rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-23
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2321/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
listopada 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2017 roku przez
wykonawcę Octapharma AG z siedzibą w Lachen, Szwajcaria w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Zakład
Zamówień Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy CSL Behring GmbH
z siedzibą w Marburgu, Niemcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy IMED Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1.
oddala odwołanie

2. kosztami post
ępowania obciąża Odwołującego – Octapharma AG z siedzibą
w Lachen, Szwajcaria i:
a)
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000,00
zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
b) za
sądza od Odwołującego Octapharma AG z siedzibą w Lachen, Szwajcaria na
rzecz
Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Zakład
Zamówień Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600,00 zł

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego o z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

sygn. akt KIO 2321/17
UZASADNIENIE

W dniu 3 listopada 2017 roku do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), (dalej jako: „ustawa PZP”) odwołanie
złożył wykonawca Octapharma AG z siedzibą w Lachen w Szwajcarii (dalej jako
„Odwołujący”).
Przetarg nieograniczony
pod nazwą: „Koncentrat rekombinowanego czynnika
krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH —
zadanie I oraz do RCKiK
— zadanie Il” prowadzi Zamawiający: Zakład Zamówień
Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie. O
głoszenie o zamówieniu
opublikowano
w Dz.U. S z dnia 24 października 2017 r. nr 204 poz. 420191.
O
dwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec treści
Specyfika
cji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w dniu
24 października 2017 r. wobec czego dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania został dochowany. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
ponieważ spełnia warunki udziału w postępowaniu i chciałby wziąć udział w prawidłowo
ogłoszonym przetargu, umożliwiającym wybór wykonawcy zamówienia zgodnie z ustawą
Pzp.
Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie:
1.
art. 43 ust. 2 i art. 43 ust. 2b ustawy Pzp poprzez:
1.1
niezastosowanie terminu składania ofert nie krótszego niż 35 dni od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; oraz
1.2
wyznaczenie skróconego, to jest 17 dniowego terminu składania ofert mimo, że
postępowanie nie było przedmiotem wstępnego ogłoszenia informacyjnego, a nie zachodzi
podstawa do zastosowania trybu przyspieszonego;
2.
art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
kryteriów oceny ofert w sposób, który nie może doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej
oferty, w sposób nieadekwatny i niepowiązany z przedmiotem zamówienia;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione z uwagi na przedmiot
zamówienia objęcie jednym przetargiem Zadania I oraz Zadania Il, mimo braku tożsamości
przedmiotowej, czasowej oraz podmiotowej przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji;

4.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w efekcie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
niejednoznaczne
i
niewyczerpujące
opisanie
przedmiotu
zamówienia,
użycie
niedookreślonych i niezrozumiałych pojęć, nie uwzględnienie w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku
z brakiem precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, wskutek czego niemożliwe będzie
po
równanie ofert;
5.
naruszenie art. 36 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, poprzez nieokreślenie wszystkich
wymaganych elementów SIWZ, a także opisanie kryteriów oferty ofert w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny;
6.
naruszenie art. 491
§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie w § 7 ust. 3 ogólnych warunków umowy kary umownej za wykonanie
ustawowego prawa odstąpienia przez wykonawcę;
7.
naruszenie art. 58, 353
1
i 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie postanowień SIWZ z przekroczeniem granic swobody
kontraktowania w zakresie decydowania przez Zamawiającego o treści postanowień SIWZ
i umowy o zamówienie publiczne, w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
8.
naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych
w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp
poprzez określenie niezgodnych z prawem terminów zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy, z jednoczesnym zastosowaniem mechanizmu do dalszego
przewlekania płatności bez żadnej sankcji dla Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu:
2.1
zmianę terminu składania ofert wyznaczonego na 6 listopada 2017 r., to jest o jego
przedłużenie co najmniej do dnia 24 listopada 2017 r., zaś w każdym przypadku o czas
odpowiedni do wprowadzenia zmian w ofertach w związku z wprowadzeniem zmian do
SIWZ, nie krótszy niż 15 dni od czasu zmodyfikowania SIWZ;
2.2
zmianę kryteriów oceny ofert, poprzez zastosowanie kryteriów niedyskryminujących
i takich, które bez preferowania konkretnego wykonawcy mogą rzeczywiście doprowadzić do
uzyskania przez Zamawiającego dostawy na podstawie oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt 5 UPZP, a w szczególności rozdzielenie kryteriów oceny ofert
w odniesieniu do każdego z zadań, zaś w odniesieniu do kryterium nr 2 oraz kryterium nr 3,
które powinny mieć zastosowanie wyłącznie do Zadania l, rezygnację z tych kryteriów jako
nieadekwatnych dla celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty;

2.3
usunięcie z przedmiotu bieżącego przetargu Zadania Il i objęcie go nowym
postępowaniem o zamówienie publiczne;
2.4
wprowadzenie zmian do SIWZ zmierzających do usunięcia zarzucanych niezgodności
postanowień SIWZ z UPZP, w szczególności takich jak:
2.4.1 wprowadzenie zmian w formularzu oferty
pozwalających na złożenie oferty zgodnie
z SIWZ (w tym poprzez umożliwienie wyrażenia braku zgody na obowiązki z Rozdziału VI
SIWZ pkt 2.2.4 oraz 23.4), bądź też wprowadzenie możliwości modyfikacji formularza oferty
przez wykonawcę — to jest zmianę Pkt 7 Rozdziału I SIWZ.
2.4.2
wykreślenie postanowienia z Rozdziału V SIWZ pkt 7.1.4. dotyczącego wymogu
zapewnienia chłodziarki;
2.4.3
wykreślenie z SIWZ wymogu zapewnienia personelu medycznego do edukacji
pacjenta,
w tym rezygnację z kryterium oceny ofert nr 2 „Zapewnienie personelu
medycznego do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta”; zaś na wypadek
nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z kryterium nr 2,
o określenie go w sposób następujący:
Kryterium oceny nr 2 (w Punkcie
2.2.1. Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji
przedmiotu zamówienia w domu pacjenta:
„22.1. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta
w terminie do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania bazy danych pacjentów
Wykonawcy (w zadaniu l) - 10 pkt,
2.2.2 Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta
w terminie do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy - 5 pkt,
22.3. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta
w terminie do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy - 2 pkt,
22.4. Brak zgody na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia 0 pkt.”
2.4.4.
wykreślenie z SIWZ wymogu prowadzenia elektronicznego dzienniczka pacjenta,
w tym rezygnację z kryterium oceny ofert nr 3 „Zaimplementowanie elektronicznego
dzienniczka pacjenta w programie lekowym pn. Zapobieganie krwawieniom u dzieci
z hemofilią A i B"; zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu
rezygnacji z kryterium nr 2
, o określenie go w sposób następujący:
„Kryterium nr 3: (w Punkcie 23.1. Rozdziału VI) - Zaimplementowanie elektronicznego
dzienniczka pacjenta:
2.3.1. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 1 miesiąca
od dnia podpisania umowy i pr
zekazania bazy danych pacjentów Wykonawcy (w zadaniu l) -
20 pkt,

2.3.2 Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 3 miesięcy od
dnia podpisania umowy - 10 pkt,
23.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 6
miesięcy od
dnia podpisania umowy - 5 pkt,
23.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt.
”
2.4.5
określenie, że raportowanie stanu zużycia czynnika jest dokonywane za pomocą
systemu System Monitorowania Pr
ogramów Terapeutycznych „SMPT”
2.4.6
określenie w SIWZ terminu, w jakim wykonawca ma zapewnić większą o 15% ilość
zestawów do infuzji do portów naczyniowych (zgodnie z Rozdziałem V pkt 7.9 SIWZ);
2.4.7
zobowiązanie się Zamawiającego, że przed rozpoczęciem leczenia nowym
czynnikiem pacjenci zostaną objęci badaniami na obecność inhibitorów, aby można było
stwierdzić, że w razie ewentualnych powikłań, są one na tle nowopowstałego krążącego
inhibitora czynnika krzepnięcia dostarczonego przez wykonawcę, względnie — wykreślenie z
SIWZ postanowień o odpowiedzialności finansowej za pełny koszt leczenia powikłań
(Rozdział V pkt 7.12. SIWZ);
2.4.8
zmianę w Rozdziale V pkt 5.1 terminu realizowania płatności przez Zamawiającego
z 90 dni na 60 dni, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa;
2.5
wprowadzenie zmian do Ogólnych Warunków Umowy poprzez:
2.5.1
wykreślenie § 4 ust. 16;
2.5.2
wykreślenie § 4 ust. 17, ponieważ brak jest w ofercie, bądź w SIWZ, postanowień
regulujących możliwość wyrażenia zgody bądź braku zgody na sposób kontroli
dostarczonego czynnika krzepnięcia przez wykonawcę, a nadto postanowienie to jest
sprzeczne z
§ 5 ust. 10;
2.5.3
wykreślenie § 5 ust. 9, bądź też zmianę treści tego postanowienia poprzez określenie,
że odpowiedzialność wykonawcy powstaje w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów
na obecność inhibitorów po innych lekach, a także że odpowiedzialność dotyczy wyłącznie
powikłań po podaniu leku dostarczonego przez wykonawcę;
2.5.4
zmianę § 7 ust. 1 poprzez nadanie mu następującej treści: „Strony uzgadniają, że
w przypadku zwłoki w dostawie czynnika krzepnięcia do pacjentów ponad terminy określone
w
§ 4 Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02 % od wartości nie
wykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki”,
2.5.5 wyk
reślenie § 7 ust. 2, względnie o nadanie § 7 ust. 2 następującej treści: „Strony
uzgadniają, że w przypadku zwłoki w odbiorze odpadów medycznych i zużytego sprzętu
jednorazowego od pacjenta ponad 30 dni po ostatniej zrealizowanej dostawie cząstkowej
Sprzed
ający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02% wartości dostawy

cząstkowej, w odniesieniu do której wystąpiła zwłoka w odbiorze odpadów, za każdy dzień
zwłoki. ”
2.5.6
wykreślenie § 7 ust. 3 w całości, względnie nadanie § 7 ust. 3 następującej treści:
„W przypadku odstąpienia Kupującego od umowy z przyczyn leżących po stronie
Sprzedającego, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej
wartości Umowy, o której mowa w 2 ust. 1”.
2.5.7
wprowadzenie łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości umowy;
2.5.8
wykreślenie § 12 ust. 3.5;
2.6
wprowadzenie zmian do Ogólnych Warunków Umowy poprzez:
2.6.1 wykreślenie § 5 ust. 10, bądź też zmianę treści tego postanowienia poprzez określenie,
że odpowiedzialność wykonawcy powstaje w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów
na obecność inhibitorów po innych lekach, a także że odpowiedzialność dotyczy wyłącznie
powikłań po podaniu leku dostarczonego przez wykonawcę;
2.6.2 zmianę § 7 ust. 1 poprzez nadanie mu następującej treści: „Zamawiający ma prawo
obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 0,2% wartości niedostarczonego w terminie
produktu leczniczego za każdy dzień zwłoki w jego dostawie ponad terminy określone w §4
ust. 2 i 5;
2.6.3 wykreślenie § 8 ust. 5 w całości, względnie nadanie § 8 ust. 5 następującej treści
„W przypadku odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej
wartości Umowy, o której mowa w 2 ust. 1. ";
2.6.4 wprowadz
enie łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości umowy;
2.6.5 wykreślenie § 9 ust. 3 pkt 6 umowy.
względnie o
3.
unieważnienie postępowania z uwagi na określenie warunków postępowania
w sposób uniemożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie
uniemożliwiający spełnienie celów postępowania;
W uzasadnieniu podano, że Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony pod
nazwą „Koncentrat rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz
z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH (Centrów Leczenia Hemofilii) - zadanie I oraz
do RCKiK (Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa) — zadanie II”.
Wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest zbyt krótki i wyraźnie preferuje
obecnego dostawcę, zaś SIWZ zawiera niejasności, bądź nieprawidłowości, które
uniemożliwiają prawidłowe przygotowanie oferty oraz porównanie złożonych ofert.
l. Naruszenie art. 43 ust. 2 i art. 43 ust. 2b UPZP

