rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-14
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-14
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2267/17
KIO 2267/17
KIO 2290/17
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 9 listopada 2017 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
1.
w dniu 30 października 2017 r. przez wykonawcę: L. P. Sp. z o. o., ul. (…) (sygn. akt
KIO 2267/17),
2.
w dniu 30 października 2017 r. przez wykonawcę M. P. sp. z o. o., (…) (sygn. akt
KIO 2290/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad,
(…)
przy udziale wykonawcy M. P. sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2267/17 po stronie odwołującego,
prz
y udziale wykonawców Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T.G. E. S.L.
ul.
(…)zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2267/17 po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawców Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T. G. E. S.L., ul. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2290/17 po stronie
Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy L. P. Sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2290/17 po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
1.
w dniu 30 października 2017 r. przez wykonawcę: L. P. Sp. z o. o., ul. (…) (sygn. akt
KIO 2267/17),
2.
w dniu 30 października 2017 r. przez wykonawcę M. P. sp. z o. o., (…) (sygn. akt
KIO 2290/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad,
(…)
przy udziale wykonawcy M. P. sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2267/17 po stronie odwołującego,
prz
y udziale wykonawców Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T.G. E. S.L.
ul.
(…)zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2267/17 po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawców Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T. G. E. S.L., ul. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2290/17 po stronie
Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy L. P. Sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2290/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców L. P. Sp. z o. o. z siedzibą w P. i M.
P. sp. z o. o.
z siedzibą w W. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L.
P.
Sp. z o. o. z siedzibą w P. i M. P. sp. z o. o. z siedzibą w W. tytułem
wpis
ów od odwołań,
2.2.
zasądza od L. P. Sp. z o. o. z siedzibą w P. i M. P. sp. z o. o. z
siedzibą w W. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w W.
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w tym
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) od L. P.Sp. z
o. o. z siedzibą w P. oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) od M. P. sp. z o. o. z siedzibą w W..
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2267/17 KIO 2290/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-61 O. M. - Obwodnica A., odcinek: obw. S.
, II jezdnia”
znakO.BI.D-3.2410.4.2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (pod numerem 2017/S 061-114072) z dnia 28 marca 2017
roku. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej datowane z
18 października 2017
roku zostało przesłane Odwołującemu e-mailem w tym samym dniu.
Sygn. akt KIO 2267/17
Odwołujący: L. P. sp. z o.o., zarzuca Zamawiającemu:
1.
dokonanie niezgodnej z przepisami PZP czynności wyboru oferty T. jako oferty
najkorzystniejszej i naruszenie:
2.
art. 89 ust.1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez T., podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta T.
zawiera rażąco niską cenę,
3.
art. 89 ust.1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty T., pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a T. nie
złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 PZP,
4.
art. 8 ust. 1
— 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oraz uzupełnienia
złożonego przez T., pomimo faktu, iż T. nie wykazał zasadności zastrzeżenia
przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty
T.
, pomimo, iż jest ona niezgodna z SIWZ,
6.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez p
rowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
z ostrożności proceduralnej zarzuca:
7.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez zaniechanie wykluczenia T.
z Postępowania z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego. Z
uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, oferta
odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, pomimo faktu, iż, stanowi
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku
uwzględnienia zarzutów Odwołującego i odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta Odwołującego
okaże się ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosi na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1 PZP, o
n
akazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
-
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty T.,
-
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
roz
strzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych powyżej;
-
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
- odrzucenia oferty T. jako oferty niezgodnej z SIWZ;
-
odtajnienia złożonych przez T. wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 PZP oraz uzupełnienia,
złożonego przez T. w trybie art. 26 ust. 3 PZP.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający poinformował biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty Konsorcjum:
T. Sp. z o.o. W., T. G. E. S.L.
(…), jako oferty najkorzystniejszej.
A/
1. Nieskuteczne zastrzeżenie złożonego uzupełnienia oraz wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dnia 19.10.2017 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo w sprawie
udost
ępnienia akt postępowania. W odpowiedzi Zamawiający przesłał Odwołującemu w
wiadomości e-mail z dnia 19.10.2017 r. dokumenty, w skład których wchodziło wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia wraz uzupełnieniem wykonawcy, a także wezwania wraz z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wszystkie dokumenty zostały zastrzeżone w związku z
tym, iż uznano, że zawierają tajemnicę p-stwa T..
Dnia 26.05.2017 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust.3 PZP wezwał T. do złożenia wykazu
personalnego, o którym mowa w pkt 9.7.1 pkt d) IDW, w zakresie osób proponowanych do
pełnienia następujących funkcji: Inżyniera Rezydenta, Głównego Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz
Technologa, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie. T. pismem z 29.05.2017 r. przedłożył uzupełnienie.
Jednocześnie w treści uzupełnienia T. zawarło zastrzeżenie, że całość niniejszego pisma
wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11. ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji /znku/.
Główną oś argumentacji wykonawcy stanowiły twierdzenia o charakterze bardzo
ogólnikowym. T. podnosił w szczególności, że:
-
przedmiotowe dane, polegające na wykazaniu doświadczenia zawodowego i
kwalifikacji są unikatowe i świadczą o przewadze konkurencyjnej wykonawcy,
-
unikatowość potencjału kadrowego czyni te dane na rynku cennymi, wyjątkowymi i
poszukiwanymi przez inne podmioty,
-
potencjał o tak unikatowym charakterze - w razie jego rozpoznania przez konkurencję
-
pozwoliłby jej na podjęcie wiedzy co do zakresu potencjału, jakim osobiście dysponuje
wykonawca, co mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną.
Dowód: wezwanie Zamawiającego z 26.05.2017 r. do złożenia wykazu osób, pismo
T./SR/122/79/2017 z dnia 29.05.2017 r. -
uzupełnienie T.
Odwołujący zwraca uwagę na zasadę jawności, w oparciu o którą zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy pzp
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada tra
nsparentności obowiązuje w całym okresie trwania postępowania i przejawia się w
szeregu czynności podejmowanych przez strony, począwszy od publicznego ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu aż po upublicznienie
treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Reguła jawności postępowania stanowi fundamentalną regułę rządzącą zamówieniami
publicznymi. Stanowi ona prawo uczestników postępowania do uzyskiwania informacji na
temat toczącego się postępowania, jednocześnie konstytuując wobec zamawiających
obowiązek udostępniania oferentom tych danych.
Orzecznictwo KIO
, sądów powszechnych, a także poglądy doktryny wyraźnie wskazują, że
wszelkie odstępstwa od zasady transparentności postępowania powinny być ściśle
ograniczone i
obwarowane określonymi, surowymi przesłankami.
Jak orzekła KIO w wyroku KIO 2784/14: „postępowanie o zamówienie publiczne jest
prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność
postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na
konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju
„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości. Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy
traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu
wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie uczestniczących w postępowaniu, doznaje
pryma
tu nad umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady
jawności i prawa do zapoznania się z zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione
być muszą warunki, jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. ”
Zdaniem Odwołującego uznanie informacji stanowiących wyłącznie wykaz osób
skierowanych do pełnienia określonych funkcji nie wypełnia przesłanek pozwalających uznać
ją za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
UZNK), do którego odsyłają przepisy art. 8 ust.3 PZP.
Zgodnie z powyższym przepisem, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bowiem tylko takie
informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki:1) są nieujawnione do wiadomości
publicznej, 2)
posiadają wartość gospodarczą (na przykład informacje techniczne,
technologiczne, organiza
cyjne przedsiębiorstwa), 3) przedsiębiorca podjął co do nich
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
N
a wykonawcy dokonującym zastrzeżenia spoczywa obowiązek wykazania, iż dane
informacje powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO
64/15 „ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży
na tym wykonawcy, który taka tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący
opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej."
Zamawiający przychylając się do wniosku wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji
jako tajemnicy przeds
iębiorstwa winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska
oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska
oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień
danego wykonawcy,
ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich
podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
E
wentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp
(uchwała SN z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
W odniesieniu do zastrzeżenia dokonanego przez T. należy uznać, że zastrzeżone przez
Konsorcjum informacje nie wypełniają powyższych przesłanek.
Odnosząc się na początku do pierwszej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa tj.
„nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej” zwrócić należy uwagę na fakt, iż
doświadczanie zawodowe posiadane przez określone osoby, przewidziane przez
wykonawcę do pełnienia określonych funkcji, znajduje się w dyspozycji tych osób i mogą one
korzystać z niego swobodnie, w oderwaniu od wykonawcy. Dysponentem tych informacji jest
więc posiadacz doświadczenia (dany specjalista). Należy przy tym wyraźnie podkreślić, iż
nie sposób uznać takich informacji za nieujawnione, skoro dana osoba ma pełne i swobodne
prawo do powoływania się na zdobyte doświadczenie. Fakt możliwości komunikowania
zdobytej praktyki sprawia, że informacje zawarte w wykazie osób, nie są informacjami do
których dostęp ma ograniczone grono osób, stanowiąc informację, które mogą być
ujawnione publicznie. W konsekwencji, T.
zastrzegając przedmiotowy dokument, nie spełnił
pierwszej z przesłanek art 11 ust. 4 UZNK.
Przedmiotowe stanowisko znajduje swoje uzasadnienie m.in. w wyroku KIO 102/17 i KIO
110/17, gdzie jak Izba zważyła:
„Odnośnie wykazu osób zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach i uzupełnieniach oferty w
związku z wykazami osób wykonawcy klasyfikowali te informacje jako organizacyjne
przedsiębiorstwa. Co do zasady przyznawali, ze poprzednio nie utajniali wykazów osób,
które będą wykonywały zamówienie. Niemniej w wyniku takiej praktyki spotykali się ze
zjawiskiem tzw. podkupywania pracowników. Podkreślali również, że są to najczęściej
osoby, z którymi współpracują na stałe czy to w formie umów cywilnoprawnych, czy to umów
o prace. Dzięki stałej współpracy uzyskują w rozliczeniach z nimi korzystne rozliczenia
finansowe w zamian za gwarancję stałej współpracy na kolejnych wygrywanych kontraktach.
W związku z tym ujawnienie wykazu osób, w którym jest szereg informacji niedostępnych
powszechnie ułatwia konkurencji nawiązywanie kontaktów z tymi osobami a w konsekwencji
podwyższenie kosztów współpracy czy nawet braku współpracy w przyszłości. Dlatego też
wyk
azy osób nie powinny według ich oceny być udostępniane innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby
taka argumentacja na wykazanie, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest
pozbawiona pods
taw w rozumieniu art. 11 ust.4 w związku z art. 1 i art.3 ust. 1 UZNK.
Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność
osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i
doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich
zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni
inżynierowie i geodeci, którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o
nich można uzyskać czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w
Internecie jak również przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego
personelu o wymaganych kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane
są wykazy jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym
obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp., która
umożliwia kontrolę prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i
po ich zakończeniu. Przede wszystkim dobro publiczne zagazuje ochrony wykazu osób jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto argumentacja o utracie osoby współpracującej czy też
wzrostu kosztów przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania
kontaktów z osobami współpracującymi z innymi wykonawcami. Wymiana pracowników
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych
doświadczeń zawodowych co przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby
funkcjonują to jest rynku zamówień publicznych. W ocenie Izby tak argumentowana
tajemnica wykazu osób, z którymi współpracują wykonawcy nie zasługuje na ochronę a
wręcz szkodzi dobru publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi
kwalifikacjami oraz doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających
odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do
wolnych zawodów, wobec których podejmowane praktyki utajniania wykazu osób nie chronią
tylko szkodzą dobru publicznemu przez pozbawianie wykonawcom specjalistów
posiadającymi poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych
osobach są dostępne na szeroko rozumianym rynku usług. Rotacja w zatrudnieniu osób
reprezentujących zwłaszcza wolne zawody wpisuje się podnoszenie poziomu świadczenia
usług przez poszczególnych wykonawców funkcjonujących zwłaszcza na rynku usług
pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót jakie prowadzi zamawiający to jest
modernizacji linii kolejowych oraz sygnalizacji w ramach
modernizacji linii kolejowych.”
Podobne stanowisko w wyroku KIO 2784/14: „Należy zaznaczyć, że to jakie doświadczenie
posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli jest ich
własną sprawą, podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą.
Dysponentem tej informacj
i jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt
jego posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych
osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też
zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują swojego
doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te upowszechniają
swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź to w celu
uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że informacja o doświadczeniu zawodowym
danego specjalisty jest informacją poufną, do której dostęp ma ograniczona i określona
liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje
o nazwie inwestycji w trakcie której zostało nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest dany specjalista, nie zaś wykonawca,
który sporządził wykaz."
W
przedmiotowym uzupełnieniu T. nie wykazało również, że zastrzegane przez nich
wiadomości posiadają wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust.4 UZNK.
T.
podkreślał jedynie w sposób bardzo ogólnikowy, iż informacje dotyczące personaliów, w
tym kwalifikacji zawodowych i oświadczenia personelu, mają charakter informacji
organizacyjnych i handlowych, przez co przedstawiają istotną wartość gospodarczą.
W opinii Odwołującego, argumentacja T. w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W
pierwszej kolejności należy wskazać, iż sam charakter informacji - handlowy czy
organizacyjny -
nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Kolejno, wartość gospodarcza
danej informacji nie może sprowadzać dotyczyć wyłącznie do danego, konkretnego
postępowania. Aby uznać informacje za posiadającą wartość gospodarczą musi ona
funkcjonować w stałym obrocie i być względnie uniwersalna. Za informacje posiadające
wartość gospodarczą można uznać więc wyłącznie takie informacje, które stanowią dla
wykonawcy stały walor, pozwalający na wykorzystanie go więcej niż raz — a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. Biorąc pod uwagę fakt, że T. nie wykazał w uzasadnieniu spełnienia
przesłanki „wartości gospodarczej” już samo to jest podstawą do uznania bezzasadności
uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przedmiotowego uzupełnienia.
Analogiczne stanowisko w tym przedmiocie przedstawiła Izba w wyroku KIO 864/17 i 872/17:
Podobnie w wyroku KIO 2784/14:
„Wykonawca zastrzegający określone informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną
wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości.”
Także w cytowanym orzeczeniu 2784/14, Izba stwierdziła, iż: „Po pierwsze, za błędne należy
uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową
należy przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK wskazał, iż
dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta
(tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do
kategorii informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości
gospodarczej. Dalej Izba wskazuje, że wartość gospodarcza danej informacji nie może
sprowadzać się do współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej:
złożenia oferty) - w takim bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby
istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować
informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem
wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu
osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy
wartością gospodarczą miałoby w tym wypadku być zestawienie osób o określonych
kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość
wyraża pewien walor organizacyjny), czy też może istnienie między danym wykonawcą a
poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich wzajemną współpracą. W pierwszym
wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie analizowanej sprawy z zespołem
stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego postępowania, spełniających postawione w nim
wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę sytuację, jako wyrażającą wartość gospodarczą
w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do konkretnego postępowania, a w istocie
stanowiąca koszt przygotowania oferty. W drugim wypadku, jeśli wartością podlegającą
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca
współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie,
jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co
wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie - w wyniku jej odejścia do konkurencji
(wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na
rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę
przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami „na
wyłączność”, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te
poro
zumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego I
zba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.”
Mając na uwadze szereg przytoczonych powyżej okoliczności, Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzupełnienia złożonego przez Odwołującego,
zgodnie z wnioskiem z pisma. Analogicznie, Od
wołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę pismem z dnia 13.06.2017 r.
2.
Nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z treścią informacji z otwarcia ofert z 10.05.2017 r. Zamawiający przeznaczył na
zrealizowanie zamówienia kwotę 9 574 644,81 zł. Cena oferty T., uznana za ofertę
najkorzystniejszą wyniosła 6 314 367,51 zł.
Pismem z 31.05.2017 r. Zamawiający wezwał T. o złożenie wyjaśnień w zakresie niskiej
ceny, w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust.1 ustawy PZP.
W odpowiedzi T. - pismem z dnia 6.06.2017 r. T.
/S61/AF1/1/17, przedstawił wyjaśnienia,
które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący po dokonaniu analizy przedmiotowych wyjaśnień Konsorcjum oraz wezwania
Zamawiającego, stwierdza, że zastrzeżenie T. nie mogło zostać uznane za skuteczne, z racji
faktu, iż informacje ujęte w zastrzeżeniu nie wykazują ziszczenia się wszystkich trzech
łącznych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 UZNK.
Uzasadnienie zastrzeżenia nie zawiera żadnych dowodów, które wskazywałyby, że
informacje ujęte w wyjaśnieniach T. można faktycznie uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu UZNK.
Na wstępie wyjaśnień T. lakonicznie stwierdził, iż ceny na rynku usług nadzoru nad realizacją
robót budowlanych - w związku z - jak określiło Konsorcjum - „korektą rynku" uległy
znacznemu obniżeniu, a ich wysokość potrafi być rozbieżna pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami. Tak przedstawiona argumentacja w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego
oferta Konsorcjum jest niższa o 34% od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia. Stwierdzenie, że na rynku obowiązuje „korekta” nie jest możliwe do
zweryfikowania i w żaden sposób nie może stanowić podstawy do formułowania twierdzeń,
że zaoferowana przez T. cena nie jest ceną rażąco niską.
W dalszej części wyjaśnień, T. - ogólnie - stwierdził, że handlowy charakter informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach przesądza o uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak podkreślano powyżej sam charakter informacji nie może stanowić o uznaniu jej za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Również utrzymane w bardzo lakonicznym tonie informacje o
komercy
jnej działalności, dane kontrahentów czy informacje z działalności marketingowej nie
mogą stanowić o uznaniu danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum nie wykazało również jakie konkretnie informacje objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa, w jaki sposób wypełniają przesłanki określone w art. 11 ust.4 UZNK, a
także nie załączyło dowodów podjęcia działań do zachowania ich poufności.
O konieczności przedstawienia konkretnych dowodów, które uzasadniałyby zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, wypowiedziała się KIO w wyroku KIO 1713/17, gdzie
stwierdziła, że przystępujący w części pisma stanowiącej uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w
których wskazał, że tylko kilka osób ma dostęp do informacji przedstawionych w
wyjaśnieniach. Przystępujący (...) w szczególności nie przedstawił żadnego dowodu, na
okoliczności podnoszone w tej części pisma, powołując się jedynie na orzeczenia KIO. Tym
samym uznać należało, że okoliczności dotyczące możliwości zastrzeżenia wyjaśnień nie
zostały przez przystępującego udowodnione, co z kolei oznacza, że wyjaśnienia złożone
przez przystępującego nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa."
Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, że zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa
-
zgodnie z treścią art. 11 ust 4 UZNK - nie podlegają dokumenty, lecz informacje. Za
sprzeczne z ustawą należy więc uznać zastrzeganie całości przedłożonych dokumentów,
gdyż niektóre z nich mogą nie stanowić informacji w ścisłym rozumieniu. Powyższe
potwierdza orzecznictwo, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17: ponadto
rację ma Odwołujący,
że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a
zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeżeli niektóre części dokumentów nie
są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce.
Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie
jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jed
ynie poszczególne, nazwy, liczby czy inne dane."
Odwołujący stwierdza, iż w przypadku wyjaśnień T. z dnia 06.06.2017 r. tajemnica
przedsiębiorstwa została zastrzeżona niewłaściwie, w związku z czym utajnienie ich treści
przez Zamawiającego pozbawione była podstaw prawnych i sprzeczne z przepisami PZP. W
konsekwencji, Odwołujący wnosi o nakazanie odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień.
P
odnosi ponadto, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, jakich Wykonawca udzielił pismem sygn. T./S61/AF/139/79/17 z dnia 18.07.2017r.,
udzielonych w odpow
iedzi na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnienia zawierają tożsame
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie znajduje się w uprzednich wyjaśnieniach z
dnia 06.06.2017 r.
W związku z powyższym, Odwołujący, również w tym przypadku, wnosi o nakazanie
odtajnienia treści przedmiotowych wyjaśnień T..
3. Zaniechanie odrzucenia oferty T.
z powodu rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIWZ,
braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
nieprawidłowej oceny wyjaśnień oraz uzupełnień T. przez Zamawiającego.
A\
Odwołujący podkreśla, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny przez T.
oraz zarzut ich nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, podnosi z daleko
posuniętej ostrożności procesowej. Zamawiający - bezprawnie - nie odtajnił informacji
składanych przez Konsorcjum w wyjaśnieniach. W konsekwencji Odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się z ich treścią. Przedmiotowy zarzut, mimo, iż sformułowany nieco
przedwcześnie, w ocenie Odwołującego również zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest
konsekwencją wieloletniego doświadczenia L., z którego wynika, że oferenci bardzo często
przedkładają wyjaśnienia niezgodne z wymogami odpowiednich przepisów prawa.
Odwołujący podkreśla, że przedmiotowy zarzut zostanie odpowiednio umotywowany w
momencie odtajnienia akt przez Zamawiającego.
B\
Kolejno, odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oraz braku złożenia wyjaśnień w tym
zakresie przez T.
, Odwołujący stwierdza, co następuje:
Podobnie jak w stosunku do ww. pkt A, Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut - z racji
braku odtajnienia wyjaśnień T. - działa z ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując
się po raz kolejny na zdobyte doświadczenie na rynku nadzorów inwestorskich, Odwołujący
przyjmuje, że złożone przez T. wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, iż
zaoferowana przez Konsorcjum cena nie jest ceną rażąco niską.
Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako złożenie wyjaśnień, które
jedynie
pozornie
stanowią
jakiekolwiek
wyjaśnienie
oferowanej
ceny
oferty.
Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, czy też złożenie
lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić pozytywną
weryfikację wyjaśnienia, ale nie musi potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej
kosztów wytworzenia. Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 tj. bez
powoływania się na art. 89 p.z.p.
W podobnym tonie wypowied
ziała się KIO także w wyroku (sygn. akt KIO 2031/14):
„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany
jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie
sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie
rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane
jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.".
C\
Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień T., Odwołujący
dokonuje
analizy oferty Konsorcjum na informacjach zawartych w wezwaniu do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z 31.05.2017 r. Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów jakie T.
przewidział w określonych pozycjach Formularza Cenowego, Odwołujący nawet bez dostępu
do całej treści wyjaśnień jest w stanie stwierdzić, że oferta T. zawiera rażąco niską cenę.
O
dnosząc się do przedmiotowych wyjaśnień, Odwołujący stwierdza, że T. nie uwzględnił w
swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych: Kosztów związanych z Biurem
Konsultanta i Biurem Zamawiającego, Kosztów związanych z Personelem Biurowym i
Pomocniczym, K
osztów usługi nadzoru i projektowania w okresie: projektowania, realizacji
robót i okresie przeglądów i rozliczenia kontraktu, Kosztów związanych z Działaniami
promocyjnymi,
Kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności.
Ad. 1 Odnosząc się kosztów Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego jakie przyjął w swojej
ofercie T.
, Odwołujący pragnie wskazać, iż są one całkowicie nierealne. Kwotą jaką
Konsorcjum przyjęło w pkt 1.1 Formularza Cenowego tj. 5 815,00 zł jako całość kosztów
związanych z organizacją Biura Konsultanta odbiega od wszelkich stawek obowiązujących
na rynku nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia. W ramach tej
kwoty wykonawca ma obowiązek zawrzeć nie tylko czynsz najmu, ale także szereg innych
kosztów jak np. internet, koszt zainstalowania urządzeń i ich usunięcia czy koszty
ubezpieczeń. Przyjęcie tak niskiej kwoty przez T. w przedmiotowym zakresie, rodzi więc
ryzyko, iż nie będzie ona nawet wystarczająca do opłacenia czynszu, nie mówiąc o
dodatkowych kosztach, jakie przewiduje tutaj SIWZ. Obecnie w miejscu realizacji
zamówienia, oferty najmu lokali, które odpowiadają wymaganiom SIWZ, rozpoczynają się od
ok. 4 000 zł, sięgając do kilkunastu tysięcy zł, to cena TFP w zakresie Biura Konsultanta,
istotnego elementu cenotwórczego w rozumieniu art. 90 ust.3 PZP, potwierdza zaoferowanie
jej na poziomie rażąco niskiej. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do Biura
Zamawiającego, na które T. przeznaczył jedynie 815 zł miesięcznie.
Ad.2 Koszty związane z Personelem Biurowym i Pomocniczym
Konsultant ma obowiązek zapewnić dla personelu biurowego oraz personelu pomocniczego
na okres projektowania oraz wykonania robot budowlanych po minimum 2 osoby. Natomiast
zgodnie z SIWZ TOM ll - Istotne dl
a stron postanowienia umowy (WU), w §13 pkt. 6
„Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na umowy o pracę były również osoby wykonujące
czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz
personel pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane w
pkt. 2.1 OPZ Zatrudnienie czterech osób na umowy o pracę nakłada na Wykonawcę
określone ustawowe wymagania, stanowiące zobowiązania kosztotwórcze. Odwołujący
stwierdza, że takie koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a Konsorcjum nie
odniosło się do tego faktu w późniejszych wyjaśnieniach.
Pon
adto, zgodnie z zapisami § 11 pkt 18 WU „Konsultant jest zobowiązany z własnej
inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w przypadkach: Śmierci, wypadku lub
urlopu którejkolwiek z osób personelu Konsultanta.
W
przypadku zgłoszenia jako zastępstwo na czas urlopu osób będących już członkiem
personelu Konsultanta, Konsultant nie otrzyma wynagrodzenia, o czym stanowi §11 pkt. 20:
„Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywanych
obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki
własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej.” Powyższe wskazuje, iż T. w
wyjaśnieniach ws. rażąco niskiej ceny winien albo wykazać, że ujął w cenie oferty koszt
zapewnienia zastępstwa w postaci osoby na umowy o pracy, albo wskazać, iż nie będzie
uzyskiwać wynagrodzenia. W obu przypadkach jest zobowiązany jest ponieść koszty urlopu.
W pozycji 1.3 Formularza Cenowego - Personel Biurowy oraz 1.4 - Personel pomocniczy,
Konsorcjum przyjęło każdorazowo kwotę 5 200 zł.
Koszty,
jakie zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca ponosi zatrudniając
pracownika na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej
— obecnie 2.000,00 zł brutto (przy kosztach uzyskania — 111,25 zł) - wynoszą kolejno:
a)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł,
b)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 zł = 130,00 zł,
c)
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% * 2.000,00= 36,00 zł,
d)
stadka na Fundusz Pracy
—2.000,00 * 2,45%=49,00 zł,
e)
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych—2.000,00
zł*0,10%=2,00 zł. Suma dodatkowych obciążeń wynosi więc - 412,20 zł.
Wobec powyższego koszt pracodawcy osoby na umowę o pracę to 2412,20 zł na osobę.
Realizuj
ąc jednocześnie obowiązki określone w SIWZ w tym zakresie tj. zapewniając po 2
osoby na każdą z pozycji (personel biurowy i pomocniczy) Wykonawcy muszą ponieść
minimalne koszty w wysokości 4 824.4 zł. Biorąc pod uwagę cenę zaproponowaną w tym
zakresie przez T.
tj. 5 200 zł, na zapewnienie wszystkich innych wymogów, o których mowa
powyżej, łącznie z urlopami, miesięcznie pozostaje kwota 375,60 zł netto, a więc 187,80 zł
na osobę. Odnosząc powyższą kwotę do całego okresu trwania kontraktu - 55 miesięcy tj.
18
7,80 x 55, otrzymujemy rezerwę w wysokości 10 329 zł netto na jedną osobę na cały
okres 55 miesięcy. Rezerwa nie pokryje kosztów urlopu wymaganego kp, a w przeciągu
realizacji inwestycji każda z tych 4 osób ma prawo 4-krotnego urlopu po 20 dni każdy. 20 dni
url
opu to jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa powinna wynosić co najmniej 2.412,20 złotych
na 1 osobę na 1 rok, a na 55 miesięcy—ok 11 055,92 zł netto.
Złożone przez T. wyjaśnienia nie zawierają żadnego uzasadnienia dla faktu, iż oferta została
wyceniona w tym zakresie niezgodnie z zapisami SIWZ.
Ad. 3 Usługi nadzoru i zarządzanie - okres gwarancyjny
Zgodnie z zapisami §3, Wykonawca zobowiązany jest pełnić usługę nadzoru w okresie
gwarancji przez 15 miesięcy. Zgodnie z ofertą Wykonawcy w poz. 2.3 Formularza Cenowego
przedmiotowe usługi wyceniono na kwotę 624 976,80 zł netto.
W tabeli Odwołujący przedstawia zestawienie podziału kosztów wyłącznie personalnych
(samych pensji) w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także do średniej
krajowej w okresie realizacji dokumentacji projektowej.
Uwzględniając, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2017 wynosi 2.000 (dwa
tysiące) zł brutto, koszty jakie ponosi pracodawca z tytułu zatrudnienia pracownika wynoszą
2.412,20 zł miesięcznie. Gdyby hipotetycznie przyjąć, iż T. miałby zamiar zatrudniać
specjalistów wyłącznie w zamian za wynagrodzenie minimalne, ten element ceny oferty
wyglądałby następująco:
Eksperci Kluczowi:
liczba miesięcy kwota miesięczna kwota za dany etap
Inżynier Kontraktu
15 2 412,20
36 183,00
Specjalista ds. rozliczeń
15
2 412,20
36 183,00
Specjalista ds. roszczeń
15
2 412,20
36 183,00
Technolog
15
2 412,20
36 183,00
Główny weryfikator DP drogowej
15
2 412,20
36 183,00
Główny weryfikator DP mostowej
15
2 412,20
36 183,00
Główny Inspektor robot drogowych 15
2412,20
36 183,00
Główny Inspektor robot mostowych 15
2 412,20
36 183,00
suma | 289 464,00
Na pods
tawie zestawienia, obejmującego personel główny, zatrudniony na umowach o pracę
z min.
wynagrodzeniem, same wynagrodzenia konsumują ok. 46% kwoty przeznaczonej
przez T. do realizacji etapu gwarancyjnego.
