rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2277/17
KIO 2277/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez
Odwołującego: M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Lemisoft, ul.
Ułanów 7/12, 20-554 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę
Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Informacji sp. z o.o. z
siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2277/17 po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez
Odwołującego: M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Lemisoft, ul.
Ułanów 7/12, 20-554 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę
Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Informacji sp. z o.o. z
siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2277/17 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: M.K. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą M.K. Lemisoft, ul. Ułanów 7/12, 20-554 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Lemisoft, ul. Ułanów 7/12, 20-554
Lublin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2277/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Serwis pogwarancyjny FP”
nr referencyjny sprawy: 168/BŁII/17/MP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 154-319632.
W dniu 20 października 2017r.Odwołujący: M.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą M.K. Lemisoft, ul. Ułanów 7/12, 20-554 Lublin powziął wiadomość o odrzuceniu
jego oferty, jako zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o:
1.1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert,
1.2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez
Odwołującego wynosiła 929.880,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez drugiego
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia wynosiła 861.747,84 zł.
Oznacza to
– według Odwołującego, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
około 70.000,00 zł wyższa, niż cena zaoferowana przez jego konkurenta - Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. Jest ona też wyższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zauważył, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, a Odwołujący te wyjaśnienia złożył i załączył także szczegółowe
dowody potwierdzające, że cena przez niego oferowana jest ceną realną.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, w żadnym miejscu nie odniósł się do wyjaśnień załączonych przez
Odwołującego, ani do załączonych przez niego dowodów.
Zaznaczył przy tym, że w szczególności, Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że
przyjęte przez niego stawki wynagrodzeń są zaniżone, lecz w żadnym miejscu nie odniósł
się jednak do załączonych przez Odwołującego umów z pracownikami, które potwierdzają –
według niego, że Odwołujący za takie właśnie stawki pracę tą nabywa.
Podniósł, że w wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, z czego wynika oferowana przez
niego cena.
Podkreślił przy tym, że praktycznie całość ceny oferowanej przez Odwołującego za
dodatkowe prace związane z modernizacją Systemu FP stanowią koszty pracownicze.
Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający nie może poprzez wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jedynie wypełniać formalności, nałożonych na
niego na mocy ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający obowiązany jest wyjaśnienia te dogłębnie
przeanalizować i ustalić, czy w świetle złożonych wyjaśnień, pierwotna obawa
Zamawiającego w zakresie realności ceny była uzasadniona, czy też nie.
Zamawiający nie może wzywać Odwołującego do wyjaśnień jedynie dla formalizmu
proceduralnego, mając z góry podjętą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że załączył on do swoich wyjaśnień szczegółowy
kosztorys, a także umowy o pracę wskazujące na stosowane przez niego stawki.
Zauważył, że Zamawiający sam w decyzji o odrzuceniu oferty Lemisoft wskazał zaś,
że zgodnie ze statystykami zamieszczonymi na portalach branżowych mediana zarobków w
2014 roku programisty języka Python (a także administratorów baz danych) wynosiła
6.500,00 zł brutto.
Wskazał, że dzieląc to przez uśredniony miesięczny czas pracy (168 godzin
miesięcznie), otrzymuje się stawkę godzinową na poziomie 38,69 zł brutto, tj. niższą niż
zaproponowana przez Odwołującego.
Podniósł, że Zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu zatrudniania osób
wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. W związku z powyższym,
Odwołujący może przy realizacji zamówienia nawiązać współpracę na podstawie umów
cywilnoprawnych, co w znaczący sposób obniży koszty jego działalności.
Zarzucił, że Zamawiający nie wziął jednak tych wszystkich czynników pod uwagę
powołał się jedynie na własną znajomość stawek rynkowych, nie odnosząc tego do treści
wyjaśnień złożonych przez Lemisoft.
Odwołujący jest przekonany, że zaoferowana przez niego cena jest realna, rynkowa i
jest ceną, za jaką można zrealizować Zamówienie.