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane przez Zamawiającego do publikacji
w dniu 20 października 2017 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 6
listopada 2017 r., to jest 17 dni od przesłania ogłoszenia do publikacji.
Zgodnie z art. 43 ust. 2 UPZP termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni
od daty
przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji. Termin składania ofert powinien
w związku z tym przypadać najwcześniej na dzień 24 listopada 2017 r.
Jednocześnie Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania krótszego niż
wspomniany terminu składania ofert przewidzianego w przepisie art. 43 ust. 2a UPZP,
ponieważ zamówienie nie było objęte wstępnym ogłoszeniem informacyjnym. Co prawda
w pkt IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Poprzednia publikacja dotycząca przedmiotowego
postępowania” Zamawiający przywołuje wstępne ogłoszenie informacyjne Dz.Urz. UE —
OJ/S: 2016/S 242-
440970 opublikowane w dniu 15 grudnia 2016 r., jednak odwołanie to jest
błędne, ponieważ to wstępne ogłoszenie informacyjne nie dotyczyło przedmiotowego
postępowania. W Części nr 9 mowa jest o Czynniku krzepnięcia VIII rekombinowanym
w ramach programu „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B" w liczbie 20 000
000 j.m., która miałaby być dostarczona w okresie od 1 września 2017 r. do 2 września 2019
r. Bieżące postępowanie dotyczy jednostek tego koncentratu w liczbie 27 000 000 j.m. —
zadanie I oraz 4 000 000 j.m.
— zadanie Il, które mają być dostarczone w okresie do 31
grudnia 2019 r. (zadanie l) oraz 30 listopada 2018 r. (zadanie Il).
Co prawda zgodnie z art. 43 ust. 2b pkt 2 UPZP
można wyznaczyć krótszy termin
składania ofert kiedy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione. Zamawiający zresztą w pkt IV. 1.1) ogłoszenia
o zamówieniu wskazuje, że zamówienie ma charakter pilny, ponieważ w ostatnim czasie
zaobserwowano wzrost
zużycia leku. Jednakże przesłanka skrócenia terminu składania ofert
z art. 43 ust. 2b pkt 2 UPZP w rzeczywistości nie zachodzi, a pierwsza dostawa w ramach
zadania I jest planowana na 1 marca 2018 r. Nie mo
żna zasadnie argumentować, że
zaplanowanie 35
dniowego (versus bieżący termin 17-dniowy) terminu na składanie ofert
miałoby zaburzyć te plany. Ponadto dostawy tego typu, co przedmiot postępowania, mogą
być rozsądnie planowane z wyprzedzeniem (o czym świadczy na przykład ujęcie dostaw w
poprzednim okresie we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym), wobec czego bezczynność
Zamawiającego, który celowo opóźnia ogłoszenie o zamówieniu w celu zastosowania
skróconego trybu jest działaniem celowym i zamierzonym, a celem jego jest ograniczenie
kręgu potencjalnych wykonawców.
Pismem z 2 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 3 listopada 2017
r. przedłuży termin składania ofert do dnia 21 listopada 2017 r. Termin ten nadal jest zbyt
krótki i niezgodny z przepisami prawa.

II. Naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 UPZP
Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób, który nie doprowadzi do wyboru
najkorzystniejszej oferty, a ma na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Kryteria te
zostały określone w Rozdziale VI SIWZ w następujący sposób:
„1.1. Oferowana cena — waga — 60 pkt (maksymalna wartość do uzyskania),
1.2.
Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta —
waga
— 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania),
1.3.
Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w programie lekowym pn.
„Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” — waga — 20 pkt (maksymalna
wartość do uzyskania),
1.4.
Zapewnienie dostępu poprzez call center do personelu do realizacji przedmiotu
zamówienia — waga — 5 pkt (maksymalna wartość do uzyskania),
1.5.
Wykonywanie zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych — waga — 5 pkt
(maksymalna wartość do uzyskania).”
Dalej w Rozdziale VI pkt 2.2 oraz 2.3 Zamawiający wyjaśnił, że będzie przyznawał
punkty w kryteriach „Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu
pacjenta” oraz „Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta” w zależności od
zadeklarowanej w ofercie ilości dni od dnia podpisania umowy, w których zostanie
odpowiednio zapewniony personel lub zaimplementowany dzienniczek elektroniczny.
Żeby móc realnie zobowiązać się do dotrzymania określonych terminów, od których
zależy punktacja oferty, wykonawcy muszą uzyskać od Zamawiającego bazę danych
pacjentów i lekarzy Centrów Leczenia Hemofilii, którzy będą w kontakcie z pacjentami
w ramach przesyłania danych z elektronicznego dzienniczka. Baza taka nie stanowi
elementu dokumentacji postępowania i Zamawiający nie określił, kiedy zostanie ona
przekazana wykonawcy, czy na przykład będzie to miało miejsce przy podpisaniu umowy.
Bez zobowiązania się Zamawiającego do przekazania danych wyjściowych
w określonym terminie wykonawca składając ofertę nie jest w stanie wiążąco
i odpowiedzialnie zobow
iązać się do realizacji obowiązków punktowanych w ramach
kryterium 2 i 3 w określonych terminach. Najwyżej punktowany termin „do 7 dni od
podpisania umowy” w kryteriach nr 2 i 3 jest terminem bezzasadnym z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego, nierzetelnym z punktu widzenia jego faktycznej realizacji przez
deklarującego go wykonawcę, nieadekwatnym i nieprzydatnym z punktu widzenia oceny
przedmiotu zamówienia, a także w sposób oczywisty został zakreślony w celu preferowania
wykonawcy, który obecnie realizuje dostawy na rzecz Zamawiającego. Przy zachowaniu
terminu składania ofert określonego przez Zamawiającego (6 listopada 2017 r.) umowa
z wykonawcą wybranym w toku postępowania miałaby być podpisana na przełomie listopada

i grudnia 2017 r. W SIWZ Zamawiający określił, że pierwsza dostawa do pacjentów ma być
realizowana od 1 marca 2018 r. Czyli między podpisaniem umowy a rozpoczęciem jej
realizacji są przynajmniej dwa miesiące. W związku z powyższym ustanawiając termin
„do 7 dni od podpisania umowy” jako najwyżej punktowany w kryteriach nr 2 i 3,
Zamawiający przyznaje wykonawcy obecnie realizującemu dostawy minimum 15 pkt
przewagi nad resztą wykonawców (5 pkt pomiędzy kolejnymi terminami w ramach kryterium
nr 2 oraz 10 pkt różnicy pomiędzy kolejnymi terminami w ramach kryterium nr 3), co
przekłada się na 30% przewagi oferty wykonawcy obecnie realizującego dostawy.
Z tego względu, Zamawiający bez szkody dla swoich uzasadnionych potrzeb,
a z korzyścią dla realnych możliwości potencjalnych wykonawców, którzy nie realizują
obecnie dostawy tego czynnika, w kryterium nr 2 i 3, w miejsce obecnego terminu „do 7 dni”
mógłby najwyżej punktować termin „do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania
bazy danych pacjentów Wykonawcy". Odwołujący podkreśla, że kryteria te realnie mogą
mieć odniesienie tylko do Zadania l. Zasadniczo jednak Odwołujący uważa, że kryteria te
w ogóle nie powinny być stosowane, ponieważ są nieprzydatne z punktu widzenia
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo Odwołujący zarzucał, że SIWZ nie zawiera żadnych danych
umożliwiających realną ocenę możliwości podjęcia się zobowiązania punktowanego
w kryterium nr 2
. Zamawiający nie daje wskazówki, czy i kiedy przekaże wykonawcom bazę
danych pacjentów. Równocześnie dane pacjentów są danymi wrażliwymi i nie ma
uzasadnienia, aby udostępniać je w szerokim zakresie, czyli na przykład w formie załącznika
do publicznie dostępnego SIWZ. Zamawiający jest w stanie udostępnić przed podpisaniem
umowy dane ogólniejsze, które umożliwią realną ocenę możliwości zorganizowania
personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w określonym terminie i w wymaganym
zakresie. Odwołujący podnosi, że tylko obecny dostawca posiada wiedzę o ilości i lokalizacji
pacjentów objętych dostawami czynnika. On może z łatwością nie tylko oszacować, ale też
zorganizować (pozostawić) wymagany personel dostępny dla pacjentów. Pozostali oferenci
powinni, w celu zapewnienia realnej konkurencji mieć możliwość sporządzenia oferty
w odniesieniu do kryterium nr 2 poprzez analizę takich danych przekazanych przez
Zamawiającego, jak ilość pacjentów objętych dostawami zlokalizowanych w poszczególnych
miejscowościach. Takich danych Zamawiający jednak nie udostępnił. Wykonawcy składający
ofertę (poza wykonawcą obecnie realizującym dostawy) muszą się więc zobowiązać, że
zapewnią personel nie mając ku temu wymaganej ilości danych. Zobowiązanie takie
(stanowiące 10% wagi ogólnej oceny oferty) będzie zupełnie iluzoryczne. Będzie powodować
zawyżanie lub zaniżanie ceny oferty, a na etapie realizacji umowy będzie powodować
zagrożenie nieobjęciem pacjentów wymaganą opieką

Niezależnie Odwołujący zarzucał, że sposób oceny ofert w kryterium nr 3 nie został
przez Zamawiającego jasno określony. Zamawiający nie wyjaśnił w SIWZ, co rozumie pod
pojęciem
„zaimplementowanie”.
Jaki
dzienniczek
pacjenta
jest
dzienniczkiem
zaimplementowanym.
Skoro wykonawcy mają zobowiązać się do zaimplementowania
dzienniczka elektronicznego
w najkrótszym możliwym terminie, przy czym mogą również
określić, że zaimplementują go w terminie 6 miesięcy (5 pkt), bądź też wcale (0 pkt), wydaje
się, że na zaimplementowanie dzienniczka mogą składać się różne długotrwałe czynności.
Odwołujący wskazuje, że zaimplementowanie dzienniczka elektronicznego zdaje się
mieć dla Zamawiającego bardzo dużą wagę, ponieważ przypisuje kryterium implementacji aż
20% wagi ogólnej oceny oferty. Z tego względu Zamawiający powinien w SIWZ szczegółowo
i precyzyjnie określić czynności, które wykonawca powinien wykonać, aby doszło do
oczekiwanej przez Zamawiającego implementacji.
Odwołujący zwraca również uwagę, że w pkt 2.3.4 Zamawiający dopuszcza
wyrażenie przez wykonawców braku zgody na implementację dzienniczka. Możliwość taka
wydaje się być nielogiczna w kontekście wagi procentowej przypisanej enigmatycznej
„implementacji”
Kryterium nr 3 budzi sprzeciw Odwołującego z uwagi na okoliczności towarzyszące
negocjacjom poziomu refundacji koncentratu czynnika VIII będącego przedmiotem
postępowania. Otóż implementacja dzienniczka w ogóle nie była przedmiotem dyskusji
podczas negocjacji stawek refundacji, kiedy obecnie koszt tej czynności ma być dodany do
zaoferowanej ceny dostawy. Implementacja dzienniczka jest również o tyle zagadkowa, że
zgodnie z
§ 4 ust. 12 Ogólnych Warunków Umowy dla Zadania l, Zamawiający nałożył na
wykonawcę obowiązek zapewnienia ścisłej ewidencji dostarczonego czynnika, włącznie
z wpisem do elektronicznej bazy danych daty dostawy i odbioru leku przez pacjenta, ilości,
wielkości opakowań, serii i daty ważności preparatu, ilości pozostającego u pacjenta leku.
Wydaje się, że taka ewidencja powinna być wystarczająca w celu zapewnienia kontroli
zużycia dostarczonych jednostek czynnika. Zamawiający zdaje się również podzielać to
założenie zezwalając na brak zgody wykonawcy na implementację (aczkolwiek prowadzący
do utraty 20% punktów w ogólnej punktacji oferty).
W odniesieniu do kryterium nr 2
Zamawiający wskazuje, że zapewnienie personelu
do realizacji zamówienia w domu pacjenta ma na celu zapewnienie prawidłowej pod
względem medycznym realizacji świadczenia „leczenie w warunkach domowych dzieci
chorych na hemofilię” (vide: Rozdział V pkt 2.2 SIWZ). Kryterium nr 2 ma 10% wagi
w ogólnej ocenie oferty i w świetle Rozdziału VI SIWZ wykonawca składający ofertę może
oświadczyć, że nie zgadza się na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu
zamówienia. Taka oferta będzie nadal zgodna z SIWZ, mimo że — jak wynika z celu, dla

którego zdaniem Zamawiającego personel taki ma być zapewniony — realizacja świadczenia
pod względem medycznym będzie wówczas nieprawidłowa. Teoretycznie wykonawca może
nie zapewnić personelu, otrzymać 10% mniej w ogólnej punktacji oferty, a nadal jest w stanie
wygrać przetarg. Absurdalność tego założenia, a równocześnie jego zgodność z SIWZ
jaskrawo pokazuje, że kryteria oceny ofert nie zostały określone w sposób zgodny z UPZP,
a prowadzone postępowanie nie służy wyłonieniu wykonawcy, który na najlepszych
warunkach może zrealizować zamawiane dostawy.
Odwołujący oświadczył, że personel do edukowania pacjentów wcale nie jest
potrzebn
y do zapewnienia prawidłowej pod względem medycznym realizacji świadczenia.
K
ryterium nr 2 jest tak naprawdę kryterium pozornym, zupełnie nie wpływającym na jakość
pozyskiwanej dostawy, ale przede wszystkim zupełnie nieweryfikowalnym. Zamawiający nie
zawar
ł w SIWZ postanowień, które pozwalałyby zrozumieć, w jaki sposób powinien
zachowywać się personel zapewniony przez wykonawcę, w jaki sposób i z jaką
częstotliwością powinien być dostępny, ani też w jaki sposób będzie weryfikowana realizacja
dostępności tego personelu oraz prawidłowości jego działań skierowanych na pacjentów.
Z kolei kryterium nr 5
„Wykonywanie zamówienia przy udziale osób
niepełnosprawnych” zostało określone niezgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 UPZP.
Zamawiający nie określił liczby, ani okresu wymaganego zatrudnienia osób
niepełnosprawnych. Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ wyjaśnił, że przyzna punkty
w kryterium nr 5 w następujący sposób: „wykonawca w ofercie zaznacza tak lub nie
deklarując, czy będzie wykonywał zamówienie przy udziale osób niepełnosprawnych. Jeśli
tak, dostanie 5 pkt, jeśli nie 0”. O ile sposób obliczenia punktów jest tu bardzo jasny, to
przydatność tego kryterium z punktu widzenia oceny oferty jest już niezrozumiała, wobec
braku jakichkolwiek wymag
ań co do osób niepełnosprawnych, a także sposobu kontroli
spełniania wymagań przez wykonawcę, które powinny być postawione zgodnie z art. 36 ust.
2 pkt 9 SIWZ.
Objęcie Zadania I i Zadania II jednym postępowaniem
Zgodnie z pkt II
.1 .6) ogłoszenia o zamówieniu, to zamówienie nie jest podzielone na
części. Wykonawca musi złożyć ofertę na oba zadania.
Zamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 UPZP chce uzyskać dwa niezależne
przedmioty zamówienia, które będą objęte dwoma różnymi umowami o udzielenie
zamówienia publicznego, co biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w Zadaniu I i Zadaniu
Il jest nieuzasadnione w świetle przepisów UPZP i prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Nadto Zamawiający z niezrozumiałych powodów zastosował w odniesieniu do Zadania I
i Zadania II te same kryteria oceny ofer
ty, chociaż zakres obowiązków wykonawcy w ramach
realizowanej dostawy jest inny, a wszystkie kryteria jakościowe są odniesione wyłącznie do

