rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2366/17
KIO 2366/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 10 listopada 2017 r. przez
wykonawcę:
P.U.
Sp.
z
o.o.,
(...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: P.P. Sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy: G.S. Sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 10 listopada 2017 r. przez
wykonawcę:
P.U.
Sp.
z
o.o.,
(...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: P.P. Sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy: G.S. Sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawcę P.U. Sp. z o.o., (...), i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P.U. Sp. z o.o., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy P.U. Sp. z o.o., (...)
na rzecz zamawiającego
Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326
Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2366/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w
przedmiocie „Dostawa szczepionki skoniugowanej przeciwko
pneumokokom dla dzieci.” W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 209-432729
w dniu 31 października 2017 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu.
Wykonawca P.U. Sp. z o.o.
z siedzibą we W. wniósł odwołanie wobec postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, poprzez nieuzasadnione wyznaczenie 16-dniowego terminu
składania ofert w prowadzonym postępowaniu;
2.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w zakresie odnoszącym się do
wyznaczenia kalendarzowego terminu na wykonanie dostaw szczepionek;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w zakresie odnoszącym się do
braku wyznaczenia terminu minimalnego na wykonanie dostawy po zawarciu umowy;
4.
art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 93 ust. 1 Pzp, poprzez postawienie wykonawcom
wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią ustawy Pzp, to jest
uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od wyrażenia zgody przez Ministra
Zdrowia;
5.
art. 26 ust. 1 Pzp,
poprzez domaganie się złożenia wraz z ofertą dokumentów na
potwierdzenie spełniania tzw. przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu;
6.
art. 29 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 36aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp,
poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym bezzasadne ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do
ubiegania się o udzielenie zamówienia;
7.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 Pzp, poprzez ustanowienie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodności postępowania z zasadą
proporcjonalności;
a w konsekwencji n
aruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności oraz przejrzystości prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą, który jest zainteresowany złożeniem
oferty w niniejszym postępowaniu. Podniósł, że wadliwe sporządzenie dokumentacji
przetargowej godzi w uzasadnione interesy Odwołującego oraz skutkuje powstaniem szkody
w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że niniejsze postępowanie charakteryzuje się niską
konkurencyjnością, gdyż na rynku są obecni tylko dwaj producenci szczepionek przeciwko
pneumokokom dla dzieci. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający poprzez szereg warunków
przetargowych utrudnia lub też uniemożliwia złożenie oferty na produkt Prevenar 13
koncernu P.
, a także ustanawia bezzasadne preferencje dla wykonawcy oferującego produkt
konku
rencyjnego producenta. Jedynie rozpoczęcie produkcji szczepionek przed wszczęciem
postępowania faktycznie umożliwia złożenie oferty. Ponadto, kryteria oceny ofert
sporządzono w sposób oderwany od celów postępowania, z naruszeniem zasady
proporcjonalności.
Wskutek wad dokumentacji przetargowej nie
jest
możliwe oszacowanie ryzyka
wykonania przedmiotu zamówienia bez narażania
się
na konieczność zapłaty kar
umownych. Zamawiający bez podstaw prawnych skrócił termin składania ofert oraz godzi w
rażący sposób w zasadę
uczciwej
konkurencji, uzależniając zawarcie umowy od akceptacji
przez Ministra
Zdrowia
wyników postępowania przetargowego. Ponadto, prowadzone
postępowanie powiela błędy przetargu przeprowadzonego w ubiegłym roku na ten sam
przedmiot zamówienia. Zamawiający wszczął jedno
z
największych postępowań publicznych
na zakup szczepionek w Europie, przy czym ustanowił warunki przetargowe całkowicie
oderwane od uwarunkowań rynkowych.
I.
Zarzut wadliwego skrócenia terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wyznaczył 16 - dniowy termin składania
ofert.
W dniu 9 listopada 2017 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert na 16 listopada,
tym samym ustalając 19 - dniowy termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że
zamówienie obejmuje jednorazową dostawę szczepionek w ilościach niespotykanych na
rynku europejskim
o wartości około 100 mln złotych. Zamawiający powołał się na treść art.
43 ust. 2b pkt 2 Pzp oraz
skrócenie terminu składania ofert uzasadnił następująco:
„Realizacja postępowań przetargowych, na które środki zabezpieczone pochodzą z
przyznanej rezerwy celowej na zakup szczepionek do obowiązkowych szczepień ochronnych
wymaga podjęcia działań w trybie bardzo pilnym”.
Zgodnie z treścią art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, Zamawiający w postępowaniu o wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych może wyznaczyć termin składania ofert nie
krótszy niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione. Powołując się na przepis art. 27 ust. 3 dyrektywy
2014/24/WE oraz motyw (46) ww. dyrektywy
, Odwołujący podniósł, że niniejsze
postępowanie przetargowe
jest
kolejnym postępowaniem na zakup szczepionek przeciwko
pneumokokom w ramach kontynuacji
rozpoczętego w ubiegłym roku corocznego szczepienia
dzieci przeciwko pneumokokom.
Zamawiający zarówno mógł, jak i faktycznie przygotowywał
się do realizacji zamówienia ze znaczącym wyprzedzeniem. Informacja o zamiarze nabycia
dodatkowych szczepionek w 201
7 r. została zaprezentowana publicznie przez Ministra
Zdrowia w dniu 14 września br. w mediach. Ponadto, mailem
z
dnia 16 sierpnia 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do producenta szczepionek P. o przekazanie informacji na temat
możliwości nabycia szczepionek. Nawet treść dokumentacji przetargowej wskazuje na
rozpoczęcie prac nad dokumentacją przetargową ze znaczącym wyprzedzeniem.
Zamawiający posiadał zatem wiedzę o zamiarze przeprowadzenia postępowania w dacie
umożliwiającej zastosowanie podstawowego terminu składania ofert, podczas gdy
u
zasadnieniem dla skrócenia terminu winny być jedynie okoliczności nieprzewidywalne.
Odwołujący podkreślił, że konieczność wydatkowania środków przed końcem roku
kalendarzowego także nie może stanowić
podstawy
do zastosowania art. 43 ust. 2b pkt 2
Pzp.
Jak
zauważa Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do pojęcia pilności
udzielania zamówienia: „Należy podkreślić, że wskazywana przez zamawiającego
konieczność wykorzystania środków finansowych w odpowiednim terminie, nie stanowi o
pilnej potrzebie udzielenia
zamówienia. W systemie finansów publicznych nie ma bowiem
obowiązku wydatkowania środków”. Władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są
zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome
konieczności dopełnienia wszystkich obowiązków związanych z zamówieniem, także takich
jak konieczność dochowania terminów, zaś działania lub zaniechania innych organów
państwa nie uzasadniają naruszenia prawa wspólnotowego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dysponuje szczepionkami, które zabezpieczają
potrzeby związane z przeprowadzeniem szczepień dzieci na czas trwania postępowania
przetargowego bez zastosowania skróconego terminu składania ofert. Przedmiotem
niniejszego po
stępowania jest dostawa 900.000 szczepionek, przy czym na dzień 28
września br. Zamawiający dysponował liczbą ponad 790.000 niewykorzystanych
szczepionek. Posiadane zapasy winny wystarczyć do zabezpieczenia potrzeb do końca
przyszłego roku, przy czym szczepienie dzieci nowo narodzonych prowadzone jest w trzech
dawkach.
