
prowadzone z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz
uniemożliwiona jest uczciwa konkurencja.
2. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wyznaczenie zbyt
krótkiego, niezgodnego z przepisami ustawy terminu składania ofert, co w rezultacie
stanowi przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób utrudniający
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
zachowanie uczciwej konkurencji i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1.
Część III SIWZ dla zadania nr 1 – podział tego zadania na mniejsze zadania, z których
żadne nie powinno obejmować swym zakresem więcej niż 10 ciągników spalinowych
kolejek podwieszanych.
2.
Część XVIII pkt 7 ppkt 2 SIWZ – wydłużenia terminu składania ofert do co najmniej 35
dni od dnia prze
kazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
tj. wyznaczenie tego terminu najwcześniej na 22 listopada 2017 r.
W uzasadnieniu o
dwołania sprecyzowano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1
listy zarzutów}
Odwołujący zwrócił uwagę, że wprawdzie Zamawiający dokonał podziału zamówienia
na c
ztery zadania, stosując art. 36aa ust. 1 pzp, jednak zadaniem nr 1 objął łącznie aż 18
nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min. 80 kW i sile
uciągu: min. 80 kN – 11 szt., min. 100 kN – 6 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt., jednocześnie
wskazując dodatkowy zakres opcjonalny dla kolejek o sile uciągu min. 80 kN – 1 szt. oraz
min. 120 kN
– 3 szt.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wydzielając do zadania nr 1 aż 18 spośród
40 sztuk ciągników spalinowych kolejek podwieszanych zaniechał badania wszystkich
istotnych dla realizacji zamówienia okoliczności (czy taki podział zamówienia na części
znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy
przyniesie lub może przynieść wymierne
korzyści finansowe), w tym zbadania sytuacji podmiotowej potencjalnych wykonawców, tj.
jego decyzja nie narusza zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący skonkretyzował, że wyprodukowanie w terminach wymaganych przez
Zamawiającego 18 szt. ciągników przez jednego wykonawcę jest wysoce mało
prawdopodobne z uwagi na ograniczoną dostępność w wymaganych terminach niezbędnych
podzespołów. Utrzymywanie zdolności do realizacji takiego zamówienia w takim terminie
wymagałoby od wykonawców utrzymywania zapasów niezbędnych podzespołów, takich jak
silniki hydrauliczne czy pompy hydrauliczne, co jest nieuzasadnione ekonomicznie.
Ponadto w ocenie Od
wołującego dokonany podział nie znajduje uzasadnienia w
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
potrzebach Zamawiającego, zaś prowadzi jedynie do znaczącego ograniczenia (o ile nie, w
ogóle wykluczenia) uczciwej konkurencji, gdyż w zadaniu nr 1 uprzywilejowaną pozycję
zyskują wykonawcy, którzy na moment opublikowania ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
dysponowali zapas
ami części i podzespołów umożliwiającymi zrealizowanie przedmiotu
zamówienia w terminach wymaganych przez Zamawiającego. Natomiast według wiedzy
Odwołującego zakres zadania nr 1 przy wymaganym terminie realizacji w połączeniu z
kr
ótkim terminem składania ofert uniemożliwia złożenie oferty wielu potencjalnym
wykonawcom (w tym O
dwołującemu), którzy w razie podziału tego zadnia na mniejsze części
byliby zdolni wykonać przedmiot zamówienia.
Według Odwołującego postulowany przez niego podział na mniejsze zadania
(obejmujące maksymalnie 10 ciągników) zwiększy również szanse Zamawiającego na
uzyskanie w oczekiwanych terminach przedmiotu zamówienia, za najprawdopodobniej
bardziej korzystną cenę (wobec większej konkurencji) oraz zapewni lepszą dostępność
części zamiennych (jest mało prawdopodobne, aby którykolwiek z producentów był w stanie
utrzymywać odpowiednią ilość części zamiennych na stanach magazynowych dla 18 szt.
ciągników, co stwarza ryzyko przestojów w razie awarii kolejek). Jednocześnie dokonanie
takiego podziału nie spowoduje, że uzasadnione potrzeby Zmawiającego będą zaspokojone
w mniejszym stopniu.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
Zarzut wycofany.
{KIO 2269/17}
30
października 2017 r. Odwołujący S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w T. {dalej również:
„S.”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w stosownej formie elektronicznej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym
zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wskazania: a)
w części V SIWZ
– miejsca dostaw poszczególnych maszyn, tj. konkretnych kopalń, do których mają być
dostarczone maszyny, b)
w części V SIWZ – ilości i typu maszyn, które należy
dostarc
zyć w poszczególnych miesiącach do konkretnych kopalń, poprzestając
na p
odaniu, że Zamawiający określi w umowie ilość i typ maszyn, które należy
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
dostarczyć do danej kopalni w poszczególnych miesiącach; c) w załączniku nr 2a do
SIWZ w tabeli zawierającej opis zadania nr 1, 2, 3, w pkt 22 i 28, które ciągniki
spalinowe objęte zadaniem nr 1 i które ciągniki manewrowe objęte zadaniem 4. mają
być wyposażone w metanomierz, poprzestając na podaniu, że dla 7 spośród 18
ciągników objętych zadaniem nr 1 oraz dla 7 spośród 10 ciągników objętych zadaniem
nr 4 Zamawiający wymaga dostawy ciągników wyposażonych w metanomierz, przy
czym ciągniki te zostaną wskazane w umowie; d) w części III SIWZ, które ciągniki objęte
zakresem opcjonalnym mają być wyposażone w metanomierz, poprzestając na
wskazaniu, że w przypadku potrzeby skorzystania z zakupów w ramach opcji
Zamaw
iający wskaże, czy dany ciągnik ma być wyposażony (lub nie) w metanomierz.
2. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 6
– przez
niedopuszczenie
w pkt 1 części VI SIWZ możliwości składania ofert częściowych, mimo
że Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części (zadania).
3. Art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36aa ust. 1 i 2
– przez opis w części III i IV
przedmio
tu zamówienia w ten sposób, że zadanie nr 1 obejmuje leasing i dostawę aż 18
ciągników spalinowych do kolejek podwieszonych, co utrudnia uczciwą konkurencję
i
narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1. Wskazania
miejsca dostaw poszczególnych maszyn, tj. konkretnych kopalń, do których
mają być dostarczone maszyny.
2.
Wskazania, do których kopalń, ile i jakich maszyn należy dostarczyć w poszczególnych
miesiącach.
3. Wskazania
, które maszyny objęte zadaniem nr 1, zadaniem nr 4 i zakresem
opcjonalnym mają zostać wyposażone w metanomierze.
4. D
opuszczenie możliwości składania ofert częściowych, tj. ofert na zadania, na które
Zamawiający podzielił przedmiot Zamówienia w części III i IV SIWZ.