Zadania l.
Zamawiający połączył w jedno postępowanie dwa różniące się zamówienia,
stosując w każdym z nich odrębne zasady kalkulacji ceny, warunków płatności, kar,
zabezpieczeń, obowiązków wykonawcy, warunków umowy, Zleceniodawców (płatników),
terminów realizacji:
a)
Zadanie I
— Koncentrat Rekombinowanego Czynnika Krzepnięcia VIII minimum Il
generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz Centrów Leczenia Hemofilii, gdzie
rozpoczęcie dostaw przewidziane jest od 1 marca 2018 r. i ma być realizowane przez 2 lata:
2018 i 2019 r. i Zamawiający reprezentuje w tym Zadaniu Instytut Matki i Dziecka;
b)
Zadanie II - Koncentrat R
ekombinowanego Czynnika Krzepnięcia VIII minimum Il
generacji wraz z dostawą do Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, gdzie dostawy mają
być realizowane 1 rok do 30 listopada 2018 r., a pierwsza dostawa powinna zostać
zrealizowana najpóźniej do 20 dni od podpisania umowy i Zamawiający reprezentuje w tym
Zadaniu Narodowe Centrum Krwi.
Równocześnie jednak Zamawiający określił w SIWZ (Rozdział VI), że zasady oceny
ofert są wspólne dla obu zadań. Aż trzy z jakościowych kryteriów oceny ofert, stanowiące
łącznie aż 35% wagi ogólnej oceny oferty, mające zastosowanie zarówno do Zadania l, jak
i do Zadania Il, w ogóle nie mają związku z Zadaniem Il, ani też nie mają żadnego
przełożenia na prawidłową realizację Zadania Il. Są więc całkowicie nieadekwatne
i oderwane od prze
dmiotu zamówienia w Zadaniu ll. Mianowicie kryteria oceny ofert: nr 2
(Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta), nr 3
(Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta),
nr 4 (Zapewnienie dostępu
poprzez cal
l center do personelu do realizacji przedmiotu zamówienia) nie powinny mieć
znaczenia dla oceny oferty na dostawy realizowane do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa (Zadanie Il), ponieważ dla tego zadania w ramach obowiązków umownych
wykonawca:
a)
nie zapewnia personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta,
b)
nie implementuje elektronicznego dzienniczka pacjenta,
c)
nie zapewnia dostępu do call center.
Nie ma żadnego uzasadnienia dla prowadzenia obu zamówień w ramach jednego
postępowania, a już w szczególności z zastosowaniem takich samych kryteriów ofert.
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 UPZP
1. Wymóg zapewnienia chłodziarki
Zamawiający w Rozdziale V pkt 7.1.4 SIWZ określił, że do obowiązków wykonawcy
należy:
„zapewnienie chłodziarki dla przechowywania zużytego sprzętu jednorazowego użytku,
a jeśli jest to związane z wymaganiami Charakterystyki Produktu Leczniczego także dla

wydawanych koncentratów czynników krzepnięcia (aby zapewnić warunki i temperaturę
przechowywania zgodną z ChPL).”
Równocześnie jednak Zamawiający nie określił:
a)
czy w przypadku gdy zgodnie z ChPL wymagane jest przechowywanie produktu
leczniczego (koncentratu rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII) w temperaturze +20C
-
+80C, to wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pacjentom po 2 chłodziarki (dla produktu
leczniczego i na odpady medyczne)?
b)
jaka procedura powinna być zastosowana w przypadku odmowy przyjęcia
chłodziarki/chłodziarek przez pacjenta lub opiekuna prawnego pacjenta?
c)
czy zaoferowanie chłodziarki będzie rozumiane jako dopełnienie przez wykonawcę
obowiązku, bez względu na odmowę, wyrażoną na piśmie, przyjęcia chłodziarki przez
pacjenta/opiekuna prawnego pacjenta?
d)
czy wykonawca będzie ponosił koszty serwisowania dostarczonej chłodziarki, jej
naprawy w przypadku awarii, postępowania ze zużytym sprzętem oraz energii elektrycznej
zużywanej przez dostarczoną pacjentowi chłodziarkę i w jaki sposób koszt energii
elektrycznej powinien być ujęty w cenie oferty, przy jednoczesnym braku odpowiednich
p
ostanowień w projekcie umowy, które regulowałyby te kwestie;
e)
jak kształtuje się odpowiedzialność za powstanie ewentualnych działań
niepożądanych, jeśli lek nie jest przechowywany zgodnie z wymaganiami ChPL, skoro brak
jest możliwości dozoru pacjentów nad sposobem przechowywania czynników krzepnięcia,
a wykonawca ma być obciążony odpowiedzialnością finansową za leczenie powikłań;
f)
mechanizmów weryfikowania i egzekwowania od pacjenta przechowywania
czynników krzepnięcia w warunkach zgodnych z ChPL oraz egzekwowania przyjęcia
chłodziarki przez pacjentów, którzy zasadniczo tego odmawiają, a także nie określił procedur
dla wykonawcy w przypadku odmowy przyjęcia chłodziarki;
g)
czy dostarczając chłodziarki pacjentom wykonawca wyzbywa się do nich tytułu
prawnego.
Odwołujący wyjaśnił, że w ciągu dziewięciu lat realizacji programu lekowego,
w ramach którego prowadzony jest przetarg, pacjenci przechowują dostarczone im czynniki
krzepnięcia w swojej zwykłej lodówce, jaką posiadają w domu. Nie ma ku temu żadnych
przeciw
wskazań medycznych. Tymczasem Zamawiający wprowadza do SIWZ
postanowienie, z którego wynika, że pacjenci mają teraz w dostarczonych im chłodziarkach
przechowywać razem koncentraty czynników krzepnięcia oraz zużyty sprzęt jednorazowego
użytku. Założenie takie jest niezgodne z prawem.
Odwołujący domniemywa, że wymóg dostarczenia chłodziarki wynika z obawy, że
w procesie dostaw czynnika krzepnięcia powstają odpady, które mogą być magazynowane

wyłącznie w temperaturze do 10
0
C,
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5
października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami
medycznymi (Dz.U. 2017.1975), które wejdzie w życie 24 listopada 2017 r. Odwołujący
sądzi, iż Zamawiający założył, że pacjenci będą generować jakiekolwiek odpady medyczne
o kodach wskazanych w
§ 8 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia, czyli wymagające
przechowywania w chłodzie z uwagi na brak możliwości ich samodzielnej utylizacji przez
pacjentów. Tymczasem tak nie jest: odpady lekkie jak gaziki i igły ma obowiązek przyjąć od
pacjentów każda przychodnia, zaś opakowania po lekach (papierowe i szklane po
ampułkach) można zutylizować tak, jak każde inne odpady. Dodatkowo w praktyce tylko
część odpadów jest oddawana przez pacjentów, ponieważ samodzielnie wyrzucają odpady
po wykorzystanych czynnikach krzepnięcia i wykonawca nie ma żadnych mechanizmów
kontroli nad przekazywaniem mu wszystkich odpadów po zużytych lekach. W efekcie
obowiązek dostarczenia pacjentom chłodziarki jest nieuzasadniony i podraża koszt oferty
o
około 400 złotych na jednego pacjenta (400 zł x około 150 pacjentów, to oferta byłaby o 60
000 zł droższa). Obowiązek zapewnienia chłodziarki nie jest więc podyktowany
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wykreślenie z SIWZ nieuzasadnionych
elementów kosztotwórczych mogłyby doprowadzić do przeznaczenia większej części ceny
oferty
na zakup czynników krzepnięcia.
P
acjenci wcale nie oczekują, że dostarczy się im chłodziarkę i często odmawiają jej
przyjęcia. Chłodziarka zajmuje miejsce w domu chorego i powoduje koszty zużycia prądu,
których zwrotu niektórzy pacjenci poszukują następnie u dostawcy czynnika. W SIWZ nie
przewidziano instrukcji postępowania wykonawcy w takim przypadku. Z kolei inni pacjenci
uzależniają przyjęcie chłodziarki od zwrotu kosztów jej eksploatacji, a na etapie składania
ofert nie da się wycenić kosztu energii elektrycznej zużywanej przez chłodziarkę, nie wiedząc
ile chłodziarek zostanie dostarczone pacjentom i jakie są lokalne stawki opłat za prąd. Nie
wiadomo, co z kosztami serwisowan
ia, napraw, utylizacji chłodziarek. W oparciu o SIWZ
wykonawca nie wie, czy winien do ceny oferty doliczyć koszt zużycia przez chłodziarkę
energii elektrycznej, a jeśli tak, to wedle jakich założeń należy skalkulować ten koszt i w jaki
sposób uwidocznić go w ofercie.
Równocześnie SIWZ nie zawiera postanowień umożliwiających weryfikowanie
przechowywania przez pacjenta koncentratów czynników krzepnięcia w chłodziarce.
Zamawiający nie wyjaśnił, jak zamierza wdrożyć dozór i kontrolę opiekunów pacjenta oraz
powi
erzonej na potrzeby realizacji zamówienia chłodziarki, w zakresie przechowywania
koncentratów czynników krzepnięcia zgodnie z wymaganiami CHPL.
Jeżeli wymóg przechowywania czynników krzepnięcia w chłodziarce wynika z chęci
zapewnienia odpowiednich warunków przechowywania teku, to w SIWZ nie ma żadnych

postanowień o odpowiedzialności za powstanie ewentualnych działań niepożądanych, jeśli
lek nie jest przechowywany zgodnie z wymaganiami CHPL. Tymczasem w umowie
§ 5 ust. 9
(Zadanie l) oraz
§ 5 ust. 10 (Zadanie Il) Zamawiający obciążył wykonawcę
odpowiedzialnością finansową za leczenie powikłań.
2. Elektroniczny dzienniczek pacjenta
Zamawiający w Rozdziale V pkt 7.11.1 SIWZ zawarł wymóg, że po stronie
wykonawcy leży: „zapewnienie ścisłej ewidencji dostarczonego czynnika z kontrolą zużycia
poprzez implementację dzienniczka elektronicznego”. W Rozdziale VI w pkt 2.3 przy
kryterium nr 3 Zamawiający wskazał, że elektroniczny dzienniczek pacjenta powinien
umożliwiać raportowanie przez pacjenta:
1. Podania leku do profilaktyki .
•
dawka podanego leku, data i godzina podania leku,
•
nr serii leku.
2. Podanie leku do wylewu
•
rodzaj wylewu (samoistny czy po urazie),
•
lokalizacja wylewu,
•
które podanie leku do tego samego wylewu (pierwsze, drugie, trzecie etc.),
•
dawka podanego leku,
•
data i godzina podania leku,
•
nr serii leku.
Następnie Zamawiający określił, że: „Urządzenie do raportowania powinno być
mobilnym urządzeniem z dostępem do internetu wraz z aplikacją, dzięki której będzie można
regularnie i na bieżąco raportować zużycie podawanego koncentratu czynnika krzepnięcia,
użyczonym przez Wykonawcę Regionalnemu Centrum Leczenia Hemofilii, a dalej
pacjentowi, a w przypadku gdy pacjent posiada odpowiednie urządzenie, Zamawiający
dopuszcza możliwość zainstalowania na telefonie pacjenta aplikacji, dzięki której będzie
można regularnie i na bieżąco raportować zużycie podawanego koncentratu czynnika
krzepnięcia. "
Czyli w rzeczywistości Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby kupił każdemu
pacjentowi, albo części z nich, urządzenie mobilne, czyli telefon lub tablet, na którym będzie
dzi
ałać aplikacja. Wykonawca nie jest w stanie ocenić, czy ma kupić takie urządzenie, czy
też nie, bo w przypadku jeśli pacjent ma swój telefon, aplikację można tam wgrać.
Zamawiający nie określił, jakie parametry ma mieć to urządzenie: z jakim wyświetlaczem,
z jakimi programami, z jakim systemem operacyjnym, ani z jakim systemem operacyjnym ma
współpracować aplikacja, jaka miałaby być stworzona przez wykonawcę.