Zamawiający skracając termin składania ofert ze względu na pilną potrzebę
udzielenia zamówienia winien respektować wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
proporcjonalności. Jak podkreśla Prezes UZP: „powołując się na przesłankę w odniesieniu
do pilności udzielenia zamówienia, należy mieć na uwadze zasadę proporcjonalności tzn.
powinno się go udzielić tylko w takim zakresie, w jakim tych samych celów nie da się
osiągnąć za pomocą środków mniej ograniczających
konkurencję
Zamawiający winien
wykazać, iż ewentualny pilny zakup dotyczy jedynie szczepionek, które są niezbędne na
okres do czasu przeprowadzenia postępowania z wyznaczeniem podstawowego terminu na
składanie ofert. Skrócenie terminu jako odstępstwo od podstawowych zasad winno bowiem
odnosić się jedynie do możliwie jak najmniejszego zakresu pozwalającego na realizację
potrzeb Zamawiającego (zasada proporcjonalności)”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert
w sposób przewidziany w treści art. 43 ust. 2 Pzp.
II.
Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu kalendarzowego na wykonanie świadczenia
bez wyznaczenia terminy minimalnego.
W treści rozdziału V punkt 3.1 SIWZ określono
„
Terminy dostaw:
Część 1: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 10 grudnia 201
7
r.
Część 2: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 15 grudnia 2017 r.”
Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 wzoru umowy, nieprzedłożenie Zamawiającemu w
terminie do dnia 21 grudnia 2016 r. dokumentów stanowiących podstawę do dokonania
zapłaty (tj. faktury VAT i podpisanego Protokołu Zdawczo-Odbiorczego), może skutkować
natychmiastowy
m rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy, bez zachowania prawa do
wynagrodzenia za dostarczony, a nie rozliczony towar.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 wzoru umowy, w przypadku opóźnienia dostarczenia
szczepionki do Centralnego Dystrybutora ponad termin określony w umowie, wykonawca jest
obowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 0,1% wartości niewykonanej części dostawy
za każdy dzień opóźnienia.
Kwestionowane postanowienie wyznaczające kalendarzowy termin wykonywania
świadczenia narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ Zamawiający nie ma żadnej wiedzy na
temat czasu trwania niniejszego postępowania, a zatem, w sytuacji przedłużającego się
postępowania termin może być niemożliwy do dotrzymania. Zamawiający nie daje szansy na
oszacowanie przez wykonawców ryzyka związanego
ze
złożeniem oferty (koszt
ewentualnych kar umownych), gdyż Zamawiający określił
z
góry termin rozpoczęcia
wykonywania świadczeń, nie ustanawiając jednocześnie żadnego terminu minimalnego na
przygotowanie się do wykonania dostawy.
Odwołujący wskazał, że żaden z producentów obecnych na europejskim rynku nie
posiada na terenie Polski takich ilości szczepionek, by móc bez przygotowania dostarczyć
przedmiot zamówienia. Zamówienie o takiej ilości szczepionek wymaga kilkumiesięcznego
procesu przygotowania dostaw.
Odwołujący przedstawił proces produkcji i dostaw
szczepionki w odniesieniu do producenta P..
Ze względu na skalę zamówienia konieczne
może być wykorzystanie częściowo produktów dedykowanych na rynki zagraniczne, co
oznacza konieczność dostosowania produktu do rynku polskiego oraz do wymagań
Zamawiającego (np. zmiana opakowań, ilości sztuk w opakowaniu, załączenia przykładowo
igieł etc.). Dodatkowym czynnikiem uniemożliwiającym wykonanie zamówienia z tak krótkimi
terminami dostaw (10-
15 grudnia) jest wymaganie zapewnienia 24 miesięcznego terminu
przydatności. Wykonawca musi bowiem zrezygnować z możliwości wykorzystania
szczepionek już wyprodukowanych, jednak z krótszymi niż wymagany terminami
przydatności.
Zamawiający winien uwzględniać możliwości wykonawców, tak by nie tworzyć
sztucznych barier w dostępie do zamówienia. Obecne brzmienie SIWZ pozwala
Zamawiającemu na żądanie zawarcia umowy w przeddzień dostawy.
W
przekazanej
Zamawiającemu przez P. informacji z dnia 1
7
sierpnia br.
zadeklarowano
możliwość dostawy
1.200.000 szczepionek pod warunkiem otrzymania
informacji o oczekiwanej dostawie z co
najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem.
Wykonawcy,
przygotowując ofertę, winni w sposób jednoznaczny móc określić, w
jakim okresie czasu po zawarciu umowy będą mogli przygotowywać się do wykonywania
świadczeń. Termin ten powinien uwzględniać przedmiot zamówienia. W ocenie
Odwołującego, konieczne jest zagwarantowanie co najmniej 3 miesięcy na przegotowanie do
wykonania dostawy od dnia zawarcia umowy.
W niniejszym postępowaniu przewagę uzyska wykonawca gotowy ponieść
ewentualnie ryzyko związane z kosztem sprowadzenia do Polski wymaganych szczepionek
jeszcze przed złożeniem oferty.
Odwołujący wskazał, że producent P. w związku z udziałem w zeszłorocznym
postępowaniu poniósł koszt około 2 mln. zł sprowadzenia szczepionek. Koszt ten nie został
zwrócony. W tym roku SIWZ, określając daty dostaw, uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty, nawet gdyby założyć poniesienie jeszcze przed złożeniem oferty kosztów
sprowadzenia szczepionek.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje zawarcie w
§8 ust. 1.3 wzorca umowy przesłanki zmiany umowy, zgodnie z którą, w przypadku
uzyskania przez Zamawiającego zgody na wydatkowanie środków budżetowych ponad
określony termin dostawy lub w przypadku trudności w realizacji dostaw, dopuszczalna jest
zmiana terminów poszczególnych dostaw, gdyż ewentualna zmiana będzie uzależniona nie
tylko od zdarzenia przyszłego i niepewnego, ale i od woli Zamawiającego. Wykonawca nie
ma żadnej pewności co do przesunięcia terminu dostawy.
Odwołujący wniósł o zmianę treści ogłoszenia oraz SIWZ, poprzez doprecyzowanie,
iż wykonawca zobowiązany jest do wykonania umowy przez dostawę szczepionki do
Centralnego Dystrybutora w terminie do dnia 10 grudnia 2017
r. (dla części 1) oraz 15
grudnia 2017
r. (dla części 2), jednak nie wcześniej niż w terminie 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy (z zastrzeżeniem bardziej szczegółowego żądania, w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego podziału zamówienia na części).
III.