5. P
odziału zadania nr 1 na co najmniej dwa zadania, z których jedno obejmuje nie więcej
niż 7 ciągników spalinowych wyposażonych w metanomierze, a drugie obejmuje nie
więcej niż 11 ciągników spalinowych bez metanomierzy, oraz dopuszczenie składania
ofert częściowych na te zadania.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1 i 2
listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący wskazał, że na rynku działa co najmniej 5-6 podmiotów, w szczególności
F. S.A., B. sp. z o.o., S. S. P. sp. z o.o., F(1) s.r.o., B.V. s.r.o, A. sp. z
o.o., które oferują
ciągniki objęte przedmiotem zamówienia, przy czym F. i B. oferują również inne urządzenia
dla górnictwa, natomiast pozostałe podmioty specjalizują się w dostawie urządzeń do
transportu.
Odwołujący zarzucił, że skumulowanie 18 ciągników spalinowych w jednym zadaniu
w sposób nieuzasadniony zamyka większości z nich, jeżeli nie wszystkim, dostęp do
zamówienia.
Odwołujący skonkretyzował, że z przyczyn technicznych mato prawdopodobne jest,
by w terminie określonym w SIWZ którykolwiek z producentów zdołał wyprodukować
i
dostarczyć aż 18 ciągników spalinowych. Żaden z nich nie dostarcza bowiem na Polski
rynek takiej ilości ciągników w ujęciu rocznym. Odwołujący podniósł w tym kontekście jako
ist
otną okoliczność, że w SIWZ Zamawiający wymaga zaoferowania w ramach każdego
zadania identycznego typu ciągnika. Wykonawcy oferujący ciągniki różnych producentów nie
mogą zatem utworzyć konsorcjum celem zaoferowania dla zadania nr 1 ciągników różnego
t
ypu, ponieważ taka oferta jako sprzeczna z SIWZ będzie podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że również z przyczyn finansowych mało prawdopodobne jest,
a
by większość wykonawców, zwłaszcza specjalizujących się w dostawie urządzeń dla
transportu, była w stanie zrealizować zamówienie. Z uwagi na duży wolumen zamówienia
w
zakresie zadania nr 1 i specyfikę rynku górniczego pozyskanie finansowania ze strony
instytucji leasingowej jest w świetle dotychczasowych doświadczeń mało prawdopodobne.
Odwołujący wskazał, że nie udało mu się to w poprzednich postępowaniach. Zdaniem
Odwołującego mało prawdopodobne jest również, aby większość wykonawców była w stanie
zamrozić tak duże środki własne na okres 36 miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż parametry techniczne ciągników spalinowych
w Zadaniach nr 1-
3 są identyczne, a zadania te różnią się wyłącznie ilością ciągników
o
poszczególnych siłach uciągu (przy czym w każdym zadaniu zamawiane są ciągniki o sile
uciągu 80,100 i 120 kN) i liczbą ciągników wyposażonych w metanomierz (7 z 18 ciągników
w zadaniu nr 1 i wszystkie ciągniki w zadaniach 2 i 3).
Według Odwołującego na podstawie treści SIWZ nie sposób ustalić, jakim kryterium
kierował się Zamawiający dokonując takiego podziału zamówienia na zadania. Skoro w
SIWZ nie ws
kazano przykładowo miejsc dostawy ciągników, to nie warunki panujące na
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
poszczególnych kopalniach czy stosowane tam dotychczas technologie miały dla
Zamawiającego istotne znaczenie. Co więcej, zadanie nr 1 obejmuje dostawę zarówno
ciągników wyposażonych w metanomierz (7), jak i ciągników bez metanomierza (11).
Zamawiający wymaga jednak zaoferowania takiej samej ceny jednostkowej dla wszystkich
ciągników oferowanych w ramach tego zadania (tabela cenowa w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ), mimo że instalacja metanomierza wymaga
zastosowania innego typu sterowania
ciągnika, a w konsekwencji koszt produkcji takiego
ciągnika jest inny, metanomierz stanowi bowiem kilka procent ceny ciągnika.
Odwołujący podsumował, że biorąc pod uwagą powyższe dokonany przez
Zamawiającego podział zamówienia na zadania jest arbitralny i nie wynika z jego
uzasadnionych potrzeb.
Zdaniem Odwołującego wyposażenie ciągnika w metanomierz jest kryterium, które
w
obiektywny sposób pozwala podzielić zadanie nr 1 na dwa mniejsze zadania, co zwiększy
krąg podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie i zrealizować je w terminie wymaganym
przez Zamawiającego, a następnie sfinansować spłatę ceny w ratach w okresie leasingu.
Taki podział zadania nr 1 umożliwi również wykonawcom rzetelną odrębną wycenę
ciągników wyposażonych w metanomierz i ciągników bez metanomierza.
{KIO 2270/17}
30
października 2017 r. Odwołujący B. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. {dalej również: „B.”}
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w stosownej formie elektronicznej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1
– przez sformułowanie w specyfikacji wymagań w sposób naruszający
zachowanie uczciwej konkurencji.
2. Art. 29 ust. 1 i 2
– przez określenie dla wszystkich zadań w treści części V SIWZ
dotyczącej terminu wykonania zamówienia warunku, wedle którego Zamawiający określi
w umowie ilość i typ maszyn, które należy dostarczyć do danej kopalni
w
poszczególnych miesiącach, w sytuacji gdy poszczególne oddziały (zakłady górnicze)
przedsiębiorstwa Zamawiającego położone są w różnych miejscowościach, przy czym
wedle: załącznika nr 7 do SIWZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy w § 6 ust. 10 pkt 1) wykonawca zobowiązuje się w ramach ceny za wykonanie
zamówienia do transportu przedmiotu umowy do magazynu Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
z
uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami
i
ubezpieczenia go na czas transportu i rozładunku; części XXII SIWZ – Opis sposobu
obliczenia ceny cena całkowita oferty obejmować będzie wszelkie należności
wykona
wcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i
podatków (także od towarów i usług); części XXIV SIWZ – Kryteria oceny oferty (dla
każdego zadania) pkt 3 zasady przydzielania punktów za poszczególne kryteria są takie,
że cena brutto (z VAT) obejmuje wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest
dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, koszt
serwisu gwarancyjnego, podatek VAT, koszty ubezpieczenia itp.); załącznika nr 1 do
SIWZ
– Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt II Opis przedmiotu zamówienia
ppkt 2) s
zczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje transport przedmiotu
umowy do magazynu Zamawiającego z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego
zabezpieczenia przed uszkodzeniami i ubezpieczenia go na czas transportu
– tym
samym
Zamawiający zaniechał określenia miejsca dostaw poszczególnych ciągników
w SIWZ, a
opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności
na skalkulowanie ceny of
erty w poszczególnych zadaniach, a przez to jest opisany
w
sposób, który co najmniej może utrudniać uczciwą konkurencję.