Odwołujący zadeklarował, że zna przypadki, w których w postępowaniach publicznych
na
usługi informatyczne oferowane były stawki tożsame lub niższe od stawek przez niego
oferowanych, gdzie oferty te nie były odrzucane, lecz często z wykonawcami tymi zawierano
umowy, a zamówienia były lub są obecnie realizowane i przynoszą wykonawcom zakładane
zyski.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie wymaga, by pracownicy obsługujący
realizację zamówienia posiadali szczególne certyfikaty, co z kolei przekłada się w sposób
znaczący na koszt pracy tych pracowników.
Argumentował, że osoby te pełnią funkcję swoistych serwisantów, a zatem ich wiedza
nie musi być tak szeroka, jak osób, które tworzą oprogramowanie od zera, co oznacza, że
wynagrodzenia wskazywane raportami wynagrodzeń nie są do końca adekwatne dla tych
osób.
Przekonywał, że wynagrodzenia „raportowe” nie uwzględniają bowiem wymaganego
doświadczenia ani wykształcenia tych osób i są to stawki uśrednione dla całej grupy osób
wykonujących określony zawód, które nie oddają realiów każdego zamówienia publicznego.
Nie można więc automatycznie – w ocenie Odwołującego - przekładać stawek
pracowników z branży IT wskazywanych w innych zamówieniach organizowanych przez
Zamawiającego do niniejszego postępowania.
Wskazał, że wynagrodzenie pracowników zależy bowiem w dużej mierze od ich
doświadczenia, kwalifikacji i posiadanych certyfikatów, a zatem wynagrodzenia pracowników
z rynku IT mogą się więc diametralnie różnić w zależności od skomplikowania zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego także z
uwagi na fakt, że Odwołujący popełnił rzekomo czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami i przerzucaniu składników kosztotwórczych między różnymi
częściami Zamówienia. Przy czym części Zamówienia nie są tu rozumiane zgodnie z
definicją z Pzp (tzw. zamówienia częściowe), lecz jako elementy Zamówienia. Zamawiający
nie dopuścił bowiem składania ofert częściowych.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że ten zarzut Zamawiającego jest
całkowicie chybiony. Skoro bowiem cena oferowana przez Odwołującego za godzinę prac
modernizacyjnych jest realna -
na co wskazuje treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz treść niniejszego odwołania, to nie ma miejsce przerzucanie kosztów - wszystkie
niezbędne koszty ujęte bowiem zostały w tej właśnie stawce, a żadne pozycje kosztotwórcze
nie zostały przerzucone do innych pozycji przez Odwołującego.
Podniósł również, że różnice w cenach wykonawców mogą wynikać z przyjętych u
danego wykonawcy zasad rachunkowości, na przykład sposobu przyporządkowywania
kosztów ogólnych i pośrednich.
Argumentował, że koszty ogólne są ponoszone przez wykonawców w pewien sposób
niezależnie od realizacji zamówień, bowiem są to takie koszty, jak koszt wynajmu biura, czy
koszty materiałów biurowych i nie są one powiązane z osobogodzinami pracowniczymi.
Dalej, wywodził, że koszty te mogą więc zostać przyporządkowane bądź wyłącznie do
„stałej” części zamówienia - jako części pewnej i faktycznie powiązanej z kosztami ogólnymi
(takimi jak koszty zarządu, koszty prawne, rachunkowe, etc.) i mogłyby też zostać
oszacowane, a następnie rozdzielone proporcjonalnie między część stałą Zamówienia i
część „godzinową”.
Zauważył, że drugie rozwiązanie jest jednak bardziej ryzykowne, bowiem zlecenie
mniejszej od zakładanej części prac „godzinowych” może spowodować, że ciężar kosztów
ogólnych będzie większy, niż zakładany przez danego wykonawcę. Innymi słowy,
wykonawca ten będzie musiał pokryć te koszty sam, co może generować jego szkodę
przekraczającą zysk ofertowy.