Wprowadzenie wymogu prowadzenia elektronicznego dzienniczka pacjenta nie jest
uzasadnione obiektyw
nymi potrzebami Zamawiającego, podraża koszty realizacji
zamówienia i powoduje wydatkowanie środków publicznych na przedmiot, który nie jest
potrzebny ani pacjentom ani Zamawiającemu, w związku ze ścisłą elektroniczną ewidencją
dostarczonego czynnika krzep
nięcia wraz z kontrolą jego zużycia. Takie sformułowanie
obowiązku wykonawcy rodzi następujące konsekwencje:

postępowanie na dostawę czynników obejmuje dodatkowo dostawę smartfonów
w nieokreślonej ilości;

wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulo
wać ceny oferty, bo nie zna ilości —
więc też kosztu — urządzeń mobilnych ani parametrów — więc też kosztu firmy
informatycznej
— aplikacji mobilnej; w celu uniknięcia ryzyk, naturalną konsekwencją
w takim przypadku jest wliczenie w cenę oferty smartfonów dla wszystkich pacjentów;

tym sposobem z programu lekowego pod nazwą „Zapobieganie krwawieniom u dzieci
z hemofilią A i B” zamiast przeznaczać środki na zakup czynników krzepnięcia, finansuje się
zakup lodówek i smartfonów;

nie jest określone, co powinien zrobić wykonawca, jeśli pacjent zgubi lub zniszczy
smartfona, który ma służyć do prowadzenia dzienniczka elektronicznego;

do ceny oferty wykonawca musi (nie musi?) doliczyć abonament internetowy
o nieokreślonym koszcie, nie znając mapy pokrycia zasięgiem przed określonych dostawców
Internetu w odniesieniu do miejsca zamieszkania pacjenta;

SIWZ nie daje odpowiedzi, kto będzie ponosił koszty transmisji danych pomiędzy
pacjentem korzystającym z urządzenia raportującego a centralą systemu u wykonawcy.
W szczególności nie można z SIWZ odczytać, czy koszty te ma wykonawca wliczyć do
oferty, jeśli tak, to jak powinien je obliczyć, nie mogąc przewidzieć ich wysokości na etapie
składania oferty (w wykazie składników ceny w § 2 Ogólnych Warunków Umowy brak jest
mowy o Internecie, ale wykaz tych składników jej poprzedzony określeniem:
„w szczególności".
W
§ 4 ust. 12 zdanie drugie ogólnych warunków umowy stanowiących załącznik nr 1
do SIWZ Zamawiający zawarł wymóg: „Sprzedający zapewni ścisłą ewidencję
dosta
rczonego czynnika krzepnięcia z kontrolą zużycia poprzez oświadczenie pacjenta
dotyczącego ilości zużytego czynnika krzepnięcia oraz poprzez dokonanie wpisu
pozostałych ampułek do elektronicznej bazy danych.” Oznacza to, że ścisła elektroniczna
ewidencja d
ostarczonego czynnika krzepnięcia wraz z kontrolą jego zużycia jest zapewniona
również bez implementacji elektronicznego dzienniczka pacjenta. Wykorzystywany jest do
tego System Monitorowania Programów Terapeutycznych („SMPT”), nadzorowany przez
Narodowy F
undusz Zdrowia w porozumieniu z wykonawcą systemu firmą Asseco. Zdalny

dostęp do SMPT poprzez sieć mają lekarze nadzorujący program, Instytut Matki i Dziecka
i inne osoby niezbędne do kontroli i obsługi systemu SMPT.
Wymóg prowadzenia elektronicznego dzienniczka (dodatkowo obok prowadzenia już
ewidencji w SMPT i prowadzenia dzienniczków papierowych) będzie prowadzić do
duplikowania danych, które dodatkowo mogą nie być tożsame (pacjenci nawet w dobrej
wierze mogą wprowadzać dane niedokładne lub niekompletne), co będzie rodzić dalsze
problemy z nadzorem nad realizacją programu lekowego.
SIWZ nie zawiera też informacji, czy Zamawiający zamierza wdrożyć jakiekolwiek
mechanizmy
mobilizowania
pacjentów
do
skrupulatnego
wypełniania
danych
i egzekwowania od nich w
ypełniania dzienniczków. W szczególności dostawy dla nich nie są
uzależnione od wypełnienia przez pacjentów żadnych formalności. W obecnym kształcie
postanowienia SIWZ mogą być wykorzystywane tak, że niezdyscyplinowanie pacjentów
pozostające poza kontrolą wykonawcy będzie miało przełożenie na opóźnianie płatności
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W Rozdziale V pkt 3.2 SIWZ Zamawiający wskazał: „Obsługa dzienniczka
elektronicznego leży po stronie Wykonawcy”. Sugeruje to, że wykonawca powinien trzy razy
w ty
godniu, kiedy następuje zażycie leku, wspólnie z opiekunami każdego pacjenta fizycznie
dopilnować, że do dzienniczka wprowadzane są kompletne i prawidłowe dane. Takie
założenie jest jednak nielogiczne i niemożliwe do zrealizowania.
S
posób skonstruowania w SIWZ postanowień o elektronicznym dzienniczku nie
przystaje do realiów programu lekowego, w którym świadczeniami objęte są dzieci poniżej
18 roku życia, a najmłodsze z nich (co najmniej poniżej 6 roku życia) nie potrafią
samodzielnie wprowadzić danych tak do pisemnego, jak do elektronicznego dzienniczka.
SIWZ nie zawiera postanowień, które w regulowałyby wymogi, jakie musi spełnić aplikacja
stanowiąca podstawowe narzędzie do raportowania przez pacjenta zużycia czynników, ani
wymogi techniczne dostępu on-line dla pacjentów w urządzeniu mobilnym. Nie ma też
charakterystyki technicznej urządzenia mobilnego stanowiącego dzienniczek elektroniczny.
Brak jest w SIWZ informacji, kto w systemie elektronicznego raportowania powinien
przekazać informację zwrotną o konieczności skontaktowania się z lekarzem. SIWZ nie
zawiera żadnych postanowień regulujących zasady tworzenia systemu informatycznego
(aplikacji?) do raportowania, wobec czego wykonawca nie wie, jaki koszt zaangażowania
firmy informatycznej, która stworzyłaby taki system, powinien uwzględnić w cenie oferty.
Utwo
rzenie takiego systemu to także koszty serwisowania stworzonego systemu i koszty
praw autorskich. Sprzecznie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych SIWZ obecnie
kształtuje taką sytuację, że stworzony na potrzeby realizacji dwuletniej umowy system
informatyczny przez cały czas będzie własnością wykonawcy, a po zakończeniu realizacji

umowy nie będzie żadnych podstaw prawnych do umożliwienia pacjentom dalszego
prowadzenia dzienniczków w tym samym systemie.
SlWZ nie zawiera wskazówek, co ma się dziać z danymi wprowadzanymi do
elektronicznych dzienniczków: czy mają być następnie przepisywane do SMPT, czy będą
gromadzone w jakiejś innej bazie danych i poddawane analizie Zamawiającego. SIWZ nie
określa, do jakiego systemu informatycznego mają na bieżąco spływać informacje o ilości
czynnika pozostającego w domu pacjenta. Zamawiający nie uwzględnił w postanowieniach
SIWZ skutku wprowadzenia omawianego wymogu polegającego na przekazywaniu (bez
upoważnienia opiekunów pacjentów) sensytywnych danych osobowych pacjentów oraz ich
opiekunów podmiotom trzecim, jak na przykład firma informatyczna, która miałaby mieć
pieczę nad systemem elektronicznego dzienniczka.
Jeżeli zamysłem Zamawiającego jest, aby koszty transmisji danych ponosili pacjenci,
to brak jest w SIWZ postanowień w tym przedmiocie. SIWZ nie reguluje też kwestii
przesyłania danych w przypadku braku sygnału GSM i stałego łącza telefonicznego w domu
pacjenta. Część chorych mieszka w małych miejscowościach bez dostępu lub z utrudnionym
dostępem do Internetu. Potencjalnie istnieje możliwość udania się w miejsce, gdzie jest
dostępny sygnał, ale to generuje dodatkowe koszty po stronie pacjenta i uciążliwości. Należy
wskazać, że dzieci objęte programem profilaktycznym mają co do zasady ojców chorych na
hemofilię, którzy na obecnym etapie rozwoju choroby mają problemy z poruszaniem się.
Z wymienionych względów postanowienia SIWZ odnoszące się do elektronicznych
dzienniczków nie służą uzasadnionym interesom Zamawiającego (ani interesom pacjentów),
a powodują podrażanie realizacji zamówienia, bezpośrednio wpływając na zmniejszenie
ilości czynnika, jaki może być zakupiony za tę samą cenę oferty w momencie rezygnacji
z prowadzenia zdublowanego systemu informacji. Z racji pr
owadzonej już ewidencji,
implementowanie dzienniczka elektronicznego nic nie wnosi, a stanowi istotne obciążenie
dla budżetu Państwa, przy czym środki wydane będą w tym zakresie niecelowo oraz
niegospodarnie.
W przypadku rezygnacji z elektronicznego dzienn
iczka Zamawiający mógłby
przeznaczyć posiadany budżet na zakup większej ilości czynnika krzepnięcia oraz rozwijać
istniejący system SMPT przewidziany do obsługi dostaw domowych czynników krzepnięcia
w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku gdyby do SMPT
raportowano także rozmiar igieł i rękawiczek dla pacjentów, to wykonywanie dostaw byłoby
bardziej efektywne i tańsze dla budżetu Państwa.
Czynniki krzepnięcia, jakie mogą być zaoferowane przez Odwołującego są
przedmiotem
decyzji
refundacyjnych
nr
R15045062/26W,
R15045063/26W
oraz
R15045064/26W, których wydanie było poprzedzone negocjacjami Odwołującego

z Ministrem Zdrowia. W toku tych negocjacji negocjowano urzędową cenę zbytu czynnika
krzepnięcia, którą Odwołujący oferował przy założeniu ponoszenia określonych kosztów. Nie
było wówczas mowy o elektronicznych dzienniczkach. Decyzja refundacyjna jest wydana
w ramach programu lekowego „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B".
W załączniku do decyzji refundacyjnej „instrument dzielenia ryzyka” (który to podział
bezpośrednio przekłada się na cenę leku), nie uwzględniono dzienniczka elektronicznego.
Sam program lekowy również nie zawiera postanowień o planach wdrożenia dzienniczków
elektronicznych.
Zgodnie z
§ 5 ust 10 Ogólnych Warunków Umowy dla Zadania I wykonawca
„zastosuje środki techniczne, które umożliwią pełną (w ciągu 24 godzin) identyfikację
zastosowanych u poszczególnych pacjentów koncentratów czynników krzepnięcia, przy
czym identyfikacja obejmuje: nazwę handlową, nazwę międzynarodową, kod EAN, dawkę,
serię i rodzaj dostarczonych i zużytych koncentratów czynników krzepnięcia.” Postanowienie
to dodatkowo świadczy o braku podstaw do wdrożenie elektronicznych dzienniczków
pacjentów.
Z powyższych względów postulat rezygnacji z dzienniczka elektronicznego jest
zasadny. Jeśli Zamawiający nie zrezygnuje z wymagania warunku opisanego w Rozdziale V
pkt 7.11.1 SIWZ, to wykonawca w ofercie będzie musiał uwzględnić stałe koszty realizacji
zobowiązania opisanego w tym punkcie jako koszty wymogu nieuwzględnionego
w instrumentach dzielenia ryzyka dołączonych do decyzji refundacyjnych dla leku. W efekcie
cena każdej dawki czynnika krzepnięcia będzie musiała być wyższa niż urzędowa cena
zbytu określona w decyzji refundacyjnej. Wykonawca będzie musiał bowiem kupić dla
każdego pacjenta mobilne urządzenie z dostępem do Internetu i co miesiąc opłacać
abonamenty za dostęp do sieci. Koszty z tym związane powinny być skalkulowane jako
koszty odrębne od kosztów dostarczanego leku.
3. Fachowy persone
l do edukowania pacjentów
Jednym z kryteriów ocen ofert jest zapewnienie fachowego personelu, który zapewni
prawidłową pod względem medycznym realizację świadczenia „leczenie w warunkach
domowych dzieci chorych na hemof
ilię”. Z opisu tego kryterium wynika, że personel jest
niezbędny, aby prawidłowo zrealizować umowę. Z drugiej strony wykonawca ma prawo
oświadczyć o braku zgody na zapewnienie tego personelu. Ogólne Warunki Umowy dla
Zadania I w
§ 4 ust. 16 stanowią, że jeśli wykonawca się zgodzi, to personel taki
zobowiązany jest do edukacji pacjenta lub jego opiekunów, a także osób sprawujących
opiekę nad chorym dzieckiem i do nadzoru nad realizacją świadczenia.
Program lekowy, w ramach którego jest realizowany przetarg, nie wspomina nic
o wymogu zapewnieni
a fachowego personelu, który miałby edukować pacjenta w jego domu.