3. Art. 29 ust. 1 i 2
– przez określenie w treści części III, w pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ,
oraz
w załączniku nr 2 do SIWZ – Formularz oferty informacji o dodatkowym zakresie
opcjonalnym
dla zdań nr 1, 2 i 3 w taki sposób, że w sytuacji, gdy Zamawiający, jak
wynika z treści załącznika nr 2 do SIWZ dla zadań 1, 2 i 3, w tabelach dla
poszczególnych zadań wymaga wskazania wartości zamówienia kolejek o siłach uciągu
odpowiednio 80 kN, 100 kN i 120 kN
, przy czym w ramach poszczególnych zadań
będzie razem oceniał cenę odpowiednio dla zadania nr 1, 2 i 3, wobec czego nawet po
przeprowadzeniu aukcji elektronic
znej może dojść do sytuacji, w której w wyniku oceny
ofert dany wykonawca np.
w zadaniu 1 albo 2 albo 3 uzyska najniższą cenę i jego oferta
zostanie wybrana, zaś inny wykonawca, którego oferta w danym zadaniu nie była
najkorzystniejsza,
ale była najkorzystniejsza w innym zadaniu i zaoferował najniższą
cenę jednostkową (kapitał + odsetki) na dany rodzaj ciągnika 80kN i 120 kN spośród
zadań 1, 2 i 3 – a zatem zaniechanie precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia
opcjonalnego polegającego na wskazaniu, czy wykonawca, którego oceniana cena dla
zadania nie jest ceną najkorzystniejszą (jego oferta w tym zadaniu nie jest
najkorzystniejsza) może uzyskać dodatkowe zamówienie w takim zadaniu, w sytuacji
gdy w innym zadaniu jego oferta była najkorzystniejsza i zaoferował najniższą cenę
jednostkową (kapitał + odsetki) na dany rodzaj ciągnika 80kN i 120 kN spośród zadań 1,
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
2 i 3.
4. Art. 29 ust. 1 i 2
– przez sformułowanie w treści załącznika nr 2 do SIWZ tabeli, gdzie
wykonawca ma
wskazać odpowiednio dla lp. 1.1, 1.2 i 1.3., a więc odpowiednio dla
leasingu finansowego wraz z dostawą 11 szt. nowych ciągników spalinowych kolejek
podwieszonych o mocy silnika min 80 kW i sile uciągu min 80 kN, dla leasingu
finansowego wraz z dostawą 6 szt. nowych ciągników spalinowych kolejek
podwieszonych o mocy silnika
min 80 kW i sile uciągu min 100 kN i dla leasingu
finansowego wraz z dostawą 1 szt. nowego ciągnika spalinowego kolejek
podwieszonych o mocy silnika min 80 kW i sile uciągu min 120 kN sumę rat
kapitałowych netto w PLN, sumę rat odsetkowych netto w PLN, wartość zamówienia
brutto oraz wskazać razem ocenianą cenę dla zadania nr 1 (suma 1.1-1.3), w sytuacji
gdy w tab
eli stanowiącej treść załącznika nr 2a do SIWZ – Wykaz spełnienia istotnych
dla zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-użytkowych Zamawiający pod lp.
22 wskazał, że w zakresie zadania nr 1 dla 7 spośród 18 ciągników objętych zadaniem ,
które zostaną wskazane w umowie wymagane jest posiadanie przez te 7 z 18 ciągników
metanomierza z sygnalizacją przekroczenia dopuszczalnych stężeń metanu
i
możliwością wyłączenia maszyny w przypadku ich przekroczenia (zainstalowany w
ciągniku metanomierz powinien być dwuprogowy, który automatycznie (niezależnie od
operatora ciągnika) będzie po przekroczeniu pierwszego (niższego) progu stężenia
metami ostr
zegał o wzroście stężenia CH4, a przy przekroczeniu drugiego (wyższego-
1,5%) progu powodował automatyczne zatrzymanie i wyłączenie ciągnika – a zatem
przez zaniechanie dla zadania nr 1
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zabudowa
w
ciągnikach takiego układu metanomierza zwiększa cenę jednostkową ciągnika ,
podczas gdy wykonawca ma podać w zadaniu nr 1 cenę ciągników bez rozróżnienia czy
będzie on zawierał wymagany układ metanomierza czy nie, a zatem tabela nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty
, w szczególności na skalkulowanie ceny oferty w tym zadaniu, a przez to w tym
zakresie jest opisany w sposób , który może utrudniać uczciwą konkurencję.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp w zw.
z dyrektywą Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
uchylającej dyrektywę 2004/18/WEfDz.U.UE.L.2014.94.65) zwanej dalej „dyrektywą
2014/24/UE” oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2017/17/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.243) zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE” – przez
sformułowanie w treści części III SIWZ, załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1, załącznika nr 2
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
do SIWZ i załącznika nr 2 a do SIWZ takiego podziału zamówienia na części, wedle
którego w ramach zadania nr 1 jego przedmiotem jest leasing finansowy wraz z dostawą
18 nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min. 80 kW
i
sile uciągu: min. 80 kN -–11 szt. min. 100 kN – 6 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt.,
w
sytuacji gdy dla ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min 80
kW i s
iłach uciągu 80 kN , 100 kN i 120 kN pozostałe zadania, tj. zadania nr 2,3
obejmują zdecydowanie mniejsze ilości ciągników kolejek podwieszonych będących
przedmiotem tamtych zadań, gdyż obejmują odpowiednio 5 i 7 sztuk tych ciągników przy
18 sztukach w ram
ach zadania nr 1; przy czym Zamawiający przenosi na wykonawcę
koszt finansowy pozyskania ciągników do leasingu i zamierza te koszty zwracać
w
perspektywie 36 miesięcy, a z SIWZ nie sposób odczytać jakichkolwiek obiektywnych,
uzasadnionych kryteriów takiego podziału zamówienia w zakresie zadań nr 1, 2 i 3,
chociażby poprzez powiązanie podziału na zadania z dostawą w ramach danego
zadania do konkretnych oddziałów (zakładów górniczych) przedsiębiorstwa
Zamawiającego, skoro miejsca dostaw Zamawiający zamierza wskazać dopiero
w
umowie zawartej z wybranym w danym zadaniu wykonawcą oraz mając na uwadze,
że w ramach zadania nr 1 Zamawiający zamierza uzyskać 7 spośród 18 ciągników
wyposażonych w system metanomierza z sygnalizacją przekroczenia dopuszczalnych
stężeń metanu i możliwością wyłączenia maszyny w przypadku ich przekroczenia, co
oznacza, że zadanie nr 1 mogło, a nawet powinno zostać podzielone na zadania
obejmujące mniejsze ilości ciągników jakie mają być przedmiotem leasingu, aby
umożliwić ubieganie się o takie zadania większej ilości potencjalnych wykonawców,
w
szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, którzy będą w stanie
udźwignąć w perspektywie 36 miesięcy ciężar finansowania zadania w ramach tak
podzielonego zamówienia, skoro Zamawiający nie dysponuje środkami finansowymi,
aby w ramach zamówienia publicznego zakupić od razu ciągniki spalinowe kolejek
podwieszonych niezbędnych mu jako środki produkcji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1.