Zarzut wadliwości wymagań stawianych po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego’’ zawarł postanowienie: „Umowa z wykonawcą, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą zostanie zawarta niezwłocznie po uprawomocnieniu się wyboru
najkorzystniejszej oferty i
po akceptacji wyników postępowania przez Ministra Zdrowia lub
osoby przez niego upoważnionej. Powyższa akceptacja stanowi warunek podpisania
umowy".
W ocenie Odwołującego, takie postanowienie stanowi rażące naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych oraz art. 36 ust. 1 pkt 14 i art. 93 ust. 1 Pzp.
Skoro m
amy do czynienia z ważnie wybraną ofertą najkorzystniejszą, Zamawiający nie może
podejmować jakichkolwiek czynności dodatkowych, warunkujących zawarcie umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia w treści
SIWZ ww. postanowienia.
IV.
Zarzut wadliwości żądania wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie spełniania
tzw. przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w treści rozdziału V punkt 2.1 SIWZ zawarł wymaganie: „Zgodnie z § 13
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju (...) w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Wykonawca
zobowiązany jest potwierdzić kopią właściwego dokumentu, tj. złożyć wraz z ofertą (warunki
przedmiotowe):
• Ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub • Ważne pozwolenie na
dopuszczenie do obrotu wydane przez
Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską”.
Zgodnie
z treścią
art. 26 ust. 1 Pzp,
Zamawiający
przed udzieleniem zamówienia
o wartości powyżej tzw. progów unijnych
wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w
wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art.
25
ust. 1 (tj.
między
innymi dokum
entów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy,
usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych
przez
zamawiającego
-
tzw.
przedmiotowy
warunek udziału
w
postępowaniu). Zamawiający może na podstawie art.
26
ust. 2f Pzp
domagać się w określonych okolicznościach wcześniejszego złożenia wybranych
dokumentów, jednak dotyczy to wyłącznie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału
w
postępowaniu lub
kryteria selekcji. Brak
zatem
podstaw do wcześniejszego żądania dokumentów w ramach
tzw. warunków przedmiotowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie przesunięcia terminu złożenia wyżej opisanego
dokumentu na termin zgodny z treścią art. 26 ust. 1 Pzp.
V.
Zarzut zaniechani
a podziału zamówienia na odrębne pakiety.
W
ocenie Odwołującego brak jest podstaw do skumulowania zakupu szczepionek
w dwóch, nieodległych terminach. Biorąc pod uwagę skalę dokonywanego zakupu oraz
obiektywne potrzeby Zamawiającego, zasadnym byłoby przyjęcie rozwiązania polegającego
na sukcesywnych dostawach w toku wykonywania umowy przez cały 2018 r. Z jednej strony
zamówienie zostałoby otwarte na możliwości udziału małych i średnich przedsiębiorstw, z
drugiej mielibyśmy do czynienia z uchyleniem wadliwego w naszej ocenie obowiązku
wykonania całość dostaw faktycznie w jednym nierealnym terminie. Podział zamówienia na
mniejsze pakiety wraz z dopuszczeniem sukcesywności dostaw w roku 2018 znajduje
uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Ustanowienie konieczności wykonania dostaw
szczepionek w zasadzie w jednym terminie (10 i 15 grudnia br. dla pakietów 500 tys. oraz
400 tys.) uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Jako dystrybutor szczepionki
Odwołujący posiada możliwości realizacji dostaw sukcesywnie, w mniejszych pakietach.
Podział zamówienia na mniejsze części otworzy postępowanie na konkurencyjność oraz
umożliwi Odwołującemu udział w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, Zamawiający winien w treści protokołu
postępowania ujawnić powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający
nie uwzględnił warunków rynku oraz obiektywnych możliwości wykonywania zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ, poprzez ustanowienie 3
miesięcznego terminu dostaw od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego zapotrzebowania na
daną partię szczepionek wraz z zamieszczeniem w dokumentacji przetargowej terminów
sukcesywnych, miesięcznych dostaw w 2018 roku przypisanych do kolejnych części
zamówienia.
VI.
Zarzut wadl
iwości kryteriów oceny ofert.
Ograniczenie liczby punktowanych serotypów do 5 oraz określenie najszerszego pokrycia.
Zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 2.2.1. Zamawiający punktować będzie: „Objęcie
szczepionką 5 serotypów pnenmokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5. roku życia. W przypadku kiedy
kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod
uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt (za każdy serotyp 3 pkt).”
Zgodnie z punktem 2.2.2 Zamawiający wskazał, że: „Objęcie szczepionką 5
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę
pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością
jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15
pkt. (za każdy serotyp 3 pkt)”.
W
punkcie 2.2.3. punktowane będzie „Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci
poniżej 5. roku życia - czyli odniesienie do częstotliwości występowania w populacji
inwazyjnej
choroby
pneumokokowej
wywoływanej
szczepami
uwzględnionymi
w szczepionce".
Z kolei w punkcie 2.2.4 Zamawiający wskazał, iż przyzna punkty, w przypadku, gdy:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie szczepionką
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń
wielo
lekoopornych u dzieci poniżej 5 roku życia.”
Odwołujący podniósł, że sposób określenia przytoczonych wyżej kryteriów oceny jest
sprzeczny z zasadą proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, przywołane kryterium oceny
jest opisane w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny w stosunku do rodzaju zamówienia,
jak również do celu ustanowionego kryterium, a tym samym nie jest uzasadnione
w przedmiotowym zamówieniu.
Zamawiający przyjął, że punktować będzie objęcie szczepionką 5 serotypów
pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia (rozdział VI punkt 2.2.1 SIWZ) oraz objęcie
szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na
inwazyjną chorobę pneumokokową (rozdział VI punkt 2.2.2.)
Wskazane kryteria oceny preferują 5 serotypów odpowiednio najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej oraz najczęściej
odpowiedzialnych za zgony. Jednocześnie zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 2.2. SIWZ,
„przy dokonywaniu oceny będą brane pod uwagę aktualne na dzień otwarcia ofert dane za
2016 r., publikowane na stronie Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki
Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) - Narodowy Instytut Leków”.
Odwołujący podnosi, iż dane za 2016 r. nie są danymi aktualnymi i z dużym
prawdopodobieństwem nie odpowiadają już sytuacji zachorowań i zgonów na inwazyjną
chorobę pneumokokową, na którą szczepionka ma stanowić odpowiedź. Można założyć, że
w związku ze szczepieniami obowiązkowymi, które miały miejsce w 2017 r., zmianie uległy
ty
py serotypów pneumokoków najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej
choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia oraz liczby zgonów wywołanych tą
chorobą.
Zgodnie z danymi KOROUN za choroby wywołane przez pneumokoki
odpowiedzialnych jes
t ponad 20 serotypów bakterii, niezasadne jest więc punktowanie
wyłącznie 5 pierwszych serotypów, które na dzień składania ofert mogą już nie być
najczęściej występującymi w Polsce serotypami.
Stosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, ograniczające liczbę badanych
serotypów do 5, nie odzwierciedlają faktycznego działania szczepionki. Dane dotyczące
inwazyjnej choroby pneumokokowej ulegają zmianie z roku na rok, a tym samym, w
momencie wykorzystywania przez Zamawiającego szczepionek zakupionych w niniejszym
postępowaniu, mogą być one już kilkukrotnie zmienione. Zgodnie z uzyskanymi danymi od
Głównego Inspektora Sanitarnego, na dzień 28 września 2017 r. w Centralnej Bazy Rezerw
spośród zakupionych w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
organizowanym w IV kwartale 2016 r. preparatów S. niewykorzystanych pozostało 790.624
dawek skoniungowanej szczepionki przeciw pneumokokom przy zakupionych 1.200.000,00
dawkach
. Fakt, iż w Centralnej Bazie Rezerw pozostało do wykorzystania 790.624 dawek nie
oznacza, że pozostałe 409.376 zostało wykorzystanych, gdyż zgodnie ze schematem
dystrybucji część z zakupionych szczepionek pozostaje na stanie powiatowych
i wojewódzkich stacji sanitarno- epidemiologicznych.
Dodatkowo Zamawiający wymaga, aby zakupione szczepionki skoniungowane
przeciw pneumokokom miały termin ważności - minimum 24 miesiące (rozdział V punkt 4
SIWZ). Tym samym, celem Zamawiającego będzie wykorzystanie zakupionej w 2017 r.
szczepionki co najmniej do grudnia 2019 r., a punktowane serotypy nie będą serotypami
odpowiedzialnymi za największą liczbę zgonów oraz przypadków inwazyjnej choroby
pneumokokowej.
Celem obowiązkowych szczepień ochronnych jest wyeliminowanie inwazyjnych
chorób pneumokokowych w całej populacji na danym terytorium. Nie znajduje zatem
uzasadnienia branie pod uwagę wyłącznie pierwszych pięciu serotypów, skoro występująca
na rynku szczepionka zapewnia pokrycie na 13 serotypów, które są odpowiedzialne za
inwazyjne choroby pneumokokowe oraz zgony w różnych grupach wiekowych. Fakt, że w
danym roku w danej grupie wiekowej nie występuje dany serotyp nie oznacza, że nie będzie
on występował za x lat, wśród osób, które w 2018 r. przyjmą szczepionkę. Szczepienia
ochronne nie mają bowiem eliminować zagrożenia daną chorobę wyłącznie w skali jednego
roku lecz wyeliminować daną chorobę z konkretnego obszaru.
Punktowanie tylko 5 pierwszych serotypów przy występujących na rynku
szczepionkach zawierających antygeny na większą ilość serotypów nie jest również
uzasadnione z punktu widzenia zasad: równości, konkurencyjności i proporcjonalności. Może
dojść bowiem do sytuacji, w której wykonawca oferujący szczepionkę przeciwko większej
liczbie serotypów otrzyma tyle samo punktów co wykonawca oferujący szczepionkę na
mniejszą ilość serotypów.
Aby zrealizować cel postępowania, punktowana powinna być maksymalna ochrona,
tj. maksymalną punktację powinien uzyskiwać wykonawca, który oferuje szczepionkę
obejmującą największą liczbę serotypów pneumokokowych odpowiedzialnych za
występowanie chorób zakaźnych. W przypadku niezapewnienia maksymalnego pokrycia
(występującego na rynku) wykonawca powinien otrzymać zero punktów.
Ograniczenie do 5 roku życia
Zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 2.2.1. SIWZ Zamawiający punktować będzie:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku
kiedy kolejny serotyp
występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go
również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt (za każdy serotyp 3
pkt).'”
W punkcie 2.2.3 Zamawiający wskazał, iż przyzna punkty, w przypadku, gdy:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5 roku życia - czyli odniesienie do
częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej wywoływanej
szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5 pkt”, jak również, w przypadku, gdy:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie szczepionką
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń
wielolekoopornych u dzieci poniżej 5 roku życia - 5 pkt.”
Z najnowszego raportu KOROUN wy
nika, iż w 2016 r. odnotowano 285 przypadków
zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową na łącznie 678 przypadków. Dane za lata
2014 oraz 2015 przedstawiają się analogicznie. Co więcej, w roku 2016 dzieci do lat
czterech stanowiły niecałe 10 % zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową. W
grupach wiekowych od 25 i więcej lat tych zachorowań było łącznie ponad 600 przypadków.
Ograniczenie przyznawania punktacji do osób, które nie ukończyły 5 roku życia może
wynikać z faktu, iż dopuszczony do obrotu produkt PCV-10, może być stosowany wyłącznie
u dzieci poniżej 5 roku życia. Odwołujący wskazuje, iż określenie w ten sposób kryteriów
oceny ofert jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz wprowadza nieuzasadnioną preferencję
określonych wykonawców.
W związku z ww. zarzutem Odwołujący wniósł o:
1.
Zmianę treści SIWZ , tj. kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale VI punkt 2.2.1.
poprzez
nadanie
brzmienia:
„Objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania -15 pkt (liczba punktów za dany serotyp powinna być obliczana jako
iloczyn liczby 15 oraz udziału procentowego tego serotypu w ogólnej liczbie przypadków
wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej).”
2.
Zmianę treści SIWZ, tj. kryterium oceny ofert zawartej w rozdziale VI punkt 2.2.2.
poprzez nadanie brzmienia:
„Objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za zg
ony na inwazyjną chorobę pneumokokową. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania - 15 pkt. (liczba punktów za dany serotyp powinna być obliczana jako
iloczyn liczby 15 oraz udziału procentowego tego serotypu w ogólnej liczbie zgonów na
inwazyjną chorobę pneumokokową). ”
3.
Zmianę treści SIWZ, tj. kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale VI punkcie 2.2.3,
poprzez nadanie brzmienia:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe - czyli odniesienie do
częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej wywoływanej
szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5pkt. Dla szczepionki mającej najszersze
pokrycie -
5 pkt, dla pozostałych 0 pkt. ”
4.
Zmianę treści SIWZ, tj. kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale VI punkcie 2.2.4,
poprzez
nadanie
brzmienia:
„Najszersze
pokrycie
szczepionkowe
izolatów
wielolekoopornych -
czyli objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń wielolekoopornych - 5 pkt. Dla szczepionki
mającej najszersze pokrycie - 5 pkt, dla pozostałych 0 pkt. ”
Wykonawca P.P.
Sp. z o.o., z siedzibą w W. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawca G.S.
Sp. z o.o., z siedzibą w P. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 22 listopada 2017 r.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wn
iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że jest
przedsiębiorcą, który jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu,
podczas gdy w
adliwe sporządzenie dokumentacji przetargowej godzi w uzasadnione
interesy Odwołującego oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości
zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.