Nie ma możliwości, aby wyspecjalizowani eksperci pracowali za wynagrodzeniem
stanowiącym minimum na rynku. Są to ludzie wykształceni, z dużym doświadczeniem, nie
sposób uznać, że zgodzą się oni na stawkę w wysokości 1 459, 48 zł netto/miesięcznie.
Relatywnie realnym oddaniem sytuacji rynkowej byłoby przyjęcie wynagrodzenia dla
p
rzedmiotowych specjalistów na poziomie co najmniej średniej krajowej. Odwołujący
przedstawia w tabeli analogiczne zestawianie, uwzględniające stawki średniej krajowej tj. 4
6436 zł brutto (koszt pracodawcy 5 590 zł):
Eksperci kluczowi:
Liczba miesięcy
Kwota miesięczna
Kwota za dany etap
Inżynier Kontraktu
15
5 590.00
83 850,00
Specjalista ds. rozliczeń
15
5 590,00
83 850,00
Specjalista ds. roszczeń
15
5 590,00
83 850,00
Technolog
15
5 590,00
83 850,00
Główny weryfikator DP drogowej
15
5 590,00
83 850,00
Główny weryfikator DP mostowej
15
5 590,00
83 850,00
Główny Inspektor robot drogowych 15
5 590,00
83 850,00
Główny Inspektor robót mostowych 15
5 590,00
83 850,00
Suma 670 800
W
przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za wynagrodzenie w wysokości średniej
krajowej, kwota przewidziana przez T.
za realizację etapu gwarancji jest wyraźnie
niewystarczająca. Konsorcjum przewidziało jedynie kwoty rzędu 624 976,80 złotych za
realizację tego etapu, z czego wynagrodzenie personelu kluczowego wynosi - przy
powyższych założeniach - 670 800 zł, a więc wyraźnie przekracza cenę wskazaną w tej
pozycji i jest równa niemalże 107% tej wartości.
Mając na uwadze powyższe, na realizację pozostałych wymagań SIWZ oraz zapewnienia
ekspertów niekluczowych, T. nie pozostaje żadna kwota, co świadczy o wyraźnej
niezgodność treści oferty z SIWZ i o rażąco niskiej cenie oferty Konsorcjum.
Poza personelem kluczowym, zgodnie z pk
t 2.12 OPZ, wykonawca obowiązany jest do
zapewnienia na etapie realizacji usługi niemal 40 ekspertów, na co cena oferty przyjęta przez
T.
w żadnym stopniu nie pozwala.
Ad. 5 Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawien
ia Ostatecznego Świadectwa Płatności.W związku z faktem, iż pozycje w części 4
Formularza Cenowego stanowią procent wartości znajdujących się w innych pozycjach
Formularza Cenowego, opisanych powyżej, Odwołujący również w tym zakresie stwierdza, iż
oferta T.
jest; sprzeczna z treścią SIWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, której Konsorcjum
w żaden sposób nie uzasadniło w składanych wyjaśnieniach.
Reasumując, złożone przez T. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wykazały ujęcia w cenie
oferty wszystkich wymagan
ych kosztów przewidzianych w SIWZ. Mając możliwość analizy
oferty T.
jedynie w bardzo wąskim zakresie, Odwołujący był jednak w stanie stwierdzić, że
fakt był konsekwencją niewłaściwie sporządzonej oferty, która pozostaje sprzeczna z SIWZ,
a jej cena posiad
a przymiot rażąco niskiej. W takiej sytuacji T., mając prawo jedynie do
doprecyzowania/wyjaśnienia, nie zaś zmiany złożonej uprzednio oferty, nie był w stanie
wykazać, iż jego oferta jest zgodna z przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego.
Tytułem zakończenia, Odwołujący wskazuje, iż T., mimo spoczywającego na nim - zgodnie z
art. 90 ust.1 PZP -
ciężaru dowodowego, nie wykazało, że złożona przez Konsorcjum oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia.
4.
Odwołujący podkreśla, że zarzut złożenia zaniechania wykluczenia z Postępowania z
uwagi na niewykazanie warunków udziału w Postępowaniu polegających na brak potencjału
kadrowego, podnosi z ostrożności procesowej. Zamawiający nie odtajnił informacji
składanych przez Konsorcjum w uzupełnieniu i wyjaśnieniach do oferty. W szczególności nie
udostępnił wykazu osób złożonego przez T. w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią
dokumentu. Z
arzut, mimo, iż sformułowany nieco przedwcześnie, w ocenie Odwołującego
również zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest konsekwencją ostatnich doświadczeń L., z
których wynika, że oferenci przedkładają wykazy osób, które nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2290/17
Odwołujący: M. P.Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających
na nieprawidłowej ocenie i zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców:
1.
konsorcjum: T.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz T. G. E. S.L. z siedzibą w M. (T.)
2.
L. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w P.
i w konsekwencji na wyborze oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu.
1.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień konsorcjum T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, pomimo iż T. nie wykazał istnienia podstaw zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień T.
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, pomimo iż wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta T.
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, pomimo iż
oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania L. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej: „L.") do
złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty L.,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty T.,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia badania i oceny ofert,
4)
odrzucenia oferty T. oraz oferty L.,
5)
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
6)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący został sklasyfikowany na trzecim miejscu w rankingu ofert, podczas gdy złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (oferty T. oraz L.
skalsyfikowane odpowiednio na pierwszym i drugim miejscu rankingu). O
ferta Odwołującego
powinna być uznana za najkorzystniejszą.
UZASADNIENIE
I, Zarzuty dotyczące oferty T.:
1. zaniechanie ujawnienia wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu w postaci
m. in. korespondencji Zamawiającego oraz T. w zakresie wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na cenę. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść pism kierowanych
do T.
, natomiast z treści odpowiedzi T. z dnia 06.06.2017r. oraz 18.07.2017r. udostępnił
jedynie uzasadnienie objęcia wyjaśnień T. tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie czynności Zamawiającego Odwołujący domniemuje, iż Zamawiający uznał
ww. uzasadnienie zastrzeżenia za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
M
ając na uwadze ww uzasadnienie (treść uzasadnienia w obu pismach jest taka sama),
Odwołujący podnosi, iż T. nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego
zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie udostępniając Odwołującemu treści
wyjaśnień T. z dnia 06.06.2017r. oraz 18.07.2017r.
N
a wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako taj
emnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
S
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"
oznacza obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a co
najmniej szerokiego i opartego na faktach uzasadnienia, a nie wyłącznie złożenia
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie
zaś nie może być uznane za „wykazanie" przedstawienie ogólnej deklaracji, że
przedstawione informacje spełniają przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego T. w swoim uzasadnieniu nie wykazał co najmniej, iż informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą zgodnie z art. 11 ust. 4 znku.
T.
nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzegane informuje pozostaną poufne. T. ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że
„Dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią krytyczną i niezwykle ważną
wartość przedsiębiorcy bowiem bez zachowania powyższych informacji w poufności nie
można skutecznie konkurować na wolnym rynku” Stwierdzenie to jednak w żaden sposób nie
odpowiada obowiązkowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że T. nie wykazał Zamawiającemu istnienia
ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a
Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia
treści tych wyjaśnień.
2. nieprawidłowa ocena wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp /
zaniechanie odrzucenia oferty T.
, mimo iż oferta zawiera rażąco niska cenę.
Zgodnie z SIWZ
15.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
Formularzu cenowym. 15.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym,
jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych. (...)"
Ponadto zgodnie z Instrukcją wypełnienia Formularza cenowego zawartą w dole tabeli pn.
„Uwagi Zamawiającego": „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia:1. Dział ma obejmować całość kosztów związanych z
prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja „Personel biurowy" musi
obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania biura Konsultanta 3.
Pozycja „Personel pomocniczy" musi obejmować całość
kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów i pracowników, którzy są
niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ"
Usługi nadzoru: 1. Każda pozycja musi obejmować całość kosztów zatrudnienia i
wynagrodzenia wszystkich Ekspertów, niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi
zgodnie z Umową i OPZ na danym etapie. 2. Wykonawca musi wycenić koszt pełnienia
Usługi na poszczególnych etapach uwzględniając koszt zapewnienia wszystkich osób
przewidzianych zarówno na konkretne stanowiska Ekspertów, jak i innego personelu
Konsultanta."
Zgodnie z powyższymi zapisami wykonawcy zobowiązani byli ująć w cenie oferty wszystkie
koszt
y związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu wymagań SIWZ.
Analiza wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji oraz treści
oferty T. (Formularz cenowy - str. 8-
9 oferty) prowadzi do wniosku, iż T. nie uwzględnił w
cenie oferty co najmniej poniżej wskazanych kosztów: a) zapewnienia środków transportu -
poz. 1.2a Formularza cenowego, b) zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego - poz.
1.3 oraz 1.4 Formularza cenowego, c)
zatrudnienia personelu w okresie projektowania
oraz realizacji robót - poz. 2.1 oraz 2.2 Formularza cenowego, d) spełnienia
wymagań
ustalonych dla kryteriów pozacenowych.
Ad. a) koszty zapewnienia środków transportu
Zamawiający ustalił następujące wymagania:
„Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków
transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi. (...)
Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej
dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej:
1. samochód typu SUV - od podpisania Umowy do wystawienia Ostatecznego Świadectwo
Płatności - przekazanie pojazdu w ciągu 30 dni od podpisania umowy
Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środka transportu. W
przyp
adku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24
godzin od zgłoszenia.
Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:
1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli
Lp.
Wyposażenie i parametry
Samochód SUV, 5-drzwiowy Napęd 4x4 (stały lub
dołączany)
Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) System zapobiegający blokowaniu się kół
podczas hamowania (ABS)
Lusterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie Minimum 2
poduszki powietrzne Klimatyzacja Radio
Komplet podłogowych dywaników gumowych
Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich
Wspomaganie układu kierowniczego
Regulowana kolumna kierownicy
Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z
przedłużaczem (kogut) Polskie świadectwo homologacji Nie dopuszcza się samochodów z
homologacją ciężarową (tzw. kratka).
Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie
OC, NNW i Assistance,
obsługę związana z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi
eksploatacyjne) ora
z ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe),
płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych,
sezonowej wymiany opon, przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu. Wymaga się by
Konsulta
nt zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. (...)
Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni
(4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. (...)
Konsultant
będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.2a oraz
4.2a Formularza cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5000 km na
miesiąc (średnio 3500 km na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami,
ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również
koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej."
Najtańszym pojazdem spełniającym wymagania Zamawiającego jest Dacia Duster 4WD.
Najtańsza wersja przedmiotowego samochodu kosztuje 57.967,44 zł brutto (47.128,00 zł
netto). Zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiem Zamawiającego, iż nie
dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tj. pojazdu z tzw. kratką) Konsultant
może odliczyć jedynie 50% podatku VAT od zakupu i eksploatacji samochodu osobowego
wykorzystywanego w firmie. W konsekwencji koszt pojazdu, który powinien być ujęty w cenie
oferty wynosi 52.547,72 zł.
Uwzględniając wymaganą do kalkulacji ceny liczbę miesięcy (40), koszt miesięczny, jaki
powinien być uwzględniony w ofercie wynosi 1.313,69 zł (52.547,72 zł/40 miesięcy).
Zgodnie z Formularzem cenowym T.
w poz. 1.2a przeznaczył na środki transportu 1.575 zł
netto mie
sięcznie. W związku z powyższym na pozostałe koszty związywane z eksploatacją
pojazdu dla Zamawiającego pozostaje tylko 261,31 zł netto miesięcznie.
Odwołujący wskazuje również, że nawet jeśli T. założyłby kupno powyższego samochodu
jako używanego, to nadal najtańszym pojazdem spełniającym wspomniane wymagania jest
Dacia Duster 4WD. Zgodnie z ofertami egzemplarz używany nie starszy niż 4 lata i
spełniający pozostałe wymagania SIWZ, kosztuje ok. 40.000 zł netto (49.200,00 zł brutto). W
związku z wymaganiem Zamawiającego, iż nie dopuszcza się samochodów z homologacją
ciężarową Konsultant może odliczyć jedynie 50% podatku Vat od zakupu i eksploatacji
samochodu osobowego wykorzystywanego w firmie. Wobec czego koszt auta, który musi
być ujęty w cenie oferty wynosi 44.600 ZŁ. Co za tym idzie koszt miesięczny jaki powinien
być uwzględniony w ofercie to 1.115 zł (44.600 zł/ 40 miesięcy).
Jak już wyżej wskazano T. w poz. 1.2a przeznaczył na środki transportu 1.575 zł netto
miesięcznie. W związku z powyższym przy zakupie używanego samochodu na pozostałe
koszty związywane z eksploatacją pojazdu dla Zamawiającego pozostaje 460 zł netto/mc.
Ponadto
nawet jeśli T. założył, iż posiada już samochód spełniający wymagania
Zamawiającego to w przedmiotowej pozycji winien uwzględnić jego amortyzację, z uwagi na
wymaganie, by użyczany pojazd był nie starszy niż 4 lata i spełniający pozostałe wymagania
siwz
Wobec powyższego należy przyjąć, że cena oferty musiała być kalkulowana dla auta
zakupionego na potrzeby wykonania zamówienia.
W związku z powyższym pozostała do dyspozycji T. kwota, tj. 261,31 zł miesięcznie
musiałaby wystarczyć na wszystkie pozostałe koszty, których skalkulowania w cenie
wymagał Zamawiający.
Odwołujący zwraca zatem uwagę na składniki kosztowe:
z
amawiający wymagał (Tom III OPZ, pkt 2.4), by Konsultant ponosił wszelkie koszty
związane z utrzymaniem pojazdu, w tym koszty paliwa przy uwzględnieniu limitu przebiegu
5000 kilometrów na miesiąc (średnio 3500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności).
Według producenta średnie spalanie pojazdu wskazanego powyżej wynosi 5,51/100km,
wobec czego koszty paliwa przedstawiają się następująco: Miesięczny przebieg 5000 km,
Cena litra paliwa - ol
ej napędowy 4,55 zł Średni koszt miesięczny brutto [zł] 4,55 x5,5 x
5000/100 = 1.251,25,
Średni koszt miesięczny po odliczeniu 50% podatku VAT 1.134,26 zł
Do kalkulacji przyjęto średnią cenę oleju napędowego w województwie podlaskim z maja
2017, a więc z miesiąca w którym upływał termin składania ofert.
J
ak wynika z powyższego już sam koszt paliwa przekracza znacznie kwotę, jaka wykonawca
T.
mógłby mieć przeznaczona na kupno i eksploatację pojazdu.
• ubezpieczenie OC. NNW i Assistance Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa
wypełniająca wymogi SIWZ kosztuje 2.300 zł brutto rocznie. Po odliczeniu 50% podatku VAT
daje to koszt 2.084,96 zł, który musi być uwzględniony w cenie oferty.
Przeliczając powyższą kwotę na okresy miesięczne kalkulowane w ofercie (2084 zł/12 m-cy),
koszt ubezpieczenia będzie wynosił miesięcznie: 173,66 zł miesięcznie.
• mycie samochodu Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia mycia pojazdu
czterokrotnie w ciągu miesiąca. Koszt jednego mycia na myjni automatycznej w najtańszym
pakiecie wynosi 16,00 zł brutto. Po odliczeniu 50% VAT koszt jednego mycia pojazdu jaki
powinien być uwzględniony w ofercie to 14,50 zł. Zatem miesięczny koszt mycia pojazdu
wymagany do skalkulowania wynosi średnio 58,00 zł.
• materiały i usługi eksploatacyjne Konsultant zobowiązany jest zapewnić także między
innymi obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne)
oraz ponosić koszty eksploatacji w tym płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących
napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, a także zakupu co najmniej 2
kompletów opon i koguta. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 200 zł
miesięcznie. Podsumowując powyższe dane, Odwołujący podnosi, że średni miesięczny
koszt zapewnienia pojazdu przeznac
zonego dla Zamawiającego to: 2.878,00 zł, co znacznie
przekracza wartość przeznaczoną przez T. która wynosi, zgodnie z pozycją 1.2a Formularza
cenowego jedynie 1.575 zł netto.
W tabeli przedstawi
ł elementy kosztowe, które powinny być uwzględnione w ofercie
ŁĄCZNIE 2.878
W przypadku zakupu s
amochodu używane go, powyższe koszty przedstawiają się jn.
ŁĄCZNIE 2.680
Powyższe obrazuje, że cena wskazana przez T. jest niewystarczająca na pokrycie
niezbędnych kosztów. Przyjęta kwota wystarczy najwyżej na koszty paliwa, mycia i
ubezpieczenia, nie pozostawiając rezerwy na eksploatację, ewentualne naprawy oraz w
trakcie tych napraw zapewnienie samochodu zastępczego.
Ad. b) koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego
Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 Tomu III SIWZ-OPZ:
„W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: Personel
Konsultanta
(Eksperci Kluczowi, inni Eksperci), Personel Biurowy. Dla okresu projektowania oraz okresu
wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat obsługa techniczno-
administracyjne, itp. (...) Personel Pomocniczy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi (...)"
Ponadto zgodnie z postanowieniami Wzór Umowy: § 13 ust. 6: „Zamawiający wymaga aby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę były również osoby wykonujące czynności
wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel
Pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1
OPZ” § 13 ust. 7: „Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie
umowy o prace, tj. wskazane w ust 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego
etatu (...)".
§ 13 ust. 8: „Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać stan ciągłości zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę na zasadach opisanych w ust. 7. W przypadku rozwiązania
stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 5 lub 6, Konsultant
będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby
zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikających z
zasad określonych w ust 7 (...)". § 11 ust. 18: „Konsultant jest zobowiązany z własnej
inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w przypadkach :śmierci, wypadku lub
urlopu którejkolwiek z osób personelu Konsultanta; § 11 ust. 20: „Konsultant nie otrzymuje
wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu
Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo
zastępowanej."
Z powyższego wynika, iż wykonawcy powinni uwzględnić w cenie: - obowiązek zatrudnienia
na umowę o pracę minimum czterech osób, - konieczność zapewnienia każdemu z tych
pracowników prawa do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego,
przy czym minimalny wymiar urlopu wynosi 20 dni (art. 154 § 1. Kp),- konieczność
pon
iesienia kosztów wynagrodzenia na umowie o pracę i urlopu osoby zastępującej.
T.
winien wykazać, że ujął w cenie oferty koszt zapewnienia zastępstwa, albo też wskazać,
że nie będzie uzyskiwać wynagrodzenia z danego stanowiska. Przy czym w obu
przypadkach zobowiązany jest ponieść koszty urlopu.
W ocenie Odwołującego T. nie uwzględnił tych kosztów w cenie oferty.
W Form. cenowym w poz. 1.3 oraz 1.4, T.
przyjął koszt po 5.200 zł na każdą z pozycji.
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy o pracę
z wynagrodzeniem równym pensji minimalnej - obecnie 2.000,00 zł brutto (przy
podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) - wynoszą:
•
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł,
•
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 ZŁ «= 130,00 zł,
•
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 0,67% * 2.000,00= 13,40 zł,
•
składka na Fundusz Pracy - 2.000,00 * 2,45% = 49,00 zł,
•
składka na Fundusz GŚP - 2.000,00 zł * 0,10% = 2,00 zł.
•
Składka na PFRON (ponoszona przez pracodawców zatrudniających powyżej 25
osób i nie zatrudniających powyżej 6% osób niepełnosprawnych) koszt ok 107 zł.
Suma dodatkowych obciążeń wynosi zatem 496,60 zł, a realny koszt pracodawcy przy
zatrudnieniu osoby na umowę o pracę stanowi 2.496,60 zł na osobę.
Zakładając, iż T. zapewni jako Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy jedynie
wymagane minimum, tj. po 2
osoby na każdą z tych pozycji, to dla każdej z tych pozycji T.
powinien skalkulować koszty samego wyłącznie minimalnego miesięcznego wynagrodzenia
za pracę w wysokości po 4.993,20 zł (2x2.496,60 zł). Jeśliby nawet T. był zwolniony z
opłacania składki na PFRON to jego koszt dla dwóch osób wyniósłby 4.779,20 zł.
P
owyższe wartości mieszą się w założonej kwocie 5.200 zł mc, ale nie uwzględniają
pozostałych wymogów wynikających z zatrudniania, w szczególności związanych z urlopami,
medycyną pracy, sprzętem związanym z wymogami bhp, czy też rezerwy na ewentualne
koszty zwolnień lekarskich. Rezerwa T. na pokrycie kosztów to 206,8 zł, a więc 103,4zł/
osobę (prz ew. zwolnieniu z PFRON odpowiednio 420,80 zł netto, a więc 210,40 zł / osobę).
Przeliczając wskazaną rezerwą T. na czas trwania kontraktu (40 mies. - tj. 103,40 zł x 40, w
braku składki PFRON - 210,40 zł x 40), otrzymujemy kwotę w wysokości 4.136,00 zł netto (w
braku składki PFRON - 8.416,00 zł netto) na cały czas trwania kontraktu.
Mając na uwadze wskazaną kwotę należy zauważyć, że w przeciągu realizacji inwestycji
każda z tych osób ma prawo do 3-krotnego urlopu w wymiarze co min.20 dni. Dwadzieścia
dni urlopu w roku oznacza jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa tylko na koszty urlopu
powinna wynosić co najmniej 2.496,60 zł /osobę/rok, a w okresie zakładanych 40 miesięcy
8.322,00 zł na osobę, co już niemal wyczerpuje całą rezerwę T.. Jak bowiem wyżej
wyliczono, rezerwa T.: w okresie 40 m-cy to 4.136
,00 zł netto (w braku składki PFRON -
8.416,00 zł netto), a wymagana minimalna rezerwa wynikająca z kosztów zatrudnienia jednej
osoby wynosi 8.322,00 zł i odpowiednio w kwotach mc - rezerwa T. to 103,40 zł (w braku
sk
ładki PFRON - 210,40 zł), a wymagane minimum na jedną osobę to co najmniej 208,05 zł.
P
rócz tego koszty medycyny pracy, podstawowych szkoleń chociażby BHP, ew. zwolnień.
Zgodnie z rozpoznaniem rynku Odwołującego średni koszt obsługi BHP to ok. 8 zł/os./m-c,
natomiast koszt obowiązkowej obsługi z tytułu medycyny pracy oferowanych przez firmy
medyczne to ok.
35 zł/os/mc, przy optymistycznym założeniu że każda z tych osób będzie
przebywała tylko 2 tyg. na zwolnieniu w ciągu całego kontraktu, dodatkowy koszt stanowi ok.
1.000 zł, co w przeliczeniu na miesiąc trwania kontraktu daje 25 zł/osoba/miesiąc.
Podsumowa
nie ww. wyliczeń to łącznie 2.772,65 zł.
Biorąc pod uwagę, że w każdej z pozycji (poz. 1.3 Personel Biurowy i poz. 1.4. Personel
Pomocniczy) należało uwzględnić minimum 2 osoby to koszt miesięczny pokrywający
minimalne koszty zatrudnienia 2 osób na przedmiotowych stanowiskach wynosi 5.545,30 zł.
Jak widać z analizy kwota przyjęta przez T. (5.200 zł) nie może być wystarczająca na
pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego.
Powyższe obrazuje, że cena wskazana przez T. jest niewystarczająca na pokrycie
wszystkich niezbędnych kosztów.
Ad. c) koszty zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji robót
Okres projektowania: W Formularzu cenowym w poz. 2.1. T.
wycenił przedmiotowe usługi na
733.692,50 zł netto.
W ocenie Odwołującego kwota ta nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych
zatrudnieniem personelu wymaganego przez Zamawiającego.
W tabeli
Odwołujący przedstawia zestawienie podziału kosztów tylko i wyłącznie
personalnych (samych pensji) w odniesieniu
do minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
do średniej krajowej w okresie projektowania.
Przedstawiono poglądowo wyliczenie z uwzględnieniem min. płacy, z podkreśleniem, że nie
jest możliwe zatrudnienie wysoko wyspecjalizowanego personelu spełniającego wymagania
stawiane przez Zamawiającego w przedmiotowym w zamian za wynagrodzenie w wysokości
2.000 zł brutto. Wynagrodzenie, jakie otrzymałby w takim przypadku „na rękę” Inżynier
Kontraktu cz
y Technolog, wynosi 1.459,48 zł. Niewiarygodnym jest by specjalista spełniający
warunki określone w SIWZ podjął się pracy w zamian za takie stawki wynagrodzenia.
W przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za wynagrodzenie w wysokości średniej
krajowej kwota przewidziana przez T.
za realizację etapu projektowania jest już
niewystarczająca - T. przewidział jedynie 733.692,50 zł za realizację tego etapu z czego
koszty zatrudnienia Ekspertów Kluczowych pochłaniają 690.168,98 zł, ponad więc 94%
wartości całej pozycji).
Jednocześnie odwołujący podnosi, iż mało prawdopodobnym jest zatrudnienie Ekspertów
Kluczowych spełniających wymagania SIWZ za kwotę wynagrodzenia równą średniej
krajowej, a zatem kalkulacja przedstawia i tak koszty zaniżone w stosunku do rynkowych.
Eksperci kluczowi:
ilość miesięcy
koszt
miesięczny
łącznie
Inżynier Kontraktu
15
5413,09
81196,35
Inżynier Rezydent
15
5413,09
81196,35
Specjalista ds. rozliczeń
15
5413,09
81196,35
Specjalista ds. roszczeń
15
5413,09
81196,35
technolog
7,5
5413,09
40 598,18
Główny weryfikator DP drogowej
15
5413,09
81196,35
Główny weryfikator DP mostowej
15
5413,09
81196,35
Główny IN robot drogowych 15
5413,09
81196,35
Główny IN robot mostowych 15
5413,09
81196,35
ŁĄCZNIE
690 168,98
Na realizację pozostałych zapisów SIWZ oraz zapewnienia tzw. Innych Ekspertów pozostaje
kwota 43.523,52 zł netto, a więc 1.088,09 netto zł/miesięcznie, co nie stanowi nawet jednego
minimalneg
o wynagrodzenia za pracę. Spełnienie wymagań usługi poprzez zapewnienie
usług weryfikatorów i inspektorów nadzoru pozostałych branż w tej kwocie jest zdaniem
Odwołującego niemożliwe. Należy podkreślić bowiem, że realizacja przedmiotu zamówienia
w tym okres
ie wymaga także zapewnienia usług weryfikatorów robót branżowych, takich jak
weryfikatorzy specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych,
kanalizacyjnych, elektryc
znych i elektroenergetycznych, ponadto specjalistów ds. nadzoru
geotechnicznego, geologicznego, przyrodniczego.
Tym samym koszty nakładów pracy koniecznej do zweryfikowania zakresu prac
projektowych objętych zamówieniem znacznie przekraczają koszty założone przez T..
Okres realizacji
robót:
W Formularzu poz. 2.2. T.
wycenił przedmiotowe usługi na kwotę 2.795.507,77 zł netto.
W ocenie Odwołującego kwota nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych
zatrudnieniem personelu wymaganego przez Zamawiającego.
Zgodn
ie z wymaganymi SIWZ w okresie realizacji robót, trwającym 25 miesięcy, wykonawca
powinien zapewnić usługi Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów.
W tabeli Odwołujący przedstawiono analizę bardzo podstawowych kosztów zapewnienia
usług na poziomie spełniającym minimalne wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ.
Inżynier Kontraktu
25
1
5.413,09 2,00
Inżynier Rezydent
25
1
5.413,09 1,75
236.822,69
Specjalista ds. rozliczeń 25 1
5.413,09 1/5 202.990,87
Specjalista ds. roszczeń
25
1
5.413,09 1/5
202.990,87
Technolog
25 1
5.413,09 1/5 202.990,87
Główny IN robot drogowych 25
1
5.413,09 1/5 202.990,87
Główny IN robot mostowych 25
1
5.413,09 1,5 202.990,87
Łącznie Eksperci kluczowi: 1.522.431,56
IN robót drogowych 25
1
5.413,09 1,5
169.159,06
IN robót mostowych 25
1
5.413,09 1/5 169.159,06
IN robót
telekomunikacyjnych 25
1
5.413,09
135.327,25
IN robót sieci ciepłych, gazowych etc25
1
5.413,09
135.327,25
IN robót el. i elektroenergetycznych 25
1
5.413,09
135.327,25
spec ds. nadzoru geotechnicznego 25
0,1
5.413,09
13.532,72
specds. nadzoru geologicznego
25
0,1
5.413,09
13.532,72
spec ds. nadzoru przyrodniczo 25
0,1
5.413,09
13.532,72
spec ds. inżynierii ruchu
25
0,1
5.413,09
13.532,72
spec ds. kontaktów ze
społecznością i promocji
25
1
2.772,65
69.316,25
spec ds. umów z podwykonawcami...25
1
2.772,65
69.316,25
spec ds. sprawozdawczości 25
1
2.772,65
69.316,25
zespół geodezyjny
25
2
5.413,09
270.654,5
Prawnik
25
0,2
5.413,09
2,00
54.130,9
Archeolog
25
0,1
5.413,09
13.532,72
inni specjaliści
25
0,1
5.413,09
13.532,72
asyst. Insp. nadzoru robót
drogowych i mostowych
25
1
2.772,65
69.316,25
asyst. Insp. nadzoru robót branżowych 25 1
2.772,65
69.316,25
Łącznie inni eksperci: 1.496.862,8
Łącznie koszty pozycji 2.2 Formularza cenowego: 3.019.294,44
W wyliczeniu widać, iż nie możliwym jest zrealizowanie w pełni profesjonalnej usługi nadzoru
na przedmiotowym kontrakcie za zaproponowaną przez T. kwotę 2.795.507,77 zł netto.