Część V SIWZ – Termin wykonania zamówienia oraz treści harmonogramów dostaw –
wskazania w ramach zadań nr 1, 2, 3 i 4 miejsc dostaw poszczególnych ciągników do
poszczególnych oddziałów (zakładów górniczych) przedsiębiorstwa Zamawiającego.
2.
Części III – Przedmiot zamówienia, załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1 Przedmiot
zamówienia, załącznika nr 2 do SIWZ – Formularz oferty – jednoznaczne opisanie
kryteriów uzyskania zamówienia w ramach zawartych umów na większą liczbę niż
gwarantowana liczbę ciągników, to jest wskazanie czy: takie zamówienie opcjonalne
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
w ramach zadania nr 1, 2 i 3
dla ciągnika o mocy min 80 kW i sile uciągu min. 80 kN
uzyska wykonawca
, którego oferta nie została wybrana w zadaniu, w ramach którego
będzie udzielane zamówienie opcjonalne, ale została wybrana przynajmniej w jednym
z
pozostałych zadań, a przy tym cena jednostkowa takiego ciągnika jest najniższą
spośród cen jednostkowych takiego ciągnika zaoferowanych w każdym z tych 3 zadań;
takie zamówienie opcjonalne w ramach zadania nr 1, 2 i 3 dla ciągnika o mocy min 80
kW i sile uciągu min. 120 kN uzyska wykonawca, którego oferta nie została wybrana w
zadaniu, w ramach
którego będzie udzielane zamówienie opcjonalne, ale została
wybrana przynajmni
ej w jednym z pozostałych zadań, a przy tym cena jednostkowa
takiego ciągnika jest najniższą spośród cen jednostkowych takiego ciągnika
zaoferow
anych w każdym z tych 3 zadań.
3.
Załącznika nr 2 do SIWZ – Formularz oferty (str. 21) – przez takie jej opracowanie, aby
umożliwiała wskazanie cen z rozbiciem na ceny ciągników o sile uciągu 80 kN, 100 kN
i 120
kN w wykonaniu z układem automatycznego metanomierza i bez tego układu
metanomierza.
4.
Część III – Przedmiot zamówienia SIWZ, załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1 Przedmiot
zamówienia, załącznika nr 2 do SIWZ – Formularz oferty i załącznika nr 2a do SIWZ –
przez
podział obecnego zadania nr 1 na trzy odrębne dodatkowe zadania np. poprzez
wydzielenie jako odrębnego zadania leasingu finansowego wraz z dostawą 7 nowych
ciągników spalinowych kolejek podwieszonych o mocy silnika min. 80 kW i sile uciągu:
min. 80 kN, min. 100 kN
oraz min. 120 kN w ilościach wymaganych przez
Zamawiającego z systemem metanomierza oraz wydzielenie z obecnego zadania nr 1
dalszych
dwóch zadań na leasing finansowy wraz z dostawą obejmujących
proporcjonalnie podzielone 11 sztuk ciągników spalinowych kolejek podwieszonych
o mocy silnika min.
80 kW i sile uciągu: min. 80 kN, min. 100 kN oraz min. 120 kN,
w
ilościach i asortymencie uciągu wymaganych przez Zamawiającego z odpowiednią
modyf
ikacją treści SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 2-
4 listy zarzutów}
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Zdaniem Odwołującego ponieważ ciężar sfinansowania zakupu lub wytworzenia
poszczególnych ciągników przeniesiony został na wykonawcę, podczas gdy świadczenie
wzajemne Zamawiającego rozłożone jest aż na 36 miesięcy, w świetle art. 7 ustawy pzp,
interpretowanego z uwzględnieniem przesłanek opisanych w dyrektywach 2014/24/UE
i 2014/25/UE,
Zamawiający powinien w taki sposób podzielić przedmiot zamówienia
(proporcjonalny
i adekwatny podział na zadania), aby umożliwić jak największej liczbie
wykonawców, zwłaszcza z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, ubieganie się
o
udzielenie zamówienia.
Zdaniem odwołującego w świetle treści SIWZ nie sposób zrekonstruować, jakie cechy
przedmiotu z
amówienia (parametry techniczne) czy inne kryteria podziału (np. ze względu na
użytkownika – konkretny oddział przedsiębiorstwa Zamawiającego) zdecydowały
o
istniejącym w świetle zapisów SIWZ podziale na zadania nr 1, 2 i 3. Nie da się tego
podziału również powiązać z wymaganiem wyposażenia w metanomierz (w zdaniach nr 2 i 3
wszystkie ciągniki objęte zamówieniem gwarantowanym mają być wyposażone
w metanomierz, a w ramach zadania nr 1 tylko
7 spośród 18 w tym zadaniu), przy czym
oddziałów przedsiębiorstwa Zamawiającego, gdzie mogą być eksploatowane ciągniki bez
metanomierza jest więcej niż jeden. Stąd nie wiadomo dlaczego zadaniem nr 1 jest objęte aż
18 ciągników, przy zdecydowanie mniejszej ich ilości w zadaniach nr 2 i 3. Taki podział przy
formule
finansowania
wymaganej
p
rzez
Zamawiającego
negatywnie
wpływa
na
konkurencyjność w zadaniu nr 1, przez eliminację słabszych ekonomicznie wykonawców,
którzy w razie podziału tego zadania na mniejsze części mogliby złożyć ofertę, zwiększając
szansę Zamawiającego na uzyskanie lepszej ceny.
{KIO 2287/17}
30
października 2017 r. Odwołujący F(1) s.r.o. z siedzibą w F(2) nad O. (C.) {dalej
również: „F(1)”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w stosownej formie
elektronicznej odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu)
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w poniżej sprecyzowanym
zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
– przez przygotowanie część III SIWZ oraz załącznik nr 1
do SIWZ pkt 1 w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na podział
zamówienia na części w sposób, który nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty.
2. Art. 29 ust. 1
– przez opisanie w części III SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastosowanie
prawa opcji zakupu dodatkowych urządzeń bez dokładnego określenia ich ilości oraz
wyposażenia dodatkowego, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie oferty
i obliczenie ceny.
3. Art. 29 ust. 1
– przez opisanie w części V pkt 1 SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wskazanie, że „Dopuszcza się wcześniejsze
wykonanie dostaw niż wg harmonogramu” i brak poinformowania wykonawców, jakie
będą warunki wykonania wcześniejszych dostaw, w szczególności, czy to zmawiający
może wyznaczyć wcześniejszy termin dostawy obligatoryjny dla wykonawcy, czy
wykonawca ma prawo wcześniejszej dostawy.
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1
– przez zażądanie w części XVI pkt 2 SIWZ
dołączenia do oferty kopii dopuszczenia przedmiotu oferty do stosowania
w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych wydanego przez Prezesa WUG,
mimo że nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania.