Stosowni
e do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, wykonawca P.P. Sp. z o.o. przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, a wykonawca G.S. Sp. z o.o. - po
stronie
Z
amawiającego. Obaj wykonawcy stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego, popierając w postępowaniu strony, do których przystąpili.
Odwołanie zostało rozpoznane, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, tj. w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu, z uwzględnieniem oświadczenia Odwołującego złożonego
do protokołu na rozprawie o cofnięciu zarzutów:
1. naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 93 ust. 1 Pzp, poprzez postawienie
wykonawcom wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią
ustawy Pzp to jest uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od
wyrażenia zgody przez Ministra Zdrowia,
2. naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp,
poprzez domaganie się złożenia wraz z ofertą
dokumentów na potwierdzenie spełniania tzw. przedmiotowych warunków udziału w
postępowaniu,
w związku ze zmianą SIWZ dokonaną przez Zamawiającego w dniu 14 listopada 2017 r.,
uwzględniającą żądania Odwołującego w odniesieniu do postanowień Rozdz. XIV ust. 1 i
Rozdz. V ust. 2 pkt 2.1. SIWZ
. W wyniku dokonanych zmian treści SIWZ Zamawiający
przesunął termin składania ofert na dzień 21 listopada 2017 r.
W terminie składania ofert w dniu 21 listopada 2017 r. do Zamawiającego zostały
złożone dwie oferty, w tym oferta Przystępującego G.S. Sp. z o.o. i Odwołującego. W tym
samym dniu Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w obu częściach
zamówienia, uznając ofertę Przystępującego G. za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego
uzyskała pierwszą pozycję w kryterium jakościowym (34 pkt) i drugą pozycję w kryterium
ceny (38,59 pkt) z punktacją łączną 72,59 pkt w stosunku do oferty Przystępującego
(
odpowiednio 25,12 pkt i 60 pkt) w obu częściach zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentów, w tym złożonych przez
Odwołującego w załączeniu do odwołania, złożonych przez Przystępującego G. przy piśmie
procesowym z dnia 21 listopada 2017 r. o
raz Przystępującego P. przy piśmie procesowym z
dnia 23 listopada 2017 r., a także dowody przedłożone przez Zamawiającego w załączeniu
do odpowiedzi
na odwołanie z dnia 22 listopada 2017 r. oraz złożone na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, poprzez nieuzasadnione wyznaczenie
16-d
niowego terminu składania ofert oraz naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie
wyznaczenia kalendarzowego terminu na wykonanie dostaw szczepionek oraz w zakresie
braku wyznaczenia terminu minimalnego na wykonanie dostawy po zawarciu umowy.
Izba uznała za niezasadny zarzut nieuprawnionego wyznaczenia przez
Zamawiającego skróconego terminu składania ofert na podstawie art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp.
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 10 ust. 1,
w związku z art. 40 ust. 3, art. 43 ust. 2b pkt 2 oraz art. 24aa Pzp.
Zgodnie z treścią art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, Zamawiający w postępowaniu o wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych może wyznaczyć termin składania ofert nie
krótszy niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wyznaczył
w
przedmiotowym postępowaniu 16 – dniowy termin składania ofert. Termin ten został
wyznaczony na dzień 13 listopada 2017 r. Następnie
termin
składania
ofert
został
przedłużony w związku ze zmianami w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia do
dnia 16 listopada 2017 r., oraz ostatecznie do dnia 21 listopada 2017 r.
Powołując się na przepis art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, Zamawiający podał,
że „Realizacja postępowań przetargowych, na które środki zabezpieczone pochodzą
z przyznanej rezerwy celowej na
zakup szczepionek do obowiązkowych szczepień
ochronnych wymaga podjęcia działań w trybie bardzo pilnym”.
W okolicznościach tej sprawy wystąpiły przesłanki uzasadniające zastosowanie art.
43 ust. 2b pkt 2 Pzp,
wynikające z braku możliwości dotrzymania terminu podstawowego ze
względu na pilną konieczność udzielenia zamówienia. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego, należy wskazać, że przepis ten nie wymaga wykazania przez
Zamawiającego, że Zamawiający nie mógł przewidzieć okoliczności powodujących ww. pilną
konieczność. Powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z brzmieniem dyrektywy
2014/24/WE (motyw 46, art. 27 ust. 3 ww. dyrektywy).
Fakt, że Zamawiający mógł przewidywać konieczność przeprowadzenia
postępowania nie stanowi zatem negatywnej przesłanki skorzystania przez Zamawiającego
z instytucji określonej w art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, co do możliwości skrócenia terminu
składania ofert w odniesieniu do terminu podstawowego (40 dni). J
ak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia w dniu 31 października 2017 r. tj. niezwłocznie po otrzymaniu
zapewnienia środków finansowych pochodzących z rezerwy celowej na jego sfinansowanie,
decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 9 października 2017 r. w sprawie zmian w
budżecie państwa na rok 2017. Zwiększenie limitu wydatków budżetu państwa na zakup
szczepionki przeciwko pneumokokom do realizacji szczepień w 2018 r. zagwarantowała
ustawa z dnia 15 września 2017 r. o szczególnych rozwiązaniach zapewniających poprawę
jakości i dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1774). Jednocześnie, jak
wykazał Zamawiający, obowiązek udzielenia zamówienia wynika jednoznacznie z
obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wskazał, że wydatek na zakup szczepionek
mus
iał być poniesiony zgodnie z przepisami art. 6 ustawy z dnia 4 listopada 2016 r. o
zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
oraz niektórych innych ustaw, § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2016 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie obowiązkowych szczepionek ochronnych i art. 9
ustawy z dnia 15 września 2017 r. o szczelnych rozwiązaniach zapewniających poprawę
jakości i dostępności świadczeń opieki zdrowotnej.
Zamawiający nie zaprzeczał twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, że
dysponuje szczepionkami,
zakupionymi w ramach poprzednio prowadzonego postępowania
-
na dzień 28 września br. Zamawiający dysponował ponad 790.000 dawkami szczepionek
(zbiorczy stan preparatów w Centralnej Bazie Rezerw). Jak wykazał Zamawiający,
szczepionki te zabezpieczają potrzeby związane z przeprowadzeniem szczepień ochronnych
dzieci
, które rozpoczęły już szczepienia, a także tych, które zostaną zaszczepione do końca
roku. Należy podkreślić, że szczepienie odbywa się poprzez podanie szczepionki w trzech
dawkach, które z punktu widzenia medycznego powinny być tego samego rodzaju. Zatem
Zamawiający nie może zwlekać z zakupem nowych szczepionek do momentu wykorzystania
wszystkich dawek zakupionych wcześniej, narażając się m.in. na ryzyko, że w ramach
kolejnego postępowania zakupi inne szczepionki, które będą musiały być podane dzieciom,
które otrzymały już pierwszą lub drugą dawkę obecnie posiadanej szczepionki. Zamawiający
musi zabezpieczyć posiadane szczepionki w odpowiedniej ilości dawek do kontynuacji
szczepień już rozpoczętych odpowiednią (taką samą) szczepionką. Kupowane szczepionki w
ramach tego postępowania mają natomiast dotyczyć dzieci urodzonych od 1 stycznia 2018 r.