Ad. d) Koszt spełnienia wymagań ustalonych dla kryteriów pozacenowych
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez T. w ofercie na formularzu 2.2 „Kryteria
pozacenowe'1 (str. 10-
11 oferty) zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych
zapisami pkt 19.1.2 IDW wymogów.
Zdaniem Odwołującego, T. w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie
uwzględnił bądź uwzględnił w sposób niewystarczający koszty następujących elementów:
•
wykonanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz z
przeglądarką www udostępnioną „on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej przez
Zamawiającego oraz przy użyciu wymaganego sprzętu (bezzałogowych platform latających
lub nalotu lotniczego);
•
brak uwzględniania obecności przy 50% badań, pomiarów i pobieraniu próbek przez
Wyko
nawcę robót budowlanych potwierdzonych podpisem na protokole. W opinii
odwołującego T. przyjął pół etatu dla stanowiska Technologa, co uniemożliwia
uczestniczenie w deklarowanej liczbie badań i pomiarów;
•
brak uwzględnienia kosztów wykonania oraz obsługi systemu „Help Desk". W ocenie
Odwołującego T. nie uwzględnił co najmniej kosztów zatrudnienia osoby od powiedzianej za
obsługę Help Desk, co wynika z analizy ;
•
brak uwzględnienia 2 tyg. okresu dublowania pracy ekspertów w przypadku ich
zmiany. W ocenie O
dwołującego T. nie uwzględniła w wycenie zatrudnienia personelu
Konsultanta kosztów dublowania pracy ekspertów, co wynika z analizy jw.
Podsumowując T. nie ujął w cenie oferty wszystkich kosztów, które muszą być poniesione w
toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Odwołującego, T. nie sprostał zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast analiza Odwołującego wskazuje, iż cena T. jest rażąco niska i w związku z tvm
oferta T.
powinna podlegać odrzuceniu.
II. Zarzuty dotyczące oferty L.:
1. zaniechanie wezwania L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Z
godnie z cytowanym przepisem zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień jeżeli cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie i
budzą wątpliwości zamawiającego do co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z cytowanym przepisem obowiązek
zamawiającego aktualizuje się nie tylko w sytuacji gdy cena całkowita oferty wydaje się
rażąco niska, ale także gdy takie wątpliwości budzą jej elementy składowe.
Wobec powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp nie
wezwał L. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż cena oferty, a
w szczególności jej istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący powołuje się w tym miejscu na uzasadnienie odwołania zawarte poniżej w pkt 2.
Poniżej wykazane części składowe ceny oferty L. wskazują, iż zostały skalkulowane na
poziomie nieuwzgledniającym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, i
przy uwzględnieniu tych wymagań nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę wskazaną przez L..
Odwołujący podnosi zatem, że Zamawiający nie dokonał badania oferty L. z należytą
starannością, zaniechał bowiem weryfikacji realności ceny tej oferty co najmniej w obszarach
wskazanych przez Odwołującego, co było Jego obowiązkiem. Działając z należytą
starannością, Zamawiający niewątpliwe dokonałby wnioskowania podobnego jak Odwołujący
w pkt 2 poniżej i uznał, że wskazane części składowe ceny L. budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji podjął
czynności określone art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla przy tym, że treść wezwań kierowanych do T. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wskazuje iż pewien poziom cen za określone elementy kosztowe przedmiotu
zamówienia wydały się Zamawiającemu rażąco niskie i budzące wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganymi SIWZ. Zamawiający
żądał bowiem w ww. wezwaniach szczegółowe pytania odnośnie elementów ceny oferty T.,
w tym m. in. dotyczące poz. 1.2a, 1.3. i 1.4. formularza ofertowego.
Tymczasem wskazane pozycje w ofercie L.
zostały wycenione niżej niż w ofercie T..
Niezrozumianym jest zatem dlaczego Zamawiający zaniechał zastosowania art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wobec L.
w sytuacji, gdy elementy składowe oferty L. zostały wycenione jeszcze
niżej niż budzące wątpliwości Zamawiającego elementy składowe oferty T., co do których
wdrożył procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na niestaranność Zamawiającego w dokonywaniu
badania oferty L., a w konsekwencji na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
2. zaniechanie odrzucenia oferty L.
, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
Analiza wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji oraz treści
oferty L.
(formularz cenowy) prowadzi do wniosku, iż L. nie uwzględnił w cenie oferty co
najmniej poniżej wskazanych kosztów:
zapewnienia środków transportu - poz. 1.2a formularza , zatrudnienia personelu biurowego i
pomocniczego - poz. 1.3 oraz 1.4, zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz
realizacji robót - poz. 2 oraz 4 formularza, spełnienia wymagań dla kryteriów pozacenowych.
W odniesieniu do tych
pozycji Odwołujący powołuje się na SIWZ oraz na analizy i wyliczenia
kosztów zapewnienia ww. wymagań przedstawione dla zarzutów względem oferty T..
W związku z powyższym przedstawia już tylko porównanie wyliczeń do cen zaoferowanych
przez L. w ofercie.
Ad. a) koszty zapewnienia środków transportu.
Jak wykazano powyżej ad zarzutów do oferty T. min koszt m-c pojazdu dla Zamawiającego,
jaki powinien być uwzględniony to 2.878,00 zł mc (przy zakupie pojazdu używanego
2.680,00 zł miesięcznie).
L.
w poz. 1.2a Formularza przeznaczył na środki transportu 1.650,00 zł netto mc.
To
wskazuje, że cena L. jest niewystarczająca na pokrycie niezbędnych kosztów.
Ad. b) koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego
W formularzu dla poz. 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 Personel pomocniczy, L.
przyjął koszty
po 4.850 zł netto.
Zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi wobec oferty T.
w każdej (poz. 1.3 Personel
Biurowy i poz. 1.4. Personel Pomocniczy) koszt miesięczny pokrywający absolutnie
minimalne koszty zatrudnienia 2 osób wynosi 5.545,30 zł.
Wobec powyższego kwota przyjęta przez L. (4.850 zł) nie może być wystarczająca na
pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego.
Ad. c) koszty zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji robót
Okres projektowania: W Formularzu w poz. 2.1. L.
wycenił przedmiotowe usługi na kwotę
887.000,00 z
ł netto.
W ocenie Odwołującego kwota nie uwzględnia kosztów związanych zatrudnieniem personelu
wymaganego przez Zamawiającego.
Zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi wobec oferty T. - okres projektowania minimalna
kwota jaka powinna być przyjęta jako koszt zatrudnienia Ekspertów Kluczowych w okresie
projektowania to 690.168,98 zł netto. Przy czym mało prawdopodobne jest zatrudnienie
Ekspertów Kluczowych spełniających wymagania za kwotę wynagrodzenia równą średniej
krajowej, a zatem kwota ta przedstawia i ta
k koszty zaniżone w stosunku do rynkowych.
Na realizację pozostałych zapisów SIWZ oraz zapewnienia Innych Ekspertów pozostaje
kwota 196.831,02 zł netto, a więc 13.122,07 netto zł/miesięcznie. Spełnienie wymagań
Zamawiającego poprzez zapewnienie usług weryfikatorów i inspektorów nadzoru
pozostałych branż w tej kwocie jest zdaniem Odwołującego niemożliwe. Realizacja
przedmiotu zamówienia w tym okresie wymaga także zapewnienia usług weryfikatorów robót
branżowych, takich jak weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych, kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych, ponadto
specjalistów ds. nadzoru geotechnicznego, geologicznego, przyrodniczego.
Tym samym koszty nakładów pracy koniecznej do zweryfikowania zakresu prac
projektowych objętych zamówieniem znacznie przekraczają koszty założone przez L..
Okres realizacji robót:
W Formularzu w poz. 2.2. L.
wycenił te usługi na kwotę 2.900.000,00 zł netto.
W ocenie Odwołującego kwota nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych
zatrudnieniem personelu wymaganego przez Zamawiającego.
Jak przedstawiono wobec oferty T. -
okres realizacji robót min. kwota jaka powinna być
przyjęta jako koszt zatrudnienia Personelu Konsultanta w okresie realizacji robót to
3.019.294,44 zł netto. To min. koszty konieczne do pokrycia w ramach realizacji tej usługi.
Wobec powyższego niemożliwym jest zrealizowanie w pełni profesjonalnej usługi nadzoru na
prz
edmiotowym kontrakcie za zaproponowaną przez L. kwotę 2.900.000,00 zł netto.
Ad. d) koszty spełnienia wymagań ustalonych dla kryteriów pozacenowych
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez L. w ofercie na formularzu 2.2 „Kryteria
pozacenowe” (str. 7-8 oferty) zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych zapisami
pkt 19.1.2 IDW wymogów.
Zdaniem Odwołującego, L. nie uwzględnił w cenie oferty bądź uwzględnił w sposób
niewystarczający koszty następujących elementów:
wykonanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz z
przeglądarką www udostępnioną „on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej przez
Zamawiającego oraz przy użyciu wymaganego sprzętu (bezzałogowych platform latających
lub nalotu lotniczego);
brak uwzględniania obecności przy 50% badań, pomiarów i pobieraniu próbek przez
Wykonawcę robót budowlanych potwierdzonych podpisem na protokole. W opinii
odwołującego L. przyjął pół etatu dla stanowiska Technologa, co uniemożliwia
uczestniczenie w deklarowanej liczbie badań i pomiarów;
brak uwzględnienia kosztów wykonania oraz obsługi systemu „Help Desk". W ocenie
Odwołującego L. nie uwzględnił co najmniej kosztów zatrudnienia osoby odpowiedzianej za
obsługę Help Desk, co wynika z analizy przedstawionej w Ad. c);
brak uwz
ględnienia 2 tyg. okresu dublowania pracy ekspertów w przypadku ich zmiany. W
ocenie Odwołującego L. nie uwzględnił w wycenie zatrudnienia personelu Konsultanta
kosztów dublowania pracy ekspertów, co wynika z analizy przedstawionej w Ad. c};.
Podsumowując L. nie ujął w cenie oferty wszystkich kosztów, które muszą być poniesione w
toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty.
W konsekwencji Odwołujący wskazuje, że L. nie ujął w cenie oferty wszystkich kosztów,
które muszą być poniesione w toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w
cenie oferty. Analiza przedstawiona przez Odwołującego jednoznacznie wskazuje zatem, iż
cena L.
iest rażąco niska i w związku z tvm oferta L. powinna podlegać odrzuceniu.
Podsumowując, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert T. oraz L., jak również dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób rażąco niezgodny z ustawą Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołania wniósł o ich oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisu art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11
ust. 4 znku przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oraz uzupełnienia złożonego przez T. w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy pzp
pomimo faktu, iż T. nie wykazał zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajem
nicy przedsiębiorstwa (odwołanie KIO 2267/17 oraz KIO 2290/17)
zamawiający wskazał, ze T. w wyjaśnieniach każdorazowo zawierał informacje, iż treść
wyjaśnień zawiera i dotyka materii objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, która to nie może i
nie powinna być w jakikolwiek sposób ujawniana osobom trzecim. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy pzp zastrzeżenie przedstawianych informacji jest skuteczne w przypadku, gdy
wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo pojęcie użyte w przepisie tj.
wykazanie, w ocenie zamawiającego nie stanowi obowiązku udowodnienia, a jedynie
uprawdopodobnienia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego takiemu obowiązkowi wykazania wykonawca T.
sprostał i wykazał, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy znku. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera w swej treści
informacje wskazujące, że wyjaśnienia zawierają informacje nieujawnione do wiadomości
publicznej, posiadają treść gospodarczą oraz, że zostały podjęte co do nich niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Na poparcie stanowiska wskazał orzeczenie KIO
1015/17, gdzie Izba
wskazała, że „Pojęcie „wykazał” użyte w art. 8 ust. 3 ustawy w dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie jest
równoznaczne z pojęciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały w
tym
przepisie użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w
omawianym art. 8 ust. 3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca
wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie – w co najmniej
k
ilku przepisach ustawy”.
W
ocenie zamawiającego rodzaj zastrzeganych informacji jest rzeczą indywidualną każdego
wykonawcy powołującego się na tajemnice przedsiębiorstwa. Dodał, że treść wyjaśnień
wykonawcy w sposób jasny i niewymagający interpretacji wskazuje na słuszność objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu znku. Treść ta uzasadnia także wykazanie przez
wykonawcę, że złożona oferta nie zawiera elementów wobec których możliwe jest uznanie,
że są rażąco niskie. W jego ocenie treść wyjaśnień uzasadnia zastosowane w ofercie ceny i
w tej części została właściwie oceniona przez zamawiającego.
Zamawiający wskazał na tożsame zarzuty podniesione przez odwołującego L. P.sp. z
o.o. oraz odwołującego M. P. sp. z o.o. dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ich zastosowania tj zaniechanie czynności
odrzucenia oferty T.
zawierającej rażąco niską cenę i brak wyjaśnień odpowiadających
wymogom art. 90 ustawy pzp.
Dokonując oceny zamawiający w toku badania ofert zważył na fakt, że ceny
zaoferowane przez kilku wykonawców (w tym jednego z odwołujących – spółkę L.) znajdują
się na zbliżonym poziomie, oscylującym wokół 10% wartości Kwoty kontraktowej za roboty
budowlane. Wykonawcy w postępowaniu składali oferty, które charakteryzował dość wysoki
rozrzut cenowy. Ceny zaproponowane prz
ez interesariuszy odwołania tj. T. oraz L. opiewają
odpowiednio na 6 314
367,51 zł oraz 6 828 160,50 zł. Jedynie cena oferty M. – 8 966 700 zł
odbiega znacząco od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi
7 123
206,79 zł (jest wyższa o 25,9%). Różnica między ceną T. a M. wynosi aż 2 652 332,49
zł brutto.
Zamawiający przypomina orzeczenie ETS z 22.06.1989 r. C-103/88 Constanzo o
niedopuszczalności
wobec
sprzeczności
z
zawadą
rzeczywistej
konkurencji,
automatycznego uznawania za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego
poziomu.
Wskazuje, że odwołujący dowodzi zasadności zarzutu w oparciu o wartość poszczególnych
pozycji cenowych odnosząc to w szczególności do pozycji związanych kosztem prowadzenia
biura oraz usług nadzoru (które łącznie stanowią niemal 100% decydujący czynnik
cenotwórczy), tymczasem konsorcjum w wyjaśnieniach zapewnia, iż kwoty określone
podczas szacowania ceny są rzeczywiste i wynikają z przewagi konkurencyjnej wykonawcy.
Mimo, że art. 90 ust. 1 ustawy pzp nakazuje brać pod uwagę przy ustalaniu przesłanki ceny
rażąco niskiej całkowitą cenę należną za wykonanie zamówienia, ale również jej istotne
części składowe – to porównując złożone oferty w postępowaniu zamawiający stwierdza, że
ceny zaproponowane przez konsorcjum w kwestionowanych pozycjach nie są nierealne czy
wręcz „oderwane od rzeczywistości”, jak twierdzą odwołujący. Równie istotne mogłoby się
okazać, że wyniki badania, które pomogłoby ustalić fakt zawyżania pewnych pozycji
formularza cenowego, rozumianego jako konsekwencja niskiej efektywności nakładów
poniesionych przez wykonawcę, powodowanej przez np. niedostateczne rozeznanie rynku
lub niedostateczną aktywność na tym rynku. Powyższe stanowi istotny, choć niewymierny
argument obalający zarzuty odwołujących. Projekt i budowa II jezdni obwodnicy S. w ciągu
drogi ekspresowej S61 jest kontraktem o najniższej wartości wśród kontraktów bieżąco
realizowanych przez białostocki Oddział GDDKiA. Jest to inwestycja o nie najwyższym
stopniu skomplikowania inżynieryjnego, ponieważ stanowi ona formę dowiązania do
istniejącej jezdni celem osiągnięcia parametrów drogi ekspresowej klasy S. Wartość
kontraktu na roboty budowlane brutto to 75 080
690,60 zł. Mając na uwadze powyższe,
kwoty oferowane stanowią: dla oferty L. 9,1% wartości kontraktu na roboty budowlane, dla
oferty T.
8,41% wartości kontraktu na roboty budowlane. Doświadczenie zamawiającego
wskazuje, że ukazane wartości procentowe stanowią dość znaczny odsetek całości kwoty
kontraktowej robót. Dla ukazania kontekstu sytuacji rynkowej, oferta odwołującego L. na
innym kontrakcie w ciągu drogi ekspresowej S61 S.-B. opiewa na 8.307.690,60 zł, co przy
wartości kontraktowej robót brutto 605.580.962,90 zł stanowi zaledwie 1,37% wartości
kontraktu na roboty budowlane dla przedmiotowej inwestycji, przy udziale procentowym
oferty z najwyższą ceną (ZBM IZ 16.490.000,54 zł) na poziomie 2,72%. Powołując się na
inny przykład – na kontrakcie Projekt i budowa obwodnicy Suwałki Konsultant realizuje
wykonanie zleconej usługi za kwotę około 9.969.000 zł, co stanowi 3,33% wartości kontaktu
na roboty budowlane dla przedmiotowej inwestycji o wartości robót ok. 299 mln zł brutto.
Zamawiający zaznaczył, że koszty związane ze świadczoną usługą w zależności od wartości
robót budowlanych dla takich pozycji formularza cenowego jak realizacja działań
promocyjnych tudzież koszty środka transportu dają przyrosty arytmetyczne o relatywnie
niewielkiej wartości, o tyle istnieje wyraźna korelacja między wartości Kontraktu a wartością
pełnienia usług nadzorczych sensu stricto, ze względu na prostą zależność ilości
powstających obiektów inżynierskich czy jednostek długości dróg, a koniecznością pełnienia
nadzoru nad prowadzonymi pracami.
Wnioskując dalej – zamawiający w trakcie badania ofert był uprawniony do potraktowania
wyjaśnień jako wiarygodnych, gdyż udział procentowy kosztu nadzoru w całej realizacji
inwestycji w swojej proporcji znacznie przewyższa udział w innych zadaniach realizowanych
przez zamawiającego. Zamawiający miał prawo przypuszczać, że w przedmiotowym
postępowaniu przy średniej arytmetycznej ofert. 7.123.206,79 zł odrzucenie oferty, która
zasadniczo spełnia wymogi siwz, byłoby czynem nieuzasadnionym z punktu widzenia art. 90
ust. 1a ustawy pzp.
Odnośnie kosztów związanych z Biurem Konsultanta i Biurem Zamawiającego zamawiający
stwierdza, że ocena odwołującego, jakoby koszty Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego,
jakie przyjął w swojej ofercie T. były całkowicie nierealne, z jednoczesnym zarzutem do
zamawiającego dotyczącym nieodrzucenia oferty T. jako oferty z rażąco niską ceną,
zamawiający uważa za nieuprawnione. Odwołujący w sposób ogólnikowy stwierdza, że
kwota przyjęta przez T. odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku
nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odwołujący
nie podejmuje wysiłku wykazania, że tak jest w istocie; nie dokonuje również prezentacji
jakiejkolwiek zaczerpniętej z realiów rynku lokalnego wyceny kosztów najmu, posługując się
jedynie wielkością 4000 zł jako wielkością progową najmu w okręgu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Koszty ponoszone przez wykonawców, w tym przypadku
koszty najmu i utrzymania lokalu, w każdym przypadku zależą od wielu czynników.
Dokonując oceny zasadności działań zamawiającego należy mieć na uwadze przede
wszystkim czynnik dynamiki życia gospodarczego na analizowanym obszarze. Gmina S. leży
w pow. G.
, w północno-zachodniej części województwa podlaskiego. Jest to gmina o
charakterze wybitnie rolniczym, z bardzo niskim stopniem industrializacji i zusługowienia
gospodarki lokalnej. Dane z zestawień GUS w B. dla gminy S. wskazują, że w roku 2015 na
terenie gminy nie oddano do użytkowania żadnego lokalu przeznaczonego na sprzedaż lub
wynajem, a ilość podmiotów gospodarki narodowej z sektora pozarolniczego plasuje się
znacząco poniże średniej krajowej, ponadto na obszarze gminy występuje tylko podmiot
zarejestrowany jako sp. z o.o. Powyższe stwarza obraz, z którego można dedukcyjnie
wnioskować, że z wysokim prawdopodobieństwem na obszarze gminy Szczuczyn występuje
niski lub wręcz śladowy popyt na lokale użytkowe przeznaczone na wynajem, których
parametry odpowiadają parametrom opisanym w siwz (lokal z przeznaczeniem na biuro dla
kilku, kilkunastu osób). Ponadto zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 44 ust. 3 ustawy z
29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wg którego ”wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów /…/” w pełni intencjonalnie określił warunki powołania Biura
Konsultanta. Mając na uwadze powyższe, oraz dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy pzp, wg
które zamawiający dysponuje prawem do autonomicznej oceny wyjaśnień wykonawcy,
zamawiający uznaje zarzut odwołującego za niezasadny. W ocenie zamawiającego i zgodnie
z elementarnym prawami mikroekonomii, ceny najmu lokali w gminie Szczuczyn spe
łniają
wszystkie przesłanki skrajnie nieelastycznego (sztywnego) popytu, tj. przy bardzo niskim
popycie na najem lokali użytkowych i niskiej dynamice życia gospodarczego ich cena w
zasadzie nie jest zależna od incydentalnego popytu na rynku tj. pojawienia się silnego
ekonomicznie najemcy. Stan istniejący należy zatem odnieść do ekonomicznego prawa
popytu oraz krzywej popytu. Wg tego prawa ekonomii cena najmu lokalu o tych parametrach
wydaje się wysoka dla lokalnego i słabego ekonomicznie przedsiębiorcy – stąd popyt nań
jest niski i kształtuje on cenę, która w ogólnokrajowym rozrachunku będzie znacznie niższa
od średniej. Natomiast dla silnego wykonawcy o ugruntowanej pozycji na rynku cena, jaką
musi zapłacić za najem lokalu na obszarze gminy S. będzie ceną niewygórowaną.
W zakresie kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego oraz kosztów
zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji robót zamawiający w
odpowiedzi na zarzuty podnosi, że wszelkie koszty personelu biurowego i pomocniczego
zostały uwzględnione zgodnie z projektem istotnych postanowień umownych i zarazem
zgodnie z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi zatrudniania na podstawie umowy o
pracę. Podnoszony przez odwołującego zarzut, jakoby zamawiający badając ofertę pod
kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny nie uwzględnił wielu czynników mogących
potencjalnie wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, mając na uwadze w szczególności
prawo do urlopu i inne hipotetycznie występujące składniki (szkolenie bhp, badania
medycyny
pracy), jest chybiony, gdyż zamawiający udzielając zamówienia publicznego
danemu wykonawcy ma na celu zaspokojenie danej potrzeby publicznej, którą w tym
przypadku jest pełnienie nadzoru nad realizowaną inwestycją. O ile oczywiste i
bezsprzeczne jest, że przy okazji realizowanego zadania zamawiający został wyposażony w
instrumenty mające na celu kontrolę jakości pracy świadczonej niejako w interesie
publicznym i za publiczne pieniądze, to zamawiający nie może skupiać się na pobocznych
następstwach zamawianej usługi. Zamawiający powinien realizować zadania zlecone z
pełnym poszanowaniem przepisów prawa, jednakże celem nadrzędnym zamawiającego jest
realizacja samego zadania, nie zaś drobiazgowa kontrola wykonawców połączona z
wysnuwaniem wniosków obarczonych dużym ryzykiem błędu. Podejmując czynności w toku
prowadzenie postępowania zamawiający brał pod uwagę, że konsorcjum T. niewątpliwie
należy zaliczyć do grona doświadczonych wykonawców, który posiada wiedzę i rozeznanie
rynku pozwalające na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej. Stąd uznaje zarzuty
odwołujących za niezasadne.
Odnośnie kosztów zapewnienia środków transportu zamawiający bierze pod uwagę
analogiczną argumentację dotyczącą kosztów utrzymania personelu biurowego i
pomocniczego. Mając na uwadze, że wykonawca w sposób ciągły realizuje usługi nadzoru
inwestorskiego na wielu kontraktach w Polsce i za granicą, uprawnione wydaje się założenie,
że kalkulacja dotycząca środków transportu niekoniecznie wskazuje na rozbieżność realnych
warunków realizacji oraz wartości przyjętej w pozycji cenotwórczej formularza cenowego.
Kwestię tę podniósł w treści odwołania odwołujący M. stwierdzając, że wykonawca
posiadający prawo własności środka transportu musi uwzględnić przynajmniej amortyzację
tego środka transportu. Ani zamawiający ani odwołujący nie sa w stanie ustalić, a tym
bardziej wiarygodnie ocenić wszystkich przesłanek i motywów, którymi kieruje się
wykonawca w trakcie wyceny danego składnika cenotwórczego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawcy T.
sp. z o.o. i T. G. E.S.L. (dalej: T.
) wniósł o oddalenie obydwu odwołań.
Sygn. akt KIO 2267/17
Przystępujący wskazał, że odwołanie bazuje na odwołaniach wnoszonych przez niego w
ostatnim czasie, obejmujących zarzut zaniechania odrzucenia oferty L. w innych
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, co stanowi naruszenie jego prawa
własności intelektualnej i dobrych praktyk obowiązujących wykonawców. Wskazał na
postępowania KIO 2108/17 i KIO 2039/17.
W zakresie zarzutu b
ezskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
uzupełnienia z dnia 29 maja 2017 r. wskazał, że odwołanie jest spóźnione i podlega
pozostawieniu bez rozpoznania jako zarzutu spóźnionego, gdyż termin odwołania w tym
zakresie biegnie od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, a taką w przypadku zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej jest
poinformowanie przez zamawiającego o wyborze, natomiast co do zarzutu zaniechania
udostępnienia dokumentów, a tu wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
taką datą jest data, w której wykonawca mógł powziąć informację o fakcie, że inny
wykonawca składał takie wyjaśnienia i że są one zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie ukrywał faktu, że wystąpił do niektórych
wykonawców o złożenie wyjaśnień oraz że wyjaśnienia te są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wynika to z maila, jaki zamawiający dnia 5 września 2017 r. wystosował
do wykonawcy M.
, w którym wyraźnie wskazano, że przystępujący złożył stosowne
wyjaśnienia i że są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto z treści odwołania SGS
Polska sp. z o.o. w postępowaniu KIO 1805/17 wynika, że zamawiający żądał wyjaśnień i
takie zostały złożone. Przystępujący wskazuje, że Izba wskazywała w orzeczenia na termin
skutecznego podniesienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia informacji jako
liczonego od dnia, w którym wykonawca mógł powziąć informację o fakcie istnienia
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. (KIO 1817/13, KIO 1401 i
1403/15. Także wyrok SO w Przemyślu z 15 maja 2015 r. I C 131/15.
Z ostrożności przystępujący wskazuje, że wyjaśnienia zawierają, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy pzp wykazanie, że zawarte informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, w
szczególności spełniają wszystkie 3 przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Podnosi brak
analizy przez odwołującego treści uzasadnienia zawartego w wyjaśnieniach, brak
konkretyzacji argumentacji i odniesienia do stanu faktycznego sprawy i ponawia stwierdzenie
o skopiowaniu treści uprzednio wnoszonych przez T. odwołań.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny,
niezgodności z siwz, braku złożenia odpowiednich wyjaśnień i nieprawidłowej oceny
wyj
aśnień przystępujący stwierdził, że jego wyjaśnienia, w szczególności z dnia 6 czerwca
2017 r.
nie są ogólnikowe.
W szczególności zawierają odniesienie się w treści do wszystkich elementów
cenotwórczych, jakie miały być zaprezentowane, zawierają kalkulację ceny zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego.
Podkreślił, że zawierają szereg szczegółowych wyliczeń dla poszczególnych elementów
składowych ceny oferty zgodnie z wezwaniem zamawiającego.
Odnosząc się do konkretnych argumentów wskazanych w odwołaniu przystępujący wskazał,
że argumenty te dotyczą treści objętych wyjaśnieniami, które zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa i argumentacja szczegółowa została zawarta w zastrzeżonym załączniku nr
1 do pisma.
Niezależnie od argumentacji z zał. Nr 1 przystępujący wskazał, co następuje.
1/ Odnośnie kosztów Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego (s. 16 odwołania) podkreślił
brak dowodów w odwołaniu, że kwota wskazana w ofercie przystępującego jest zbyt niska i
nierynkowa; nie wykazano, że kwota 5.815 zł jest niewystarczająca dla wypełnienia
wszystkich wymagań siwz. Sam odwołujący wskazał, że min. czynsz najmu to 4.000 zł, a
jednocześnie nie wykazał, że pozostała kwota jest niewystarczająca dla pokrycia
pozostałych kosztów.
2/
Dla kosztów związanych z Personelem Biurowym i Pomocniczym (s. 16-18 odwołania)
przystępujący w poz. 1.3. i 1.4. formularza cenowego wskazał kwotę 5.200 zł – za każdym
razem obejmuje to zatrudnienie na podstawie umowy o pracę 2 osób.
Jak wskazał odwołujący min. koszty pracodawcy to 2.412,20 na osobę. On sam w tych
pozycjach 1.3 i 1.4 wskazał kwoty po 4.850 zł, a zatem niższe od kwot w ofercie
przystępującego aż o 350 zł miesięcznie. W tym zakresie odwołujący nie ma interesu w
popieraniu zarzutu, gdyż ewentualne uwzględnienie musiałoby prowadzić także do
odrzucenia oferty odwołującego.