W ocenie Odwołującego godzinowe wynagrodzenie jest bardziej korzystnym
sposobem rozliczenia dla wykonawców niż wynagrodzenie ryczałtowe. W tym drugim
wypadku, Istnieje bowiem ryzyko, że zakres prac będzie dużo większy od szacowanego, a
ryzyko w tym zakresie obciąża wykonawcę. Za uzgodnione wynagrodzenie musi on bowiem
sam zapłacić. Przy wynagrodzeniu godzinowym wszystkie koszty wykonania prac są ujęte w
stawce godzinowej, a zatem wykonawca nie ponosi ryzyka ze zlecaniem mu usług
rozliczanych godzinowo.
Wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu manipulowanie cenami, jednakże
nie wskazał, na czym manipulacja ta miałaby polegać i nie wskazał jakie koszty zostały
przerzucone do jakiej pozycji i jaka pozycja została niedoszacowana (tj. o jakie koszty). Bez
takiego wskazania nie może być mowy o czynie nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 6 listopada 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Enigma Systemy Informacji sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 9 października 2017r.,
odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 10 października 2017r. wraz z
załączonymi dokumentami, protokołu postępowania, zawiadomienia Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20 października 2017r., pisma Przystępującego z
dnia 13 listopada 2017r.,
zestawienia dowodów przedstawionych przez Odwołującego, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, że zaoferowana przez Odwołującego w
formularzu ofertowym cena
brutto wynosiła kwotę 929 880 zł, zaś przez Przystępującego
wyniosła 861 747,84 zł.
W formularzu tym zadeklarowana przez Odwołującego cena świadczenia usługi
serwisu pogwarancyjnego dla aplikacji i bazy danych Systemu FP wyniosła 886 830 zł, zaś
cena Przystępującego w tym zakresie wyniosła 714 147, 84 zł.
Dalej,
Izba stwierdziła, że podana przez Odwołującego w formularzu ofertowym cena
maksymalna w zakresie dokonywania modernizacji Systemu FP określona na podstawie
iloczynu 1000 osobogodzin i wartości brutto stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 43 050 zł,
przy war
tości 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją Systemu FP w zakresie
obowiązywania umowy brutto w wysokości 43,05 zł, podczas gdy Przystępujący zaoferował
cenę maksymalną w zakresie dokonywania modernizacji Systemu FP określoną na
podstawie iloczyn
u 1000 osobogodzin i wartości brutto stawki za 1 roboczogodzinę w
wysokości 147 600 zł, przy wartości 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją
Systemu FP w zakresie obowiązywania umowy w wysokości brutto 147,60 zł.
Izba ustaliła również, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 861 747,84 zł.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny w części dotyczącej ceny maksymalnej w zakresie dokonywania modernizacji Systemu
FP i kosztu 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją Systemu FP dawały
Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stos
unku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy
Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
techni
cznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomoc
y publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba dostrzegła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający zmierzał przede
wszystkim do wyjaśnienia realności zaoferowanej przez Odwołującego stawki za jedną
godzin
ę prac związanych z modernizacją Systemu FP w kwocie 43,05 zł brutto, w
odniesieniu do obowiązujących godzinowych stawek na rynku usług informatycznych, co
wynika z treści wezwania z dnia 9 października 2017r.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w części dotyczącej ceny maksymalnej w zakresie dokonywania modernizacji
Systemu FP i rażąco niski koszt 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją Systemu
FP
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami( wyjaśnienia z
dnia 10
października 2017r. wraz z kalkulacją cenową), jednak w zakresie jedynie ceny
ryczałtowej jako całości, nie udowodnił on realności ceny w zakresie ceny/kosztu
odnoszącego się prac polegających na dokonywaniu modernizacji Systemu FP.