Nie potwierdziła się też okoliczność, że posiadane przez Zamawiającego zapasy
szczepionek
winny wystarczyć do zabezpieczenia potrzeb Zamawiającego do końca
przyszłego roku. Już na rozprawie Odwołujący i Przystępujący po stronie Odwołującego
zmieli swoje stanowisko w tym zakresie twierdz
ąc, że zapasy te wystarczą na około pojęć
miesięcy przyszłego roku.
W ocenie Izby,
Zamawiający skracając termin składania ofert ze względu na pilną
potrzebę udzielenia zamówienia nie naruszył zasady proporcjonalności, o której mowa w art.
7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wykazał, że pilny zakup szczepionek jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Nie obejmuje on pełnej ilości zapotrzebowania na ww. szczepionkę na rok
2018 r., gdyż zgodnie ze zgłoszonym zapotrzebowaniem Głównego Inspektora Sanitarnego
z dnia 17 sierpnia 2017 r. dla populacji dzieci urodzonych w 2018 r. ilość ta wynosi 1 550 000
dawek.
Zauważyć należy przy tym, że wydłużenie terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu, o co wnosił Odwołujący, przy jednoczesnym zachowaniu
terminów dostaw, de facto jeszcze bardziej skracałoby czas na przygotowanie się
Odwołującego do wykonania dostawy.
N
ie potwierdził się także zarzut wadliwego wyznaczenia terminu kalendarzowego na
wykonanie świadczenia bez wyznaczenia terminu minimalnego.
W
treści SIWZ (rozdział V punkt 3.1) Zamawiający określił terminy dostaw, jako:
„Część 1: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 10 grudnia 2017 r.
Część 2: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 15 grudnia 2017 r.”
Kwestionowane postanowienie wyznaczające kalendarzowy termin wykonywania
świadczenia nie narusza przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast przepis art. 29 ust. 2 Pzp stanowi,
że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Powyżej powołane przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem
wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w
sposób podający wszelkie informacje potrzebne do określenia zakresu świadczenia
wykonawcy oraz
dla prawidłowego sporządzenia oferty i obliczenia ceny, a nadto, zawierają
zakaz takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby, o
koliczności faktyczne, podniesione przez Odwołującego w ramach
ww. zarzutu,
nie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2
Pzp.
Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a Odwołujący
nie
wykazał, że zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący nie udowodnił naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez uprzywilejowanie przez
Zamawiającego jednego z wykonawców w tym postępowaniu, czy eliminacją Odwołującego
z udziału w postępowaniu, przez opis przedmiotu zamówienia. Jak wynika z dokumentacji
postępowania Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona przez
Zamawiającego, jako spełniająca wszystkie warunki SIWZ.
Odwo
łujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym, że kwestionowane terminy
dostaw nie
są możliwe do dotrzymania. Zapytania kierowane przez Zamawiającego do
przedstawicieli obu
producentów już w sierpniu 2017 r. (korespondencja z dnia 16 sierpnia
2017 r.) pozwalały wykonawcom na podjęcie stosownych działań logistycznych do
przygotowania dostaw. Jak wykazał Przystępujący G., wykonawca ten niezwłocznie podjął
działania w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy mieli możliwość oszacować ewentualne
ryzyko niedotrzymania ww. terminów dostaw, z uwzględnieniem okoliczności dostępnych
indywidualnie każdemu wykonawcy. Odwołujący kwestionując brak ustalenia terminu
minimalnego
na przygotowanie się do wykonania dostaw, nie wykazał, że podjął jakiekolwiek
próby w tym zakresie, które w efekcie z przyczyn niezależnych od niego uniemożliwiają mu
złożenie oferty lub wykonanie dostaw w terminach określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosząc, że żaden z producentów na europejskim rynku nie posiada na
terenie Polski takich ilości szczepionek, by móc bez przygotowania je dostarczyć
Zamawiającemu, nie przedstawił na ten fakt jakiegokolwiek dowodu, a jednocześnie złożył
ofertę podobnie jak wykonawca G., potwierdzając tym samym okoliczności wprost
przeciwne.
Zauważyć również należy, że żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje określenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego terminu realizacji zamówienia
w formie dat kalendarzowych.
Odwołujący wskazywał, że producent oferowanego przez Odwołującego produktu, tj.
P.
w związku z udziałem w zeszłorocznym postępowaniu poniósł koszt około 2 mln. zł.
sprowadzenia szczepionek
, który naraził go na stratę finansową, jednak również w tym
zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 36aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11
Pzp,
poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i tym samym bezzasadne ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawy 900 000 szczepionek. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części Cześć 1 – 500 000 dawek i Część 2 – 400 000
dawek.
W zakresie dotyczącym podziału zamówienia na części, przepisy ustawy Pzp
w stosunku do poprzedniego stanu prawnego uległy zmianie, poprzez dodanie nowej
jednostki redakcyjnej, tj. art. 36aa Pzp. Ustawodawca wskazał w ust. 1, że „Zamawiający
może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części”.
W kolejnych ustępach nastąpiło rozwinięcie zakresu uprawnień przyznanych
zamawiającemu w zakresie określenia ilości części na jakie można złożyć ofertę,
maksymalnej ilości części zamówienia, na które może być udzielone jednemu wykonawcy
zamówienie, w tym określenia zasad lub kryteriów wyboru części, w których udzieli temu
wykonawcy zamówienia. Uzupełnieniem tej regulacji jest przepis art. 96 ust. 1 Pzp, który
zawiera wyliczenie informacji, jakie zamawiający jest zobowiązany zawrzeć w protokole
postępowania, w tym „powody niedokonania podziału zamówienia na części” (pkt 11).
Przepisy dyrektywy klasycznej również wprost nie określają podziału zamówienia na
części, jako obowiązku lub uprawnienia, jakie należałoby wprowadzić w celu osiągnięcia jej
celów, tu zwiększenia udziału w zamówieniach sektora małych i średnich przedsiębiorstw
(MPŚ) oraz zwiększenia konkurencji. W art. 46 określa się jedynie obowiązek wskazania
przez instytucję zamawiającą najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu
podziału na części, które należy zamieścić w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy. Należy tu mieć na uwadze także motywy
preambuły, w tym motyw 78, zawierający wytyczną, aby „instytucje zamawiające w
szcz
ególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można
dokonać na zasadzie ilościowej, tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej
odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych
zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść
poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych
kolejnych etapów projektu.” Dalej wskazuje się, iż „wielkość i przedmiot poszczególnych
części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która
zgodnie z odno
śnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna
także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania
procedur niniejszej dyrektywy.
Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia
celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę
autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie
podlegającą nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.W przypadku gdy instytucja
zamawiająca decyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne
indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie
głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiające”.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że w świetle znowelizowanych
przepisów ustawy Pzp., wdrażających przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.,
kwestia podziału zamówienia na części wymaga od
zamawiającego dokonania indywidualnej analizy potrzeb i celowości podziału zamówienia,
które nie powinno odbywać się kosztem efektów, jakie może zapewnić udzielenie
zamówienia w całości jednemu wykonawcy. Literalne brzmienie znowelizowanego przepisu
art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp nakazujące zamawiającemu podanie powodów niedokonania
podziału zamówienia na części wskazuje, że niedokonanie takiej czynności jest
odstępstwem od reguły i wymaga uzasadnienia przez zamawiającego. Zamawiający, w
przypadku,
gdy istnieje możliwość podziału zamówienia na części, powinien dokonać takiego
podziału w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek zatem
każdorazowo dokonać stosownej analizy przedmiotu zamówienia pod kątem możliwości
podziału zamówienia na części, i w przypadku podjęcia decyzji negatywnej - podać w
protokole postępowania stosowne uzasadnienie.
Powyższy pogląd potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczące podziału zamówienia na części. UZP zaznacza, iż przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp
stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1
dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in. że instytucje zamawiające dokonują wskazania
najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które
zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym
mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej.
UZP podkreślił, iż aby uniknąć naruszenia uczciwej
konkurencji, należy badać „czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału
zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości
ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim
przedsiębiorstwom”. Taki pogląd reprezentowany jest również w najnowszym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że „brak jest podstaw do skumulowania zakupu
szczepionek w dwóch, nieodległych terminach. Biorąc pod uwagę skalę dokonywanego
zakupu oraz obiektywne potrzeby Zamawiającego zasadnym byłoby przyjęcie rozwiązania
polegającego na sukcesywnych dostawach w toku wykonywania umowy przez cały 2018 r.”
w
skazując jednocześnie, że taki podział „znajduje uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego nie godząc zarazem w zasadę uczciwej konkurencji”. Odwołujący podnosił,
że podział zamówienia na mniejsze części otworzy postępowanie na konkurencyjność oraz
umożliwi Odwołującemu udział w postępowaniu, poprzez sukcesywne dostawy realizowane
w terminie 3 miesięcy od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego zapotrzebowania na daną
partię szczepionek.
Odnosząc się do powyższego, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał analizy możliwości
rozlokowania i zmagazynowania szczepionki przeciwko pneumokok
om w łącznej liczbie
900
000 dawek w punkcie bezpośredniego odbioru w CBR. Zamawiający zdecydował zatem
o zmniejszeniu zamówienia z pełnego zapotrzebowania na 1 550 000 dawek do 900 000
dawek, przy czym należy podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek utworzenia
bezpiecznych zapasów magazynowych (BSM) szczepionki na poziomie 25% rocznego
zapotrzebowania. Obecnie taki (3-
miesięczny) zapas nie funkcjonuje, a jest konieczny do
zabezpieczenia płynnego i nieprzerwanego kontynuowania szczepień, w przypadku
wystąpienia określonych zdarzeń losowych uniemożliwiających kolejny płynny zakup
szczepionek. Faktem niespornym w niniejszej sprawie jest, że taki zapas magazynowy nie
był utworzony w 2016 r. w związku z wprowadzonym w 2017 r. obowiązkiem wykonywania
szczepień populacyjnych przeciwko pneumokokom.
Zamawiający wskazał również na przewidywany wzrost liczby urodzeń dzieci w 2017
r. o 3,9%, a w 2018 r. o 5%, dla których należy zabezpieczyć odpowiednią liczbę dawek
szczepionki zgodnie z realizowanym programem szczepień. Ponadto, z punktu widzenia
medycznego, w szczególności skuteczności wykonywanych szczepień, istotny jest również
fakt, że szczepienia realizowane w formie podawania trzech dawek szczepionki powinny być
wykonywane tą samą (jednolitą) szczepionką, co przy realizacji dostaw przez różnych
wykonawców mogłoby być zagrożone, a wręcz niemożliwe. Z uwagi również na początkowy
etap realizacji programu szczepień przeciwko pneumokokom i brak doświadczenia w
powyższym zakresie (wypracowanych metod) zachodzi konieczność zabezpieczenia dostaw
szczepionki w ilościach i w sposób, który jednoznacznie zabezpieczy prawidłową realizację
tego
programu. Na obecnym etapie podział zamówienia z różnymi terminami dostaw
stwarzałby w ocenie Izby znaczne ryzyko dla prawidłowej realizacji programu szczepień.
Podkreślić należy również, że Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu na obie części zamówienia, wobec czego należy uznać za gołosłowne
twierdzenie, że nie ma możliwości zrealizowania zamówienia w częściach, które zostały
aktualnie przez Zamawiającego określone.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 Pzp, poprzez ustanowienie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodności postępowania z zasadą
proporcjonalności;
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Zamawiaj
ący w pkt VI SIWZ zawarł zasady oceny ofert, przy czym w pkt VI.1 podał:
„1. OCENIANE KRYTERIA I ICH RANGA W OCENIE: 1.1. Oferowana cena – waga – 60 pkt
(maksymalna wartość do uzyskania), 1.2. Jakość – waga – 40 pkt (maksymalna wartość do
uzyskania).
”
W
kolejnych postanowieniach Zamawiający opisał kryteria jakościowe:
„2.2. Wartość punktowa za KRYTERIUM NR 2 JAKOŚĆ :
2.2.1. Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5. roku życia. W przypadku
kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go
również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt (za każdy serotyp 3
pkt).
2.2.2. Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje
z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna
liczba punktów do uzyskania - 15 pkt. (za każdy serotyp 3 pkt).
2.2.3. Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia – czyli odniesienie
do częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej
wywoływanej szczepami uwzględnionymi w szczepionce – 5 pkt
2
.2.4. Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie
szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
zakażeń wielolekoopornych u dzieci poniżej 5. roku życia – 5 pkt.
UWAGA: Przy dokonywaniu o
ceny będą brane pod uwagę aktualne na dzień otwarcia ofert
dane za 2016 r., publikowane na stronie Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki
Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) - Narodowy Instytut Leków oraz
charakterystyka produktu leczniczego.
”
Zamawiający określił w niniejszym postępowaniu jakościowe kryteria oceny ofert
w taki sam sposób jak w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. na ten sam przedmiot
zamówienia. Należy wskazać, że były one przedmiotem odwołania wniesionego przez
Odwołującego w poprzednim postępowaniu. Odwołanie zostało oddalone przez KIO jako
niezasadne (wyrok KIO z dnia 10 maja 2016 r. sygn.
akt KIO 645/16). Izba uznała, że
kryteria
oceny ofert w zakresie jakości przedmiotu zamówienia zostały określone w sposób
p
rawidłowy, nienaruszający zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Nie zależnie od powyższego należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu
k
ryterium jakościowe zostało ustalone przez Zamawiającego z wagą 40%. Zgodnie z tym
kryterium szczepionka PCV
13 (oferowana przez Odwołującego) może uzyskać maksymalną
liczbę punktów, tj. 40 natomiast szczepionka PCV 10 (oferowana przez Przystępującego G.)
odpowiednio mniej.