3/ Podobnie odnośnie wynagrodzenia za świadczenie usług nadzoru i zarządzania w
okresie gwarancyjnym (okres przeglądu kontraktu). Odwołujący wskazuje, że wynagrodzenie
rynkowe w tym zakresie powinno wynosić 670.800 zł, a sam przewidział kwotę niższą tj.
669.000 zł. Zatem także w przypadku odwołującego nie istnieje rezerwa przeznaczona na
wynagrodzenie ekspertów kluczowych. Tu także przystępujący podnosi brak interesu
odwołującego w podnoszeniu zarzutu.
Przystępujący podkreśla, że odwołujący kopiując odwołanie nie zweryfikował
obowiązujących zapisów siwz, w której nie przewidziano stanowiska Inżyniera Kontraktu, nie
ma również wymogu zatrudnienia weryfikatorów na umowę o pracę. Tym samym tabela w
odwołaniu nie obrazuje wymogów siwz, a wyliczenia są nierzetelne i nie mające
odzwierciedlenia w wymaganiach siwz.
4/ Odnośnie kosztów związanych z działaniami promocyjnymi, poza wyliczeniami na s. 16
odwołania, nie sformułowano zarzutu w treści odwołania.
5/ Odnośnie kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectw Płatności (s. 20 odwołania) przystępujący nie wskazał
na żadne kwoty lub argumenty. Cały zarzut ograniczony jest do stwierdzenia, że
„Odwołujący również w tym zakresie stwierdza, iż oferta T. jest sprzeczna z treścią siwz oraz
zawiera rażąco niską cenę, której Konsorcjum w żaden sposób nie uzasadniło w składanych
wyjaśnieniach”.
Odwołujący nie wskazał, z którymi postanowieniami siwz sprzeczna jest treść oferty
(konkretna treść) oraz nie wskazał, które ewentualnie składniki ceny są nieprawidłowe i
dlaczego. Zarzut, zdaniem przystępującego powinien zostać oddalony jako bezzasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego przystępujący wskazał,
że zarzut ten został jedynie sformułowany na s. 3 odwołania w pkt 7, natomiast w treści
odwołania nie wskazano żadnych podstaw faktycznych, które mogłyby stanowić podstawę
uznania zarzutu; zarzut powinien zostać zatem oddalony.
Przystępujący wskazał, że składał wyjaśnienia zamawiającemu zgodnie z treścią
otrzymanego wezwania, w odpowiedzi na konkretne pytania.
Stwierdził, że przedstawił umowę najmu lokalu, jakim dysponuje na potrzeby Biura
Konsultanta i Biura Zamawiającego z kwotą najmu 4 000 zł.
Przedstawił wyjaśnienia dotyczące kosztów personelu biurowego i pomocniczego
zatrudnianego na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem pomocy publicznej, z jakiej
ko
rzysta, pomimo iż zamawiający takich informacji nie żądał.
Wskazał, że przedstawił zamawiającemu przykładowy Harmonogram Pracy Personelu
Konsultanta (HPPK)
dla okresu przeglądu i rozliczenia kontraktu, który to personel zatrudni w
wymiarze pełnego etatu z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego.
Odnośnie kosztów działań promocyjnych przystępujący przypomina, iż brak jest w odwołaniu
zarzutu w tym zakresie, jednakże stwierdza, że wszystkie działania wykonywane są siłami
własnymi i przedstawi zestawienie kosztów broszur, zdjęć, materiałów filmowych i strony
internetowej.
Sygn. akt KIO 2290/17
W odpowiedzi na odwołanie wniesione przez M. przystępujący T. wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że analogicznie do stanu w sprawie KIO 2267/17 odwołujący posłużył się kopią
odwołań wcześniej wnoszonych przez przystępującego naruszając prawa własności
intelektualnej.
Zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp
uznał za wniesiony po terminie, a odwołanie w tym zakresie spóźnione. Za datę początkową
biegu terminu uzn
ał dzień 5 września 2017 r.
Podtrzymał argumentację o zasadności zastrzeżenia informacji w wyjaśnieniach jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa spełniając 3 przesłanki takiej tajemnicy.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny,
niezgodności z siwz, braku złożenia odpowiednich wyjaśnień stwierdził, że przedstawił
prawidłowe wyjaśnienia, uzasadnioną wymogami siwz kalkulację ceny, w tym szereg
szczegółowych wyliczeń dla poszczególnych elementów składowych ceny oferty, zgodnie z
wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego.
Odnosząc się do konkretnych argumentów odwołania przypomniał, że dotyczą one treści
objętych wyjaśnieniami przystępującego z dnia 6 czerwca 2017 r., które zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa i w tym zakresie argumenty przedstawił w załączniku nr 1
zastrzeżonym.
Niezależnie od tego wskazał na elementy ceny związane z zapewnieniem środka transportu,
personelu, usługi nadzoru i zarządzania, kryteriów pozacenowych, analogicznie do
uzasadnienia zawartego w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2267/17.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy
stanowiska.
Sygn. akt: KIO 2267/17
Odwołujący L. P. Sp. z o. o. podkreślił obowiązującą zasadę jawności w toku całego
postępowania o udzielenie zamówienia z wyjątkami dopuszczającymi zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przesłanek przewidzianej w art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzi
ł, że zastrzeżenia Przystępującego T. były
niezasadne w szczególności co do wykazu osób i rażąco niskiej ceny zarówno w treści oferty
jak i wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego. Przypomniał, że
ewentualnemu utajnieniu mogą podlegać określone informację, a nie dokumenty, co miało
miejsce w niniejszej sprawie. Przypom
niał treść wykonanej w odwołaniu analizy kosztów w
tym biura i personelu zatrudnionego na podstawie umowy o prace, w tym ekspertów
kluczowych. Stwierdz
ił, że treść pisma procesowego złożonego przez Przystępującego T. nie
zmienia jego stanowiska. Wyjaśnił przy tym, że nie otrzymał od Zamawiającego
wcześniejszej informacji o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, mail z 5
września 2017 roku na te okoliczność był skierowany wyłącznie do wykonawcy M. P. sp. z o.
o. Wskaz
ał jednak ogólnikowość informacji zawartych w piśmie Przystępującego T. i
zauważył, że nie ma podstawy do dokonywania oceny oferty Odwołującego w tym jej
kosztów, jako że nie jest to przedmiotem odwołania.
Od
nośnie Stanowiska Zamawiającego przedstawionego w piśmie podkreślił, że ciężar
dowodu co do skuteczności zastrzeżenia informacji zawierających tajemnice
przedsiębiorstwa obciąża podmiot dokonujący takiego zastrzeżenia, a stwierdzenia art. 8
ustawy o wykaza
niu tajemnicy przedsiębiorstwa wbrew twierdzeniu Zamawiającego znaczą,
że nie jest to uprawdopodobnienie przedmiotowej okoliczności, lecz wymagany jest dowód.
Wskaz
ał, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie jako udowodnienie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także na powiązanie tej okoliczności z
t
reścią art. 191 ust 1a. Przypomniał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa było ogólnikowe, a w innych postępowaniach Przystępujący wskazywał na
wymóg udowodnienia zastrzeżenia tajemnicy.
Przystępujący po stronie Odwołującego M. P. sp. z o.o. poparł stanowisko Odwołującego L.
P. Sp. z o. o.
odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zauważył, że
Przystępujący T. nie wykazał co najmniej przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie przedstawionych kosztów cen ofertowych, stwierdził, że nie jest możliwe
zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną. Negował argumentację
Zamawiającego w piśmie dotyczącą kosztów biura, w tym najmu i utrzymania oraz
pozostałych z uwzględnieniem warunków lokalnych i zasad ekonomii. Poparł argumenty
Odwołującego w pozostałym zakresie, w tym także co do minimalnych kosztów do
poniesienia w okresie gwarancyjnym.
Podkreślił, że wykonawca T. nie wykazał wartości
gospodarczej podlegającej ochronie gdyż nie przedstawił na tą okoliczność dowodu i przez
to jej nie uprawdopodobnił. W zakresie kosztów związanych z biurem podkreślił, iż oprócz
czynszu najmu istnieją inne koszty w tym wynikające ze stawek urzędowych lokalnych lub
krajowych a
takie, które nie powinny być utajniane.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie. Stwierdził, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przez Przystępującego T. skutecznie i
zasa
dnie. Podkreślił, że podstawowym i kluczowym do realizacji przedmiotu zamówienia jest
zespół ludzi i informacje ich dotyczące mogą być zastrzegane w sposób taki, jak dokonał
tego wykonawca. Stwierdz
ił, że ocenił ofertę wraz z wyjaśnieniami uznając informację
za
wartą w tych dokumentach za wiarygodne.
Stwierdz
ił, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 6 czerwca br. na stronie
30) wykazał chronioną wartość gospodarczą, do jakiej należy zaliczyć także wartość
wyrażoną w pieniądzu.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T. G. E. S.L. wniósł o
oddalenie odwołania. Z porównania treści art. 8, art. 90 i art. 190 ustawy wywodzi, iż
wykazanie zasadności zastrzeżeń nie oznacza obowiązku udowodnienia takich okoliczności i
stwi
erdza, że „uprawdopodobnił” zgodnie z przepisami. Zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej na str. 28-30 wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego na
wezwanie. Stwierdz
ił, że Odwołujący dochowując należytej staranności mógł powiązać
wiadomo
ść o uznaniu przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia tajemnicy w dacie 5
września 2017 roku.
Podkreślił brak w odwołaniu wskazania, z jakim postanowieniem w SIWZ oferta
Przystępującego T. miała być niezgodna mimo wskazania zarzutu z art. 89 ust 1 pkt 2,
również zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 nie została w odwołaniu
wykazana.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaoferowanej ceny podtrzymał argumenty zawarte w
złożonych wyjaśnieniach Zamawiającemu oraz w piśmie, miedzy innymi wskazał na koszty
biura, co do którego ma zawartą umowę najmu lokalu użytkowego, a także przedstawił
szczegółowe informacji o pozostałych kasztach.
W zakresie kosztów personelu wskazał na brak interesu Odwołującego wykazany w piśmie,
a ponadto przypom
niał, że w SIWZ nie postawiono wymogu zatrudnienia inżyniera kontraktu,
natomiast Odwołujący uwzględnia taką pozycję kosztową w swoich wyliczeniach.
Poparł stanowisko Zamawiającego wskazując na własną pozycje konkurencyjną. Podkreślił,
iż wykazał poprawność zastrzeżenia tajemnicy. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień i treść
złożonego pisma w tym w części zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Sygn. akt: KIO 2290/17
Odwołujący M. P. sp. z o. o. złożył zestawienie dokumentów dotyczących koszów nabycia
środka transportu, utrzymania oraz innych kosztów personelu.
Odnośnie oferty wykonawcy T. podtrzymał zarzuty z uzasadnieniem oraz stanowisko
przedstawione do obecnej oferty w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2267/17. Wskazał na datę
wyboru oferty, jako termin początkowy na wniesienie odwołania od zaniechania
Zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych, jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa. Stwierdził, iż z treści maila z dnia 5 września 2017 roku otrzymanego od
Zamawiającego nie wynika ostateczne uznanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przez
wykonawcę T.. Wskazał na przedstawione w odwołaniu koszty zapewnienia środków
transportu wyliczone jako minimalne. Wskaz
ał na koszt nabycia pojazdu przedstawionego w
złożonych wydrukach. Stwierdził, iż w tym zakresie koszty są podobne i porównywalne dla
wszystkich wykonawców, z których żaden nie ma przewagi konkurencyjnej. Zauważył, że
koszty analogiczne wskazane przez T.
są minimalne w innych postępowaniach a
wskazanych w dokumentacji są znacznie wyższe, niż przedstawione w niniejszym
postępowaniu. Dla przykładu wskazał element zawarty w poz. 4.2a formularza, gdzie przy
limicie 3 500 km od przyjęcia w ofercie wskazano 730 zł, co jest wielkością niewystarczającą
nawet na pokrycie kosztów paliwa, które wynosiłoby 770 zł (przy założeniu spalania 5,5 l/100
km). Podtrzym
ał zarzut co do zaliczenia kosztów personelu zatrudnianego w stosunku pracy.
Wskaz
ał na własne wyliczenia z uwzględnieniem przewidywanych zwolnień lekarskich.
Zauważył, że ewentualne ulgi w kosztach pracy wymagają spełnienia szeregu konkretnych
warunków (osoby 50+, osoby 30-, wymogi dotyczące okresu bezrobocia, warunki
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym czas pracy, badania medyczne).
Podtrzym
ał przedstawione wyliczenia kosztów personelu w okresie projektowania i realizacji
(str. 13 i n.
). Zauważył, że także przy pominięciu pozycji inżyniera kontraktu kwota ekspertów
to 609 000 zł., a do wykorzystania dla weryfikatorów (innych ekspertów), w której pozostaje
kwota 124
720 zł tj. 8 314 zł. na miesiąc jest niewystarczająca. Wskazał na przeciętne
wynagrodzenie według GUS załącznik numer 5 dokumentów, zauważając, że jest to kwota
znacznie wyższa od przyjętej w ofercie wykonawcy T.. Wskazał na dodatkowe wymagania
mające wpływ na wynik oceny w kryteriach, które nie zostały wycenione w ofercie T. np.
dotyczące wykonania zdjęć z drona, pobierania próbek materiałów, obsługi HELP DESK,
przewidywanych kosztów, przy zmianie pracowników.
Podtrzym
ał zarzuty dotyczące oferty L. P. Sp. z o.o., w tym co do konieczności wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych elementów cenowych i
odrzucenia tej oferty z powodu nie spełnia wymagań dla kryteriów pozacenowych, braku
ujęcia oszacowania elementów wskazanych w odwołaniu.
Wskaz
ał na celowość uwzględnienia w kalkulacji kosztów pojazdu ubezpieczenia AC z uwagi
na znaczne ryzyko awarii pojazdu z ewentualnością potrzeby wynajmu kolejnego pojazdu.
Stwierdz
ił, że żaden z wykonawców w tym L. P. Sp. z o.o., nie dysponuje przewagą
konkurencyjną w zakresie kosztów personelu specjalistów. Potwierdził poprawność
wskazania wynagrodzenia statycznego w branży technicznej, a nie budowlanej z uwagi na
przedmiot zamówienia. Stwierdził, że użycie przez Zamawiającego w piśmie wskaźnika
procentowego o wartości usług nadzoru w stosunku do wartości robót budowlanych jest
niezasadne. Za znaczące uznaje określenie liczby personelu i kosztów.
Przypomniał, że wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym obciąża
dowód, że cena jego oferty nie jest rażąco niska zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy pzp.
Zamawiający potwierdził, że zaistniały przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
wyjaśnieniach wykonawcy T., na co wskazał Odwołującemu w mailu z dnia 5 września
2017 roku. Podkreślił brak ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy L. do udzielenia
wyjaśnień dotyczących ceny. Kwestionował poprawność obliczeń Odwołującego
przedstawionych na stronie 13 i 14 odwołania, gdzie wprowadzono pozycje osoby
niewymaganej w SIWZ z uwagi na specyfikę zamówienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T. G. E. S.L. wniósł o
oddalenie odwołania z argumentami złożonymi w piśmie, w tym co do stwierdzenia o
zarzucie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy, jako podniesionym po terminie (na
potwierdzenie wskazuje orzec
zenie Izby KIO 1926/16, KIO 1938/16). Zauważył, że z treści
odwołania jest od str. 5 jest kopią wcześniejszych odwołania Przystępującego z wielkościami
wpisanymi przez Odwołującego stosownie w niniejszej sprawie. Wskazał na wymóg w
zakresie ubezpieczenia na s. 13 w OPZ,
gdzie nie należało uwzględniać ubezpieczenia AC.
P
owyższego nie uwzględnia Odwołujący w treści odwołania i złożonej polisie. Zauważył przy
tym że kwota ubezpieczenia nie podlega podatkowi VAT. Podkreślił, iż są odmienne warunki
użytkowania pojazdu przez Zamawiającego i przez wykonawcę ze skutkami kosztowymi w
tym zakresie. Zauważył, że zarzut dotyczące pozycji 4.2a formularza nie jest objęty treścią
odwołania, lecz był podnoszony w toku rozprawy.
W zakresie kosztów personelu zaznaczył, że nie płaci składek na PRFON. Stwierdził iż w
złożonym piśmie w zastrzeżonej tabeli wskazał, iż uwzględnia kalkulacje kosztów personelu,
rezerwę na koszty chorobowe urlop i zmianę wynagrodzenia itp. Zauważył, że Odwołujący w
ka
lkulacji na potrzebny odwołania błędnie uwzględnił wyliczenia osoby inżyniera kontraktu.
Stwierdz
ił, że nie wszystkie stanowiska personelu wymagały zatrudnienia w całym okresie
realizacji umowy. Wskaz
ał na treść swojej oferty i wyjaśnień, gdzie przedstawił osoby w
stosunku prac lub na po
dstawie innej umowy. Podkreślił, iż w złożonych wyjaśnieniach
wykazał ujęcie w kosztach oferty kosztów całego wymaganego personelu. Zauważył, że w
dokumencie GUS złożonego przez Odwołującego wskazuje się niższą kwotę wynagrodzenia
w budownictwie, niż wskazana przez Odwołującego. Wskazał na następstwa rozstrzygnięcia
w sprawie z uwzględnieniem art. 192 Pzp.
Przystępujący po stronie Zamawiającego L. Polska Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdz
ił, że w postępowaniu nie zaistniały podstawy do wzywania go przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Podkreślił, że
dokonana przez niego wycena nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Wskazał, że koszty
pozyskania i
używania pojazdu skalkulował z uwzględnieniem preferencyjnych stawek
wynajmu płaconych swojemu kontrahentowi jak i niskim kosztom paliwa (gazu). Podkreślił,
że dysponuje stałą kadrą specjalistów, co pozwala na optymalizacje ponoszonych kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uw
zględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu, jak również
stanowiska stron
i uczestników przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
u
staliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Odnosząc się do wskazania przez przystępującego, że obydwa odwołania bazują na
odwo
łaniach wnoszonych przez niego w ostatnim czasie, obejmujących zarzut zaniechania
odrzucenia oferty L.
w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, co
stanowi naruszenie jego prawa własności intelektualnej i dobrych praktyk obowiązujących
wyko
nawców (sygn. akt KIO 2108/17 i KIO 2039/17) skład orzekający stwierdza, że
ewentualne naruszenie praw własności intelektualnej i ewentualnie innych praw
niemajątkowych oraz z nimi powiązanych pozostaje poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej, a jednocześnie nie może mieć znaczenia przy rozpatrzeniu odwołań
niezależnie od faktu, iż podmiot wskazujący te okoliczności nie wywodzi z nich żadnych
wniosków ani żądań w postępowaniu odwoławczym.
W związku z zarzutem przystępującego – wykonawców T. - podniesionym do obydwu
odwołań, wskazującym na uchybienie terminu do podnoszenia zarzutu o niezgodnym z
prawem zaniechaniem zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający uznaje zarzut za zasadny w
od
niesieniu do odwołującego M., który dnia 5 września 2017 r. otrzymał od zamawiającego
drogą mailową informację, że T. objął swoje wyjaśnienia tajemnica przedsiębiorstwa. Uznać
należy, że udzielenie tej informacji z jednoczesnym nieprzekazaniem jakichkolwiek informacji
zastrzeżonych oznacza, że zamawiający odmówił udzielenia informacji, a w konsekwencji od
tej daty rozpoczął bieg dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp i upłynął on bezskutecznie.
Odnos
ząc się do zarzutów naruszenia przepisu art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11
ust. 4 znku przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oraz uzupełnienia złożonego przez T. w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy pzp pomimo faktu, iż T. nie wykazał zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co dotyczy odwołania KIO 2267/17 oraz KIO
2290/17, skład orzekający uznaje, ze T. w wyjaśnieniach każdorazowo zawierał informacje,
iż treść wyjaśnień zawiera i dotyka materii objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, która to nie
może i nie powinna być ujawniana osobom trzecim uzasadniając to stanowisko. Izba, w
wyniku analizy treści przedmiotowych dokumentów, uznaje, że wykonawca wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spełniający tym samym wymóg z art. 8 ust. 3 ustawy
pzp.
Uznano, że takiemu obowiązkowi wykazania wykonawca T. sprostał i wykazał, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy znku.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy zawiera informacje wskazujące, że wyjaśnienia
zawierają informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, posiadają treść gospodarczą
oraz, że zostały podjęte co do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Jednocześnie skład orzekający nie podziela poglądu przedstawionego przez
zamawiającego, iż pojęcie użyte w art. 8 ustawy pzp tj. „wykazanie” jest równoznaczne z
uprawdopodobnieniem. Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma silniejszy walor
informa
cyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie
prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie „wykazał” nie
jest tożsame z pojęciem „udowodnił”, to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie
„uprawdopodobnił”. Stwierdzenia powyższe nie pozostają w sprzeczności z powołanym w
piśmie zamawiającego orzecznictwem, a ponadto nie zmieniają oceny, iż wykonawca
skutecznie wykazał zasadność zastrzeżenia przedstawianych informacji z uwzględnieniem
spełnienia łącznie trzech przesłanek przewidzianych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Analiza wyjaśnień wykonawcy T. prowadzi do wniosku, że wykazał on, że złożona
oferta nie zawiera elementów wobec których możliwe jest uznanie, że są rażąco niskie.
T
reść wyjaśnień uzasadnia zastosowane w ofercie ceny składowe i w tej części została
poprawnie
oceniona przez zamawiającego, który podjął szczególne akty staranności w celu
wyjaśnienia oferowanej ceny, jak i jej składników cenotwórczych.
W ocenie składu orzekającego na aprobującą uwagę zasługuje analiza dokonana przez
zamawiającego na podstawie własnego doświadczenia w zakresie poziomu cen usług
stanowiących przedmiot zamówienia porównywalnych pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami, jak i relacji tych cen w odniesieniu do cen kontraktowych na roboty
budowlane, w odniesieniu do których prowadzone są usługi nadzoru.
Dokonując oceny zamawiający w toku badania ofert zważył na fakt, że ceny zaoferowane
przez kilku wykonawców (w tym jednego z odwołujących – spółkę L.) znajdują się na
zbliżonym poziomie, oscylującym wokół 10% wartości kwoty kontraktowej za roboty
budowlane. Wykonawcy w postępowaniu składali oferty, które charakteryzował dość wysoki
rozrzut cenowy. Ceny przedstawione przez uczestnik
ów postępowania odwoławczego tj. T.
oraz L.
opiewają odpowiednio na 6 314 367,51 zł oraz 6 828 160,50 zł. Jedynie cena oferty
M.
– 8 966 700 zł odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która
wynosi 7 123
206,79 zł (jest wyższa o 25,9%). Różnica między ceną T. a M. wynosi aż
2 652
332,49 zł brutto.
Art. 90 ust. 1 ustawy pzp nakazuje brać pod uwagę przy ustalaniu przesłanki ceny rażąco
niskiej całkowitą cenę należną za wykonanie zamówienia, ale również jej istotne części
składowe; porównując złożone oferty w postępowaniu należy stwierdzić, że ceny
zaproponowane przez konsorcjum w kwestionowanych pozycjach nie są nierealne czy wręcz
„oderwane od rzeczywistości”. Nie bez znaczenia w ocenie realności oferowanych cen jest
także fakt, że projekt i budowa II jezdni obwodnicy S. w ciągu drogi ekspresowej S61 jest
kontraktem o najniższej wartości wśród kontraktów bieżąco realizowanych przez
Zamawiającego w oddziale białostockim. Jest to inwestycja o nie najwyższym stopniu
skomplikowania inżynieryjnego, ponieważ stanowi ona formę dowiązania do istniejącej jezdni
celem osiągnięcia parametrów drogi ekspresowej. Wartość kontraktu na roboty budowlane
brutto to 75 080
690,60 zł. Kwoty oferowane stanowią: dla oferty L. 9,1% wartości kontraktu
na roboty budowlane, dla oferty T.
8,41% wartości kontraktu na roboty budowlane.
Wskazane przez zamawiającego, jak i wynikające z orzecznictwa Izby w sprawach o
analogicznym przedmiocie zamówienia wielkości wskazują, że przedstawione wartości
procentowe stanowią dość znaczny odsetek całości kwoty kontraktowej robót. Koszty
związane ze świadczoną usługą w zależności od wartości robót budowlanych dla takich
pozycji formularza cenowego jak realizacja działań promocyjnych oraz koszty środka
transportu dają przyrosty arytmetyczne o relatywnie niewielkiej wartości, natomiast istnieje
wyraźna korelacja między wartości Kontraktu a wartością pełnienia usług nadzorczych sensu
stricto, ze względu na prostą zależność ilości powstających obiektów inżynierskich czy
jednostek długości dróg, a koniecznością pełnienia nadzoru nad prowadzonymi pracami.
Odnośnie szczegółowych kosztów cząstkowych oferty kwestionowanej w tym związanych z
Biurem Konsultanta i Biurem Zamawiającego stwierdzić należy, że ocena, jakoby koszty
Biura Konsult
anta i Biura Zamawiającego, jakie przyjął w swojej ofercie T. były całkowicie
nierealne, jako
zawierające rażąco niską ceną, są nieuprawnione i brak jest na tę
okoliczność przekonujących dowodów. Niewystarczające jest ogólnikowe stwierdzenie, że
kwota przy
jęta przez T. odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku
nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia. W rzeczywistości
wykonawca wykazał realność przyjętych stawek, w tym rzeczywistego dysponowania
stosownym lokalem o wykazanym koszcie najmu i utrzymania
przedstawiając aktualną
umowę najmu lokalu użytkowego. Kwota wskazana w ofercie przystępującego nie jest zbyt
niska i nierynkowa; nie wykazano, że kwota 5.815 zł jest niewystarczająca dla wypełnienia
wszystkich wymagań siwz. Sam odwołujący wskazał, że minimalny czynsz najmu to 4.000 zł,
a jednocześnie nie wykazał, że pozostała kwota jest niewystarczająca dla pokrycia
pozostałych kosztów.
Niesporne jest w sprawie, że zasadnicze koszty realizacji umowy ze względu na jej charakter
stano
wią koszty osobowe. W zakresie kosztów zatrudnienia personelu biurowego i
pomocniczego oraz kosztów zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji
robót zamawiający uzasadnione jest stwierdzenie, że wszelkie koszty personelu biurowego i
po
mocniczego zostały uwzględnione zgodnie z projektem istotnych postanowień umownych i
zarazem zgodnie z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi zatrudniania na podstawie
umowy o pracę. Podnoszony zarzut, jakoby nie uwzględniono czynników mogących
potencjalni
e wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, mając na uwadze w szczególności
prawo do urlopu i inne hipotetycznie występujące składniki (szkolenie bhp, badania
medyczne, choroby), jest
niezasadny w świetle realnych wielkości wskazanych przez
wykonawcę i tak ocenionych przez skład orzekający na podstawie przedstawionych
wyliczeń, które to szczegółowe dane zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Dla kosztów
związanych z Personelem Biurowym i Pomocniczym przystępujący w poz. 1.3. i 1.4.
formularza cenowego wskaza
ł kwotę 5.200 zł – za każdym razem obejmuje to zatrudnienie
na podstawie umowy o pracę 2 osób.
Wskazane wcześniej porównanie cen ofertowych potwierdza, że kwestionowana cena
również jest ceną rynkową, co jest wiarygodne także wobec świadomości, że na rynku usług
w istocie intelektualnych, różnice (rozrzut) cen mogą być większe niż w innych rodzajach
przedmiotu zamówienia.
Poprawność kalkulacji kosztów zapewnienia środków transportu również nie została
skutecznie zanegowana przez odwołujących, natomiast realnie przedstawiona przez
wykonawców.
Podobny jest wynik oceny w zakresie
wynagrodzenia za świadczenie usług nadzoru i
zarządzania w okresie gwarancyjnym (okres przeglądu kontraktu).
Należy zauważyć także, że w opracowanej na potrzeby odwołań kalkulacji przyjęto
dodatkowe niewymagane pozycje, w tym w szczególności nie występującej funkcji inżyniera
kontraktu, co spowodowało nieuzasadniony wzrost hipotetycznego kosztu globalnego. Nie
było również wymogu zatrudnienia weryfikatorów na umowę o pracę. Tym samym tabela w
odwołaniu nie obrazuje wymogów siwz, a wyliczenia nie są adekwatne i nie odzwierciedlają
rzeczywistych wymogów siwz. Odnośnie kosztów związanych z działaniami promocyjnymi
brak jest zarzutu w treści odwołania, natomiast odnośnie kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectw
Płatności zarzut ograniczono do stwierdzenia, że „Odwołujący również w tym zakresie
stwierdza, iż oferta T. jest sprzeczna z treścią siwz oraz zawiera rażąco niską cenę, której
Konsorcjum w żaden sposób nie uzasadniło w składanych wyjaśnieniach”.
Tym samym w odwołaniu nie wskazano, z którymi postanowieniami siwz sprzeczna jest treść
oferty (konkretna treść) oraz nie wskazano, które ewentualnie składniki ceny są
nie
prawidłowe i dlaczego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zarzut został jedynie
sformułowany, natomiast w treści odwołania nie wskazano żadnych podstaw faktycznych,
które mogłyby stanowić podstawę uznania zarzutu, w konsekwencji zarzut podlega
oddaleniu.
Treść powyższych ustaleń wskazuje, że mają one odpowiednio zastosowanie do zarzutów
podniesionych w odwołaniu wykonawcy M. (Sygn. akt KIO 2290/17) wobec konkurencyjnych
ofert.