Nie oznacza to, że taki personel nie istnieje. Od początku realizacji programu edukowaniem
o prawidłowym pod względem medycznym przyjmowaniu czynników krzepnięcia zajmuje się
personel wojew
ódzkich oddziałów hematologii oraz Centrów Leczenia Hemofilii. Program
lekowy jest realizowany nieprzerwanie od 2008 roku i są nim objęci zasadniczo ci sami
pacjenci. Na obecnym etapie, to jest po dziewięciu latach przyjmowania czynników
krzepnięcia z częstotliwością trzy razy w tygodniu, trudno sobie wyobrazić zakres edukacji,
jakiego mogliby potrzebować.
Liczba nowych przypadków hemofilii wśród dzieci w skali roku wynosi około 10-15
osób (około 3% pacjentów, dla których będą realizowane dostawy). W razie objęcia ich
programem lekowym, mogą obecnie uzyskać pełne fachowe wsparcie w personelu
wojewódzkich oddziałów hematologii. Oznacza to, że liczba pacjentów objętych programem
lekowym,
w ramach którego jest prowadzony przetarg jest stała i w niewielkim stopniu może
ulec zwiększeniu.
W SIWZ nie zawarto żadnych postanowień, które wyjaśniałyby jakie informacje, inne
od informacji przekazywanych pacjentom w wojewódzkich oddziałach hematologii i Centrach
Leczenia Hemofilii, miałby przekazywać pacjentom personel wykonawcy.
K
westia objęta wymogiem Rozdziału V pkt 23 SIWZ była szczegółowo dyskutowana
na etapie negocjowania przez Odwołującego z Ministrem Zdrowia decyzji refundacyjnych nr
R1
5045062/26W, R15045063/26W oraz R15045064/26W (dotyczących ceny urzędowej
czynni
ków objętych przetargiem). Cena określona w decyzji jest wynikiem oferty
Odwołującego złożonej przy założeniu ponoszenia określonych kosztów. Sam program nie
zawiera postanowień o konieczności zapewnienia personelu do edukowania pacjentów.
4. 15% nadwyżki zestawów do infuzji do portów naczyniowych
W Rozdziale V pkt 7.9. SIWZ Zamawiający wymaga dostarczenia o 15% większej
ilości zestawów do infuzji do portów naczyniowych niż przewidywana liczba podań czynnika
krzepnięcia. Nie określa jednak nigdzie, kiedy powinna zostać dostarczona 15% nadwyżka
zestawów do infuzji do portów naczyniowych (czy przy pierwszej dostawie, czy
w wyznaczonych okresach
— kwartalnych, półrocznych, rocznych). Informacja ta jest
niezbędna do zapewnienia dostępności zestawów do infuzji do portów naczyniowych,
a także do obliczenia ceny oferty, ponieważ wykonawca musi zaplanować sobie
harmonogram dostaw, co ma przełożenie na cenę.
5. Przypisanie ryzyka kosztów leczenia powikłań wykonawcy
W Rozdziale V pkt 7.12 SIWZ Zamawia
jący przypisał wykonawcy odpowiedzialność
finansową za pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika
krzepnięcia VIII. Równocześnie jednak Zamawiający nie uwzględnił, że wykonawca może
ponosić wyłącznie ryzyko związane z leczeniem czynnikiem dostarczonym przez

wykonawcę, a nie za powikłania wynikające z podania leków, których wykonawca nie
dostarczył.
Odwołujący zgadza się z tym, że ryzyko powikłań po podaniu leku, który dostarczył
wykonawca, powinno obciążać wykonawcę. Jednakże w tym celu przed rozpoczęciem
leczenia nowym czynnikiem pacjenci powinni zostać objęci badaniami na obecność
inhibitorów, tak aby nie było wątpliwości, że powstanie inhibitorów wystąpiło po podaniu
czynnika krzepnięcia wykonawcy.
Zasada odpowiedzialności finansowej z koszt leczenia powikłań została wyrażona
również w postanowieniach Ogólnych Warunków Umów: w § 5 ust. 9 dla Zadania I oraz
w
§ 5 ust. 10 dla Zadania Il. Dodatkowo w § 5 ust. 9 OWU dla Zadania I Zamawiający
wskazał, że wykonawca ma ponosić również ryzyko powikłań po podaniu czynnika IX,
chociaż czynnik IX nie jest przedmiotem tego postępowania. Wykonawca nie może zaś
ponosić ryzyka związanego z podaniem leku, który nie pochodzi od niego.
6. Zastosowanie niezgodnego z prawem terminu płatności faktur wykonawcy
W Rozdziale V SIWZ w punkcie 5 -
Warunki Finansowania i płatności —
w podpunkcie
5.1 Zamawiający podał, iż: „Płatność będzie dokonana po doręczeniu przez
Wykonawcę oryginału Protokołu Zdawczo-Odbiorczego, potwierdzającego należytą dostawę
przedmiotu zamówienia, oryginałów dokumentów potwierdzających odbiór asortymentu
przez opiekuna prawnego pacjenta oraz faktury VAT (z datą ważności czynnika krzepnięcia),
w terminie do 90 dni, liczonych od daty doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu, na
r
achunek bankowy wskazany przez Wykonawcę”.
Termin płatności 90 dni jest niezgodny z prawem, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tekst jednolity Dz.U.
z 2016 r. poz. 684), jak również zgodnie z interpretacją Ministerstwa Rozwoju dostępną na
stronie
https://www.mr.gov.pl/stronv/zadania/prawo-dlaorzedsiebiorcy/terminy-zaplaty-
w„transakciach-handloywch/pytania-i-odpowiedzi/ w umowach, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym, termin zapłaty określony w umowie nie
może przekraczać 60 dni od daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających
dostawę towaru lub usługi. Powyżej tego terminu wierzycielowi należą się wierzycielowi
odsetki ustawowe.
Dodatkowo w
§ 12 ust. 3.5 w OWU dla Zadania I oraz w § 9 ust 3. pkt 6 OWU dla
Zadania Il Zamawiający przewidział dalsze przedłużanie terminu zapłaty ponad 90 dni, co
miałoby być zgodne z umową w każdym przypadku, gdyby Zamawiający nie posiadał
środków finansowych umożliwiających na dokonanie zapłaty w terminie wynikającym
z umowy. Postanowienie to ma usankcjonować brak odsetek ustawowych za opóźnienie

w zapłacie, co jest niezgodne z nie tylko w powołaną ustawą o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych, ale również z art. 359 § 2 Kodeksu cywilnego.
Naruszenie art. 36 ust. 1 i 2 UPZP
SIWZ przygotowany przez Zamawiającego jest niekompletny i pełen niejasności.
Kryteria oceny ofert zostały opisane nieprecyzyjnie, zaś formularz ofertowy nie umożliwia
wykonawcy złożenie oferty w dopuszczalnych zgodnie z SIWZ ramach.
Zamawiający zezwolił w pkt 2.2.4 oraz 2.3.4 Rozdziału VI SIWZ na niewyrażenie
zgody na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia oraz na
niezaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta,
a równocześnie nie umieścił
odpowiedniej rubryki/sformułowania do wyrażenia braku zgody w formularzu oferty.
Tymczasem w Rozdziale I pkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy nie wolno
dokonywać żadnych zmian we wzorze formularza „OFERTA" opracowanym przez
Zamawiającego.”
Szczegółowe naruszenia w zakresie opisu kryteriów oceny ofert zostały już opisane w
odwołaniu i Odwołujący podtrzymuje te twierdzenia.
Ogólne Warunki Umowy
Sposób ukształtowania przez Zamawiającego postanowień dotyczących kar
umownych
oraz prawa odstąpienia był już przedmiotem odwołania w innym przetargu.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 3 sierpnia 2015 r. sygn., akt KIO 1546/15 uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu w § 7 zastąpić sformułowanie „opóźnienie”
określeniem „zwłoka” oraz usunąć z umowy zastrzeżenie kary umownej za wykonanie przez
wykonawcę ustawowego prawa odstąpienia. W przetargu po raz kolejny stosowany jest wzór
umowy w wersji niezmienionej, co jest niezgodnie ze wskazaniem KIO.
W Ogólnych Warunkach Umowy (Zadanie I i Il) Zamawiający zastrzega sobie prawo
do nałożenia rozlicznych, bez ustanowionego limitu, niewspółmiernych kar umownych. Nadto
zastrzeżono kary umowne za opóźnienie, co powoduje obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością nie tylko za okoliczności zawinione, ale także za takie, za których
wystąpienie nie ponosi on winy ani nie ma żadnego wpływu, co jest niezgodne z zasadami
współżycia społecznego.
Dodatkowo w OWU dla Zadania I Zamawiający określił karę dzienną na bardzo
wysokim poziomie 2%.
Dla Zadania I w
§ 7 ust. 2 Zamawiający określił sankcję za niewykonanie obowiązku
odbioru odpadów medycznych i zużytego sprzętu jednorazowego od pacjenta w terminie 30
dni po każdej dostawie. Nie określił on jednak, co będzie uważane za spełnienie tego
obowiązku w sposób należyty. Zamawiający nie określił, czy w przypadku gotowości
wykonawcy do odbioru odpadów, ale przy ich braku, wykonawca powinien (a jeśli tak, to

w jaki sposób) uzyskać potwierdzenie wykonania zobowiązania. Należy bowiem wskazać, że
w rzeczywistości ilość odpadów medycznych oraz zużytego sprzętu jednorazowego
przekazywanego przez pacjentów w ramach obioru tego typu odpadów, nie odpowiada ilości
dostarczanego wcześniej pacjentom zaopatrzenia. Odwołujący, wykonujący w przeszłości
tego typu usługi, wskazuje, że tylko ok. 20% spodziewanej ilości odpadów jest oddawana
przez pacjentów. Pozostałe odpady są przez pacjentów utylizowane w inny sposób i nie są
przekazywane podmiotowi zobowiązanemu do ich odbioru. W związku z powyższą praktyką,
a także w świetle nieprecyzyjnie określonego w umowie obowiązku wykonawcy, powstaje
wątpliwość czy zobowiązanie wykonawcy jest zobowiązaniem rezultatu, czy zobowiązaniem
starannego działania. Nie jest jasne, czy za spełnienie obowiązku odbioru odpadów przez
wykonawcę uważane będzie dokonanie odbioru niezależnie od ilości odebranych
(otrzymanych od pacjentów) odpadów przy jednoczesnym pozostawaniu w gotowości do
odbioru przekazanych przez pacjentów odpadów w pełnym zakresie, czy też „odbiór
odpadów medycznych i zużytego sprzętu jednorazowego” od pacjenta oznacza, że
wykonawca ma obowiązek odbioru wszystkich odpadów, które powstaną w wyniku zużycia
dostarczonych uprzednio czynników krzepnięcia. Taka niejasność wpływa na możliwość
określenia przez wykonawcę ceny adekwatnej do zakresu zamówienia. W toku wykonywania
umowy, może natomiast prowadzić do rozbieżnych interpretacji postanowień SIWZ
i w efekcie generować powstanie sporu na etapie wykonywania umowy, czego można
uniknąć poprzez dokładniejsze określenie obowiązków wykonawcy.
Nie można także postanowieniem umownym wyłączyć ustawowego prawa strony do
odstąpienia od umowy wzajemnej. Tymczasem treść § 7 ust. 3 OWU (Zadanie l) oraz § 8
ust. 6 OWU (Zadanie Il) sugeruje, że Zamawiający taki właśnie skutek zamierza osiągnąć.
Wskazane
postanowienia wprowadzają sankcję kary umownej za odstąpienie przez
wykonawcę od umowy o zamówienie publiczne w przypadkach, gdy przepisy Kodeksu
cywilnego dawałyby wykonawcy taką możliwość, a wykonawca nie uzyskałby zgody
Zamawiającego na skorzystanie ze swojego ustawowego prawa. Kodeks cywilny nie
przewiduje konieczności uzyskania zgody drugiej strony na odstąpienie od umowy, bo
zważywszy na podstawy odstąpienia wprowadzenie wymogu zgody strony naruszającej
umowę niweczyłoby całkiem możliwość skorzystania z tej instytucji kodeksowej.
Oprócz wygórowanej stawki kary za każdy dzień opóźnienia, postanowienia OWU
w obecnym brzmieniu nie zakładają maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może
dochodzić Zamawiający. Takie uregulowanie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której po
kilku dniach opóźnienia zysk wykonawcy za prawidłowo dostarczony i wykorzystany przez
pacjenta lek zostanie całkowicie skonsumowany.