5. Art. 82 ust. 1
– przez zażądanie w części XVIII pkt 3.7 SIWZ złożenia oferty na nośniku
elektronicznym w formacie *.pdf.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a
– przez sporządzenie Załącznik nr 2 do SIWZ
Formularz oferty w zw. z zapi
sem części XXII pkt 3 w sposób uniemożliwiający wpisanie
ceny netto w formularzu oferty.
7. Art.
art. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 w związku z art. 577 i nast. k.c. oraz art. 709
1
i nast. k.c
–
przez wymaganie w załącznik nr 1 do SIWZ, pkt II.3.4., załącznik nr 2 pkt 3 Gwarancja
ogólna, załącznik nr 7 Istotne postanowienia umowy § 5 zaoferowania przez wykonawcę
gwarancji w okresie 36 miesięcy, mimo że przedmiotem zamówienia jest leasing
finansowy, a zgodnie z treścią § 2 ust 9 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 7 do
SIWZ) „Każdy przedmiot leasingu pozostaje własnością Wykonawcy (Finansującego)
przez cały okres leasingu”, a zatem niemożliwe jest udzielenie gwarancji przez
producenta urządzeń, będącego jednocześnie finansującym, z uwagi na brak
przeniesienia własności zamawianych urządzeń.
8. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
1
k.c.
–
przez bezpodstawne zobowi
ązanie wykonawcy
w z
ałączniku nr 7 – Istotne postanowienia umowy w § 19 Badania kontrolne do poddania
się audytowi, którego zakres znacznie wykracza poza kontrolę sposobu realizacji
zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
1.
Podziału zamówienia na zadania według parametrów technicznych (np. siły uciągu
silników) oraz odrębne uwzględnienie ciągników wyposażonych w metanomierz, a także
o nakazanie równomiernego podziału zamówienia na części o podobnej ilości urządzeń.
2.
Doprecyzowania prawa opcji dodatkowego zakupu przez jednoznaczne wskazanie ilości
dodatkowych urządzeń oraz ich parametrów, w tym wyposażenia w metanomierz.
3.
Wykreślenia zapisu dopuszczającego wcześniejsze wykonanie dostaw w stosunku do
harmonogramu.
4.
Wykreślenia pkt 2 części XVI SIWZ.
5.
Wykreślenia z pkt 3.7 części XVIII SIWZ żądania złożenia kopii oferty.
6.
Uzupełnienia formularza oferty o rubrykę pozwalającą wykonawcy na podanie informacji
zgodnie z art. 91 ust. 3 pzp.
7.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców będących producentami
zamawianych ciągników przez rezygnację z wymogu udzielenia gwarancji przez takich
wykonawców i zastąpienie jej wymogiem serwisowania urządzeń zgodnie
z
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, które szczegółowo opisze w umowie.
8.
Ograniczenie obowiązku poddania się przez wykonawców audytowi do zobowiązań
wynikających z umowy.
{ad pkt
1 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że:
– w części III SIWZ Zamawiający dokonał następującego podziału na zadania przedmiotu
zamówienia obejmującego leasing finansowy wraz z dostawą nowych ciągników spalinowych
kolejek podwieszanych dla oddzia
łów PGG:
1) zadanie nr 1
– 18 ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80
K
w i sile uciągu: min. 80 kN – 11 szt., min. 100 kN – 1 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt.
(dodatkowy zakres opcjonalny: min. 80 kN
– 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.);
2) zadanie nr 2
– 5 ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80
K
w i sile uciągu: min. 80 kN – 1 szt., min. 100 kN – 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.
(dodatkowy zakres opcjonalny: min. 80 kN
– 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.);
3) zadanie nr 3
– 7 ciągników spalinowych kolejek podwieszanych o mocy silnika min. 80
kW
i sile uciągu: min. 80 kN – 4 szt., min. 100 kN – 2 szt. oraz min. 120 kN – 1 szt.
(dodatkowy zakres opcjonalny: min. 80 kN
– 1 szt. oraz min. 120 kN – 3 szt.);
4) zadanie nr 4
– 10 nowych manewrowych ciągników spalinowych kolejek podwieszanych
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
o mocy silnika min. 25 kW
i sile uciągu: min. 40 kN (dodatkowy zakres opcjonalny: 3
szt.).
– z tabel znajdujących się na 2 str. SIWZ wynika, że Zamawiający w sumie wymaga
dostarczenia:
1) 16
szt. ciągników z ciernym sposobem przeniesienia napędu o sile uciągu min. 80 kN
i mocy silnika min. 80 kW,
2) 9 szt.
ciągników z ciernym sposobem przeniesienia napędu o sile uciągu min. 100 kN
i mocy silnika min. 80 kW,
3) 5 szt.
ciągników z ciernym sposobem przeniesienia napędu o sile uciągu min. 120 kN
i mocy silnika min. 80 kW,
4)
10 szt. ciągników manewrowych o sile uciągu min. 40 kN i mocy silnika min. 25 kW.
– w części V SIWZ podano, że realizacja przedmiotu zamówienia odbywać się będzie na
podstawie miesięcznego harmonogramu, a za pierwszy miesiąc dostaw określa się 3-ci
miesiąc licząc od następnego miesiąca w którym zostanie zawarta umowa (przykładowo:
jeżeli zawarcie umowy nastąpi 8 grudnia 2017 r. to pierwszym miesiącem dostaw w którym
należy dostarczyć co najmniej określoną w harmonogramie liczbę ciągników będzie marzec
2018 r.).
Odwołujący skonstatował, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na
części wg kryterium siły uciągu ciągnika ani podziału na równe części, ale w sposób
dowolny.
W ocenie
Odwołującego taki podział stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, gdyż jest
sztuczny i nielogiczny, nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a
uniemożliwia złożenie oferty na zadania nr 1 i 4 mniejszym wykonawcom, których możliwości
produ
kcyjne nie pozwalają na dostarczenie tak znacznej ilości ciągników. Zdaniem
Odwołującego taki podział ma na celu umożliwienie złożenia oferty na te zadania wyłącznie
określonemu wykonawcy, „który już w momencie składania oferty wyprodukował zamawiane
ciągniki”. Odwołujący podkreślił, że jedną z postaci naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców jest celowa eliminacja wykonawców przez zamawiającego i doprowadzenie do
sytuacji, w której tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 pzp wystarczające jest
jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji, co jego zdaniem w tej
sprawie nastąpiło.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z art. 7 ust. 1 pzp wynika również obowiązek
zachowania pr
zez zamawiającego zasady proporcjonalności, co oznacza, że wszelkie jego
działania w ramach procedury udzielania zamówienia publicznego winny respektować cele
tego postępowania przy zastosowaniu adekwatnych środków zmierzających do uzyskania
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
zamierzonych
wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców.