Ponadto stwierdzić należy, że w odniesieniu do przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy L. P. Sp. z o.o. zarzuty nie
potwierdziły się. W tym zakresie w postępowaniu nie zaistniały podstawy prawne do
wzywania wykonawcy przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Pzp.
Prawidłowa jest dokonana przez zamawiającego analiza wyceny przedstawionej przez
wykonawcę w formularzu cenowym z wnioskami, jak w odniesieniu do ceny oferty T., że
zaoferowana przez L. cena
nie ma znamion rażąco niskiej.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołania podlegają oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak
w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców L. P. Sp. z o. o. z siedzibą w P. i M.
P. sp. z o. o.
z siedzibą w W. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L.
P.
Sp. z o. o. z siedzibą w P. i M. P. sp. z o. o. z siedzibą w W. tytułem
wpis
ów od odwołań,
2.2.
zasądza od L. P. Sp. z o. o. z siedzibą w P. i M. P. sp. z o. o. z
siedzibą w W. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w W.
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w tym
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) od L. P.Sp. z
o. o. z siedzibą w P. oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) od M. P. sp. z o. o. z siedzibą w W..
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2267/17 KIO 2290/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-61 O. M. - Obwodnica A., odcinek: obw. S.
, II jezdnia”
znakO.BI.D-3.2410.4.2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (pod numerem 2017/S 061-114072) z dnia 28 marca 2017
roku. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej datowane z
18 października 2017
roku zostało przesłane Odwołującemu e-mailem w tym samym dniu.
Sygn. akt KIO 2267/17
Odwołujący: L. P. sp. z o.o., zarzuca Zamawiającemu:
1.
dokonanie niezgodnej z przepisami PZP czynności wyboru oferty T. jako oferty
najkorzystniejszej i naruszenie:
2.
art. 89 ust.1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez T., podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta T.
zawiera rażąco niską cenę,
3.
art. 89 ust.1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty T., pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a T. nie
złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 PZP,
4.
art. 8 ust. 1
— 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oraz uzupełnienia
złożonego przez T., pomimo faktu, iż T. nie wykazał zasadności zastrzeżenia
przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty
T.
, pomimo, iż jest ona niezgodna z SIWZ,
6.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez p
rowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
z ostrożności proceduralnej zarzuca:
7.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez zaniechanie wykluczenia T.
z Postępowania z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego. Z
uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, oferta
odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, pomimo faktu, iż, stanowi
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku
uwzględnienia zarzutów Odwołującego i odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta Odwołującego
okaże się ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosi na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1 PZP, o
n
akazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
-
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty T.,
-
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
roz
strzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych powyżej;
-
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
- odrzucenia oferty T. jako oferty niezgodnej z SIWZ;
-
odtajnienia złożonych przez T. wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 PZP oraz uzupełnienia,
złożonego przez T. w trybie art. 26 ust. 3 PZP.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający poinformował biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty Konsorcjum:
T. Sp. z o.o. W., T. G. E. S.L.
(…), jako oferty najkorzystniejszej.
A/
1. Nieskuteczne zastrzeżenie złożonego uzupełnienia oraz wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dnia 19.10.2017 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo w sprawie
udost
ępnienia akt postępowania. W odpowiedzi Zamawiający przesłał Odwołującemu w
wiadomości e-mail z dnia 19.10.2017 r. dokumenty, w skład których wchodziło wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia wraz uzupełnieniem wykonawcy, a także wezwania wraz z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wszystkie dokumenty zostały zastrzeżone w związku z
tym, iż uznano, że zawierają tajemnicę p-stwa T..
Dnia 26.05.2017 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust.3 PZP wezwał T. do złożenia wykazu
personalnego, o którym mowa w pkt 9.7.1 pkt d) IDW, w zakresie osób proponowanych do
pełnienia następujących funkcji: Inżyniera Rezydenta, Głównego Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz
Technologa, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie. T. pismem z 29.05.2017 r. przedłożył uzupełnienie.
Jednocześnie w treści uzupełnienia T. zawarło zastrzeżenie, że całość niniejszego pisma
wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11. ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji /znku/.
Główną oś argumentacji wykonawcy stanowiły twierdzenia o charakterze bardzo
ogólnikowym. T. podnosił w szczególności, że:
-
przedmiotowe dane, polegające na wykazaniu doświadczenia zawodowego i
kwalifikacji są unikatowe i świadczą o przewadze konkurencyjnej wykonawcy,
-
unikatowość potencjału kadrowego czyni te dane na rynku cennymi, wyjątkowymi i
poszukiwanymi przez inne podmioty,
-
potencjał o tak unikatowym charakterze - w razie jego rozpoznania przez konkurencję
-
pozwoliłby jej na podjęcie wiedzy co do zakresu potencjału, jakim osobiście dysponuje
wykonawca, co mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną.
Dowód: wezwanie Zamawiającego z 26.05.2017 r. do złożenia wykazu osób, pismo
T./SR/122/79/2017 z dnia 29.05.2017 r. -
uzupełnienie T.
Odwołujący zwraca uwagę na zasadę jawności, w oparciu o którą zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy pzp
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada tra
nsparentności obowiązuje w całym okresie trwania postępowania i przejawia się w
szeregu czynności podejmowanych przez strony, począwszy od publicznego ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu aż po upublicznienie
treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Reguła jawności postępowania stanowi fundamentalną regułę rządzącą zamówieniami
publicznymi. Stanowi ona prawo uczestników postępowania do uzyskiwania informacji na
temat toczącego się postępowania, jednocześnie konstytuując wobec zamawiających
obowiązek udostępniania oferentom tych danych.
Orzecznictwo KIO
, sądów powszechnych, a także poglądy doktryny wyraźnie wskazują, że
wszelkie odstępstwa od zasady transparentności postępowania powinny być ściśle
ograniczone i
obwarowane określonymi, surowymi przesłankami.
Jak orzekła KIO w wyroku KIO 2784/14: „postępowanie o zamówienie publiczne jest
prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność
postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na
konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju
„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości. Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy
traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu
wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie uczestniczących w postępowaniu, doznaje
pryma
tu nad umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady
jawności i prawa do zapoznania się z zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione
być muszą warunki, jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. ”
Zdaniem Odwołującego uznanie informacji stanowiących wyłącznie wykaz osób
skierowanych do pełnienia określonych funkcji nie wypełnia przesłanek pozwalających uznać
ją za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
UZNK), do którego odsyłają przepisy art. 8 ust.3 PZP.
Zgodnie z powyższym przepisem, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bowiem tylko takie
informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki:1) są nieujawnione do wiadomości
publicznej, 2)
posiadają wartość gospodarczą (na przykład informacje techniczne,
technologiczne, organiza
cyjne przedsiębiorstwa), 3) przedsiębiorca podjął co do nich
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
N
a wykonawcy dokonującym zastrzeżenia spoczywa obowiązek wykazania, iż dane
informacje powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO
64/15 „ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży
na tym wykonawcy, który taka tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący
opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej."
Zamawiający przychylając się do wniosku wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji
jako tajemnicy przeds
iębiorstwa winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska
oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska
oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień
danego wykonawcy,
ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich
podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
E
wentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp
(uchwała SN z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
W odniesieniu do zastrzeżenia dokonanego przez T. należy uznać, że zastrzeżone przez
Konsorcjum informacje nie wypełniają powyższych przesłanek.
Odnosząc się na początku do pierwszej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa tj.
„nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej” zwrócić należy uwagę na fakt, iż
doświadczanie zawodowe posiadane przez określone osoby, przewidziane przez
wykonawcę do pełnienia określonych funkcji, znajduje się w dyspozycji tych osób i mogą one
korzystać z niego swobodnie, w oderwaniu od wykonawcy. Dysponentem tych informacji jest
więc posiadacz doświadczenia (dany specjalista). Należy przy tym wyraźnie podkreślić, iż
nie sposób uznać takich informacji za nieujawnione, skoro dana osoba ma pełne i swobodne
prawo do powoływania się na zdobyte doświadczenie. Fakt możliwości komunikowania
zdobytej praktyki sprawia, że informacje zawarte w wykazie osób, nie są informacjami do
których dostęp ma ograniczone grono osób, stanowiąc informację, które mogą być
ujawnione publicznie. W konsekwencji, T.
zastrzegając przedmiotowy dokument, nie spełnił
pierwszej z przesłanek art 11 ust. 4 UZNK.
Przedmiotowe stanowisko znajduje swoje uzasadnienie m.in. w wyroku KIO 102/17 i KIO
110/17, gdzie jak Izba zważyła:
„Odnośnie wykazu osób zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach i uzupełnieniach oferty w
związku z wykazami osób wykonawcy klasyfikowali te informacje jako organizacyjne
przedsiębiorstwa. Co do zasady przyznawali, ze poprzednio nie utajniali wykazów osób,
które będą wykonywały zamówienie. Niemniej w wyniku takiej praktyki spotykali się ze
zjawiskiem tzw. podkupywania pracowników. Podkreślali również, że są to najczęściej
osoby, z którymi współpracują na stałe czy to w formie umów cywilnoprawnych, czy to umów
o prace. Dzięki stałej współpracy uzyskują w rozliczeniach z nimi korzystne rozliczenia
finansowe w zamian za gwarancję stałej współpracy na kolejnych wygrywanych kontraktach.
W związku z tym ujawnienie wykazu osób, w którym jest szereg informacji niedostępnych
powszechnie ułatwia konkurencji nawiązywanie kontaktów z tymi osobami a w konsekwencji
podwyższenie kosztów współpracy czy nawet braku współpracy w przyszłości. Dlatego też
wyk
azy osób nie powinny według ich oceny być udostępniane innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby
taka argumentacja na wykazanie, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest
pozbawiona pods
taw w rozumieniu art. 11 ust.4 w związku z art. 1 i art.3 ust. 1 UZNK.
Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność
osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i
doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich
zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni
inżynierowie i geodeci, którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o
nich można uzyskać czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w
Internecie jak również przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego
personelu o wymaganych kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane
są wykazy jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym
obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp., która
umożliwia kontrolę prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i
po ich zakończeniu. Przede wszystkim dobro publiczne zagazuje ochrony wykazu osób jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto argumentacja o utracie osoby współpracującej czy też
wzrostu kosztów przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania
kontaktów z osobami współpracującymi z innymi wykonawcami. Wymiana pracowników
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych
doświadczeń zawodowych co przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby
funkcjonują to jest rynku zamówień publicznych. W ocenie Izby tak argumentowana
tajemnica wykazu osób, z którymi współpracują wykonawcy nie zasługuje na ochronę a
wręcz szkodzi dobru publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi
kwalifikacjami oraz doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających
odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do
wolnych zawodów, wobec których podejmowane praktyki utajniania wykazu osób nie chronią
tylko szkodzą dobru publicznemu przez pozbawianie wykonawcom specjalistów
posiadającymi poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych
osobach są dostępne na szeroko rozumianym rynku usług. Rotacja w zatrudnieniu osób
reprezentujących zwłaszcza wolne zawody wpisuje się podnoszenie poziomu świadczenia
usług przez poszczególnych wykonawców funkcjonujących zwłaszcza na rynku usług
pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót jakie prowadzi zamawiający to jest
modernizacji linii kolejowych oraz sygnalizacji w ramach
modernizacji linii kolejowych.”
Podobne stanowisko w wyroku KIO 2784/14: „Należy zaznaczyć, że to jakie doświadczenie
posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli jest ich
własną sprawą, podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą.
Dysponentem tej informacj
i jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt
jego posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych
osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też
zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują swojego
doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te upowszechniają
swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź to w celu
uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że informacja o doświadczeniu zawodowym
danego specjalisty jest informacją poufną, do której dostęp ma ograniczona i określona
liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje
o nazwie inwestycji w trakcie której zostało nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest dany specjalista, nie zaś wykonawca,
który sporządził wykaz."
W
przedmiotowym uzupełnieniu T. nie wykazało również, że zastrzegane przez nich
wiadomości posiadają wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust.4 UZNK.
T.
podkreślał jedynie w sposób bardzo ogólnikowy, iż informacje dotyczące personaliów, w
tym kwalifikacji zawodowych i oświadczenia personelu, mają charakter informacji
organizacyjnych i handlowych, przez co przedstawiają istotną wartość gospodarczą.
W opinii Odwołującego, argumentacja T. w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W
pierwszej kolejności należy wskazać, iż sam charakter informacji - handlowy czy
organizacyjny -
nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Kolejno, wartość gospodarcza
danej informacji nie może sprowadzać dotyczyć wyłącznie do danego, konkretnego
postępowania. Aby uznać informacje za posiadającą wartość gospodarczą musi ona
funkcjonować w stałym obrocie i być względnie uniwersalna. Za informacje posiadające
wartość gospodarczą można uznać więc wyłącznie takie informacje, które stanowią dla
wykonawcy stały walor, pozwalający na wykorzystanie go więcej niż raz — a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. Biorąc pod uwagę fakt, że T. nie wykazał w uzasadnieniu spełnienia
przesłanki „wartości gospodarczej” już samo to jest podstawą do uznania bezzasadności
uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przedmiotowego uzupełnienia.
Analogiczne stanowisko w tym przedmiocie przedstawiła Izba w wyroku KIO 864/17 i 872/17:
Podobnie w wyroku KIO 2784/14:
„Wykonawca zastrzegający określone informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną
wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości.”
Także w cytowanym orzeczeniu 2784/14, Izba stwierdziła, iż: „Po pierwsze, za błędne należy
uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową
należy przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK wskazał, iż
dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta
(tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do
kategorii informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości
gospodarczej. Dalej Izba wskazuje, że wartość gospodarcza danej informacji nie może
sprowadzać się do współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej:
złożenia oferty) - w takim bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby
istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować
informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem
wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu
osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy
wartością gospodarczą miałoby w tym wypadku być zestawienie osób o określonych
kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość
wyraża pewien walor organizacyjny), czy też może istnienie między danym wykonawcą a
poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich wzajemną współpracą. W pierwszym
wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie analizowanej sprawy z zespołem
stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego postępowania, spełniających postawione w nim
wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę sytuację, jako wyrażającą wartość gospodarczą
w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do konkretnego postępowania, a w istocie
stanowiąca koszt przygotowania oferty. W drugim wypadku, jeśli wartością podlegającą
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca
współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie,
jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co
wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie - w wyniku jej odejścia do konkurencji
(wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na
rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę
przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami „na
wyłączność”, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te
poro
zumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego I
zba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.”
Mając na uwadze szereg przytoczonych powyżej okoliczności, Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzupełnienia złożonego przez Odwołującego,
zgodnie z wnioskiem z pisma. Analogicznie, Od
wołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę pismem z dnia 13.06.2017 r.
2.
Nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z treścią informacji z otwarcia ofert z 10.05.2017 r. Zamawiający przeznaczył na
zrealizowanie zamówienia kwotę 9 574 644,81 zł. Cena oferty T., uznana za ofertę
najkorzystniejszą wyniosła 6 314 367,51 zł.
Pismem z 31.05.2017 r. Zamawiający wezwał T. o złożenie wyjaśnień w zakresie niskiej
ceny, w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust.1 ustawy PZP.
W odpowiedzi T. - pismem z dnia 6.06.2017 r. T.
/S61/AF1/1/17, przedstawił wyjaśnienia,
które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący po dokonaniu analizy przedmiotowych wyjaśnień Konsorcjum oraz wezwania
Zamawiającego, stwierdza, że zastrzeżenie T. nie mogło zostać uznane za skuteczne, z racji
faktu, iż informacje ujęte w zastrzeżeniu nie wykazują ziszczenia się wszystkich trzech
łącznych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 UZNK.
Uzasadnienie zastrzeżenia nie zawiera żadnych dowodów, które wskazywałyby, że
informacje ujęte w wyjaśnieniach T. można faktycznie uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu UZNK.
Na wstępie wyjaśnień T. lakonicznie stwierdził, iż ceny na rynku usług nadzoru nad realizacją
robót budowlanych - w związku z - jak określiło Konsorcjum - „korektą rynku" uległy
znacznemu obniżeniu, a ich wysokość potrafi być rozbieżna pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami. Tak przedstawiona argumentacja w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego
oferta Konsorcjum jest niższa o 34% od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia. Stwierdzenie, że na rynku obowiązuje „korekta” nie jest możliwe do
zweryfikowania i w żaden sposób nie może stanowić podstawy do formułowania twierdzeń,
że zaoferowana przez T. cena nie jest ceną rażąco niską.
W dalszej części wyjaśnień, T. - ogólnie - stwierdził, że handlowy charakter informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach przesądza o uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak podkreślano powyżej sam charakter informacji nie może stanowić o uznaniu jej za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Również utrzymane w bardzo lakonicznym tonie informacje o
komercy
jnej działalności, dane kontrahentów czy informacje z działalności marketingowej nie
mogą stanowić o uznaniu danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum nie wykazało również jakie konkretnie informacje objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa, w jaki sposób wypełniają przesłanki określone w art. 11 ust.4 UZNK, a
także nie załączyło dowodów podjęcia działań do zachowania ich poufności.
O konieczności przedstawienia konkretnych dowodów, które uzasadniałyby zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, wypowiedziała się KIO w wyroku KIO 1713/17, gdzie
stwierdziła, że przystępujący w części pisma stanowiącej uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w
których wskazał, że tylko kilka osób ma dostęp do informacji przedstawionych w
wyjaśnieniach. Przystępujący (...) w szczególności nie przedstawił żadnego dowodu, na
okoliczności podnoszone w tej części pisma, powołując się jedynie na orzeczenia KIO. Tym
samym uznać należało, że okoliczności dotyczące możliwości zastrzeżenia wyjaśnień nie
zostały przez przystępującego udowodnione, co z kolei oznacza, że wyjaśnienia złożone
przez przystępującego nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa."
Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, że zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa
-
zgodnie z treścią art. 11 ust 4 UZNK - nie podlegają dokumenty, lecz informacje. Za
sprzeczne z ustawą należy więc uznać zastrzeganie całości przedłożonych dokumentów,
gdyż niektóre z nich mogą nie stanowić informacji w ścisłym rozumieniu. Powyższe
potwierdza orzecznictwo, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17: ponadto
rację ma Odwołujący,
że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a
zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeżeli niektóre części dokumentów nie
są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce.
Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie
jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jed
ynie poszczególne, nazwy, liczby czy inne dane."
Odwołujący stwierdza, iż w przypadku wyjaśnień T. z dnia 06.06.2017 r. tajemnica
przedsiębiorstwa została zastrzeżona niewłaściwie, w związku z czym utajnienie ich treści
przez Zamawiającego pozbawione była podstaw prawnych i sprzeczne z przepisami PZP. W
konsekwencji, Odwołujący wnosi o nakazanie odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień.
P
odnosi ponadto, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, jakich Wykonawca udzielił pismem sygn. T./S61/AF/139/79/17 z dnia 18.07.2017r.,
udzielonych w odpow
iedzi na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnienia zawierają tożsame
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie znajduje się w uprzednich wyjaśnieniach z
dnia 06.06.2017 r.
W związku z powyższym, Odwołujący, również w tym przypadku, wnosi o nakazanie
odtajnienia treści przedmiotowych wyjaśnień T..
3. Zaniechanie odrzucenia oferty T.
z powodu rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIWZ,
braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
nieprawidłowej oceny wyjaśnień oraz uzupełnień T. przez Zamawiającego.
A\
Odwołujący podkreśla, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny przez T.
oraz zarzut ich nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, podnosi z daleko
posuniętej ostrożności procesowej. Zamawiający - bezprawnie - nie odtajnił informacji
składanych przez Konsorcjum w wyjaśnieniach. W konsekwencji Odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się z ich treścią. Przedmiotowy zarzut, mimo, iż sformułowany nieco
przedwcześnie, w ocenie Odwołującego również zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest
konsekwencją wieloletniego doświadczenia L., z którego wynika, że oferenci bardzo często
przedkładają wyjaśnienia niezgodne z wymogami odpowiednich przepisów prawa.
Odwołujący podkreśla, że przedmiotowy zarzut zostanie odpowiednio umotywowany w
momencie odtajnienia akt przez Zamawiającego.
B\
Kolejno, odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oraz braku złożenia wyjaśnień w tym
zakresie przez T.
, Odwołujący stwierdza, co następuje:
Podobnie jak w stosunku do ww. pkt A, Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut - z racji
braku odtajnienia wyjaśnień T. - działa z ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując
się po raz kolejny na zdobyte doświadczenie na rynku nadzorów inwestorskich, Odwołujący
przyjmuje, że złożone przez T. wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, iż
zaoferowana przez Konsorcjum cena nie jest ceną rażąco niską.
Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako złożenie wyjaśnień, które
jedynie
pozornie
stanowią
jakiekolwiek
wyjaśnienie
oferowanej
ceny
oferty.
Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, czy też złożenie
lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić pozytywną
weryfikację wyjaśnienia, ale nie musi potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej
kosztów wytworzenia. Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 tj. bez
powoływania się na art. 89 p.z.p.
W podobnym tonie wypowied
ziała się KIO także w wyroku (sygn. akt KIO 2031/14):
„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany
jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie
sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie
rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane
jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.".
C\
Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień T., Odwołujący
dokonuje
analizy oferty Konsorcjum na informacjach zawartych w wezwaniu do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z 31.05.2017 r. Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów jakie T.
przewidział w określonych pozycjach Formularza Cenowego, Odwołujący nawet bez dostępu
do całej treści wyjaśnień jest w stanie stwierdzić, że oferta T. zawiera rażąco niską cenę.
O
dnosząc się do przedmiotowych wyjaśnień, Odwołujący stwierdza, że T. nie uwzględnił w
swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych: Kosztów związanych z Biurem
Konsultanta i Biurem Zamawiającego, Kosztów związanych z Personelem Biurowym i
Pomocniczym, K
osztów usługi nadzoru i projektowania w okresie: projektowania, realizacji
robót i okresie przeglądów i rozliczenia kontraktu, Kosztów związanych z Działaniami
promocyjnymi,
Kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności.
Ad. 1 Odnosząc się kosztów Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego jakie przyjął w swojej
ofercie T.
, Odwołujący pragnie wskazać, iż są one całkowicie nierealne. Kwotą jaką
Konsorcjum przyjęło w pkt 1.1 Formularza Cenowego tj. 5 815,00 zł jako całość kosztów
związanych z organizacją Biura Konsultanta odbiega od wszelkich stawek obowiązujących
na rynku nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia. W ramach tej
kwoty wykonawca ma obowiązek zawrzeć nie tylko czynsz najmu, ale także szereg innych
kosztów jak np. internet, koszt zainstalowania urządzeń i ich usunięcia czy koszty
ubezpieczeń. Przyjęcie tak niskiej kwoty przez T. w przedmiotowym zakresie, rodzi więc
ryzyko, iż nie będzie ona nawet wystarczająca do opłacenia czynszu, nie mówiąc o
dodatkowych kosztach, jakie przewiduje tutaj SIWZ. Obecnie w miejscu realizacji
zamówienia, oferty najmu lokali, które odpowiadają wymaganiom SIWZ, rozpoczynają się od
ok. 4 000 zł, sięgając do kilkunastu tysięcy zł, to cena TFP w zakresie Biura Konsultanta,
istotnego elementu cenotwórczego w rozumieniu art. 90 ust.3 PZP, potwierdza zaoferowanie
jej na poziomie rażąco niskiej. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do Biura
Zamawiającego, na które T. przeznaczył jedynie 815 zł miesięcznie.
Ad.2 Koszty związane z Personelem Biurowym i Pomocniczym
Konsultant ma obowiązek zapewnić dla personelu biurowego oraz personelu pomocniczego
na okres projektowania oraz wykonania robot budowlanych po minimum 2 osoby. Natomiast
zgodnie z SIWZ TOM ll - Istotne dl
a stron postanowienia umowy (WU), w §13 pkt. 6
„Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na umowy o pracę były również osoby wykonujące
czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz
personel pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane w
pkt. 2.1 OPZ Zatrudnienie czterech osób na umowy o pracę nakłada na Wykonawcę
określone ustawowe wymagania, stanowiące zobowiązania kosztotwórcze. Odwołujący
stwierdza, że takie koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a Konsorcjum nie
odniosło się do tego faktu w późniejszych wyjaśnieniach.
Pon
adto, zgodnie z zapisami § 11 pkt 18 WU „Konsultant jest zobowiązany z własnej
inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w przypadkach: Śmierci, wypadku lub
urlopu którejkolwiek z osób personelu Konsultanta.
W
przypadku zgłoszenia jako zastępstwo na czas urlopu osób będących już członkiem
personelu Konsultanta, Konsultant nie otrzyma wynagrodzenia, o czym stanowi §11 pkt. 20:
„Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywanych
obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki
własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej.” Powyższe wskazuje, iż T. w
wyjaśnieniach ws. rażąco niskiej ceny winien albo wykazać, że ujął w cenie oferty koszt
zapewnienia zastępstwa w postaci osoby na umowy o pracy, albo wskazać, iż nie będzie
uzyskiwać wynagrodzenia. W obu przypadkach jest zobowiązany jest ponieść koszty urlopu.
W pozycji 1.3 Formularza Cenowego - Personel Biurowy oraz 1.4 - Personel pomocniczy,
Konsorcjum przyjęło każdorazowo kwotę 5 200 zł.
Koszty,
jakie zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca ponosi zatrudniając
pracownika na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej
— obecnie 2.000,00 zł brutto (przy kosztach uzyskania — 111,25 zł) - wynoszą kolejno:
a)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł,
b)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 zł = 130,00 zł,
c)
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% * 2.000,00= 36,00 zł,
d)
stadka na Fundusz Pracy
—2.000,00 * 2,45%=49,00 zł,
e)
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych—2.000,00
zł*0,10%=2,00 zł. Suma dodatkowych obciążeń wynosi więc - 412,20 zł.
Wobec powyższego koszt pracodawcy osoby na umowę o pracę to 2412,20 zł na osobę.
Realizuj
ąc jednocześnie obowiązki określone w SIWZ w tym zakresie tj. zapewniając po 2
osoby na każdą z pozycji (personel biurowy i pomocniczy) Wykonawcy muszą ponieść
minimalne koszty w wysokości 4 824.4 zł. Biorąc pod uwagę cenę zaproponowaną w tym
zakresie przez T.
tj. 5 200 zł, na zapewnienie wszystkich innych wymogów, o których mowa
powyżej, łącznie z urlopami, miesięcznie pozostaje kwota 375,60 zł netto, a więc 187,80 zł
na osobę. Odnosząc powyższą kwotę do całego okresu trwania kontraktu - 55 miesięcy tj.
18
7,80 x 55, otrzymujemy rezerwę w wysokości 10 329 zł netto na jedną osobę na cały
okres 55 miesięcy. Rezerwa nie pokryje kosztów urlopu wymaganego kp, a w przeciągu
realizacji inwestycji każda z tych 4 osób ma prawo 4-krotnego urlopu po 20 dni każdy. 20 dni
url
opu to jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa powinna wynosić co najmniej 2.412,20 złotych
na 1 osobę na 1 rok, a na 55 miesięcy—ok 11 055,92 zł netto.
Złożone przez T. wyjaśnienia nie zawierają żadnego uzasadnienia dla faktu, iż oferta została
wyceniona w tym zakresie niezgodnie z zapisami SIWZ.
Ad. 3 Usługi nadzoru i zarządzanie - okres gwarancyjny
Zgodnie z zapisami §3, Wykonawca zobowiązany jest pełnić usługę nadzoru w okresie
gwarancji przez 15 miesięcy. Zgodnie z ofertą Wykonawcy w poz. 2.3 Formularza Cenowego
przedmiotowe usługi wyceniono na kwotę 624 976,80 zł netto.
W tabeli Odwołujący przedstawia zestawienie podziału kosztów wyłącznie personalnych
(samych pensji) w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także do średniej
krajowej w okresie realizacji dokumentacji projektowej.
Uwzględniając, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2017 wynosi 2.000 (dwa
tysiące) zł brutto, koszty jakie ponosi pracodawca z tytułu zatrudnienia pracownika wynoszą
2.412,20 zł miesięcznie. Gdyby hipotetycznie przyjąć, iż T. miałby zamiar zatrudniać
specjalistów wyłącznie w zamian za wynagrodzenie minimalne, ten element ceny oferty
wyglądałby następująco:
Eksperci Kluczowi:
liczba miesięcy kwota miesięczna kwota za dany etap
Inżynier Kontraktu
15 2 412,20
36 183,00
Specjalista ds. rozliczeń
15
2 412,20
36 183,00
Specjalista ds. roszczeń
15
2 412,20
36 183,00
Technolog
15
2 412,20
36 183,00
Główny weryfikator DP drogowej
15
2 412,20
36 183,00
Główny weryfikator DP mostowej
15
2 412,20
36 183,00
Główny Inspektor robot drogowych 15
2412,20
36 183,00
Główny Inspektor robot mostowych 15
2 412,20
36 183,00
suma | 289 464,00
Na pods
tawie zestawienia, obejmującego personel główny, zatrudniony na umowach o pracę
z min.
wynagrodzeniem, same wynagrodzenia konsumują ok. 46% kwoty przeznaczonej
przez T. do realizacji etapu gwarancyjnego.
Nie ma możliwości, aby wyspecjalizowani eksperci pracowali za wynagrodzeniem
stanowiącym minimum na rynku. Są to ludzie wykształceni, z dużym doświadczeniem, nie
sposób uznać, że zgodzą się oni na stawkę w wysokości 1 459, 48 zł netto/miesięcznie.