Takie ukształtowanie postanowień dotyczących zasad obciążania wykonawcy karami
umownymi powoduje że, jakkolwiek nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 484 Kodeksu cywilnego, to jednak nadmierna odpowiedzialność
odszkodowawcza i nadmierne ryzyka po stronie wykonawcy są sprzeczne z uczciwością
i rzetelnością kupiecką, kształtują wzajemne stosunki między stronami w sposób ewidentnie
naruszający zasady słuszności. Zawarcie umowy zawierającej kwestionowane klauzule
stanowiłoby więc naruszenie zasad współżycia społecznego (na podstawie poglądu
Z. Radwański, Zobowiązania..., s . 120) i, w konsekwencji, nieważność umowy (na podst. art.
353
1

i 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 UPZP).
O konieczności zmiany postanowień umów dotyczących odpowiedzialności za
powikłania po podaniu czynnika objętego umową Odwołujący wspominał we wcześniejszej
części odwołania.
N
iezgodności z prawem i konieczności zmiany § 12 ust. 3.5 umowy dla Zadania I
oraz
§ 9 ust. 3 pkt 6 umowy dla Zadania Il Odwołujący także już opisał w odwołaniu.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową cywilną, do której zgodnie z art. 139
UPZP stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego (w zakresie, w jakim „przepisy ustawy
nie stanowią inaczej”). Stosowanie klauzuli generalnej zasad współżycia społecznego nie
zostało przepisami UPZP wyłączone, wobec czego „zamawiający może starać się zwiększyć
odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym
r
yzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353
1

KC (niezgodność
umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia
społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów.” (KIO/UZP 1547/09) a „naruszenie
zasad zawierania umów określonych przepisami kodeksu cywilnego należy uznać za
dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ” (wyrok ZA z dnia 29 października 2003 r.
UZP/ZO/O-1736/03).
Ponieważ Zamawiający jest silniejszą stroną stosunku prawego w zamówieniach
publicznych, to tym większą wagę przykłada się do poszanowania przez niego zasad
współżycia społecznego. Gdyby tego nie czynić, jako gospodarz postępowania mógłby on
z łatwością nadużywać swoich praw podmiotowych, czyli kształtować treść umowy
o zamówienie publiczne w sposób niedopuszczalny, to jest wykraczający poza ramy zasady
swobody umów sposób. Istota naruszenia przepisów prawa w sensie, o jakim mowa w art.
353
1

Kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treść postanowień SIWZ, polega na tym, iż
treść kwestionowanych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego postanowień
SIWZ jest formalnie zgodna z normą prawa, lecz, w okolicznościach danego postępowania,
jest niemożliwa do zaakceptowania z punktu widzenia uznanych w społeczeństwie i obrocie
gospodarczym wartości jak uczciwość i rzetelność kupiecka i powoduje ułożenie stosunku

prawnego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym w sposób naruszający zasady słuszności.
W konsekwencji, jeśli Zamawiający zaniecha zmiany kwestionowanych postanowień, które
obecnie przewidują nadmierny zakres ryzyka po stronie przyszłego wykonawcy, to
doprowadzi on to tego, że umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie
bezw
zględnie nieważna, w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i nie uda się
tej sytuacji sanować za pomocą argumentacji powołującej się na procedurę zawarcia
umowy.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez
Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i pisemne Stron i
Uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy
(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na
uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na
sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.

Do postępowania odwoławczego zgłoszono następujące przystąpienia:
c) wykonawcy CSL Behring GmbH
z siedzibą w Marburgu, Niemcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
d) wykonawcy IMED Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

e) wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.

Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania oraz
strony www Zamawiającego, gdzie umieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ oraz
odpowiedzi na pytania ustalono, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał szeregu
zmian w SIWZ i odpowiedział na pytania, także w zakresie kwestii poruszanych w odwołaniu.
W dniu 2 listopada 2017 roku Zamawiający ogłosił zmianę SIWZ dotyczącą terminu
składania ofert, który wyznaczył po zmianie na 21 listopada 2017 roku. Ostatecznie,
w wyniku kolejnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w dniu 17 listopada 2017 roku
termin ten ustalono na 30 listopada 2017 roku.
3 listopada 2017 roku odpowiadając na pytanie do rozdz. VI Pkt. 1 ppkt. 1.3.
Kiedy i w jaki sposób Zamawiający będzie weryfikował prawdziwość złożonego oświadczenia
w
ofercie dotyczący terminu implementacji dzienniczka elektronicznego? Zamawiający podał,
że Zamawiający wymaga aby Wykonawca pierwszy raz najpóźniej na 4 tygodnie przed
upływem terminu przedstawił Jednostce Koordynującej informację na jakim etapie jest
implementacja dzienniczka ele
ktronicznego, drugi raz 2 tygodnie przed upływem
deklarowanego terminu, w terminie przekazanie potwierdzenia od pacjentów
o zaimplementowaniu dzienniczka i przeszkoleniu pacjenta z obsługi.
Pytanie do rozdz. VI Pkt. 1 ppkt. 1.3.
Jakie sankcje Zamawiający przewiduje dla
Wykonawcy z tytułu niedotrzymania deklarowanego terminu implementacji dzienniczka
elektronicznego w ofercie?
Zamawiający dokonał modyfikacji OWU poprzez wprowadzenie w § 7punktu 9
postanowienia:
Strony uzgadniają, że w przypadku opóźnienia w implementacji dzienniczka
elektronicznego Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,01% od
wartości umowy za każdy dzień opóźnienia.
Pytanie do rozdz. VI Pkt. 1 ppkt. 1.4.
Kiedy i w jaki sposób zamawiający będzie
weryfikował zapewnienie dostępu do call center do personelu?
Zamawiający będzie kontrolował dostęp do call center na podstawie informacji od
pacjentów, pracowników CLH i Jednostki Koordynującej czy jest kontakt poprzez wskazany
telefon z
pracownikami Wykonawcy. Zamawiający oczekuje od wykonawcy podania nr call
center wszystkim
CLH oraz jednostce koordynującej najpóźniej w dniu podpisania umowy z
pierwszym CLH.
Dotyczy rozdziału V pkt.7 ppkt 7.11.1 oraz rozdziału VI pkt.2 ppkt 2.3
Zamawiający w rozdziale V. pkt 7 ppkt. 7.11.1. określa, iż po stronie wykonawcy należy

zapewnienie ścisłej ewidencji dostarczonego czynnika kontroli zużycia poprzez
implementację dzienniczka elektronicznego. Z powyższego wynika, że Zamawiający określił
wymagania implementacji dzienniczka elektronicznego jako
wymóg bezwzględny w ramach
realizowanego zamówienia publicznego. Jednocześnie w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 2.3 określa
wartość punktową kryterium nr 3 zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta,
która wyliczana jest w sposób umożliwiający niezaoferowanie dzienniczka elektronicznego:
2.3.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt
Z analizy przytoczonych zapisów wynika, że zamawiający będzie nadawał wagi punktowe
(pkt) za brak zgody implementacji elektronicznego
dzienniczka pacjenta, które to wymaganie
wskazał jako obowiązujące w rozdziale V. pkt 7 ppkt. 7.11.1. SIWZ. Brak zgody jest
rezygnacją ze stosowania elektronicznego dzienniczka pacjenta. Czy zamawiający dokona
zmiany opisu do wymagań implementacji elektronicznego dzienniczka z obligatoryjnego na
fakultatywne wymaganie?
Odpowiedź:
Nie. Implementacja dzienniczka elektronicznego jest obligatoryjna.
W
SWZ
rozdział
VI
pkt.
2
ppkt.
2.3.4
otrzymuje
nowe
brzmienie:
„2.3.4. zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie powyżej 6
miesięcy od dnia podpisania umowy - 0 pkt”.
Dotyczy
załącznika
nr
1a-ogólne
warunki
umowy:
par
4
pkt
15:
W jakim czasie po zakończeniu umowy Kupujący dostarczy sprzedającemu urządzenia –
podlegające
zwrotowi
na
rzecz
K
upującego
ze
strony
pacjenta?
Odpowiedź:
Wykonawca może odebrać od pacjenta chłodziarki niezwłocznie po odebraniu ostatnich
odpadów medycznych, które zostały wytworzone podczas podawania czynnika krzepnięcia
dostarczonego
przez Sprzedającego. Urządzenia do implementacji dzienniczka
elektronicznego może odebrać od pacjenta po Tygodniu. od zaraportowania podania
ostatniej dawki czynnika krzepnięcia otrzymanej w ramach profilaktyki od Sprzedającego.
Aplikacja dostępna przez lekarza w CLH musi być dostępna przez co najmniej 6 miesięcy od
ostatniego podania czynnika, przez ostatniego pacjenta w danym CLH.
Jaka procedura powinna być zastosowana w przypadku odmowy przyjęcia
chłodziarki/chłodziarek
przez
pacjenta
lub
opiekuna
prawnego
pacjenta?
Odpowiedź
W razie odm
owy przyjęcia chłodziarki do odpadów medycznych przez rodzinę pacjenta
należy
poinformować
właściwe
Centrum
Leczenia
Hemofilii.
Czy zaoferowanie chłodziarki będzie rozumiane jako dopełnienie przez wykonawcę

obowiązku, bez względu na odmowę, wyrażoną na piśmie, przyjęcia jej przez
pacjenta/opiekuna prawnego pacjenta?
Odpowiedź
Odmowa przyjęcia chłodziarki przez rodzinę pacjenta wymaga pisemnego udokumentowania
przez
rodzinę pacjenta i wykonawca przekazuje je do Centrum Leczenia Hemofilii.
Rozdział V Punkt 7.9. SIWZ W związku z wymaganiem Zamawiającego dostarczenia o 15%
większej ilości zestawów do infuzji do portów naczyniowych niż przewidywana liczba podań
czynnika krzepnięcia prosimy o określenie kiedy/w jakim momencie powinna zostać
dostarczona 15% nadwyżka zestawów do infuzji do portów naczyniowych (czy przy
pierwszej dostawie, czy w wyznaczonych okresach
kwartalnych, półrocznych, rocznych –
jeśli tak to jakich?). Informacja ta jest niezbędna do zapewnienia dostępności zestawów do
infuzji do portów naczyniowych
Odpowiedź: 15% większej ilości dostarczy przy każdorazowej (co miesięcznej) dostawie
W związku z powyższym kiedy Wykonawca otrzyma informację o przewidywanej liczbie
podań czynnika krzepnięcia tak aby mógł zapewnić większą o 15% ilość zestawów do infuzji
do portów naczyniowych?
Odpowiedź: W zamówieniu składanym przez CLH.
Rozdział V Punkt 7.12. SIWZ W związku z odpowiedzialnością finansową Wykonawcy za
pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika krzepnięcia
VIII Wykonaw
ca prosi o informację czy przed rozpoczęciem leczenia nowym czynnikiem (w
przypadku wygrania postępowania przetargowego przez Wykonawcę) pacjenci zostaną
objęci badaniami na obecność inhibitorów, tak aby nie było wątpliwości, że powstanie
inhibitorów
wystąpiło
po
podaniu
czynnika
krzepnięcia
Wykonawcy?
Odpowiedź: Tak
Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę terminu płatności z: ,,w terminie do 90 dni od daty
doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu…’’ na: w terminie do 60 dni od daty
doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu?
Odpowiedź: Tak, licząc od końca miesiąca w którym została złożona faktura.
Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę w Kryterium oceny nr 2 (w Punkcie 2.2.1.
Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta:
2.2.1. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w
terminie do
1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania bazy danych pacjentów
Wykonawcy (w zadaniu I) - 10 pkt,
2.2.2. Zapewnienie personelu do realizacji przedmi
otu zamówienia w domu pacjenta w
terminie do
3 miesięcy od dnia podpisania umowy - 5 pkt,

2.2.3. Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w
terminie do
6 miesięcy od dnia podpisania umowy - 2 pkt,
2.2.4. Brak zgody na zapew
nienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia - 0 pkt
Odpowiedź: Tak. Jednocześnie Zamawiający zmienia ppkt 2.2.4. Zapewnienie personelu do
realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta w terminie powyżej 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy - 0 pkt.
Czy Zamawiający wyraża z zgodę na zmianę w Kryterium nr 3: (w Punkcie 2.3.1. Rozdziału
VI) - Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta:
2.3.1. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 1 miesiąca
od dnia podpisan
ia umowy i przekazania bazy danych pacjentów Wykonawcy (w zadaniu I) -
20 pkt
2.3.2. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 3 miesięcy od
dnia podpisania umowy - 10 pkt
2.3.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacj
enta w terminie do 6 miesięcy od
dnia podpisania umowy - 5 pkt,
2.3.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt.
Odpowiedź: Tak. Jednocześnie Zamawiający zmienia 2.2.4. Zaimplementowanie
elektronicznego dzienniczka pacje
nta w terminie powyżej 6 miesięcy od dnia podpisania
umowy - 0 pkt
W związku z kryterium nr 2 (Punkt 2.2 Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji
przedmiotu zamówienia w domu pacjenta, rozumiejąc iż dane dotyczące pacjentów jako
dane wrażliwe zostaną przekazane Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, świadczenia w domu pacjenta zwracamy się z prośbą o podanie listy
miejscowości i liczby pacjentów w danych miejscowościach, którzy mieliby być objęci opieką
personelu medycz
nego wg następującego schematu: Lublin – 3 pacjentów; Tomaszów
Mazowiecki
– 1 pacjent. Dzięki takiej liście będzie możliwe szybsze zorganizowanie
personelu do realizacji świadczenie przedmiotu zamówienia w domu pacjenta jak również
pozwoli
Wykonawcy
uczciw
e
ocenić
koszty
z
tym
związane.
Odpowiedź: Liczba pacjentów określona jest w SIWZ. Na zlecenie lekarza CLH personel
medyczny realizuje świadczenie w domu/miejscu zamieszkania pacjenta. Dokładna lista
zostanie przekazana wykonawcy przy podpisywaniu umowy.