W przekonaniu Izby Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma
charakter rynkowy, bowiem powołane wyżej wyjaśnienia w tym zakresie nie zawierają
żadnych dowodów.
Z przedłożonych przez Odwołującego umów o pracę i aneksów, a także faktury nie
wynika, że zakres świadczenia był tożsamy z tym w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W swoich wyjaśnieniach Odwołujący nie omówił kwestii związanej z elementami
składającymi się na powyższy koszt, jak chociażby składniki ubruttowienia wynagrodzenia,
koszty delegacji pracownika i jego diety, biorąc pod uwagę, że miejscem świadczenia jest
siedziba Zamawiającego w Warszawie, w warunkach, gdy Odwołujący ma siedzibę w
Lublinie, a tak
że inne koszty administracyjne oraz zysk.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W wezwaniu Zamawiającego było wyraźne wskazanie, co do konieczności
wyjaśnienia konkretnego kosztu zamówienia (ceny maksymalnej w zakresie dokonywania
modernizacji Systemu FP i kosztu 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją
Systemu FP), które wzbudziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przez
Odwołującego zamówienia przy uwzględnieniu zadeklarowanej ceny i badanego kosztu.
Izba również, wzięła pod uwagę, że zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Odwołujący podjął się takiej próby w postępowaniu odwoławczym, jednak – w ocenie
Izby - p
rzedłożone przez niego dowody nie wykazywały czy wykonywane umowy według
kos
ztów tam wskazanych miały charakter analogiczny do zamówienia referencyjnego, a tylko
takie mogłyby stanowić materiał potwierdzający wysokość stawek rynkowych za tego rodzaju
usługi.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, zdaniem Izby - nie potwierdził się zarzut złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji z racji braku wykazania przez Zamawiającego przesłanek
wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, na który powołał się Zamawiający przy zaskarżonej czynności,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W przekonaniu Izby, Zamawiający nie udowodnił, że Odwołujący naruszył konkretny
przepis prawa i dokonał manipulacji zaoferowanymi cenami, w warunkach zagrożenia
interesu innego przedsiębiorcy i Zamawiającego.
Z powyższych względów Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do
zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: M.K. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą M.K. Lemisoft, ul. Ułanów 7/12, 20-554 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Lemisoft, ul. Ułanów 7/12, 20-554
Lublin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2277/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Serwis pogwarancyjny FP”
nr referencyjny sprawy: 168/BŁII/17/MP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 154-319632.
W dniu 20 października 2017r.Odwołujący: M.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą M.K. Lemisoft, ul. Ułanów 7/12, 20-554 Lublin powziął wiadomość o odrzuceniu
jego oferty, jako zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o:
1.1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert,
1.2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez
Odwołującego wynosiła 929.880,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez drugiego
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia wynosiła 861.747,84 zł.
Oznacza to
– według Odwołującego, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
około 70.000,00 zł wyższa, niż cena zaoferowana przez jego konkurenta - Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. Jest ona też wyższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zauważył, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, a Odwołujący te wyjaśnienia złożył i załączył także szczegółowe
dowody potwierdzające, że cena przez niego oferowana jest ceną realną.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, w żadnym miejscu nie odniósł się do wyjaśnień załączonych przez
Odwołującego, ani do załączonych przez niego dowodów.
Zaznaczył przy tym, że w szczególności, Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że
przyjęte przez niego stawki wynagrodzeń są zaniżone, lecz w żadnym miejscu nie odniósł
się jednak do załączonych przez Odwołującego umów z pracownikami, które potwierdzają –
według niego, że Odwołujący za takie właśnie stawki pracę tą nabywa.
Podniósł, że w wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, z czego wynika oferowana przez
niego cena.
Podkreślił przy tym, że praktycznie całość ceny oferowanej przez Odwołującego za
dodatkowe prace związane z modernizacją Systemu FP stanowią koszty pracownicze.
Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający nie może poprzez wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jedynie wypełniać formalności, nałożonych na
niego na mocy ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający obowiązany jest wyjaśnienia te dogłębnie
przeanalizować i ustalić, czy w świetle złożonych wyjaśnień, pierwotna obawa
Zamawiającego w zakresie realności ceny była uzasadniona, czy też nie.
Zamawiający nie może wzywać Odwołującego do wyjaśnień jedynie dla formalizmu
proceduralnego, mając z góry podjętą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że załączył on do swoich wyjaśnień szczegółowy
kosztorys, a także umowy o pracę wskazujące na stosowane przez niego stawki.
Zauważył, że Zamawiający sam w decyzji o odrzuceniu oferty Lemisoft wskazał zaś,
że zgodnie ze statystykami zamieszczonymi na portalach branżowych mediana zarobków w
2014 roku programisty języka Python (a także administratorów baz danych) wynosiła
6.500,00 zł brutto.
Wskazał, że dzieląc to przez uśredniony miesięczny czas pracy (168 godzin
miesięcznie), otrzymuje się stawkę godzinową na poziomie 38,69 zł brutto, tj. niższą niż
zaproponowana przez Odwołującego.
Podniósł, że Zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu zatrudniania osób
wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. W związku z powyższym,
Odwołujący może przy realizacji zamówienia nawiązać współpracę na podstawie umów
cywilnoprawnych, co w znaczący sposób obniży koszty jego działalności.
Zarzucił, że Zamawiający nie wziął jednak tych wszystkich czynników pod uwagę
powołał się jedynie na własną znajomość stawek rynkowych, nie odnosząc tego do treści
wyjaśnień złożonych przez Lemisoft.
Odwołujący jest przekonany, że zaoferowana przez niego cena jest realna, rynkowa i
jest ceną, za jaką można zrealizować Zamówienie.
Odwołujący zadeklarował, że zna przypadki, w których w postępowaniach publicznych
na
usługi informatyczne oferowane były stawki tożsame lub niższe od stawek przez niego
oferowanych, gdzie oferty te nie były odrzucane, lecz często z wykonawcami tymi zawierano
umowy, a zamówienia były lub są obecnie realizowane i przynoszą wykonawcom zakładane
zyski.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie wymaga, by pracownicy obsługujący
realizację zamówienia posiadali szczególne certyfikaty, co z kolei przekłada się w sposób
znaczący na koszt pracy tych pracowników.
Argumentował, że osoby te pełnią funkcję swoistych serwisantów, a zatem ich wiedza
nie musi być tak szeroka, jak osób, które tworzą oprogramowanie od zera, co oznacza, że
wynagrodzenia wskazywane raportami wynagrodzeń nie są do końca adekwatne dla tych
osób.
Przekonywał, że wynagrodzenia „raportowe” nie uwzględniają bowiem wymaganego
doświadczenia ani wykształcenia tych osób i są to stawki uśrednione dla całej grupy osób
wykonujących określony zawód, które nie oddają realiów każdego zamówienia publicznego.
Nie można więc automatycznie – w ocenie Odwołującego - przekładać stawek
pracowników z branży IT wskazywanych w innych zamówieniach organizowanych przez
Zamawiającego do niniejszego postępowania.
Wskazał, że wynagrodzenie pracowników zależy bowiem w dużej mierze od ich
doświadczenia, kwalifikacji i posiadanych certyfikatów, a zatem wynagrodzenia pracowników
z rynku IT mogą się więc diametralnie różnić w zależności od skomplikowania zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego także z
uwagi na fakt, że Odwołujący popełnił rzekomo czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami i przerzucaniu składników kosztotwórczych między różnymi
częściami Zamówienia. Przy czym części Zamówienia nie są tu rozumiane zgodnie z
definicją z Pzp (tzw. zamówienia częściowe), lecz jako elementy Zamówienia. Zamawiający
nie dopuścił bowiem składania ofert częściowych.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że ten zarzut Zamawiającego jest
całkowicie chybiony. Skoro bowiem cena oferowana przez Odwołującego za godzinę prac
modernizacyjnych jest realna -
na co wskazuje treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz treść niniejszego odwołania, to nie ma miejsce przerzucanie kosztów - wszystkie
niezbędne koszty ujęte bowiem zostały w tej właśnie stawce, a żadne pozycje kosztotwórcze
nie zostały przerzucone do innych pozycji przez Odwołującego.