Relatywnie realnym oddaniem sytuacji rynkowej byłoby przyjęcie wynagrodzenia dla
p
rzedmiotowych specjalistów na poziomie co najmniej średniej krajowej. Odwołujący
przedstawia w tabeli analogiczne zestawianie, uwzględniające stawki średniej krajowej tj. 4
6436 zł brutto (koszt pracodawcy 5 590 zł):
Eksperci kluczowi:
Liczba miesięcy
Kwota miesięczna
Kwota za dany etap
Inżynier Kontraktu
15
5 590.00
83 850,00
Specjalista ds. rozliczeń
15
5 590,00
83 850,00
Specjalista ds. roszczeń
15
5 590,00
83 850,00
Technolog
15
5 590,00
83 850,00
Główny weryfikator DP drogowej
15
5 590,00
83 850,00
Główny weryfikator DP mostowej
15
5 590,00
83 850,00
Główny Inspektor robot drogowych 15
5 590,00
83 850,00
Główny Inspektor robót mostowych 15
5 590,00
83 850,00
Suma 670 800
W
przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za wynagrodzenie w wysokości średniej
krajowej, kwota przewidziana przez T.
za realizację etapu gwarancji jest wyraźnie
niewystarczająca. Konsorcjum przewidziało jedynie kwoty rzędu 624 976,80 złotych za
realizację tego etapu, z czego wynagrodzenie personelu kluczowego wynosi - przy
powyższych założeniach - 670 800 zł, a więc wyraźnie przekracza cenę wskazaną w tej
pozycji i jest równa niemalże 107% tej wartości.
Mając na uwadze powyższe, na realizację pozostałych wymagań SIWZ oraz zapewnienia
ekspertów niekluczowych, T. nie pozostaje żadna kwota, co świadczy o wyraźnej
niezgodność treści oferty z SIWZ i o rażąco niskiej cenie oferty Konsorcjum.
Poza personelem kluczowym, zgodnie z pk
t 2.12 OPZ, wykonawca obowiązany jest do
zapewnienia na etapie realizacji usługi niemal 40 ekspertów, na co cena oferty przyjęta przez
T.
w żadnym stopniu nie pozwala.
Ad. 5 Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawien
ia Ostatecznego Świadectwa Płatności.W związku z faktem, iż pozycje w części 4
Formularza Cenowego stanowią procent wartości znajdujących się w innych pozycjach
Formularza Cenowego, opisanych powyżej, Odwołujący również w tym zakresie stwierdza, iż
oferta T.
jest; sprzeczna z treścią SIWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, której Konsorcjum
w żaden sposób nie uzasadniło w składanych wyjaśnieniach.
Reasumując, złożone przez T. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wykazały ujęcia w cenie
oferty wszystkich wymagan
ych kosztów przewidzianych w SIWZ. Mając możliwość analizy
oferty T.
jedynie w bardzo wąskim zakresie, Odwołujący był jednak w stanie stwierdzić, że
fakt był konsekwencją niewłaściwie sporządzonej oferty, która pozostaje sprzeczna z SIWZ,
a jej cena posiad
a przymiot rażąco niskiej. W takiej sytuacji T., mając prawo jedynie do
doprecyzowania/wyjaśnienia, nie zaś zmiany złożonej uprzednio oferty, nie był w stanie
wykazać, iż jego oferta jest zgodna z przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego.
Tytułem zakończenia, Odwołujący wskazuje, iż T., mimo spoczywającego na nim - zgodnie z
art. 90 ust.1 PZP -
ciężaru dowodowego, nie wykazało, że złożona przez Konsorcjum oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia.
4.
Odwołujący podkreśla, że zarzut złożenia zaniechania wykluczenia z Postępowania z
uwagi na niewykazanie warunków udziału w Postępowaniu polegających na brak potencjału
kadrowego, podnosi z ostrożności procesowej. Zamawiający nie odtajnił informacji
składanych przez Konsorcjum w uzupełnieniu i wyjaśnieniach do oferty. W szczególności nie
udostępnił wykazu osób złożonego przez T. w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią
dokumentu. Z
arzut, mimo, iż sformułowany nieco przedwcześnie, w ocenie Odwołującego
również zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest konsekwencją ostatnich doświadczeń L., z
których wynika, że oferenci przedkładają wykazy osób, które nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2290/17
Odwołujący: M. P.Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających
na nieprawidłowej ocenie i zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców:
1.
konsorcjum: T.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz T. G. E. S.L. z siedzibą w M. (T.)
2.
L. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w P.
i w konsekwencji na wyborze oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu.
1.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień konsorcjum T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, pomimo iż T. nie wykazał istnienia podstaw zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień T.
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, pomimo iż wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta T.
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, pomimo iż
oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania L. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej: „L.") do
złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty L.,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty T.,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia badania i oceny ofert,
4)
odrzucenia oferty T. oraz oferty L.,
5)
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
6)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący został sklasyfikowany na trzecim miejscu w rankingu ofert, podczas gdy złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (oferty T. oraz L.
skalsyfikowane odpowiednio na pierwszym i drugim miejscu rankingu). O
ferta Odwołującego
powinna być uznana za najkorzystniejszą.
UZASADNIENIE
I, Zarzuty dotyczące oferty T.:
1. zaniechanie ujawnienia wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu w postaci
m. in. korespondencji Zamawiającego oraz T. w zakresie wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na cenę. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść pism kierowanych
do T.
, natomiast z treści odpowiedzi T. z dnia 06.06.2017r. oraz 18.07.2017r. udostępnił
jedynie uzasadnienie objęcia wyjaśnień T. tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie czynności Zamawiającego Odwołujący domniemuje, iż Zamawiający uznał
ww. uzasadnienie zastrzeżenia za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
M
ając na uwadze ww uzasadnienie (treść uzasadnienia w obu pismach jest taka sama),
Odwołujący podnosi, iż T. nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego
zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie udostępniając Odwołującemu treści
wyjaśnień T. z dnia 06.06.2017r. oraz 18.07.2017r.
N
a wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako taj
emnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
S
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"
oznacza obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a co
najmniej szerokiego i opartego na faktach uzasadnienia, a nie wyłącznie złożenia
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie
zaś nie może być uznane za „wykazanie" przedstawienie ogólnej deklaracji, że
przedstawione informacje spełniają przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego T. w swoim uzasadnieniu nie wykazał co najmniej, iż informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą zgodnie z art. 11 ust. 4 znku.
T.
nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzegane informuje pozostaną poufne. T. ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że
„Dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią krytyczną i niezwykle ważną
wartość przedsiębiorcy bowiem bez zachowania powyższych informacji w poufności nie
można skutecznie konkurować na wolnym rynku” Stwierdzenie to jednak w żaden sposób nie
odpowiada obowiązkowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że T. nie wykazał Zamawiającemu istnienia
ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a
Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia
treści tych wyjaśnień.
2. nieprawidłowa ocena wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp /
zaniechanie odrzucenia oferty T.
, mimo iż oferta zawiera rażąco niska cenę.
Zgodnie z SIWZ
15.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
Formularzu cenowym. 15.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym,
jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych. (...)"
Ponadto zgodnie z Instrukcją wypełnienia Formularza cenowego zawartą w dole tabeli pn.
„Uwagi Zamawiającego": „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia:1. Dział ma obejmować całość kosztów związanych z
prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja „Personel biurowy" musi
obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania biura Konsultanta 3.
Pozycja „Personel pomocniczy" musi obejmować całość
kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów i pracowników, którzy są
niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ"
Usługi nadzoru: 1. Każda pozycja musi obejmować całość kosztów zatrudnienia i
wynagrodzenia wszystkich Ekspertów, niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi
zgodnie z Umową i OPZ na danym etapie. 2. Wykonawca musi wycenić koszt pełnienia
Usługi na poszczególnych etapach uwzględniając koszt zapewnienia wszystkich osób
przewidzianych zarówno na konkretne stanowiska Ekspertów, jak i innego personelu
Konsultanta."
Zgodnie z powyższymi zapisami wykonawcy zobowiązani byli ująć w cenie oferty wszystkie
koszt
y związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu wymagań SIWZ.
Analiza wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji oraz treści
oferty T. (Formularz cenowy - str. 8-
9 oferty) prowadzi do wniosku, iż T. nie uwzględnił w
cenie oferty co najmniej poniżej wskazanych kosztów: a) zapewnienia środków transportu -
poz. 1.2a Formularza cenowego, b) zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego - poz.
1.3 oraz 1.4 Formularza cenowego, c)
zatrudnienia personelu w okresie projektowania
oraz realizacji robót - poz. 2.1 oraz 2.2 Formularza cenowego, d) spełnienia
wymagań
ustalonych dla kryteriów pozacenowych.
Ad. a) koszty zapewnienia środków transportu
Zamawiający ustalił następujące wymagania:
„Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków
transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi. (...)
Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej
dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej:
1. samochód typu SUV - od podpisania Umowy do wystawienia Ostatecznego Świadectwo
Płatności - przekazanie pojazdu w ciągu 30 dni od podpisania umowy
Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środka transportu. W
przyp
adku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24
godzin od zgłoszenia.
Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:
1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli
Lp.
Wyposażenie i parametry
Samochód SUV, 5-drzwiowy Napęd 4x4 (stały lub
dołączany)
Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) System zapobiegający blokowaniu się kół
podczas hamowania (ABS)
Lusterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie Minimum 2
poduszki powietrzne Klimatyzacja Radio
Komplet podłogowych dywaników gumowych
Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich
Wspomaganie układu kierowniczego
Regulowana kolumna kierownicy
Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z
przedłużaczem (kogut) Polskie świadectwo homologacji Nie dopuszcza się samochodów z
homologacją ciężarową (tzw. kratka).
Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie
OC, NNW i Assistance,
obsługę związana z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi
eksploatacyjne) ora
z ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe),
płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych,
sezonowej wymiany opon, przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu. Wymaga się by
Konsulta
nt zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. (...)
Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni
(4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. (...)
Konsultant
będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.2a oraz
4.2a Formularza cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5000 km na
miesiąc (średnio 3500 km na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami,
ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również
koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej."
Najtańszym pojazdem spełniającym wymagania Zamawiającego jest Dacia Duster 4WD.
Najtańsza wersja przedmiotowego samochodu kosztuje 57.967,44 zł brutto (47.128,00 zł
netto). Zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiem Zamawiającego, iż nie
dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tj. pojazdu z tzw. kratką) Konsultant
może odliczyć jedynie 50% podatku VAT od zakupu i eksploatacji samochodu osobowego
wykorzystywanego w firmie. W konsekwencji koszt pojazdu, który powinien być ujęty w cenie
oferty wynosi 52.547,72 zł.
Uwzględniając wymaganą do kalkulacji ceny liczbę miesięcy (40), koszt miesięczny, jaki
powinien być uwzględniony w ofercie wynosi 1.313,69 zł (52.547,72 zł/40 miesięcy).
Zgodnie z Formularzem cenowym T.
w poz. 1.2a przeznaczył na środki transportu 1.575 zł
netto mie
sięcznie. W związku z powyższym na pozostałe koszty związywane z eksploatacją
pojazdu dla Zamawiającego pozostaje tylko 261,31 zł netto miesięcznie.
Odwołujący wskazuje również, że nawet jeśli T. założyłby kupno powyższego samochodu
jako używanego, to nadal najtańszym pojazdem spełniającym wspomniane wymagania jest
Dacia Duster 4WD. Zgodnie z ofertami egzemplarz używany nie starszy niż 4 lata i
spełniający pozostałe wymagania SIWZ, kosztuje ok. 40.000 zł netto (49.200,00 zł brutto). W
związku z wymaganiem Zamawiającego, iż nie dopuszcza się samochodów z homologacją
ciężarową Konsultant może odliczyć jedynie 50% podatku Vat od zakupu i eksploatacji
samochodu osobowego wykorzystywanego w firmie. Wobec czego koszt auta, który musi
być ujęty w cenie oferty wynosi 44.600 ZŁ. Co za tym idzie koszt miesięczny jaki powinien
być uwzględniony w ofercie to 1.115 zł (44.600 zł/ 40 miesięcy).
Jak już wyżej wskazano T. w poz. 1.2a przeznaczył na środki transportu 1.575 zł netto
miesięcznie. W związku z powyższym przy zakupie używanego samochodu na pozostałe
koszty związywane z eksploatacją pojazdu dla Zamawiającego pozostaje 460 zł netto/mc.
Ponadto
nawet jeśli T. założył, iż posiada już samochód spełniający wymagania
Zamawiającego to w przedmiotowej pozycji winien uwzględnić jego amortyzację, z uwagi na
wymaganie, by użyczany pojazd był nie starszy niż 4 lata i spełniający pozostałe wymagania
siwz
Wobec powyższego należy przyjąć, że cena oferty musiała być kalkulowana dla auta
zakupionego na potrzeby wykonania zamówienia.
W związku z powyższym pozostała do dyspozycji T. kwota, tj. 261,31 zł miesięcznie
musiałaby wystarczyć na wszystkie pozostałe koszty, których skalkulowania w cenie
wymagał Zamawiający.
Odwołujący zwraca zatem uwagę na składniki kosztowe:
z
amawiający wymagał (Tom III OPZ, pkt 2.4), by Konsultant ponosił wszelkie koszty
związane z utrzymaniem pojazdu, w tym koszty paliwa przy uwzględnieniu limitu przebiegu
5000 kilometrów na miesiąc (średnio 3500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności).
Według producenta średnie spalanie pojazdu wskazanego powyżej wynosi 5,51/100km,
wobec czego koszty paliwa przedstawiają się następująco: Miesięczny przebieg 5000 km,
Cena litra paliwa - ol
ej napędowy 4,55 zł Średni koszt miesięczny brutto [zł] 4,55 x5,5 x
5000/100 = 1.251,25,
Średni koszt miesięczny po odliczeniu 50% podatku VAT 1.134,26 zł
Do kalkulacji przyjęto średnią cenę oleju napędowego w województwie podlaskim z maja
2017, a więc z miesiąca w którym upływał termin składania ofert.
J
ak wynika z powyższego już sam koszt paliwa przekracza znacznie kwotę, jaka wykonawca
T.
mógłby mieć przeznaczona na kupno i eksploatację pojazdu.
• ubezpieczenie OC. NNW i Assistance Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa
wypełniająca wymogi SIWZ kosztuje 2.300 zł brutto rocznie. Po odliczeniu 50% podatku VAT
daje to koszt 2.084,96 zł, który musi być uwzględniony w cenie oferty.
Przeliczając powyższą kwotę na okresy miesięczne kalkulowane w ofercie (2084 zł/12 m-cy),
koszt ubezpieczenia będzie wynosił miesięcznie: 173,66 zł miesięcznie.
• mycie samochodu Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia mycia pojazdu
czterokrotnie w ciągu miesiąca. Koszt jednego mycia na myjni automatycznej w najtańszym
pakiecie wynosi 16,00 zł brutto. Po odliczeniu 50% VAT koszt jednego mycia pojazdu jaki
powinien być uwzględniony w ofercie to 14,50 zł. Zatem miesięczny koszt mycia pojazdu
wymagany do skalkulowania wynosi średnio 58,00 zł.
• materiały i usługi eksploatacyjne Konsultant zobowiązany jest zapewnić także między
innymi obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne)
oraz ponosić koszty eksploatacji w tym płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących
napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, a także zakupu co najmniej 2
kompletów opon i koguta. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 200 zł
miesięcznie. Podsumowując powyższe dane, Odwołujący podnosi, że średni miesięczny
koszt zapewnienia pojazdu przeznac
zonego dla Zamawiającego to: 2.878,00 zł, co znacznie
przekracza wartość przeznaczoną przez T. która wynosi, zgodnie z pozycją 1.2a Formularza
cenowego jedynie 1.575 zł netto.
W tabeli przedstawi
ł elementy kosztowe, które powinny być uwzględnione w ofercie
ŁĄCZNIE 2.878
W przypadku zakupu s
amochodu używane go, powyższe koszty przedstawiają się jn.
ŁĄCZNIE 2.680
Powyższe obrazuje, że cena wskazana przez T. jest niewystarczająca na pokrycie
niezbędnych kosztów. Przyjęta kwota wystarczy najwyżej na koszty paliwa, mycia i
ubezpieczenia, nie pozostawiając rezerwy na eksploatację, ewentualne naprawy oraz w
trakcie tych napraw zapewnienie samochodu zastępczego.
Ad. b) koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego
Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 Tomu III SIWZ-OPZ:
„W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: Personel
Konsultanta
(Eksperci Kluczowi, inni Eksperci), Personel Biurowy. Dla okresu projektowania oraz okresu
wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat obsługa techniczno-
administracyjne, itp. (...) Personel Pomocniczy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi (...)"
Ponadto zgodnie z postanowieniami Wzór Umowy: § 13 ust. 6: „Zamawiający wymaga aby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę były również osoby wykonujące czynności
wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel
Pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1
OPZ” § 13 ust. 7: „Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie
umowy o prace, tj. wskazane w ust 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego
etatu (...)".
§ 13 ust. 8: „Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać stan ciągłości zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę na zasadach opisanych w ust. 7. W przypadku rozwiązania
stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 5 lub 6, Konsultant
będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby
zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikających z
zasad określonych w ust 7 (...)". § 11 ust. 18: „Konsultant jest zobowiązany z własnej
inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w przypadkach :śmierci, wypadku lub
urlopu którejkolwiek z osób personelu Konsultanta; § 11 ust. 20: „Konsultant nie otrzymuje
wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu
Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo
zastępowanej."
Z powyższego wynika, iż wykonawcy powinni uwzględnić w cenie: - obowiązek zatrudnienia
na umowę o pracę minimum czterech osób, - konieczność zapewnienia każdemu z tych
pracowników prawa do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego,
przy czym minimalny wymiar urlopu wynosi 20 dni (art. 154 § 1. Kp),- konieczność
pon
iesienia kosztów wynagrodzenia na umowie o pracę i urlopu osoby zastępującej.
T.
winien wykazać, że ujął w cenie oferty koszt zapewnienia zastępstwa, albo też wskazać,
że nie będzie uzyskiwać wynagrodzenia z danego stanowiska. Przy czym w obu
przypadkach zobowiązany jest ponieść koszty urlopu.
W ocenie Odwołującego T. nie uwzględnił tych kosztów w cenie oferty.
W Form. cenowym w poz. 1.3 oraz 1.4, T.
przyjął koszt po 5.200 zł na każdą z pozycji.
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy o pracę
z wynagrodzeniem równym pensji minimalnej - obecnie 2.000,00 zł brutto (przy
podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) - wynoszą:
•
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł,
•
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 ZŁ «= 130,00 zł,
•
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 0,67% * 2.000,00= 13,40 zł,
•
składka na Fundusz Pracy - 2.000,00 * 2,45% = 49,00 zł,
•
składka na Fundusz GŚP - 2.000,00 zł * 0,10% = 2,00 zł.
•
Składka na PFRON (ponoszona przez pracodawców zatrudniających powyżej 25
osób i nie zatrudniających powyżej 6% osób niepełnosprawnych) koszt ok 107 zł.
Suma dodatkowych obciążeń wynosi zatem 496,60 zł, a realny koszt pracodawcy przy
zatrudnieniu osoby na umowę o pracę stanowi 2.496,60 zł na osobę.
Zakładając, iż T. zapewni jako Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy jedynie
wymagane minimum, tj. po 2
osoby na każdą z tych pozycji, to dla każdej z tych pozycji T.
powinien skalkulować koszty samego wyłącznie minimalnego miesięcznego wynagrodzenia
za pracę w wysokości po 4.993,20 zł (2x2.496,60 zł). Jeśliby nawet T. był zwolniony z
opłacania składki na PFRON to jego koszt dla dwóch osób wyniósłby 4.779,20 zł.
P
owyższe wartości mieszą się w założonej kwocie 5.200 zł mc, ale nie uwzględniają
pozostałych wymogów wynikających z zatrudniania, w szczególności związanych z urlopami,
medycyną pracy, sprzętem związanym z wymogami bhp, czy też rezerwy na ewentualne
koszty zwolnień lekarskich. Rezerwa T. na pokrycie kosztów to 206,8 zł, a więc 103,4zł/
osobę (prz ew. zwolnieniu z PFRON odpowiednio 420,80 zł netto, a więc 210,40 zł / osobę).
Przeliczając wskazaną rezerwą T. na czas trwania kontraktu (40 mies. - tj. 103,40 zł x 40, w
braku składki PFRON - 210,40 zł x 40), otrzymujemy kwotę w wysokości 4.136,00 zł netto (w
braku składki PFRON - 8.416,00 zł netto) na cały czas trwania kontraktu.
Mając na uwadze wskazaną kwotę należy zauważyć, że w przeciągu realizacji inwestycji
każda z tych osób ma prawo do 3-krotnego urlopu w wymiarze co min.20 dni. Dwadzieścia
dni urlopu w roku oznacza jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa tylko na koszty urlopu
powinna wynosić co najmniej 2.496,60 zł /osobę/rok, a w okresie zakładanych 40 miesięcy
8.322,00 zł na osobę, co już niemal wyczerpuje całą rezerwę T.. Jak bowiem wyżej
wyliczono, rezerwa T.: w okresie 40 m-cy to 4.136
,00 zł netto (w braku składki PFRON -
8.416,00 zł netto), a wymagana minimalna rezerwa wynikająca z kosztów zatrudnienia jednej
osoby wynosi 8.322,00 zł i odpowiednio w kwotach mc - rezerwa T. to 103,40 zł (w braku
sk
ładki PFRON - 210,40 zł), a wymagane minimum na jedną osobę to co najmniej 208,05 zł.
P
rócz tego koszty medycyny pracy, podstawowych szkoleń chociażby BHP, ew. zwolnień.
Zgodnie z rozpoznaniem rynku Odwołującego średni koszt obsługi BHP to ok. 8 zł/os./m-c,
natomiast koszt obowiązkowej obsługi z tytułu medycyny pracy oferowanych przez firmy
medyczne to ok.
35 zł/os/mc, przy optymistycznym założeniu że każda z tych osób będzie
przebywała tylko 2 tyg. na zwolnieniu w ciągu całego kontraktu, dodatkowy koszt stanowi ok.
1.000 zł, co w przeliczeniu na miesiąc trwania kontraktu daje 25 zł/osoba/miesiąc.
Podsumowa
nie ww. wyliczeń to łącznie 2.772,65 zł.
Biorąc pod uwagę, że w każdej z pozycji (poz. 1.3 Personel Biurowy i poz. 1.4. Personel
Pomocniczy) należało uwzględnić minimum 2 osoby to koszt miesięczny pokrywający
minimalne koszty zatrudnienia 2 osób na przedmiotowych stanowiskach wynosi 5.545,30 zł.
Jak widać z analizy kwota przyjęta przez T. (5.200 zł) nie może być wystarczająca na
pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego.
Powyższe obrazuje, że cena wskazana przez T. jest niewystarczająca na pokrycie
wszystkich niezbędnych kosztów.
Ad. c) koszty zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji robót
Okres projektowania: W Formularzu cenowym w poz. 2.1. T.
wycenił przedmiotowe usługi na
733.692,50 zł netto.
W ocenie Odwołującego kwota ta nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych
zatrudnieniem personelu wymaganego przez Zamawiającego.
W tabeli
Odwołujący przedstawia zestawienie podziału kosztów tylko i wyłącznie
personalnych (samych pensji) w odniesieniu
do minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
do średniej krajowej w okresie projektowania.
Przedstawiono poglądowo wyliczenie z uwzględnieniem min. płacy, z podkreśleniem, że nie
jest możliwe zatrudnienie wysoko wyspecjalizowanego personelu spełniającego wymagania
stawiane przez Zamawiającego w przedmiotowym w zamian za wynagrodzenie w wysokości
2.000 zł brutto. Wynagrodzenie, jakie otrzymałby w takim przypadku „na rękę” Inżynier
Kontraktu cz
y Technolog, wynosi 1.459,48 zł. Niewiarygodnym jest by specjalista spełniający
warunki określone w SIWZ podjął się pracy w zamian za takie stawki wynagrodzenia.
W przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za wynagrodzenie w wysokości średniej
krajowej kwota przewidziana przez T.
za realizację etapu projektowania jest już
niewystarczająca - T. przewidział jedynie 733.692,50 zł za realizację tego etapu z czego
koszty zatrudnienia Ekspertów Kluczowych pochłaniają 690.168,98 zł, ponad więc 94%
wartości całej pozycji).
Jednocześnie odwołujący podnosi, iż mało prawdopodobnym jest zatrudnienie Ekspertów
Kluczowych spełniających wymagania SIWZ za kwotę wynagrodzenia równą średniej
krajowej, a zatem kalkulacja przedstawia i tak koszty zaniżone w stosunku do rynkowych.
Eksperci kluczowi:
ilość miesięcy
koszt
miesięczny
łącznie
Inżynier Kontraktu
15
5413,09
81196,35
Inżynier Rezydent
15
5413,09
81196,35
Specjalista ds. rozliczeń
15
5413,09
81196,35
Specjalista ds. roszczeń
15
5413,09
81196,35
technolog
7,5
5413,09
40 598,18
Główny weryfikator DP drogowej
15
5413,09
81196,35
Główny weryfikator DP mostowej
15
5413,09
81196,35
Główny IN robot drogowych 15
5413,09
81196,35
Główny IN robot mostowych 15
5413,09
81196,35
ŁĄCZNIE
690 168,98
Na realizację pozostałych zapisów SIWZ oraz zapewnienia tzw. Innych Ekspertów pozostaje
kwota 43.523,52 zł netto, a więc 1.088,09 netto zł/miesięcznie, co nie stanowi nawet jednego
minimalneg
o wynagrodzenia za pracę. Spełnienie wymagań usługi poprzez zapewnienie
usług weryfikatorów i inspektorów nadzoru pozostałych branż w tej kwocie jest zdaniem
Odwołującego niemożliwe. Należy podkreślić bowiem, że realizacja przedmiotu zamówienia
w tym okres
ie wymaga także zapewnienia usług weryfikatorów robót branżowych, takich jak
weryfikatorzy specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych,
kanalizacyjnych, elektryc
znych i elektroenergetycznych, ponadto specjalistów ds. nadzoru
geotechnicznego, geologicznego, przyrodniczego.
Tym samym koszty nakładów pracy koniecznej do zweryfikowania zakresu prac
projektowych objętych zamówieniem znacznie przekraczają koszty założone przez T..
Okres realizacji
robót:
W Formularzu poz. 2.2. T.
wycenił przedmiotowe usługi na kwotę 2.795.507,77 zł netto.
W ocenie Odwołującego kwota nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych
zatrudnieniem personelu wymaganego przez Zamawiającego.
Zgodn
ie z wymaganymi SIWZ w okresie realizacji robót, trwającym 25 miesięcy, wykonawca
powinien zapewnić usługi Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów.
W tabeli Odwołujący przedstawiono analizę bardzo podstawowych kosztów zapewnienia
usług na poziomie spełniającym minimalne wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ.
Inżynier Kontraktu
25
1
5.413,09 2,00
Inżynier Rezydent
25
1
5.413,09 1,75
236.822,69
Specjalista ds. rozliczeń 25 1
5.413,09 1/5 202.990,87
Specjalista ds. roszczeń
25
1
5.413,09 1/5
202.990,87
Technolog
25 1
5.413,09 1/5 202.990,87
Główny IN robot drogowych 25
1
5.413,09 1/5 202.990,87
Główny IN robot mostowych 25
1
5.413,09 1,5 202.990,87
Łącznie Eksperci kluczowi: 1.522.431,56
IN robót drogowych 25
1
5.413,09 1,5
169.159,06
IN robót mostowych 25
1
5.413,09 1/5 169.159,06
IN robót
telekomunikacyjnych 25
1
5.413,09
135.327,25
IN robót sieci ciepłych, gazowych etc25
1
5.413,09
135.327,25
IN robót el. i elektroenergetycznych 25
1
5.413,09
135.327,25
spec ds. nadzoru geotechnicznego 25
0,1
5.413,09
13.532,72
specds. nadzoru geologicznego
25
0,1
5.413,09
13.532,72
spec ds. nadzoru przyrodniczo 25
0,1
5.413,09
13.532,72
spec ds. inżynierii ruchu
25
0,1
5.413,09
13.532,72
spec ds. kontaktów ze
społecznością i promocji
25
1
2.772,65
69.316,25
spec ds. umów z podwykonawcami...25
1
2.772,65
69.316,25
spec ds. sprawozdawczości 25
1
2.772,65
69.316,25
zespół geodezyjny
25
2
5.413,09
270.654,5
Prawnik
25
0,2
5.413,09
2,00
54.130,9
Archeolog
25
0,1
5.413,09
13.532,72
inni specjaliści
25
0,1
5.413,09
13.532,72
asyst. Insp. nadzoru robót
drogowych i mostowych
25
1
2.772,65
69.316,25
asyst. Insp. nadzoru robót branżowych 25 1
2.772,65
69.316,25
Łącznie inni eksperci: 1.496.862,8
Łącznie koszty pozycji 2.2 Formularza cenowego: 3.019.294,44
W wyliczeniu widać, iż nie możliwym jest zrealizowanie w pełni profesjonalnej usługi nadzoru
na przedmiotowym kontrakcie za zaproponowaną przez T. kwotę 2.795.507,77 zł netto.
Ad. d) Koszt spełnienia wymagań ustalonych dla kryteriów pozacenowych
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez T. w ofercie na formularzu 2.2 „Kryteria
pozacenowe'1 (str. 10-
11 oferty) zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych
zapisami pkt 19.1.2 IDW wymogów.