{ad pkt 2-
3 listy zarzutów}
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że w części XVI pkt 2 SIWZ Zamawiający żąda dołączenia
do oferty kopii dopuszczenia przedmiotu oferty do stosowania w podziemnych wyrobiskach
górniczych wydanego przez Prezesa WUG.
Odwołujący zarzucił, że stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, który ogranicza
możliwość żądania od wykonawców dokumentów do takich, które są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, a zatem nie do wykonania zawartej w jego wykonaniu
umowy. Zdaniem Odwołującego powyższy dokument nie jest niezbędny na etapie
prowadzenia postępowania, a może być zażądany jedynie od wybranego wykonawcy przy
realizacji umowy.
Odwołujący dodał, że wskazanie w § 8 Istotnych postanowień, że powyższy
dokument jest wymagany do odbioru końcowego każdego ciągnika, potwierdza jego
zbędność na etapie prowadzenia postępowania.
{ad pkt 5-
6 listy zarzutów}
Zarzuty wycofane.
{ad pkt 7 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że:
– Zamawiający wymaga od wykonawców zaoferowania gwarancji na okres 36 miesięcy
(załącznik nr 1 do SIWZ w pkt II.3.4., załącznik nr 2 w pkt 3, załącznik nr 7 – Istotne
postanowienia umowy w § 5);
– zgodnie z § 2 ust. 9 Istotnych postanowień umowy każdy przedmiot leasingu pozostaje
własnością wykonawcy (finansującego) przez cały okres leasingu.
Zdaniem Odwołującego skoro przepisy Kodeksu cywilnego regulują gwarancję jako
uprawnienie kupującego przy umowie sprzedaży, brak jest podstaw do żądania gwarancji
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
przy innych stosunkach cywilnoprawnych, szczególnie wówczas, gdy nie dochodzi do
przeniesienia własności rzeczy, co zachodzi właśnie w przypadku umowy leasingu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 709
1
kc przez umowę leasingu
finansujący oddaje określoną rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania
pożytków, a korzystający obowiązany jest utrzymywać rzecz w należytym stanie, w
szczególności dokonywać jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w
stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz
ponosić ciężary związane z własnością lub posiadaniem rzeczy (art. 709
7
§ 1 kc), nadto
finansujący nie odpowiada wobec korzystającego za wady rzeczy (art. 709
8
§ 1 kc).
Wreszcie zgodnie z treścią art. 709
17
kc do odpowiedzialności finansującego za wady
powstałe na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność stosuje się
przepisy o najmie.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca, który jest jednocześnie producentem
zamawianych ciągników, nie może udzielić Zamawiającemu jako korzystającemu udzielić
gwarancji w rozumieniu Kodeksu cywilnego
, gdyż w takim przypadku finansujący, z uwagi na
brak przeniesienia własności zamawianych urządzeń, nie może wydać dokumentu
gwarancyjnego.
Według Odwołującego w konsekwencji złożenie oferty przez producenta
wiąże się z ryzykiem stwierdzenia naruszenia prawa, a w konsekwencji oferta może zostać
odrzucona przez Zamawiającego.
{ad pkt 8 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z § 19 załącznika nr 7 Istotnych postanowień
wykonawca ma poddać się w terminie i zakresie wskazanym przez Zamawiającego
audytowi, który może dotyczyć w szczególności:
1)
warunków techniczno-organizacyjnych oraz zgodności procesu realizacji umowy
z zapisami umownymi,
2)
kwalifikacji i uprawnień pracowników w zakresie zgodności z wymaganiami
Zamawiającego,
3) przestrzegania prze
pisów powszechnie obowiązujących oraz wewnętrznych uregulowań
Zamawiającego w zakresie ochrony środowiska i BHP,
4)
przestrzegania przepisów powszechnie obowiązujących oraz wewnętrznych uregulowań
Zamawiającego w zakresie dyscypliny i czasu pracy,
5)
zgodności realizacji umowy z jej postanowieniami,
6)
posiadania przez wykonawcę wymaganych dopuszczeni i certyfikatów.
Zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawne jest domaganie się poddania
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
audytowi w zakresie wykraczającym poza kontrolę sposobu realizacji zamówienia,
tj. w
zakresach wskazanych w pkt 3, 4 i 6, tym bardziej, że Zamawiający nie określa, jakie
przepisy będzie uwzględniał przy kontroli lub jakie dopuszczenia i certyfikaty uznaje
za
niezbędne.
Odwołujący zarzucił, że żądanie poddania się audytowi w powyższym zakresie należy
uznać za wymaganie nadmierne, niemające związku z realizacją przedmiotu zamówienia,
stanowiące naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc.
{KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17}
Do postępowania odwoławczego w innych sprawach zgłoszono przystąpienia po
stronie odwołującej się:
– F. – w sprawach o sygn. akt: KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17;
– SMT S. – w sprawie o sygn. akt KIO 2261/17.
Wobec dokonania
powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dn
iowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych
przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp (nie
było w tym zakresie odmiennych wniosków ze strony uczestników
postępowania odwoławczego).
7 listopada 2017 r.
do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym poinformował,
że w związku m.in. z wniesionymi odwołaniami dokonał zmian specyfikacji, uwzględniając
część żądań.
8 listopada 2017 r. w toku posiedzenia Odwołujący w związku ze zmianami
specyfikacji wycofali część zarzutów.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie w zakresie
podtrzymanych zarzutów, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali
dotyc
hczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępującyh, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w
odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazali spełnienie powyższych przesłanek, co nie było
też sporne.
Izba zaznacza
, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp sprawy zostały rozpoznane
w gra
nicach podniesionych w odwołaniach zarzutów. Zgodnie z tym przepisem Izba nie
może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Z tego względu przedmiotem rozstrzygnięcia nie były
okoliczności podniesione przez Odwołujących dopiero na rozprawie.
Izba
stwierdziła, że zarzuty wspólne dla wszystkich odwołań są niezasadne.
Według art. 36aa ust. 1 pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części,
określając zakres i przedmiot tych części.
Art. 7 ust. 1 pzp stanow
i, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nie tylko literalne brzmienie pierwszego z powyżej przywołanych przepisów wskazuje,
że podział zamówienia na części jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem instytucji
za
mawiającej. Jednym z celów uchwalenia ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła art.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
36aa,
było wdrożenie do polskiego systemu zamówień publicznych norm dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65) {dalej: „dyrektywa
2014/24/UE} oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2017/17/WE
(Dz.U.UE.L.2014.94.243) {dalej
: „dyrektywa 2014/25/UE”}. W motywie 78 do dyrektywy
2014/24/UE prawodawca europejski
wskazał, że zamówienia publiczne powinny być
dostosowane do potrzeb MŚP, w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje
zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części.