Podniósł również, że różnice w cenach wykonawców mogą wynikać z przyjętych u
danego wykonawcy zasad rachunkowości, na przykład sposobu przyporządkowywania
kosztów ogólnych i pośrednich.
Argumentował, że koszty ogólne są ponoszone przez wykonawców w pewien sposób
niezależnie od realizacji zamówień, bowiem są to takie koszty, jak koszt wynajmu biura, czy
koszty materiałów biurowych i nie są one powiązane z osobogodzinami pracowniczymi.
Dalej, wywodził, że koszty te mogą więc zostać przyporządkowane bądź wyłącznie do
„stałej” części zamówienia - jako części pewnej i faktycznie powiązanej z kosztami ogólnymi
(takimi jak koszty zarządu, koszty prawne, rachunkowe, etc.) i mogłyby też zostać
oszacowane, a następnie rozdzielone proporcjonalnie między część stałą Zamówienia i
część „godzinową”.
Zauważył, że drugie rozwiązanie jest jednak bardziej ryzykowne, bowiem zlecenie
mniejszej od zakładanej części prac „godzinowych” może spowodować, że ciężar kosztów
ogólnych będzie większy, niż zakładany przez danego wykonawcę. Innymi słowy,
wykonawca ten będzie musiał pokryć te koszty sam, co może generować jego szkodę
przekraczającą zysk ofertowy.
W ocenie Odwołującego godzinowe wynagrodzenie jest bardziej korzystnym
sposobem rozliczenia dla wykonawców niż wynagrodzenie ryczałtowe. W tym drugim
wypadku, Istnieje bowiem ryzyko, że zakres prac będzie dużo większy od szacowanego, a
ryzyko w tym zakresie obciąża wykonawcę. Za uzgodnione wynagrodzenie musi on bowiem
sam zapłacić. Przy wynagrodzeniu godzinowym wszystkie koszty wykonania prac są ujęte w
stawce godzinowej, a zatem wykonawca nie ponosi ryzyka ze zlecaniem mu usług
rozliczanych godzinowo.
Wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu manipulowanie cenami, jednakże
nie wskazał, na czym manipulacja ta miałaby polegać i nie wskazał jakie koszty zostały
przerzucone do jakiej pozycji i jaka pozycja została niedoszacowana (tj. o jakie koszty). Bez
takiego wskazania nie może być mowy o czynie nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 6 listopada 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Enigma Systemy Informacji sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 9 października 2017r.,
odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 10 października 2017r. wraz z
załączonymi dokumentami, protokołu postępowania, zawiadomienia Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20 października 2017r., pisma Przystępującego z
dnia 13 listopada 2017r.,
zestawienia dowodów przedstawionych przez Odwołującego, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, że zaoferowana przez Odwołującego w
formularzu ofertowym cena
brutto wynosiła kwotę 929 880 zł, zaś przez Przystępującego
wyniosła 861 747,84 zł.
W formularzu tym zadeklarowana przez Odwołującego cena świadczenia usługi
serwisu pogwarancyjnego dla aplikacji i bazy danych Systemu FP wyniosła 886 830 zł, zaś
cena Przystępującego w tym zakresie wyniosła 714 147, 84 zł.