Zdaniem Odwołującego, T. w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie
uwzględnił bądź uwzględnił w sposób niewystarczający koszty następujących elementów:
•
wykonanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz z
przeglądarką www udostępnioną „on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej przez
Zamawiającego oraz przy użyciu wymaganego sprzętu (bezzałogowych platform latających
lub nalotu lotniczego);
•
brak uwzględniania obecności przy 50% badań, pomiarów i pobieraniu próbek przez
Wyko
nawcę robót budowlanych potwierdzonych podpisem na protokole. W opinii
odwołującego T. przyjął pół etatu dla stanowiska Technologa, co uniemożliwia
uczestniczenie w deklarowanej liczbie badań i pomiarów;
•
brak uwzględnienia kosztów wykonania oraz obsługi systemu „Help Desk". W ocenie
Odwołującego T. nie uwzględnił co najmniej kosztów zatrudnienia osoby od powiedzianej za
obsługę Help Desk, co wynika z analizy ;
•
brak uwzględnienia 2 tyg. okresu dublowania pracy ekspertów w przypadku ich
zmiany. W ocenie O
dwołującego T. nie uwzględniła w wycenie zatrudnienia personelu
Konsultanta kosztów dublowania pracy ekspertów, co wynika z analizy jw.
Podsumowując T. nie ujął w cenie oferty wszystkich kosztów, które muszą być poniesione w
toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Odwołującego, T. nie sprostał zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast analiza Odwołującego wskazuje, iż cena T. jest rażąco niska i w związku z tvm
oferta T.
powinna podlegać odrzuceniu.
II. Zarzuty dotyczące oferty L.:
1. zaniechanie wezwania L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Z
godnie z cytowanym przepisem zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień jeżeli cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie i
budzą wątpliwości zamawiającego do co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z cytowanym przepisem obowiązek
zamawiającego aktualizuje się nie tylko w sytuacji gdy cena całkowita oferty wydaje się
rażąco niska, ale także gdy takie wątpliwości budzą jej elementy składowe.
Wobec powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp nie
wezwał L. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż cena oferty, a
w szczególności jej istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący powołuje się w tym miejscu na uzasadnienie odwołania zawarte poniżej w pkt 2.
Poniżej wykazane części składowe ceny oferty L. wskazują, iż zostały skalkulowane na
poziomie nieuwzgledniającym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, i
przy uwzględnieniu tych wymagań nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę wskazaną przez L..
Odwołujący podnosi zatem, że Zamawiający nie dokonał badania oferty L. z należytą
starannością, zaniechał bowiem weryfikacji realności ceny tej oferty co najmniej w obszarach
wskazanych przez Odwołującego, co było Jego obowiązkiem. Działając z należytą
starannością, Zamawiający niewątpliwe dokonałby wnioskowania podobnego jak Odwołujący
w pkt 2 poniżej i uznał, że wskazane części składowe ceny L. budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji podjął
czynności określone art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla przy tym, że treść wezwań kierowanych do T. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wskazuje iż pewien poziom cen za określone elementy kosztowe przedmiotu
zamówienia wydały się Zamawiającemu rażąco niskie i budzące wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganymi SIWZ. Zamawiający
żądał bowiem w ww. wezwaniach szczegółowe pytania odnośnie elementów ceny oferty T.,
w tym m. in. dotyczące poz. 1.2a, 1.3. i 1.4. formularza ofertowego.
Tymczasem wskazane pozycje w ofercie L.
zostały wycenione niżej niż w ofercie T..
Niezrozumianym jest zatem dlaczego Zamawiający zaniechał zastosowania art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wobec L.
w sytuacji, gdy elementy składowe oferty L. zostały wycenione jeszcze
niżej niż budzące wątpliwości Zamawiającego elementy składowe oferty T., co do których
wdrożył procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na niestaranność Zamawiającego w dokonywaniu
badania oferty L., a w konsekwencji na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
2. zaniechanie odrzucenia oferty L.
, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
Analiza wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji oraz treści
oferty L.
(formularz cenowy) prowadzi do wniosku, iż L. nie uwzględnił w cenie oferty co
najmniej poniżej wskazanych kosztów:
zapewnienia środków transportu - poz. 1.2a formularza , zatrudnienia personelu biurowego i
pomocniczego - poz. 1.3 oraz 1.4, zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz
realizacji robót - poz. 2 oraz 4 formularza, spełnienia wymagań dla kryteriów pozacenowych.
W odniesieniu do tych
pozycji Odwołujący powołuje się na SIWZ oraz na analizy i wyliczenia
kosztów zapewnienia ww. wymagań przedstawione dla zarzutów względem oferty T..
W związku z powyższym przedstawia już tylko porównanie wyliczeń do cen zaoferowanych
przez L. w ofercie.
Ad. a) koszty zapewnienia środków transportu.
Jak wykazano powyżej ad zarzutów do oferty T. min koszt m-c pojazdu dla Zamawiającego,
jaki powinien być uwzględniony to 2.878,00 zł mc (przy zakupie pojazdu używanego
2.680,00 zł miesięcznie).
L.
w poz. 1.2a Formularza przeznaczył na środki transportu 1.650,00 zł netto mc.
To
wskazuje, że cena L. jest niewystarczająca na pokrycie niezbędnych kosztów.
Ad. b) koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego
W formularzu dla poz. 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 Personel pomocniczy, L.
przyjął koszty
po 4.850 zł netto.
Zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi wobec oferty T.
w każdej (poz. 1.3 Personel
Biurowy i poz. 1.4. Personel Pomocniczy) koszt miesięczny pokrywający absolutnie
minimalne koszty zatrudnienia 2 osób wynosi 5.545,30 zł.
Wobec powyższego kwota przyjęta przez L. (4.850 zł) nie może być wystarczająca na
pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego.
Ad. c) koszty zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji robót
Okres projektowania: W Formularzu w poz. 2.1. L.
wycenił przedmiotowe usługi na kwotę
887.000,00 z
ł netto.
W ocenie Odwołującego kwota nie uwzględnia kosztów związanych zatrudnieniem personelu
wymaganego przez Zamawiającego.
Zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi wobec oferty T. - okres projektowania minimalna
kwota jaka powinna być przyjęta jako koszt zatrudnienia Ekspertów Kluczowych w okresie
projektowania to 690.168,98 zł netto. Przy czym mało prawdopodobne jest zatrudnienie
Ekspertów Kluczowych spełniających wymagania za kwotę wynagrodzenia równą średniej
krajowej, a zatem kwota ta przedstawia i ta
k koszty zaniżone w stosunku do rynkowych.
Na realizację pozostałych zapisów SIWZ oraz zapewnienia Innych Ekspertów pozostaje
kwota 196.831,02 zł netto, a więc 13.122,07 netto zł/miesięcznie. Spełnienie wymagań
Zamawiającego poprzez zapewnienie usług weryfikatorów i inspektorów nadzoru
pozostałych branż w tej kwocie jest zdaniem Odwołującego niemożliwe. Realizacja
przedmiotu zamówienia w tym okresie wymaga także zapewnienia usług weryfikatorów robót
branżowych, takich jak weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych, kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych, ponadto
specjalistów ds. nadzoru geotechnicznego, geologicznego, przyrodniczego.
Tym samym koszty nakładów pracy koniecznej do zweryfikowania zakresu prac
projektowych objętych zamówieniem znacznie przekraczają koszty założone przez L..
Okres realizacji robót:
W Formularzu w poz. 2.2. L.
wycenił te usługi na kwotę 2.900.000,00 zł netto.
W ocenie Odwołującego kwota nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych
zatrudnieniem personelu wymaganego przez Zamawiającego.
Jak przedstawiono wobec oferty T. -
okres realizacji robót min. kwota jaka powinna być
przyjęta jako koszt zatrudnienia Personelu Konsultanta w okresie realizacji robót to
3.019.294,44 zł netto. To min. koszty konieczne do pokrycia w ramach realizacji tej usługi.
Wobec powyższego niemożliwym jest zrealizowanie w pełni profesjonalnej usługi nadzoru na
prz
edmiotowym kontrakcie za zaproponowaną przez L. kwotę 2.900.000,00 zł netto.
Ad. d) koszty spełnienia wymagań ustalonych dla kryteriów pozacenowych
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez L. w ofercie na formularzu 2.2 „Kryteria
pozacenowe” (str. 7-8 oferty) zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych zapisami
pkt 19.1.2 IDW wymogów.
Zdaniem Odwołującego, L. nie uwzględnił w cenie oferty bądź uwzględnił w sposób
niewystarczający koszty następujących elementów:
wykonanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz z
przeglądarką www udostępnioną „on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej przez
Zamawiającego oraz przy użyciu wymaganego sprzętu (bezzałogowych platform latających
lub nalotu lotniczego);
brak uwzględniania obecności przy 50% badań, pomiarów i pobieraniu próbek przez
Wykonawcę robót budowlanych potwierdzonych podpisem na protokole. W opinii
odwołującego L. przyjął pół etatu dla stanowiska Technologa, co uniemożliwia
uczestniczenie w deklarowanej liczbie badań i pomiarów;
brak uwzględnienia kosztów wykonania oraz obsługi systemu „Help Desk". W ocenie
Odwołującego L. nie uwzględnił co najmniej kosztów zatrudnienia osoby odpowiedzianej za
obsługę Help Desk, co wynika z analizy przedstawionej w Ad. c);
brak uwz
ględnienia 2 tyg. okresu dublowania pracy ekspertów w przypadku ich zmiany. W
ocenie Odwołującego L. nie uwzględnił w wycenie zatrudnienia personelu Konsultanta
kosztów dublowania pracy ekspertów, co wynika z analizy przedstawionej w Ad. c};.
Podsumowując L. nie ujął w cenie oferty wszystkich kosztów, które muszą być poniesione w
toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty.
W konsekwencji Odwołujący wskazuje, że L. nie ujął w cenie oferty wszystkich kosztów,
które muszą być poniesione w toku realizacji umowy i które powinny być uwzględnione w
cenie oferty. Analiza przedstawiona przez Odwołującego jednoznacznie wskazuje zatem, iż
cena L.
iest rażąco niska i w związku z tvm oferta L. powinna podlegać odrzuceniu.
Podsumowując, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert T. oraz L., jak również dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób rażąco niezgodny z ustawą Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołania wniósł o ich oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisu art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11
ust. 4 znku przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oraz uzupełnienia złożonego przez T. w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy pzp
pomimo faktu, iż T. nie wykazał zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajem
nicy przedsiębiorstwa (odwołanie KIO 2267/17 oraz KIO 2290/17)
zamawiający wskazał, ze T. w wyjaśnieniach każdorazowo zawierał informacje, iż treść
wyjaśnień zawiera i dotyka materii objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, która to nie może i
nie powinna być w jakikolwiek sposób ujawniana osobom trzecim. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy pzp zastrzeżenie przedstawianych informacji jest skuteczne w przypadku, gdy
wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo pojęcie użyte w przepisie tj.
wykazanie, w ocenie zamawiającego nie stanowi obowiązku udowodnienia, a jedynie
uprawdopodobnienia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego takiemu obowiązkowi wykazania wykonawca T.
sprostał i wykazał, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy znku. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera w swej treści
informacje wskazujące, że wyjaśnienia zawierają informacje nieujawnione do wiadomości
publicznej, posiadają treść gospodarczą oraz, że zostały podjęte co do nich niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Na poparcie stanowiska wskazał orzeczenie KIO
1015/17, gdzie Izba
wskazała, że „Pojęcie „wykazał” użyte w art. 8 ust. 3 ustawy w dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie jest
równoznaczne z pojęciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały w
tym
przepisie użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w
omawianym art. 8 ust. 3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca
wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie – w co najmniej
k
ilku przepisach ustawy”.
W
ocenie zamawiającego rodzaj zastrzeganych informacji jest rzeczą indywidualną każdego
wykonawcy powołującego się na tajemnice przedsiębiorstwa. Dodał, że treść wyjaśnień
wykonawcy w sposób jasny i niewymagający interpretacji wskazuje na słuszność objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu znku. Treść ta uzasadnia także wykazanie przez
wykonawcę, że złożona oferta nie zawiera elementów wobec których możliwe jest uznanie,
że są rażąco niskie. W jego ocenie treść wyjaśnień uzasadnia zastosowane w ofercie ceny i
w tej części została właściwie oceniona przez zamawiającego.
Zamawiający wskazał na tożsame zarzuty podniesione przez odwołującego L. P.sp. z
o.o. oraz odwołującego M. P. sp. z o.o. dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ich zastosowania tj zaniechanie czynności
odrzucenia oferty T.
zawierającej rażąco niską cenę i brak wyjaśnień odpowiadających
wymogom art. 90 ustawy pzp.
Dokonując oceny zamawiający w toku badania ofert zważył na fakt, że ceny
zaoferowane przez kilku wykonawców (w tym jednego z odwołujących – spółkę L.) znajdują
się na zbliżonym poziomie, oscylującym wokół 10% wartości Kwoty kontraktowej za roboty
budowlane. Wykonawcy w postępowaniu składali oferty, które charakteryzował dość wysoki
rozrzut cenowy. Ceny zaproponowane prz
ez interesariuszy odwołania tj. T. oraz L. opiewają
odpowiednio na 6 314
367,51 zł oraz 6 828 160,50 zł. Jedynie cena oferty M. – 8 966 700 zł
odbiega znacząco od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi
7 123
206,79 zł (jest wyższa o 25,9%). Różnica między ceną T. a M. wynosi aż 2 652 332,49
zł brutto.
Zamawiający przypomina orzeczenie ETS z 22.06.1989 r. C-103/88 Constanzo o
niedopuszczalności
wobec
sprzeczności
z
zawadą
rzeczywistej
konkurencji,
automatycznego uznawania za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego
poziomu.
Wskazuje, że odwołujący dowodzi zasadności zarzutu w oparciu o wartość poszczególnych
pozycji cenowych odnosząc to w szczególności do pozycji związanych kosztem prowadzenia
biura oraz usług nadzoru (które łącznie stanowią niemal 100% decydujący czynnik
cenotwórczy), tymczasem konsorcjum w wyjaśnieniach zapewnia, iż kwoty określone
podczas szacowania ceny są rzeczywiste i wynikają z przewagi konkurencyjnej wykonawcy.
Mimo, że art. 90 ust. 1 ustawy pzp nakazuje brać pod uwagę przy ustalaniu przesłanki ceny
rażąco niskiej całkowitą cenę należną za wykonanie zamówienia, ale również jej istotne
części składowe – to porównując złożone oferty w postępowaniu zamawiający stwierdza, że
ceny zaproponowane przez konsorcjum w kwestionowanych pozycjach nie są nierealne czy
wręcz „oderwane od rzeczywistości”, jak twierdzą odwołujący. Równie istotne mogłoby się
okazać, że wyniki badania, które pomogłoby ustalić fakt zawyżania pewnych pozycji
formularza cenowego, rozumianego jako konsekwencja niskiej efektywności nakładów
poniesionych przez wykonawcę, powodowanej przez np. niedostateczne rozeznanie rynku
lub niedostateczną aktywność na tym rynku. Powyższe stanowi istotny, choć niewymierny
argument obalający zarzuty odwołujących. Projekt i budowa II jezdni obwodnicy S. w ciągu
drogi ekspresowej S61 jest kontraktem o najniższej wartości wśród kontraktów bieżąco
realizowanych przez białostocki Oddział GDDKiA. Jest to inwestycja o nie najwyższym
stopniu skomplikowania inżynieryjnego, ponieważ stanowi ona formę dowiązania do
istniejącej jezdni celem osiągnięcia parametrów drogi ekspresowej klasy S. Wartość
kontraktu na roboty budowlane brutto to 75 080
690,60 zł. Mając na uwadze powyższe,
kwoty oferowane stanowią: dla oferty L. 9,1% wartości kontraktu na roboty budowlane, dla
oferty T.
8,41% wartości kontraktu na roboty budowlane. Doświadczenie zamawiającego
wskazuje, że ukazane wartości procentowe stanowią dość znaczny odsetek całości kwoty
kontraktowej robót. Dla ukazania kontekstu sytuacji rynkowej, oferta odwołującego L. na
innym kontrakcie w ciągu drogi ekspresowej S61 S.-B. opiewa na 8.307.690,60 zł, co przy
wartości kontraktowej robót brutto 605.580.962,90 zł stanowi zaledwie 1,37% wartości
kontraktu na roboty budowlane dla przedmiotowej inwestycji, przy udziale procentowym
oferty z najwyższą ceną (ZBM IZ 16.490.000,54 zł) na poziomie 2,72%. Powołując się na
inny przykład – na kontrakcie Projekt i budowa obwodnicy Suwałki Konsultant realizuje
wykonanie zleconej usługi za kwotę około 9.969.000 zł, co stanowi 3,33% wartości kontaktu
na roboty budowlane dla przedmiotowej inwestycji o wartości robót ok. 299 mln zł brutto.
Zamawiający zaznaczył, że koszty związane ze świadczoną usługą w zależności od wartości
robót budowlanych dla takich pozycji formularza cenowego jak realizacja działań
promocyjnych tudzież koszty środka transportu dają przyrosty arytmetyczne o relatywnie
niewielkiej wartości, o tyle istnieje wyraźna korelacja między wartości Kontraktu a wartością
pełnienia usług nadzorczych sensu stricto, ze względu na prostą zależność ilości
powstających obiektów inżynierskich czy jednostek długości dróg, a koniecznością pełnienia
nadzoru nad prowadzonymi pracami.
Wnioskując dalej – zamawiający w trakcie badania ofert był uprawniony do potraktowania
wyjaśnień jako wiarygodnych, gdyż udział procentowy kosztu nadzoru w całej realizacji
inwestycji w swojej proporcji znacznie przewyższa udział w innych zadaniach realizowanych
przez zamawiającego. Zamawiający miał prawo przypuszczać, że w przedmiotowym
postępowaniu przy średniej arytmetycznej ofert. 7.123.206,79 zł odrzucenie oferty, która
zasadniczo spełnia wymogi siwz, byłoby czynem nieuzasadnionym z punktu widzenia art. 90
ust. 1a ustawy pzp.
Odnośnie kosztów związanych z Biurem Konsultanta i Biurem Zamawiającego zamawiający
stwierdza, że ocena odwołującego, jakoby koszty Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego,
jakie przyjął w swojej ofercie T. były całkowicie nierealne, z jednoczesnym zarzutem do
zamawiającego dotyczącym nieodrzucenia oferty T. jako oferty z rażąco niską ceną,
zamawiający uważa za nieuprawnione. Odwołujący w sposób ogólnikowy stwierdza, że
kwota przyjęta przez T. odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku
nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odwołujący
nie podejmuje wysiłku wykazania, że tak jest w istocie; nie dokonuje również prezentacji
jakiejkolwiek zaczerpniętej z realiów rynku lokalnego wyceny kosztów najmu, posługując się
jedynie wielkością 4000 zł jako wielkością progową najmu w okręgu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Koszty ponoszone przez wykonawców, w tym przypadku
koszty najmu i utrzymania lokalu, w każdym przypadku zależą od wielu czynników.
Dokonując oceny zasadności działań zamawiającego należy mieć na uwadze przede
wszystkim czynnik dynamiki życia gospodarczego na analizowanym obszarze. Gmina S. leży
w pow. G.
, w północno-zachodniej części województwa podlaskiego. Jest to gmina o
charakterze wybitnie rolniczym, z bardzo niskim stopniem industrializacji i zusługowienia
gospodarki lokalnej. Dane z zestawień GUS w B. dla gminy S. wskazują, że w roku 2015 na
terenie gminy nie oddano do użytkowania żadnego lokalu przeznaczonego na sprzedaż lub
wynajem, a ilość podmiotów gospodarki narodowej z sektora pozarolniczego plasuje się
znacząco poniże średniej krajowej, ponadto na obszarze gminy występuje tylko podmiot
zarejestrowany jako sp. z o.o. Powyższe stwarza obraz, z którego można dedukcyjnie
wnioskować, że z wysokim prawdopodobieństwem na obszarze gminy Szczuczyn występuje
niski lub wręcz śladowy popyt na lokale użytkowe przeznaczone na wynajem, których
parametry odpowiadają parametrom opisanym w siwz (lokal z przeznaczeniem na biuro dla
kilku, kilkunastu osób). Ponadto zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 44 ust. 3 ustawy z
29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wg którego ”wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów /…/” w pełni intencjonalnie określił warunki powołania Biura
Konsultanta. Mając na uwadze powyższe, oraz dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy pzp, wg
które zamawiający dysponuje prawem do autonomicznej oceny wyjaśnień wykonawcy,
zamawiający uznaje zarzut odwołującego za niezasadny. W ocenie zamawiającego i zgodnie
z elementarnym prawami mikroekonomii, ceny najmu lokali w gminie Szczuczyn spe
łniają
wszystkie przesłanki skrajnie nieelastycznego (sztywnego) popytu, tj. przy bardzo niskim
popycie na najem lokali użytkowych i niskiej dynamice życia gospodarczego ich cena w
zasadzie nie jest zależna od incydentalnego popytu na rynku tj. pojawienia się silnego
ekonomicznie najemcy. Stan istniejący należy zatem odnieść do ekonomicznego prawa
popytu oraz krzywej popytu. Wg tego prawa ekonomii cena najmu lokalu o tych parametrach
wydaje się wysoka dla lokalnego i słabego ekonomicznie przedsiębiorcy – stąd popyt nań
jest niski i kształtuje on cenę, która w ogólnokrajowym rozrachunku będzie znacznie niższa
od średniej. Natomiast dla silnego wykonawcy o ugruntowanej pozycji na rynku cena, jaką
musi zapłacić za najem lokalu na obszarze gminy S. będzie ceną niewygórowaną.
W zakresie kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego oraz kosztów
zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji robót zamawiający w
odpowiedzi na zarzuty podnosi, że wszelkie koszty personelu biurowego i pomocniczego
zostały uwzględnione zgodnie z projektem istotnych postanowień umownych i zarazem
zgodnie z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi zatrudniania na podstawie umowy o
pracę. Podnoszony przez odwołującego zarzut, jakoby zamawiający badając ofertę pod
kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny nie uwzględnił wielu czynników mogących
potencjalnie wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, mając na uwadze w szczególności
prawo do urlopu i inne hipotetycznie występujące składniki (szkolenie bhp, badania
medycyny
pracy), jest chybiony, gdyż zamawiający udzielając zamówienia publicznego
danemu wykonawcy ma na celu zaspokojenie danej potrzeby publicznej, którą w tym
przypadku jest pełnienie nadzoru nad realizowaną inwestycją. O ile oczywiste i
bezsprzeczne jest, że przy okazji realizowanego zadania zamawiający został wyposażony w
instrumenty mające na celu kontrolę jakości pracy świadczonej niejako w interesie
publicznym i za publiczne pieniądze, to zamawiający nie może skupiać się na pobocznych
następstwach zamawianej usługi. Zamawiający powinien realizować zadania zlecone z
pełnym poszanowaniem przepisów prawa, jednakże celem nadrzędnym zamawiającego jest
realizacja samego zadania, nie zaś drobiazgowa kontrola wykonawców połączona z
wysnuwaniem wniosków obarczonych dużym ryzykiem błędu. Podejmując czynności w toku
prowadzenie postępowania zamawiający brał pod uwagę, że konsorcjum T. niewątpliwie
należy zaliczyć do grona doświadczonych wykonawców, który posiada wiedzę i rozeznanie
rynku pozwalające na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej. Stąd uznaje zarzuty
odwołujących za niezasadne.
Odnośnie kosztów zapewnienia środków transportu zamawiający bierze pod uwagę
analogiczną argumentację dotyczącą kosztów utrzymania personelu biurowego i
pomocniczego. Mając na uwadze, że wykonawca w sposób ciągły realizuje usługi nadzoru
inwestorskiego na wielu kontraktach w Polsce i za granicą, uprawnione wydaje się założenie,
że kalkulacja dotycząca środków transportu niekoniecznie wskazuje na rozbieżność realnych
warunków realizacji oraz wartości przyjętej w pozycji cenotwórczej formularza cenowego.
Kwestię tę podniósł w treści odwołania odwołujący M. stwierdzając, że wykonawca
posiadający prawo własności środka transportu musi uwzględnić przynajmniej amortyzację
tego środka transportu. Ani zamawiający ani odwołujący nie sa w stanie ustalić, a tym
bardziej wiarygodnie ocenić wszystkich przesłanek i motywów, którymi kieruje się
wykonawca w trakcie wyceny danego składnika cenotwórczego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawcy T.
sp. z o.o. i T. G. E.S.L. (dalej: T.
) wniósł o oddalenie obydwu odwołań.
Sygn. akt KIO 2267/17
Przystępujący wskazał, że odwołanie bazuje na odwołaniach wnoszonych przez niego w
ostatnim czasie, obejmujących zarzut zaniechania odrzucenia oferty L. w innych
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, co stanowi naruszenie jego prawa
własności intelektualnej i dobrych praktyk obowiązujących wykonawców. Wskazał na
postępowania KIO 2108/17 i KIO 2039/17.
W zakresie zarzutu b
ezskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
uzupełnienia z dnia 29 maja 2017 r. wskazał, że odwołanie jest spóźnione i podlega
pozostawieniu bez rozpoznania jako zarzutu spóźnionego, gdyż termin odwołania w tym
zakresie biegnie od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, a taką w przypadku zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej jest
poinformowanie przez zamawiającego o wyborze, natomiast co do zarzutu zaniechania
udostępnienia dokumentów, a tu wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
taką datą jest data, w której wykonawca mógł powziąć informację o fakcie, że inny
wykonawca składał takie wyjaśnienia i że są one zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie ukrywał faktu, że wystąpił do niektórych
wykonawców o złożenie wyjaśnień oraz że wyjaśnienia te są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wynika to z maila, jaki zamawiający dnia 5 września 2017 r. wystosował
do wykonawcy M.
, w którym wyraźnie wskazano, że przystępujący złożył stosowne
wyjaśnienia i że są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto z treści odwołania SGS
Polska sp. z o.o. w postępowaniu KIO 1805/17 wynika, że zamawiający żądał wyjaśnień i
takie zostały złożone. Przystępujący wskazuje, że Izba wskazywała w orzeczenia na termin
skutecznego podniesienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia informacji jako
liczonego od dnia, w którym wykonawca mógł powziąć informację o fakcie istnienia
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. (KIO 1817/13, KIO 1401 i
1403/15. Także wyrok SO w Przemyślu z 15 maja 2015 r. I C 131/15.
Z ostrożności przystępujący wskazuje, że wyjaśnienia zawierają, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy pzp wykazanie, że zawarte informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, w
szczególności spełniają wszystkie 3 przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Podnosi brak
analizy przez odwołującego treści uzasadnienia zawartego w wyjaśnieniach, brak
konkretyzacji argumentacji i odniesienia do stanu faktycznego sprawy i ponawia stwierdzenie
o skopiowaniu treści uprzednio wnoszonych przez T. odwołań.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny,
niezgodności z siwz, braku złożenia odpowiednich wyjaśnień i nieprawidłowej oceny
wyj
aśnień przystępujący stwierdził, że jego wyjaśnienia, w szczególności z dnia 6 czerwca
2017 r.
nie są ogólnikowe.
W szczególności zawierają odniesienie się w treści do wszystkich elementów
cenotwórczych, jakie miały być zaprezentowane, zawierają kalkulację ceny zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego.
Podkreślił, że zawierają szereg szczegółowych wyliczeń dla poszczególnych elementów
składowych ceny oferty zgodnie z wezwaniem zamawiającego.
Odnosząc się do konkretnych argumentów wskazanych w odwołaniu przystępujący wskazał,
że argumenty te dotyczą treści objętych wyjaśnieniami, które zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa i argumentacja szczegółowa została zawarta w zastrzeżonym załączniku nr
1 do pisma.
Niezależnie od argumentacji z zał. Nr 1 przystępujący wskazał, co następuje.
1/ Odnośnie kosztów Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego (s. 16 odwołania) podkreślił
brak dowodów w odwołaniu, że kwota wskazana w ofercie przystępującego jest zbyt niska i
nierynkowa; nie wykazano, że kwota 5.815 zł jest niewystarczająca dla wypełnienia
wszystkich wymagań siwz. Sam odwołujący wskazał, że min. czynsz najmu to 4.000 zł, a
jednocześnie nie wykazał, że pozostała kwota jest niewystarczająca dla pokrycia
pozostałych kosztów.
2/
Dla kosztów związanych z Personelem Biurowym i Pomocniczym (s. 16-18 odwołania)
przystępujący w poz. 1.3. i 1.4. formularza cenowego wskazał kwotę 5.200 zł – za każdym
razem obejmuje to zatrudnienie na podstawie umowy o pracę 2 osób.
Jak wskazał odwołujący min. koszty pracodawcy to 2.412,20 na osobę. On sam w tych
pozycjach 1.3 i 1.4 wskazał kwoty po 4.850 zł, a zatem niższe od kwot w ofercie
przystępującego aż o 350 zł miesięcznie. W tym zakresie odwołujący nie ma interesu w
popieraniu zarzutu, gdyż ewentualne uwzględnienie musiałoby prowadzić także do
odrzucenia oferty odwołującego.
3/ Podobnie odnośnie wynagrodzenia za świadczenie usług nadzoru i zarządzania w
okresie gwarancyjnym (okres przeglądu kontraktu). Odwołujący wskazuje, że wynagrodzenie
rynkowe w tym zakresie powinno wynosić 670.800 zł, a sam przewidział kwotę niższą tj.
669.000 zł. Zatem także w przypadku odwołującego nie istnieje rezerwa przeznaczona na
wynagrodzenie ekspertów kluczowych. Tu także przystępujący podnosi brak interesu
odwołującego w podnoszeniu zarzutu.