Jednocz
eśnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych
starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres
obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając
od instytucji za
mawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień
na
części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Z kolei jak można
przeczytać w uzasadnieniu projektu wspomnianej nowelizacji ustawy pzp: „mimo, iż nowa
dyrektywa klas
yczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia
obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla
zamawiającego w tym zakresie”. Nie powinno być zatem wątpliwości, że ustawodawca
krajowy świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 dyrektywy
2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu
wsparcia MŚP.
Izba podzieliła zatem stanowisko, że art. 36aa pzp nie nakłada bezwzględnego
obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego
do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego
przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika
natomiast z no
rmy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp, dotyczącej prowadzenia
protokołu postępowania {tak w wyroku Izby z 2 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2373/160}.
Z kolei w
rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być
prze
dmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Innymi
słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 pzp nie określa w jakich przypadkach należy podzielić
zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli
zamawiaj
ącego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając
na uwadze zakres przedmiotu zamówienia.
Natomiast
za nieprzekonujące, a tym bardziej nieudowodnione, Izba uznała zarzuty
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
jakoby dokonany
przez Zamawiającego podział zamówienia w odniesieniu do części 1 i 4
powodował ograniczenie uczciwej konkurencji i był przejawem nierównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący stanowią de facto komplet wykonawców, który ubiegali się i realizowali
zamówienia dotyczące analogicznego przedmiotu zamówienia na rzecz kopalni aktualnie
zarządzanych przez Zamawiającego w poprzednich latach {co wynika zarówno z wyciągów
dokumentacji postępowań z lat 2014-2016 złożonych przez Odwołujących, jak i z zestawień
aktualnie realizowanych umów przygotowanego przez Zamawiającego}. Jednocześnie
Odwołujący podkreślali, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia rynek ten jest
specyficzny i
wąski, a ponadto niełatwy z uwagi na trudną sytuację finansową kopalń.
Wreszcie
Odwołujący podnosili również, że wszyscy znajdują się w analogicznej sytuacji.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach zarzut, że podział zamówienia w aktualnie
prowadzonym postępowaniu prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami
lub ich nierównego traktowania, jest nieadekwatny, gdyż nie sposób
stwierdzić, że zamawiający ma na celu preferowanie określonego wykonawcy lub odmiennie
traktuje poszczególnych wykonawców.
Co prawda Odwołujący wskazywali jednocześnie, że skala zadania nr 1 (względnie
zadania nr 4)
preferuje wykonawcę, który już wyprodukował i ma na magazynie przedmiot
dostawy, ale takie stanowisko jest niezgodne
z powyżej ustalonym stanem faktycznym,
również na podstawie informacji przedstawionych przez Odwołujących, co do stabilności
i
hermetyczności krajowego rynku ciągników spalinowych kolejek podwieszonych. Ponadto
jest to hipoteza nieudowodniona i
niespójna z argumentacją Odwołujących, że racjonalnie
działający wykonawca może mieć na stanie co najwyżej podzespoły do wyprodukowania
kilku sztuk, gdyż bazuje na danych historycznych.
Izba zważyła, że podnoszone przez Odwołujących trudności (jak to określali, natury
ekonomicznej i technicznej)
w sprostaniu skali zamówienia objętego zadaniem nr 1
sprowadzają się w istocie do kwestii sposobu finansowania i terminu realizacji zamówieni,
a
nie zobiektywizowanej niemożliwości wyprodukowania i dostarczenia 18 szt. ciągników
spalinowych przez jednego wykonawcę. Jednakże żadne z odwołań nie zawiera zarzutu
dotyczącego terminu realizacji zamówienia czy przyjętej formuły jego finasowania.
Nie wiadomo jednak
, w jaki sposób podział zadania nr 1 (względnie zadania nr 4) miałoby
umożliwić Odwołującym realizację zamówienia w terminie wymaganym przez
Zamawiającego, skoro jednocześnie twierdzili oni na rozprawie, że do produkcji potrzebują
t
ych samych komponentów, których podaż w takim okresie czasu jest zbyt mała.
Nie dopatrując się antykonkurencyjnego porozumienia pomiędzy Odwołującymi,
w
ocenie Izby dążą oni do zachowania swoistego status quo z poprzednich lat, polegającego
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
na tym,
każdy z nich uzyskiwał mniej więcej zbliżony udział w realizacji zamówień
na
dostawy nowych ciągników spalinowych kolejek podwieszanych. Ponieważ każdemu
z
Odwołujących najwyraźniej odpowiada taka sytuacja, nie są zainteresowani możliwością
uzyskania zamówienia na większą skalę niż dotychczas. W przypadku niezakłóconej
konkurencji obarczone jest to
przecież ryzykiem, że zamówienie uzyska inny wykonawca,
a dla
pozostałych będzie mniej do podziału.
W ocenie Izby nie ma również powodów, aby deprecjonować wyjaśnień
Zamawiającego, że dokonany przez niego podział zamówienia na części wynika z działań
optymalizacyjnych, gdyż dąży do obniżenia kosztów między innymi przez ujednolicenie
parku maszynowego, co z kolei przekłada się na oszczędności kosztów ich serwisowania.
Wyrazem tej optymizacji w specyfikacji jest podział na kopalnie zespolone, czyli twory
obejmujące większą liczbę kopalń połączonych organizacyjnie i technicznie. Stąd między
innymi wspólny zakup dla kopalń objętych zadaniem pierwszym. Niewątpliwie ujednolicenie
taboru, choćby w skali zamówienia udzielanego w danym roku, może być korzystne
ekonomicznie dla Zamwiającego.
{KIO 2287/17}
Pozostałe zarzuty odwołania F(1) również okazały się niezasadne.
{ad pkt 4 listy zarzutów i pkt IV uzasadnienia odwołania}
Z art. 25 ust. 1 pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, w tym potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Zgodnie z
§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126)
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wydanego na
podstawie delegacji wynikającej z art. 25 ust. 2 pzp) w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
Z art. 113 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r.
– Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz.U.
2017 poz. 2126
) wynika w szczególności, że:
– w ruchu zakładu górniczego stosuje się wyroby, które zostały określone w przepisach
wydanych na podstawie ust. 15, spełniają wymagania techniczne określone w tych
przepisach
{dalej: „wymagania techniczne”}, zostały dopuszczone do stosowania
w
zakładach górniczych oraz oznakowane w sposób określony w tych przepisach (ust. 1
pkt 2);
– decyzję w sprawie dopuszczenia wyrobu do stosowania w zakładach górniczych, {dalej:
„dopuszczenie”}, wydaje Prezes Wyższego Urzędu Górniczego {dalej: Prezes WUG}, jeżeli
wyr
ób spełnia wymagania techniczne (ust. 2);
– przed złożeniem wniosku o wydanie dopuszczenia wyrób podlega badaniom, w oparciu
o wymagania techniczne,
dokonywanym w akredytowanej jednostce certyfikującej wyroby
(ust. 3).