Dalej,
Izba stwierdziła, że podana przez Odwołującego w formularzu ofertowym cena
maksymalna w zakresie dokonywania modernizacji Systemu FP określona na podstawie
iloczynu 1000 osobogodzin i wartości brutto stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 43 050 zł,
przy war
tości 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją Systemu FP w zakresie
obowiązywania umowy brutto w wysokości 43,05 zł, podczas gdy Przystępujący zaoferował
cenę maksymalną w zakresie dokonywania modernizacji Systemu FP określoną na
podstawie iloczyn
u 1000 osobogodzin i wartości brutto stawki za 1 roboczogodzinę w
wysokości 147 600 zł, przy wartości 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją
Systemu FP w zakresie obowiązywania umowy w wysokości brutto 147,60 zł.
Izba ustaliła również, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 861 747,84 zł.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny w części dotyczącej ceny maksymalnej w zakresie dokonywania modernizacji Systemu
FP i kosztu 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją Systemu FP dawały
Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stos
unku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy
Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
techni
cznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomoc
y publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba dostrzegła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający zmierzał przede
wszystkim do wyjaśnienia realności zaoferowanej przez Odwołującego stawki za jedną
godzin
ę prac związanych z modernizacją Systemu FP w kwocie 43,05 zł brutto, w
odniesieniu do obowiązujących godzinowych stawek na rynku usług informatycznych, co
wynika z treści wezwania z dnia 9 października 2017r.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w części dotyczącej ceny maksymalnej w zakresie dokonywania modernizacji
Systemu FP i rażąco niski koszt 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją Systemu
FP
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami( wyjaśnienia z
dnia 10
października 2017r. wraz z kalkulacją cenową), jednak w zakresie jedynie ceny
ryczałtowej jako całości, nie udowodnił on realności ceny w zakresie ceny/kosztu
odnoszącego się prac polegających na dokonywaniu modernizacji Systemu FP.
W przekonaniu Izby Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma
charakter rynkowy, bowiem powołane wyżej wyjaśnienia w tym zakresie nie zawierają
żadnych dowodów.
Z przedłożonych przez Odwołującego umów o pracę i aneksów, a także faktury nie
wynika, że zakres świadczenia był tożsamy z tym w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W swoich wyjaśnieniach Odwołujący nie omówił kwestii związanej z elementami
składającymi się na powyższy koszt, jak chociażby składniki ubruttowienia wynagrodzenia,
koszty delegacji pracownika i jego diety, biorąc pod uwagę, że miejscem świadczenia jest
siedziba Zamawiającego w Warszawie, w warunkach, gdy Odwołujący ma siedzibę w
Lublinie, a tak
że inne koszty administracyjne oraz zysk.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W wezwaniu Zamawiającego było wyraźne wskazanie, co do konieczności
wyjaśnienia konkretnego kosztu zamówienia (ceny maksymalnej w zakresie dokonywania
modernizacji Systemu FP i kosztu 1(jednej) godziny prac związanych z modernizacją
Systemu FP), które wzbudziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przez
Odwołującego zamówienia przy uwzględnieniu zadeklarowanej ceny i badanego kosztu.
Izba również, wzięła pod uwagę, że zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Odwołujący podjął się takiej próby w postępowaniu odwoławczym, jednak – w ocenie
Izby - p
rzedłożone przez niego dowody nie wykazywały czy wykonywane umowy według
kos
ztów tam wskazanych miały charakter analogiczny do zamówienia referencyjnego, a tylko
takie mogłyby stanowić materiał potwierdzający wysokość stawek rynkowych za tego rodzaju
usługi.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, zdaniem Izby - nie potwierdził się zarzut złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji z racji braku wykazania przez Zamawiającego przesłanek
wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, na który powołał się Zamawiający przy zaskarżonej czynności,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W przekonaniu Izby, Zamawiający nie udowodnił, że Odwołujący naruszył konkretny
przepis prawa i dokonał manipulacji zaoferowanymi cenami, w warunkach zagrożenia
interesu innego przedsiębiorcy i Zamawiającego.
Z powyższych względów Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do
zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