Przystępujący podkreśla, że odwołujący kopiując odwołanie nie zweryfikował
obowiązujących zapisów siwz, w której nie przewidziano stanowiska Inżyniera Kontraktu, nie
ma również wymogu zatrudnienia weryfikatorów na umowę o pracę. Tym samym tabela w
odwołaniu nie obrazuje wymogów siwz, a wyliczenia są nierzetelne i nie mające
odzwierciedlenia w wymaganiach siwz.
4/ Odnośnie kosztów związanych z działaniami promocyjnymi, poza wyliczeniami na s. 16
odwołania, nie sformułowano zarzutu w treści odwołania.
5/ Odnośnie kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectw Płatności (s. 20 odwołania) przystępujący nie wskazał
na żadne kwoty lub argumenty. Cały zarzut ograniczony jest do stwierdzenia, że
„Odwołujący również w tym zakresie stwierdza, iż oferta T. jest sprzeczna z treścią siwz oraz
zawiera rażąco niską cenę, której Konsorcjum w żaden sposób nie uzasadniło w składanych
wyjaśnieniach”.
Odwołujący nie wskazał, z którymi postanowieniami siwz sprzeczna jest treść oferty
(konkretna treść) oraz nie wskazał, które ewentualnie składniki ceny są nieprawidłowe i
dlaczego. Zarzut, zdaniem przystępującego powinien zostać oddalony jako bezzasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego przystępujący wskazał,
że zarzut ten został jedynie sformułowany na s. 3 odwołania w pkt 7, natomiast w treści
odwołania nie wskazano żadnych podstaw faktycznych, które mogłyby stanowić podstawę
uznania zarzutu; zarzut powinien zostać zatem oddalony.
Przystępujący wskazał, że składał wyjaśnienia zamawiającemu zgodnie z treścią
otrzymanego wezwania, w odpowiedzi na konkretne pytania.
Stwierdził, że przedstawił umowę najmu lokalu, jakim dysponuje na potrzeby Biura
Konsultanta i Biura Zamawiającego z kwotą najmu 4 000 zł.
Przedstawił wyjaśnienia dotyczące kosztów personelu biurowego i pomocniczego
zatrudnianego na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem pomocy publicznej, z jakiej
ko
rzysta, pomimo iż zamawiający takich informacji nie żądał.
Wskazał, że przedstawił zamawiającemu przykładowy Harmonogram Pracy Personelu
Konsultanta (HPPK)
dla okresu przeglądu i rozliczenia kontraktu, który to personel zatrudni w
wymiarze pełnego etatu z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego.
Odnośnie kosztów działań promocyjnych przystępujący przypomina, iż brak jest w odwołaniu
zarzutu w tym zakresie, jednakże stwierdza, że wszystkie działania wykonywane są siłami
własnymi i przedstawi zestawienie kosztów broszur, zdjęć, materiałów filmowych i strony
internetowej.
Sygn. akt KIO 2290/17
W odpowiedzi na odwołanie wniesione przez M. przystępujący T. wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że analogicznie do stanu w sprawie KIO 2267/17 odwołujący posłużył się kopią
odwołań wcześniej wnoszonych przez przystępującego naruszając prawa własności
intelektualnej.
Zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień T. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp
uznał za wniesiony po terminie, a odwołanie w tym zakresie spóźnione. Za datę początkową
biegu terminu uzn
ał dzień 5 września 2017 r.
Podtrzymał argumentację o zasadności zastrzeżenia informacji w wyjaśnieniach jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa spełniając 3 przesłanki takiej tajemnicy.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny,
niezgodności z siwz, braku złożenia odpowiednich wyjaśnień stwierdził, że przedstawił
prawidłowe wyjaśnienia, uzasadnioną wymogami siwz kalkulację ceny, w tym szereg
szczegółowych wyliczeń dla poszczególnych elementów składowych ceny oferty, zgodnie z
wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego.
Odnosząc się do konkretnych argumentów odwołania przypomniał, że dotyczą one treści
objętych wyjaśnieniami przystępującego z dnia 6 czerwca 2017 r., które zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa i w tym zakresie argumenty przedstawił w załączniku nr 1
zastrzeżonym.
Niezależnie od tego wskazał na elementy ceny związane z zapewnieniem środka transportu,
personelu, usługi nadzoru i zarządzania, kryteriów pozacenowych, analogicznie do
uzasadnienia zawartego w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2267/17.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy
stanowiska.
Sygn. akt: KIO 2267/17
Odwołujący L. P. Sp. z o. o. podkreślił obowiązującą zasadę jawności w toku całego
postępowania o udzielenie zamówienia z wyjątkami dopuszczającymi zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przesłanek przewidzianej w art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzi
ł, że zastrzeżenia Przystępującego T. były
niezasadne w szczególności co do wykazu osób i rażąco niskiej ceny zarówno w treści oferty
jak i wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego. Przypomniał, że
ewentualnemu utajnieniu mogą podlegać określone informację, a nie dokumenty, co miało
miejsce w niniejszej sprawie. Przypom
niał treść wykonanej w odwołaniu analizy kosztów w
tym biura i personelu zatrudnionego na podstawie umowy o prace, w tym ekspertów
kluczowych. Stwierdz
ił, że treść pisma procesowego złożonego przez Przystępującego T. nie
zmienia jego stanowiska. Wyjaśnił przy tym, że nie otrzymał od Zamawiającego
wcześniejszej informacji o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, mail z 5
września 2017 roku na te okoliczność był skierowany wyłącznie do wykonawcy M. P. sp. z o.
o. Wskaz
ał jednak ogólnikowość informacji zawartych w piśmie Przystępującego T. i
zauważył, że nie ma podstawy do dokonywania oceny oferty Odwołującego w tym jej
kosztów, jako że nie jest to przedmiotem odwołania.
Od
nośnie Stanowiska Zamawiającego przedstawionego w piśmie podkreślił, że ciężar
dowodu co do skuteczności zastrzeżenia informacji zawierających tajemnice
przedsiębiorstwa obciąża podmiot dokonujący takiego zastrzeżenia, a stwierdzenia art. 8
ustawy o wykaza
niu tajemnicy przedsiębiorstwa wbrew twierdzeniu Zamawiającego znaczą,
że nie jest to uprawdopodobnienie przedmiotowej okoliczności, lecz wymagany jest dowód.
Wskaz
ał, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie jako udowodnienie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także na powiązanie tej okoliczności z
t
reścią art. 191 ust 1a. Przypomniał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa było ogólnikowe, a w innych postępowaniach Przystępujący wskazywał na
wymóg udowodnienia zastrzeżenia tajemnicy.
Przystępujący po stronie Odwołującego M. P. sp. z o.o. poparł stanowisko Odwołującego L.
P. Sp. z o. o.
odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zauważył, że
Przystępujący T. nie wykazał co najmniej przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie przedstawionych kosztów cen ofertowych, stwierdził, że nie jest możliwe
zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną. Negował argumentację
Zamawiającego w piśmie dotyczącą kosztów biura, w tym najmu i utrzymania oraz
pozostałych z uwzględnieniem warunków lokalnych i zasad ekonomii. Poparł argumenty
Odwołującego w pozostałym zakresie, w tym także co do minimalnych kosztów do
poniesienia w okresie gwarancyjnym.
Podkreślił, że wykonawca T. nie wykazał wartości
gospodarczej podlegającej ochronie gdyż nie przedstawił na tą okoliczność dowodu i przez
to jej nie uprawdopodobnił. W zakresie kosztów związanych z biurem podkreślił, iż oprócz
czynszu najmu istnieją inne koszty w tym wynikające ze stawek urzędowych lokalnych lub
krajowych a
takie, które nie powinny być utajniane.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie. Stwierdził, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przez Przystępującego T. skutecznie i
zasa
dnie. Podkreślił, że podstawowym i kluczowym do realizacji przedmiotu zamówienia jest
zespół ludzi i informacje ich dotyczące mogą być zastrzegane w sposób taki, jak dokonał
tego wykonawca. Stwierdz
ił, że ocenił ofertę wraz z wyjaśnieniami uznając informację
za
wartą w tych dokumentach za wiarygodne.
Stwierdz
ił, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 6 czerwca br. na stronie
30) wykazał chronioną wartość gospodarczą, do jakiej należy zaliczyć także wartość
wyrażoną w pieniądzu.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T. G. E. S.L. wniósł o
oddalenie odwołania. Z porównania treści art. 8, art. 90 i art. 190 ustawy wywodzi, iż
wykazanie zasadności zastrzeżeń nie oznacza obowiązku udowodnienia takich okoliczności i
stwi
erdza, że „uprawdopodobnił” zgodnie z przepisami. Zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej na str. 28-30 wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego na
wezwanie. Stwierdz
ił, że Odwołujący dochowując należytej staranności mógł powiązać
wiadomo
ść o uznaniu przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia tajemnicy w dacie 5
września 2017 roku.
Podkreślił brak w odwołaniu wskazania, z jakim postanowieniem w SIWZ oferta
Przystępującego T. miała być niezgodna mimo wskazania zarzutu z art. 89 ust 1 pkt 2,
również zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 nie została w odwołaniu
wykazana.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaoferowanej ceny podtrzymał argumenty zawarte w
złożonych wyjaśnieniach Zamawiającemu oraz w piśmie, miedzy innymi wskazał na koszty
biura, co do którego ma zawartą umowę najmu lokalu użytkowego, a także przedstawił
szczegółowe informacji o pozostałych kasztach.
W zakresie kosztów personelu wskazał na brak interesu Odwołującego wykazany w piśmie,
a ponadto przypom
niał, że w SIWZ nie postawiono wymogu zatrudnienia inżyniera kontraktu,
natomiast Odwołujący uwzględnia taką pozycję kosztową w swoich wyliczeniach.
Poparł stanowisko Zamawiającego wskazując na własną pozycje konkurencyjną. Podkreślił,
iż wykazał poprawność zastrzeżenia tajemnicy. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień i treść
złożonego pisma w tym w części zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Sygn. akt: KIO 2290/17
Odwołujący M. P. sp. z o. o. złożył zestawienie dokumentów dotyczących koszów nabycia
środka transportu, utrzymania oraz innych kosztów personelu.
Odnośnie oferty wykonawcy T. podtrzymał zarzuty z uzasadnieniem oraz stanowisko
przedstawione do obecnej oferty w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2267/17. Wskazał na datę
wyboru oferty, jako termin początkowy na wniesienie odwołania od zaniechania
Zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych, jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa. Stwierdził, iż z treści maila z dnia 5 września 2017 roku otrzymanego od
Zamawiającego nie wynika ostateczne uznanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przez
wykonawcę T.. Wskazał na przedstawione w odwołaniu koszty zapewnienia środków
transportu wyliczone jako minimalne. Wskaz
ał na koszt nabycia pojazdu przedstawionego w
złożonych wydrukach. Stwierdził, iż w tym zakresie koszty są podobne i porównywalne dla
wszystkich wykonawców, z których żaden nie ma przewagi konkurencyjnej. Zauważył, że
koszty analogiczne wskazane przez T.
są minimalne w innych postępowaniach a
wskazanych w dokumentacji są znacznie wyższe, niż przedstawione w niniejszym
postępowaniu. Dla przykładu wskazał element zawarty w poz. 4.2a formularza, gdzie przy
limicie 3 500 km od przyjęcia w ofercie wskazano 730 zł, co jest wielkością niewystarczającą
nawet na pokrycie kosztów paliwa, które wynosiłoby 770 zł (przy założeniu spalania 5,5 l/100
km). Podtrzym
ał zarzut co do zaliczenia kosztów personelu zatrudnianego w stosunku pracy.
Wskaz
ał na własne wyliczenia z uwzględnieniem przewidywanych zwolnień lekarskich.
Zauważył, że ewentualne ulgi w kosztach pracy wymagają spełnienia szeregu konkretnych
warunków (osoby 50+, osoby 30-, wymogi dotyczące okresu bezrobocia, warunki
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym czas pracy, badania medyczne).
Podtrzym
ał przedstawione wyliczenia kosztów personelu w okresie projektowania i realizacji
(str. 13 i n.
). Zauważył, że także przy pominięciu pozycji inżyniera kontraktu kwota ekspertów
to 609 000 zł., a do wykorzystania dla weryfikatorów (innych ekspertów), w której pozostaje
kwota 124
720 zł tj. 8 314 zł. na miesiąc jest niewystarczająca. Wskazał na przeciętne
wynagrodzenie według GUS załącznik numer 5 dokumentów, zauważając, że jest to kwota
znacznie wyższa od przyjętej w ofercie wykonawcy T.. Wskazał na dodatkowe wymagania
mające wpływ na wynik oceny w kryteriach, które nie zostały wycenione w ofercie T. np.
dotyczące wykonania zdjęć z drona, pobierania próbek materiałów, obsługi HELP DESK,
przewidywanych kosztów, przy zmianie pracowników.
Podtrzym
ał zarzuty dotyczące oferty L. P. Sp. z o.o., w tym co do konieczności wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych elementów cenowych i
odrzucenia tej oferty z powodu nie spełnia wymagań dla kryteriów pozacenowych, braku
ujęcia oszacowania elementów wskazanych w odwołaniu.
Wskaz
ał na celowość uwzględnienia w kalkulacji kosztów pojazdu ubezpieczenia AC z uwagi
na znaczne ryzyko awarii pojazdu z ewentualnością potrzeby wynajmu kolejnego pojazdu.
Stwierdz
ił, że żaden z wykonawców w tym L. P. Sp. z o.o., nie dysponuje przewagą
konkurencyjną w zakresie kosztów personelu specjalistów. Potwierdził poprawność
wskazania wynagrodzenia statycznego w branży technicznej, a nie budowlanej z uwagi na
przedmiot zamówienia. Stwierdził, że użycie przez Zamawiającego w piśmie wskaźnika
procentowego o wartości usług nadzoru w stosunku do wartości robót budowlanych jest
niezasadne. Za znaczące uznaje określenie liczby personelu i kosztów.
Przypomniał, że wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym obciąża
dowód, że cena jego oferty nie jest rażąco niska zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy pzp.
Zamawiający potwierdził, że zaistniały przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
wyjaśnieniach wykonawcy T., na co wskazał Odwołującemu w mailu z dnia 5 września
2017 roku. Podkreślił brak ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy L. do udzielenia
wyjaśnień dotyczących ceny. Kwestionował poprawność obliczeń Odwołującego
przedstawionych na stronie 13 i 14 odwołania, gdzie wprowadzono pozycje osoby
niewymaganej w SIWZ z uwagi na specyfikę zamówienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum: T. Sp. z o.o., T. G. E. S.L. wniósł o
oddalenie odwołania z argumentami złożonymi w piśmie, w tym co do stwierdzenia o
zarzucie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy, jako podniesionym po terminie (na
potwierdzenie wskazuje orzec
zenie Izby KIO 1926/16, KIO 1938/16). Zauważył, że z treści
odwołania jest od str. 5 jest kopią wcześniejszych odwołania Przystępującego z wielkościami
wpisanymi przez Odwołującego stosownie w niniejszej sprawie. Wskazał na wymóg w
zakresie ubezpieczenia na s. 13 w OPZ,
gdzie nie należało uwzględniać ubezpieczenia AC.
P
owyższego nie uwzględnia Odwołujący w treści odwołania i złożonej polisie. Zauważył przy
tym że kwota ubezpieczenia nie podlega podatkowi VAT. Podkreślił, iż są odmienne warunki
użytkowania pojazdu przez Zamawiającego i przez wykonawcę ze skutkami kosztowymi w
tym zakresie. Zauważył, że zarzut dotyczące pozycji 4.2a formularza nie jest objęty treścią
odwołania, lecz był podnoszony w toku rozprawy.
W zakresie kosztów personelu zaznaczył, że nie płaci składek na PRFON. Stwierdził iż w
złożonym piśmie w zastrzeżonej tabeli wskazał, iż uwzględnia kalkulacje kosztów personelu,
rezerwę na koszty chorobowe urlop i zmianę wynagrodzenia itp. Zauważył, że Odwołujący w
ka
lkulacji na potrzebny odwołania błędnie uwzględnił wyliczenia osoby inżyniera kontraktu.
Stwierdz
ił, że nie wszystkie stanowiska personelu wymagały zatrudnienia w całym okresie
realizacji umowy. Wskaz
ał na treść swojej oferty i wyjaśnień, gdzie przedstawił osoby w
stosunku prac lub na po
dstawie innej umowy. Podkreślił, iż w złożonych wyjaśnieniach
wykazał ujęcie w kosztach oferty kosztów całego wymaganego personelu. Zauważył, że w
dokumencie GUS złożonego przez Odwołującego wskazuje się niższą kwotę wynagrodzenia
w budownictwie, niż wskazana przez Odwołującego. Wskazał na następstwa rozstrzygnięcia
w sprawie z uwzględnieniem art. 192 Pzp.
Przystępujący po stronie Zamawiającego L. Polska Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdz
ił, że w postępowaniu nie zaistniały podstawy do wzywania go przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Podkreślił, że
dokonana przez niego wycena nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Wskazał, że koszty
pozyskania i
używania pojazdu skalkulował z uwzględnieniem preferencyjnych stawek
wynajmu płaconych swojemu kontrahentowi jak i niskim kosztom paliwa (gazu). Podkreślił,
że dysponuje stałą kadrą specjalistów, co pozwala na optymalizacje ponoszonych kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uw
zględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu, jak również
stanowiska stron
i uczestników przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
u
staliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Odnosząc się do wskazania przez przystępującego, że obydwa odwołania bazują na
odwo
łaniach wnoszonych przez niego w ostatnim czasie, obejmujących zarzut zaniechania
odrzucenia oferty L.
w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, co
stanowi naruszenie jego prawa własności intelektualnej i dobrych praktyk obowiązujących
wyko
nawców (sygn. akt KIO 2108/17 i KIO 2039/17) skład orzekający stwierdza, że
ewentualne naruszenie praw własności intelektualnej i ewentualnie innych praw
niemajątkowych oraz z nimi powiązanych pozostaje poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej, a jednocześnie nie może mieć znaczenia przy rozpatrzeniu odwołań
niezależnie od faktu, iż podmiot wskazujący te okoliczności nie wywodzi z nich żadnych
wniosków ani żądań w postępowaniu odwoławczym.
W związku z zarzutem przystępującego – wykonawców T. - podniesionym do obydwu
odwołań, wskazującym na uchybienie terminu do podnoszenia zarzutu o niezgodnym z
prawem zaniechaniem zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający uznaje zarzut za zasadny w
od
niesieniu do odwołującego M., który dnia 5 września 2017 r. otrzymał od zamawiającego
drogą mailową informację, że T. objął swoje wyjaśnienia tajemnica przedsiębiorstwa. Uznać
należy, że udzielenie tej informacji z jednoczesnym nieprzekazaniem jakichkolwiek informacji
zastrzeżonych oznacza, że zamawiający odmówił udzielenia informacji, a w konsekwencji od
tej daty rozpoczął bieg dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp i upłynął on bezskutecznie.
Odnos
ząc się do zarzutów naruszenia przepisu art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11
ust. 4 znku przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oraz uzupełnienia złożonego przez T. w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy pzp pomimo faktu, iż T. nie wykazał zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co dotyczy odwołania KIO 2267/17 oraz KIO
2290/17, skład orzekający uznaje, ze T. w wyjaśnieniach każdorazowo zawierał informacje,
iż treść wyjaśnień zawiera i dotyka materii objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, która to nie
może i nie powinna być ujawniana osobom trzecim uzasadniając to stanowisko. Izba, w
wyniku analizy treści przedmiotowych dokumentów, uznaje, że wykonawca wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spełniający tym samym wymóg z art. 8 ust. 3 ustawy
pzp.
Uznano, że takiemu obowiązkowi wykazania wykonawca T. sprostał i wykazał, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy znku.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy zawiera informacje wskazujące, że wyjaśnienia
zawierają informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, posiadają treść gospodarczą
oraz, że zostały podjęte co do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Jednocześnie skład orzekający nie podziela poglądu przedstawionego przez
zamawiającego, iż pojęcie użyte w art. 8 ustawy pzp tj. „wykazanie” jest równoznaczne z
uprawdopodobnieniem. Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma silniejszy walor
informa
cyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie
prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie „wykazał” nie
jest tożsame z pojęciem „udowodnił”, to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie
„uprawdopodobnił”. Stwierdzenia powyższe nie pozostają w sprzeczności z powołanym w
piśmie zamawiającego orzecznictwem, a ponadto nie zmieniają oceny, iż wykonawca
skutecznie wykazał zasadność zastrzeżenia przedstawianych informacji z uwzględnieniem
spełnienia łącznie trzech przesłanek przewidzianych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Analiza wyjaśnień wykonawcy T. prowadzi do wniosku, że wykazał on, że złożona
oferta nie zawiera elementów wobec których możliwe jest uznanie, że są rażąco niskie.
T
reść wyjaśnień uzasadnia zastosowane w ofercie ceny składowe i w tej części została
poprawnie
oceniona przez zamawiającego, który podjął szczególne akty staranności w celu
wyjaśnienia oferowanej ceny, jak i jej składników cenotwórczych.
W ocenie składu orzekającego na aprobującą uwagę zasługuje analiza dokonana przez
zamawiającego na podstawie własnego doświadczenia w zakresie poziomu cen usług
stanowiących przedmiot zamówienia porównywalnych pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami, jak i relacji tych cen w odniesieniu do cen kontraktowych na roboty
budowlane, w odniesieniu do których prowadzone są usługi nadzoru.
Dokonując oceny zamawiający w toku badania ofert zważył na fakt, że ceny zaoferowane
przez kilku wykonawców (w tym jednego z odwołujących – spółkę L.) znajdują się na
zbliżonym poziomie, oscylującym wokół 10% wartości kwoty kontraktowej za roboty
budowlane. Wykonawcy w postępowaniu składali oferty, które charakteryzował dość wysoki
rozrzut cenowy. Ceny przedstawione przez uczestnik
ów postępowania odwoławczego tj. T.
oraz L.
opiewają odpowiednio na 6 314 367,51 zł oraz 6 828 160,50 zł. Jedynie cena oferty
M.
– 8 966 700 zł odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która
wynosi 7 123
206,79 zł (jest wyższa o 25,9%). Różnica między ceną T. a M. wynosi aż
2 652
332,49 zł brutto.
Art. 90 ust. 1 ustawy pzp nakazuje brać pod uwagę przy ustalaniu przesłanki ceny rażąco
niskiej całkowitą cenę należną za wykonanie zamówienia, ale również jej istotne części
składowe; porównując złożone oferty w postępowaniu należy stwierdzić, że ceny
zaproponowane przez konsorcjum w kwestionowanych pozycjach nie są nierealne czy wręcz
„oderwane od rzeczywistości”. Nie bez znaczenia w ocenie realności oferowanych cen jest
także fakt, że projekt i budowa II jezdni obwodnicy S. w ciągu drogi ekspresowej S61 jest
kontraktem o najniższej wartości wśród kontraktów bieżąco realizowanych przez
Zamawiającego w oddziale białostockim. Jest to inwestycja o nie najwyższym stopniu
skomplikowania inżynieryjnego, ponieważ stanowi ona formę dowiązania do istniejącej jezdni
celem osiągnięcia parametrów drogi ekspresowej. Wartość kontraktu na roboty budowlane
brutto to 75 080
690,60 zł. Kwoty oferowane stanowią: dla oferty L. 9,1% wartości kontraktu
na roboty budowlane, dla oferty T.
8,41% wartości kontraktu na roboty budowlane.
Wskazane przez zamawiającego, jak i wynikające z orzecznictwa Izby w sprawach o
analogicznym przedmiocie zamówienia wielkości wskazują, że przedstawione wartości
procentowe stanowią dość znaczny odsetek całości kwoty kontraktowej robót. Koszty
związane ze świadczoną usługą w zależności od wartości robót budowlanych dla takich
pozycji formularza cenowego jak realizacja działań promocyjnych oraz koszty środka
transportu dają przyrosty arytmetyczne o relatywnie niewielkiej wartości, natomiast istnieje
wyraźna korelacja między wartości Kontraktu a wartością pełnienia usług nadzorczych sensu
stricto, ze względu na prostą zależność ilości powstających obiektów inżynierskich czy
jednostek długości dróg, a koniecznością pełnienia nadzoru nad prowadzonymi pracami.
Odnośnie szczegółowych kosztów cząstkowych oferty kwestionowanej w tym związanych z
Biurem Konsultanta i Biurem Zamawiającego stwierdzić należy, że ocena, jakoby koszty
Biura Konsult
anta i Biura Zamawiającego, jakie przyjął w swojej ofercie T. były całkowicie
nierealne, jako
zawierające rażąco niską ceną, są nieuprawnione i brak jest na tę
okoliczność przekonujących dowodów. Niewystarczające jest ogólnikowe stwierdzenie, że
kwota przy
jęta przez T. odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku
nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia. W rzeczywistości
wykonawca wykazał realność przyjętych stawek, w tym rzeczywistego dysponowania
stosownym lokalem o wykazanym koszcie najmu i utrzymania
przedstawiając aktualną
umowę najmu lokalu użytkowego. Kwota wskazana w ofercie przystępującego nie jest zbyt
niska i nierynkowa; nie wykazano, że kwota 5.815 zł jest niewystarczająca dla wypełnienia
wszystkich wymagań siwz. Sam odwołujący wskazał, że minimalny czynsz najmu to 4.000 zł,
a jednocześnie nie wykazał, że pozostała kwota jest niewystarczająca dla pokrycia
pozostałych kosztów.
Niesporne jest w sprawie, że zasadnicze koszty realizacji umowy ze względu na jej charakter
stano
wią koszty osobowe. W zakresie kosztów zatrudnienia personelu biurowego i
pomocniczego oraz kosztów zatrudnienia personelu w okresie projektowania oraz realizacji
robót zamawiający uzasadnione jest stwierdzenie, że wszelkie koszty personelu biurowego i
po
mocniczego zostały uwzględnione zgodnie z projektem istotnych postanowień umownych i
zarazem zgodnie z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi zatrudniania na podstawie
umowy o pracę. Podnoszony zarzut, jakoby nie uwzględniono czynników mogących
potencjalni
e wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, mając na uwadze w szczególności
prawo do urlopu i inne hipotetycznie występujące składniki (szkolenie bhp, badania
medyczne, choroby), jest
niezasadny w świetle realnych wielkości wskazanych przez
wykonawcę i tak ocenionych przez skład orzekający na podstawie przedstawionych
wyliczeń, które to szczegółowe dane zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Dla kosztów
związanych z Personelem Biurowym i Pomocniczym przystępujący w poz. 1.3. i 1.4.
formularza cenowego wskaza
ł kwotę 5.200 zł – za każdym razem obejmuje to zatrudnienie
na podstawie umowy o pracę 2 osób.
Wskazane wcześniej porównanie cen ofertowych potwierdza, że kwestionowana cena
również jest ceną rynkową, co jest wiarygodne także wobec świadomości, że na rynku usług
w istocie intelektualnych, różnice (rozrzut) cen mogą być większe niż w innych rodzajach
przedmiotu zamówienia.
Poprawność kalkulacji kosztów zapewnienia środków transportu również nie została
skutecznie zanegowana przez odwołujących, natomiast realnie przedstawiona przez
wykonawców.
Podobny jest wynik oceny w zakresie
wynagrodzenia za świadczenie usług nadzoru i
zarządzania w okresie gwarancyjnym (okres przeglądu kontraktu).
Należy zauważyć także, że w opracowanej na potrzeby odwołań kalkulacji przyjęto
dodatkowe niewymagane pozycje, w tym w szczególności nie występującej funkcji inżyniera
kontraktu, co spowodowało nieuzasadniony wzrost hipotetycznego kosztu globalnego. Nie
było również wymogu zatrudnienia weryfikatorów na umowę o pracę. Tym samym tabela w
odwołaniu nie obrazuje wymogów siwz, a wyliczenia nie są adekwatne i nie odzwierciedlają
rzeczywistych wymogów siwz. Odnośnie kosztów związanych z działaniami promocyjnymi
brak jest zarzutu w treści odwołania, natomiast odnośnie kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectw
Płatności zarzut ograniczono do stwierdzenia, że „Odwołujący również w tym zakresie
stwierdza, iż oferta T. jest sprzeczna z treścią siwz oraz zawiera rażąco niską cenę, której
Konsorcjum w żaden sposób nie uzasadniło w składanych wyjaśnieniach”.
Tym samym w odwołaniu nie wskazano, z którymi postanowieniami siwz sprzeczna jest treść
oferty (konkretna treść) oraz nie wskazano, które ewentualnie składniki ceny są
nie
prawidłowe i dlaczego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zarzut został jedynie
sformułowany, natomiast w treści odwołania nie wskazano żadnych podstaw faktycznych,
które mogłyby stanowić podstawę uznania zarzutu, w konsekwencji zarzut podlega
oddaleniu.
Treść powyższych ustaleń wskazuje, że mają one odpowiednio zastosowanie do zarzutów
podniesionych w odwołaniu wykonawcy M. (Sygn. akt KIO 2290/17) wobec konkurencyjnych
ofert.
Ponadto stwierdzić należy, że w odniesieniu do przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy L. P. Sp. z o.o. zarzuty nie
potwierdziły się. W tym zakresie w postępowaniu nie zaistniały podstawy prawne do
wzywania wykonawcy przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Pzp.
Prawidłowa jest dokonana przez zamawiającego analiza wyceny przedstawionej przez
wykonawcę w formularzu cenowym z wnioskami, jak w odniesieniu do ceny oferty T., że
zaoferowana przez L. cena
nie ma znamion rażąco niskiej.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołania podlegają oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak
w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2251/17 z dnia 2017-11-20