Zamawiający wprowadza zapis w § 7 pkt 3 OWU:
„3. W przypadku odstąpienia Sprzedającego od wykonania postanowień niniejszej umowy,
bez
uprzedniego co najmniej 3 miesięcznego wyprzedzenia, poinformowania
Zamawiającego (Jednostki Koordynującej) o zaistnieniu okoliczności uzasadniających

odstąpienie, bądź odstąpienia Kupującego od umowy z przyczyn leżących po stronie
Sprzedającego, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej
wartości Umowy, o której mowa w § 2 ust.1. Powyższe nie wyklucza obowiązku zapłaty kar
umownych na podstawie ust. 1
Powyższy zapis pozwala mieć gwarancję zapewnienia
ciągłości dostaw.

§ 8 OWU ust. 5 otrzymuje brzmienie: „W przypadku odstąpienia Wykonawcy od wykonania
postanowień niniejszej umowy, bez winy Zamawiającego, bądź odstąpienia Zamawiającego
od
umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 10% łącznej wartości umowy, o której mowa w § 2 ust.1.
Odstąpienie od umowy następuje ze skutkiem ex nunc.”

Rozdzi
ał V pkt 7.12.2 SIWZ otrzymuje nowe brzmienie:
„Wykonawca ma obowiązek dostawy rekombinowanego czynnika omijającego inhibitor (ze
sprzętem jednorazowego użytku z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH) do
leczenia epizodów krwawień u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej,
jednakże w przypadku nieskuteczności czynnika omijającego rekombinowanego lub
konieczności zastosowania profilaktyki krwawień w trakcie ITI Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny.”

Zadanie I (załącznik nr 1a do SIWZ): §4 ust. 16 Ogólnych Warunków Umowy (dalej
OWU) otrzymuje nowe brzmienie:
„Edukacja pacjenta: Sprzedający zobowiązany jest do zapewnienia fachowego personelu,
który zapewni prawidłową pod względem medycznym realizację świadczenia „leczenie
w warunkach domowych”, zgodnie z opisem programu. Personel medyczny zobowiązany
jest do edukacji pacjenta i/ lub jego opiekunów w zakresie realizowanego świadczenia.”.
§ 4 ust. 17 OWU otrzymuje nowe brzmienie:
„Sposób kontroli zużycia dostarczanego czynnika krzepnięcia: Sprzedający zobowiązany jest
do zapewnienia możliwości ciągłego monitorowania przez lekarza zużycia czynnika
krzepnięcia przez pacjenta.”.
§ 5 ust. 9 OWU otrzymuje nowe brzmienie:

„W ramach zasady odpowiedzialności finansowej, Sprzedający ponosi pełny koszt leczenia
powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika krzepnięcia VIII, u chorego na
hemofilię A (zgodnie z programem lekowym pn.: „Zapobieganie krwawieniom u dzieci
z hemofilią A i B”), i z zapisem SIWZ. Odpowiedzialność Sprzedającego powstaje

w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów na obecność inhibitora i dotyczy powikłań
po podaniu leku dostarczonego przez Sprzedającego.”
§ 7 ust. 1 OWU otrzymuje nowe brzmienie:
„Strony uzgadniają, że w przypadku zwłoki w dostawie czynnika krzepnięcia do pacjentów
ponad terminy określone w §4 Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości
0,2 % od wartości nie wykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki.".
§ 7 ust. 2 OWU otrzymuje nowe brzmienie:
„Strony uzgadniają, że w przypadku zwłoki w odbiorze odpadów medycznych i zużytego
sprzętu jednorazowego od pacjenta ponad 30 dni po ostatniej zrealizowanej dostawie
cząstkowej Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,2% wartości
do
stawy cząstkowej, w odniesieniu do której wystąpiła zwłoka w odbiorze odpadów, za
każdy dzień zwłoki.".
§ 7 ust. 3 OWU otrzymuje nowe brzmienie:
„W przypadku odstąpienia Wykonawcy od wykonania postanowień niniejszej umowy, bez
winy Zamawiającego, bądź odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10%
łącznej wartości umowy, o której mowa w § 2 ust.1. Odstąpienie od umowy następuje ze
skutkiem ex nunc.”.
w § 7 OWU dodaje się ust. 9 o treści:
„Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości umowy.”
§ 12 ust. 3.5 OWU zostaje wykreślony Zadanie II (załącznik nr 1b do SIWZ):
§ 5 ust. 10 OWU otrzymuje nowe brzmienie:
„Wykonawca ponosi pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora
czynnika krzepnięcia, u chorego na hemofilię A. Odpowiedzialność Wykonawcy powstaje
w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów na obecność inhibitorów po innych lekach
i dotyczy tylko powikłań po podaniu leku dostarczonego przez Wykonawcę.
Odpowiedzialność dotyczy leku dostarczonego zarówno w ramach realizacji „Narodowego
Programu Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2012-2018
oraz programu lekowego Zapobieganie krwawieniom u dz
ieci z hemofilią A i B.”.
w § 8 OWU dodaje się ust. 10 o treści:
„Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości umowy.”
§ 9 ust. 3 pkt 6 OWU zostaje wykreślony

Odwołujący wycofał na posiedzeniu następujące zarzuty: zarzut dotyczący
wyznaczonego terminu składania ofert, zarzut dotyczący kryterium oceny „zapewnienie
personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta”, zarzuty związane
z brzmieniem OWU: § 4 ust. 16, § 7 ust. 1, § 7 ust. 2, § 12 ust. 3.5, § 8 ust. 1, § 8 ust. 5, § 8
ust. 10, § 9 ust. 3 pkt 6, zarzut dotyczący łącznego limitu kar umownych na poziomie 30%
wartości umowy.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w podtrzymanej części.

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: „(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem wykonawców a wybór
produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest
wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12).
Warto dodać także, że
„ (…) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
z
amawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi
w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r.,
sygn. akt: KIO 486/14).
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonal
ności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, opisując przedmiot
zamówienia czy określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie

czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać,
iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale
uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danej usługi, co pozwoli na
stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego z punktu widzenia Zamawiającego
wykonującego istotne funkcje publiczne.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Tezy,
iż nie jest możliwe przygotowanie oferty na warunkach wyznaczonych przez Zamawiającego
Odwołujący nie udowodnił.

Przechodząc do rozpoznania podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie
zarzutów, w zakresie zarzutu braku podziału zamówienia na dwie odrębne części
i niemożliwość składania ofert częściowych oraz wyznaczenia takich samych kryteriów oceny
ofert dla obu zadań, Zamawiający tłumaczył, że oba wyodrębnione zadania
(zadanie I i zadanie II) stanowią jedno zamówienie funkcjonalnie ze sobą połączone, gdzie
zadania te tworzą jednolity przedmiot zamówienia. Z okoliczności, iż postępowanie
prowadzone jest dla
dwóch podmiotów nie należy wywodzić, że przedmiot zamówienia nie
jest jednolity. Zamawiający wyjaśnił, iż postępowanie dla zadania I dotyczy programu
profilaktycznego finansowanego z NFZ, który obejmuje profilaktyczne podawanie leku 2-3
razy w tygodniu plus podawanie leku na porty oraz obowiązek dostarczenia w ciągu 48
godzin leku dla szpitala, natomiast w zadaniu II zabezpieczona jest innego rodzaju sytuacja
dla pacjentów objętych programem profilaktycznym. W wyniku nieprzewidzianych
okoliczności związanych z wystąpieniem dodatkowych krwawień pacjenci otrzymują lek
z Narodowego Centrum Krwi. Aby nie istniała konieczność wykonywania ciągłych badań na
obecność inhibitora, konieczne jest zabezpieczenie w obu zadaniach tego samego leku.
To wykonawca dostarczający lek pokrywa koszty leczenia powikłań i koszty badań
obecności inhibitora. Żaden z uczestników postępowania odwoławczego, a także
Odwołujący nie zaprzeczyli tezie, że zmiana podawanego leku zwiększa ryzyko wystąpienia
powikłań i może powodować trudności z ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za pokrycie
koszt
ów leczenia takich powikłań oraz kosztów wymaganych dodatkowych badań, aby
ustalić który z leków odpowiada za wystąpienie powikłań.
W ocenie Izby tłumaczenie Zamawiającego jest spójne i przekonywujące. Choć
zamówienie jest realizowane w ramach dwóch różnych programów lekowych, na podstawie

dwóch różnych umów i jest finansowane z dwóch różnych źródeł, aby ograniczyć ryzyko
związane z podawaniem dwóch różnych leków, co zwiększa ryzyko wystąpienia powikłań lub
dodatkowych incydentów krwawień u dzieci, Zamawiający prawidłowo zdecydował
o nierozerwalności przedmiotu zamówienia. Zamawiający także logicznie wytłumaczył
dlaczego czas trwania obu umów nie pokrywa się, jednak taka konstrukcja pozwala
zapewnić ciągłość dawkowania pacjentom tej samej substancji.
Prea
mbuła obowiązującej dyrektywy klasycznej, w motywie 78 dopuszcza
ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też
potrzeba skoordynowa
nia działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia. Prawidłowość
postępowania Zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na części, oceniana
musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie, działania Zamawiającego nie można było
uznać za niezgodne z przepisami, ponieważ wskazał on przyczyny zaniechania podziału,
związane zarówno z zasadami wykonania zamówienia w zakresie sposobu przekazywania
pacjentom leku w zależności od czy podanie leku ma charakter profilaktyczny, czy też jest
wynikiem zdarzenia nieprzewidzianego w postaci wystąpienia dodatkowego krwawienia
u pacjenta. Konieczność skoordynowania tych działań i konieczność zapewnienia
nieprzerwanego dostępu do jednego leku została w ocenie składu wykazana.
Skoro jak ustalono nie jest możliwy podział zamówienia na części, to w takiej sytuacji
nie będzie konieczna modyfikacja zapisów formularza ofertowego zezwalająca na złożenie
ofert w jednej z części zamówienia.

Z tych samych powodów uznano, że Zamawiający prawidłowo ustalił tożsame kryteria
oceny ofert w poszczególnych zadaniach. Choć niewątpliwie część kryteriów odnosi się tylko
d
o zadania I, nie oznacza to, że takie działanie uniemożliwi wybór oferty najkorzystniejszej.
Niejednokrotnie ustalane kryteria oceny ofert odnoszą się tylko do pewnych elementów
przedmiotu zamówienia, w pozostałym zaś zakresie Zamawiający wybiera ofertę
na
jkorzystniejszą cenowo. Przykładem może być tu wdrożenie nowego systemu z dostawą
niezbędnego sprzętu do wdrożenia, gdzie zamawiający ocenia pod względem jakościowym
spójność przedstawionej przez wykonawcę koncepcji wdrożenia, zaś w pozostałym zakresie
decyduje cena.
Koncepcja jest w takim przypadku tylko jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował, że
oceniał będzie czas niezbędny do prawidłowego zaimplementowania dzienniczka
elektronicznego. Z okolic
zności, że dzienniczek stosowany będzie w ramach zadania I nie

należy wywodzić, że sposób i czas jego implementacji nie może posłużyć do oceny ofert.
Element ten dotyczy części przedmiotu zamówienia, jest z nim związany i na tyle istotny dla
Zamawiającego, że zdecydował o premiowaniu skrócenia czasu na implementację danych.

Dostrzeżenia także wymaga, iż Zamawiający po wniesieniu odwołania, w ramach
udzielania odpowiedzi na pytania, zmodyfikował zapisy dotyczące przedmiotowego kryterium
dokładnie w taki sposób jak żądał tego Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący nie wycofał
zarzutu tłumacząc powyższe odpowiedzią Zamawiającego na inne pytanie udzieloną w dniu
3 listopada 2017 roku, gdzie określono, że Wykonawca pierwszy raz najpóźniej na
4 tygodnie przed upływem terminu przedstawi Jednostce Koordynującej informację na jakim
etapie jest implementacja dzienniczka elektronicznego.
Odwołujący wskazywał, że przy
takim zapisie ustalenie jednomiesięcznego terminu na implementację jest nierealne.
W ocenie Izby Odwołujący nie ma jednak racji. Zamawiający wymaga jedynie ogólnej
informacji o postępach prac nad implementacją. Z informacją tą nie są powiązane żadne
kary umowne. Zatem obowiązek ten ma jedynie charakter porządkowy i pozwala
Zamawiającemu przygotowanie się do uruchomienia nowych aplikacji dla pacjentów. Nie
wpływa to w żaden sposób na prace Wykonawcy nad implementacją danych. Poza tym,
jeżeli Odwołujący uważał, że taką odpowiedzią Zamawiający dokonał niedozwolonej
modyfikacji SIWZ, zapis ten utrudnia złożenie oferty lub narusza zasady uczciwej
konkurencji
, powinien był złożyć kolejne odwołanie w terminie 10 dni od ukazania się
odpowiedzi na stronie www.