Niesporne było, że zamawiane ciągniki spalinowe kolejek podwieszanych stanowią
według przepisów Prawa geologicznego i górniczego wyrób, który wymaga uzyskania
dopuszczenia do stosowania w zakładach górniczych wydawanego przez Prezesa WUG.
Odwołujący nie kwestionował również konieczności zażądania przez Zamawiającego
takiego dokumentu w
odniesieniu do ciągników, które będą dostarczane przez wykonawcę,
z
którym zostanie zawarta umowa, nie kwestionując zasadności przedstawienia
dopuszczenia w ramach odbioru końcowego każdego ciągnika.
Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż zażądanie dopuszczenia
dla oferowanych ciągników kolejek podwieszanych nie wykracza poza uprawnienie
wynikające z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Co prawda z z art. 2 pkt 7a) wynika jedynie,
że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w celu wyłonienia wykonawcy,
z
którym zostanie zawarta umowa, jednak istotne jest, aby umowa została wykonana
i
zaspokojone zostały potrzeby zamawiającego, które były przyczyną wszczęcia
postępowania. Gdyby Zamawiający nie zażądał dopuszczenia jako dokumentu wymaganego
przed wyborem najkorzy
stniejszej oferty, nie miałby pewności, że zawiera umowę, która
zapewni mu dostawy ciągników spalinowych kolejek podwieszanych, które będzie mógł
eksploatować w kopalniach. Dzięki zażądaniu dopuszczenia na takim etapie Zamawiający
uniknie również konieczności przeprowadzenia kolejnego postępowania, gdyby okazało się,
że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona nie dysponuje dopuszczeniem.
Izba zważyła również, że zarzut w istocie sprowadza się do wytknięcia zdublowania w
specyfikacji tego samego
dokumentu, natomiast Odwołujący nie podnosił, że zażądanie
dokumentu przed zawarciem umowy jest nadmierne, bo naraża go niepotrzebnie na
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
dodatkowe koszty lub z innych powodów jest uciążliwe.
{ad pkt 7 listy zarzutów i pkt VII uzasadnienia odwołania}
Umowa lea
singu została uregulowana w tytule XVII
1
Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 709
1
kc, pierwszym przepisem tego tytułu, przez umowę leasingu
finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz
od oznaczonego zbywcy na
warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz
korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a
korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie
pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez
finansującego.
Ostatnim przepisem jest art. 709
18
kc
który stanowi, że do umowy, przez którą jedna
strona zobowiązuje się oddać rzecz stanowiącą jej własność do używania albo do używania
i pobierania
pożytków drugiej stronie, a druga strona zobowiązuje się zapłacić właścicielowi
rzeczy w umówionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej wartości rzeczy
w
chwili zawarcia tej umowy, stosuje się odpowiednio przepisy niniejszego tytułu.
Na pods
tawie treści odwołania domniemywać można, że Odwołujący upatruje
naruszenia zasad uczciwej konkurencji w tym, że jako producent jest zmuszany do złożenia
oferty z naruszeniem prawa cywilnego, gdyż wbrew przepisom regulującym gwarancję
jakości oraz kodeksowemu uregulowaniu umowy leasingu, Zamawiający wymaga udzielenia
na dostarczone ciągniki spalinowe kolejek podwieszanych gwarancji na okres 36 miesięcy,
co może narazić go na odrzucenie oferty jako niezgodnej z tymi przepisami. W
przeciwieństwie do wykonawców niebędących producentami, którzy mogą złożyć ofertę na
warunkach określonych w s.i.w.z., gdyż zgodnie z przepisami kc w razie zawarcia umowy
mogą oni przekazać Zamawiającemu dokument gwarancji jakości udzielonej przez
producenta zaoferowanych ciągników spalinowych kolejek podwieszanych.
Zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny, gdyż Odwołujący nie uwzględnia
dyspozytywnego charakteru norm kodeksu cywilnego, a
w tym przypadku zupełnie pomija
istnienie przytoczonego powyżej art. 709
18
, regulującego tzw. leasing bezpośredni, w którym,
odmiennie niż przy tzw. leasingu pośrednim (którego dotyczą wszystkie pozostałe przepisy
tytułu XVII
1
k.c.),
właściciel lub producent przedmiotu leasingu jest jednocześnie
leasingodawcą. Z uwagi na ta zasadniczą różnicę przepis nakazuje odpowiednie stosowanie
przepisów poprzedzających dotyczących leasingu pośredniego, co oznacza że mogą one
znaleźć zastosowanie wprost, z modyfikacjami lub w ogóle. Przy stosowaniu przepisów art.
709
1
–709
17
do leasingu bezpośredniego w miejsce finansującego należy podstawić
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
właściciela, który w wyniku zawarcia umowy staje się leasingodawcą. W rezultacie okazuje
się, że podnoszone przez Odwołującego przepisy art. 709
4
kc (w szczególności co do braku
odpowiedzialności finansującego wobec korzystającego za przydatność rzeczy do
umówionego użytku czy obowiązku wydania przez finansującego korzystającemu m.in.
odpisu dokumentu gwarancyjnego co do jakości rzeczy, otrzymanego od zbywcy lub
producenta) i 709
8
kc (w tym co do zasady braku odpowiedzialności finansującego za wady
rzeczy)
nie mogą znaleźć żadnego zastosowania, gdyż w przypadku leasingu
bezpośredniego odpowiedzialność za wady rzeczy przypisana jest leasingodawcy.
{ad pkt 8 listy zarzutów i pkt VIII uzasadnienia odwołania}
Co prawda w odwołaniu adekwatnie przywołano treść § 19 ust. 1 wzoru umowy,
jednak Odwołujący błędnie wskazuje, że zakresy wyszczególnione w pkt 3 i 4 dotyczą bliżej
niesprecyzowanych przepisów powszechnie obowiązujących, skoro w jednym przypadku
chodzi o przepisy w zakresie
ochrony środowiska i BHP, a w drugim – przepisy odnośnie
dyscypliny i czasu pracy. Z kolei oczywiste jest, że w pkt 6 przedmiotem audytu może być
posiadanie przez wykonawcę dopuszczeni i certyfikatów, które są niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że zawarta § 19 regulacja badań kontrolnych (audytu)
kończy się ust. 8, z którego wynika, że podstawą odstąpienia od umowy z winy wykonawcy
mogą być wyłącznie wyniki audytu stwierdzające niezgodność realizacji umowy z jej
zapisami lub przepi
sami prawa, a nie naruszenie przepisów prawa niezwiązanych w żaden
sposób z realizacją zamówienia.
Obawy Odwołującego są więc nieuzasadnione, a zarzut naruszenia wynikającej z art.
353
1
kc
zasady swobody umów nieadekwatny do zaistniałych okoliczności.
{KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Ponadto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw
Sygn. akt: KIO 2261/17, KIO 2269/17, KIO 2270/17, KIO 2287/17
poniesione przez niego uzasadnione koszty w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2251/17 z dnia 2017-11-20