Izba uznała również, że samo wymaganie zaimplementowania elektronicznego
dzienniczka odpowiada wymaganiom opi
su przedmiotu zamówienia i jest z nim zgodne.
Dzienniczek ten pozwala Zamawiającemu, a przede wszystkim lekarzom prowadzącym
monitorować stan pacjenta, obserwować, czy podawane dawki leków są wystarczające, czy
też konieczna jest modyfikacja. Element ten, stosowany od dłuższego czasu przez
Zamawiającego, przynosi wymierne efekty, także efekt leczniczy, jest więc to zdaniem Izby
usprawiedliwiona i obiektywna potrzeba Zamawiającego. Koszt takiego elementu nie jest
wysoki, jest to bowiem narzędzie, które nie wymaga wiedzy specjalistycznej a pozwalać ma
na wprowadzenie przez pacjenta lub jego opiekuna prawnego podstawowych danych jak
data, ilość i czas podania leku. Nie jest to więc żaden skomplikowany system informatyczny.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zakup takiego systemu nie wymaga znacznych
nakładów finansowych, a jak słusznie zauważył Przystępujący Shire na rynku dostępnych
jest co najmniej kilka rozwiązań spełniających wymogi Zamawiającego. Zamawiający po
wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji zapisów SIWZ w ten sposób, iż ustalił, że
implementacja dzienniczka ma charakter obowiązkowy, natomiast skrócenie czasu tej

implementacji będzie dodatkowo punktowane. Wobec powyższego zarzuty odnoszące się do
rozbieżności zapisów SIWZ i formularza ofertowego, czy możliwe jest niewyrażenie zgody na
implementację na etapie orzekania przez Izbę pozostają bezprzedmiotowe.
Co więcej dzienniczek pozwala również na raportowanie stanu zużycia czynnika i jest
to system dostępny dla pacjenta i lekarza, ma więc on zupełnie inne zadanie niż System
Monitorowania Programu Terapeutycznego.
Z zarzutem tym związane są postanowienia §4
ust. 17 OWU, gdzie Zamawiający wymagał zapewnienia możliwości ciągłego monitorowania
przez lekarza zużycia czynnika krzepnięcia. Odwołujący wskazywał natomiast,
że Zamawiający nie określił w jaki sposób ma odbywać się możliwość ciągłego
monitorowania. Dla składu orzekającego Izby ten zapis umowny jest klarowny. Wykonawca
ma tak skonstruować narzędzie pokazujące stan zużycia czynnika krzepnięcia, aby dostęp
do niego przez
lekarza nie stwarzał problemów, wtedy kiedy jest on niezbędny aby ocenić
stan leczenia pacjenta. W ocenie Izby te postanowienia OWU nie wymagają zmian, czy też
doprecyzowania.
Nie dojdzie także do sytuacji duplikowania danych, ponieważ SMPT jest
odpowiedzialny za podanie stanu magazynowego leku u pacjenta, natomiast monitorowanie
stanu zużycia czynnika krzepnięcia obrazuje sposób używania leku przez pacjenta.
Odwołujący kwestionował także wymogi SIWZ dotyczące zapewnienia chłodziarek
d
la pacjentów. W tym zakresie Zamawiający w dniu 3 listopada 2017 roku szeroko
i szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób rozumie powyższy wymóg i kiedy konieczne będzie
takie dodatkowe wyposażenie. Opisano także zasady postępowania w przypadku odmowy
pacjenta d
la przyjęcia sprzętu, a także sposób działania w przypadku postępowania pacjenta
niezgodnie z zaleceniami dotyczącymi przechowywania leków i utylizowania odpadów
medycznych. Przede wszystkim podkreślić należy, iż wymogu zapewnienia chłodziarek Izba
nie uzn
ała za nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia
Zamawiającego w tym przedmiocie Izba uważa za spójne i wystarczające. Słusznie
Zamawiający zauważył, iż o sposobie przechowywania leku decyduje charakterystyka
produktu leczniczego.
Zaś sam Odwołujący opisał jak należy postępować z odpadami
medycznymi i kiedy muszą być one przechowywane w określonych warunków, natomiast
Zamawiający prawidłowo zauważył, że odpady – pochodne preparatów krwiotwórczych
mogą być przechowywanie w warunkach pokojowych do 72 godzin, natomiast do 30 dni
w chłodziarkach. Z tych powodów Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest zarzut kwestionujący konieczność dostarczenia
większej o 15% ilości zestawów do infuzji portów naczyniowych. W ramach odpowiedzi na
pytania Zamawiający doprecyzował, że 15% większej ilości zestawów ma być dostarczone

przy każdorazowej dostawie, na co Odwołujący na rozprawie stwierdził, że wówczas
wykonawca musiały zwiększyć dostawę do 40%. Nawet jeżeli Zamawiający wymaga
zwiększenia każdej dostawy o 15%, a nie zwiększenia o 15% ilości całkowitej zamawianego
sprzętu, to Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przeciw takiemu
wymaganiu. Skoro dostawa będzie większa, to przecież Zamawiający za większą ilość
zapłaci, a obowiązkiem Wykonawcy jest jedynie zapewnić sobie większą ilość sprzętu. Izba
nie widzi powodu, dla którego Zamawiający nie miałby prawa postawić takiego wymagania.
W jaki sposób Zamawiający wykorzysta lub nie wykorzysta porty pozostaje poza
zainteresowaniem Odwołującego.
Odwołujący kwestionował także zapisy § 7 ust. 3 OWU wskazując, że Zamawiający
niesłużenie uzależnił możliwość odstąpienia od umowy od uzyskania zgody Zamawiającego.
Zamawiający dokonał zmiany tego paragrafu, przyznając, iż rzeczywiście wymaganie
uzyskania zgody celem skorzystania z umownego prawa odstąpienia było nadmierne. Mimo
tego Odwołujący nie wycofał przedmiotowego zarzutu, na rozprawie podnosząc,
iż Zamawiający niesłusznie także karę umowną za korzystanie z prawa odstąpienia.
Abstrahując od faktu, że Odwołujący zmienił uzasadnienie faktyczne zarzutu po wniesieniu
odwołania, to zauważyć należy, iż argumentacja z rozprawy nie znajduje także potwierdzenia
w istniejącym stanie prawnym. O ile można zgodzić się, że prawo odstąpienia od umowy
przez stronę nie może być uzależnione od uzyskania zgody drugiej strony, to
w orzecznictwie
powszechnie akceptuje się dopuszczalność zastrzeżenia kary umownej na
wypadek odstąpienia od umowy (tak wyroki Sądu Najwyższego dnia 17 grudnia 2008 r.,
sygn. akt I CSK 240/08; z dnia 13 czerwca 2008 r., sygn. akt
I CSK 13/08,; uchwała składu
siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 października 2006 r. sygn. akt IV CSK 157/06). Z wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dn
ia 3 lipca 2008 r. V ACa 199/08 bezsprzecznie wynika, że
kara umowna może być też zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy. Zastrzeżenie
takiej kary umownej znajduje podstawy w art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 494 k.c., gdy
odstąpienie od umowy rodzi pomiędzy stronami określone obowiązki i roszczenia strony
odstępującej od umowy, w tym i roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewykonania umowy,
co za tym idzie
nie ma przeszkód do wprowadzenia w trybie art. 353
1
kc do umowy
dodatkowych postanowień zastrzegających karę umowną na wypadek odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po drugiej stronie, stanowiącą uproszczoną formę
odszkodowania za niewykonanie zobowiązania, wskutek zniweczenia węzła obligacyjnego
z przyczyn za
winionych przez jedną ze stron. Zatem regulację § 7 ust. 3 OWU uznać należy
za prawidłową.

Z postanowienia
Rozdziału V pkt 5.1 SIWZ wynikało, że Zamawiający przewiduje
termin realizowania płatności na 90 dni od daty doręczenia dokumentów, na podstawie
których odbywa się płatność. Następnie po wniesieniu odwołania Zamawiający zmienił
powyższy zapis wskazując, że termin płatności będzie wynosił 60 dni licząc od końca
miesiąca, w którym złożona została faktura. Odwołujący po wprowadzonej zmianie nadal
uważa, że zapisy są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z ustawą
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Niewątpliwie z art. 8 ust. 2 wspomnianej
ustawy wynika, że termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 30 dni,
liczonych od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę
towaru lub wykonanie usługi, a w transakcjach handlowych, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2–4 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, termin ten nie może przekraczać 60 dni.
Jednakże dalsza część przepisu, mianowicie ust. 3 art. 8 ustawy o terminach zapłaty (…)
pozwala na umowne wydłużenie terminu, jeżeli jest to obiektywnie uzasadnione
właściwością lub szczególnymi elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni.
Zamawiający ustalił termin 60 dni ale z uwagi na obiektywne czynniki związane
z fakturowaniem do NFZ, które odbywa się po końcu miesiąca sprawozdawczego ustalił, że
termin ten p
łynął będzie od końca każdego miesiąca. Izba uznała, że zapisy te nie stoją
w sprzeczności z przepisami ustawy o terminach płatności (…). Skoro wydłużenie terminu
może być podyktowane właściwością danego podmiotu lub innymi szczególnymi
elementami, za tak
i element należy w ocenie składu uznać zasady rozliczania
i refinansowania programu leczniczego.

Zarzuty odwołania wskazywały także, że wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za powikłania (zwłaszcza po podaniu innego leku) w przypadku braku
wcześniejszych badań na obecność inhibitorów. Zamawiający w przedmiotowym zakresie
zmodyfikował zarówno opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia OWU,
wprowadzając zasadę odpowiedzialności finansowej za koszt leczenia powikłań
nowopowstałego inhibitora krzepnięcia po uprzednim przebadaniu pacjentów na obecność
inhibitora. Koszty leczenia odnosiły się do leków dostarczonych przez danego Wykonawcę.
Zamawiający ustalił w Rozdziale V pkt 7.12.2 SIWZ, że „Wykonawca ma obowiązek dostawy
rekombinowanego czynnika om
ijającego inhibitor (ze sprzętem jednorazowego użytku
z dostawą do domu pacjenta lub do właściwego CLH) do leczenia epizodów krwawień
u chorych podczas indukcji tolerancji immunologicznej, jednakże w przypadku
nieskuteczności czynnika omijającego rekombinowanego lub konieczności zastosowania
profilaktyki krwawień w trakcie ITI Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć

osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny.” Odwołujący na rozprawie podnosił, że
zmiana ta powoduje, że wykonawca ma wykonać czynności, nad którymi nie ma żadnej
kontroli, ponieważ lek, który należy dostarczyć podlega reglamentowanej sprzedaży
i Odwołujący może mieć problemy z jego nabyciem od jedynego podmiotu uprawnionego do
obrotu tym preparatem. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż w odwołaniu
wskazywano na obciążenie wykonawcy kosztami leczenia powikłań bez wcześniejszego
ustalenia, czy do powikłań doszło po podaniu leku dostarczanego przez dany podmiot.
W tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIWZ i postanowień umownych zgodnie
z żądaniami strony odwołującej. Natomiast jeżeli Odwołujący uważał, że odpowiadając na
pytania Zamawiający, podkreślając sposób postępowania w przypadku wystąpienia
dodatkowych krwawień poza przeprowadzeniem badań na obecność inhibitora, narusza
prze
pisy Pzp, winien był wnieść nowe odwołanie.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący kilkukrotnie bowiem wskazywał na rozprawie,
że działania Zamawiającego związane z odpowiedziami na pytania są nieprawidłowe ale
czynił to w ramach już postanowionych w odwołaniu zarzutów. Nie można zapominać, że
aby zarzut uznać za prawidłowo skonstruowany konieczne jest nie tylko przywołanie
odpowiedniego przepisu prawa ale także przedstawienie argumentacji faktycznej
uzasadniającej zarzut oraz postawienie konkretnego żądania wskazującego prawidłowy
kierunek działań. Argumentacja może oczywiście zostać przez Stronę rozszerzona na
rozprawie ale nie może być tak, że Strona wnosząca odwołanie w ramach przywołanego
przepisu prawa powołuje się na zupełnie nowe argumenty, czy fakty, które nie były znane
drugiej stronie wraz z wniesieniem odwołania. To Odwołujący przez złożenie środka ochrony
prawnej określa przedmiot sporu i do tego zakresu odnosić się może Izba w swoim
orzeczeniu.
Odpowiedzi na pytania nie były ujęte w odwołaniu i o ile odpowiedzi te nie są
wprost odzwierciedleniem żądań odwołania, o tyle pozostają poza kognicją Izby
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.

Reasumując, odwołanie w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego nie
zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił, że swoimi działaniami lub też
zaniechaniami Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp i innych ustaw. Nie
wykazano także, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było
z naruszeniem zasady wynikających z ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
• Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
• Sygn. akt KIO 2316/17 z dnia 2017-11-21