Biorąc pod uwagę dokonaną w dniu 21 listopada 2017 r. przez Zamawiającego w
postępowaniu ocenę ofert Odwołujący uzyskał w tym kryterium w obu częściach zamówienia
34 pkt, natomiast Przystępujący G. 25,12 pkt.
Powyższe potwierdza, że przedmiot zamówienia oferowany przez Odwołującego nie
jest dyskryminowany pod względem jakościowym, a wręcz przeciwnie jest oceniany przez
Zamawiającego odpowiednio wyżej. Zamawiający nie ma natomiast obowiązku
dostosowania kryterium jakościowego do oczekiwań Odwołującego, w szczególności w taki
sposób, aby równoważyło ono gorszy wynik oceny uzyskany przez Odwołującego w ramach
kryterium ceny, do czego de facto zmierza argumentacja Odwołującego. Odwołujący nie
wykazał w sposób przekonywujący, że szczepionka oferowana przez Przystępującego G.
jest na tyle gorsza jakościowo, że powinna otrzymać 0 pkt. W ramach kryteriów jakościowych
Odwołujący uzyskuje znaczną przewagę punktową, a przesunięcie tej przewagi jeszcze
bardziej, będzie prowadziło do wyeliminowania z kolei Przystępującego G. z ubiegania się o
zamówienie.
Izba
wzięła pod uwagę, że dokonując oceny zasadności wprowadzenia konkretnych
kryteriów oceny ofert oraz przyznania im określonej wagi należy mieć przede wszystkim na
uwadze uzasadnione potrzeby Z
amawiającego.
Kryteria oceny ofert, tj. k
ryterium jakości
określone na poziomie – 40 pkt oraz kryterium ceny na poziomie - 60 pkt muszą
uwzględniać potrzeby Zamawiającego, zarówno co do dokonania zakupu szczepionki o
określonej jakości, jak i uwzględniać czynnik ekonomiczny, tak, aby Zamawiający mógł
uzyskać produkt przedstawiający najlepszą relację jakości do ceny i co pozwoliłoby mu
osiągnąć założone cele.
Jak wyjaśnił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu po raz pierwszy w historii
udzielanych zamówień wystąpiła zdrowa konkurencja pomiędzy wykonawcami, która
doprowadziła do obniżenia cen przez obu wykonawców.
Jednocześnie nie potwierdziło się stanowisko odnośnie sytuacji, którą wskazywał
Odwołujący, że punktowanie 5 pierwszych serotypów powoduje, że wykonawca oferujący
szczepionkę przeciwko większej liczbie serotypów otrzyma tyle samo punktów w kryterium
jakościowym, co wykonawca oferujący szczepionkę na mniejszą ilość serotypów.
Zamawiający przyjął, że punktować będzie objęcie szczepionką 5 serotypów
pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia (rozdział VI punkt 2.2.1 SIWZ) oraz objęcie
szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na
inwazyjną chorobę pneumokokową (rozdział VI punkt 2.2.2.). Są to czynniki, które mają
zasadnicze znaczenie dla Z
amawiającego. Zamawiający w największym stopniu punktował
te szczepionki, które obejmują serotypy najczęściej odpowiedzialne za wystąpienie
inwazyjnej choroby pneumokokowej
(przebiegającej ostro, z powikłaniami) oraz
odp
owiedzialne za zgony spowodowane tą chorobą. Argumentacja Zamawiającego w
powyższym zakresie jest w pełni przekonująca.
Z
godnie z treścią SIWZ, „Przy dokonywaniu oceny będą brane pod uwagę aktualne
na dzień otwarcia ofert dane za 2016 r., publikowane na stronie Krajowego Ośrodka
Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) -
Narodowy Instytut Leków oraz charakterystyka produktu leczniczego.”
Odwołujący podnosił, iż dane za 2016 r. z dużym prawdopodobieństwem nie
odpowiad
ają już sytuacji zachorowań i zgonów na inwazyjną chorobę pneumokokową, na
którą szczepionka ma stanowić odpowiedź. Można założyć, że w związku ze szczepieniami
obowiązkowymi, które miały miejsce w 2017 r., zmianie uległy typy serotypów pneumokoków
najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci
poniżej 5 roku życia oraz liczby zgonów wywołanych tą chorobą oraz zgodnie z danymi
KOROUN za choroby wywołane przez pneumokoki odpowiedzialnych jest ponad 20
serotypów bakterii, niezasadne jest więc punktowanie wyłącznie 5 pierwszych serotypów,
które na dzień składania ofert mogą już nie być najczęściej występującymi w Polsce
serotypami.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Przyjęcie przez Zamawiającego przy
dokonaniu oceny ofert
pod względem jakościowym danych za rok 2016 opublikowanych
przez Krajowy Ośrodek KOROUN jest w pełni uzasadnione, z uwagi na konieczność
posługiwania się przez Zamawiającego pełnymi danymi oficjalnie opublikowanymi za ostatni
rok kalendarzowy. Dane za rok 2017 r. nie s
ą kompletne, co wprost potwierdza pismo z dnia
7 listopada 2017 r. kierowane przez Krajowy Ośrodek KOROUN Zakład Epidemiologii i
Mikrobiologii Klinicznej Narodowego Instytutu Leków do Konsultanta Krajowego w dziedzinie
pediatrii pr
zekazane do wiadomości Ministra Zdrowia.
Odwołujący podnosił także, że ograniczenie przyznawania punktacji do osób, które
nie ukończyły 5 roku życia może wynikać z faktu, iż dopuszczony do obrotu produkt PCV-10,
może być stosowany wyłącznie u dzieci poniżej 5 roku życia. Okoliczność ta nie została
przez Odwołującego w ogóle wykazana. Biorąc pod uwagę natomiast, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa szczepionek dla dzieci, nie można skutecznie postawić tezy w tych
okolicznościach, że Zamawiający w ten sposób wprowadził nieuzasadnioną preferencję
określonych wykonawców. Przedmiot zamówienia dotyczy dzieci urodzonych w 2018 r.
Wskazanie wieku do 5 roku życia przy kryteriach jakości jest zatem całkowicie
uzasadnio
ne, gdyż jest to grupa ryzyka najbardziej narażona na zachorowania (pismo
Ministerstwa Zdrowia z dnia 6 marca 2017 r.
, rekomendacje WHO w szczególności wobec
grupy wiekowej poniżej 2 lat). Ponadto, zgodnie z celem postępowania w ramach realizacji
Programu Szczepień Ochronnych opartego na regulacjach zawartych w rozporządzeniu
Ministra Zdrowia
w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych, przedmiotem
obowiązkowego szczepienia przeciwko pneumokokom mają być dzieci urodzone po 31
grudnia 2016 r., w związku z czym przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób
umożliwiający uzyskanie optymalnego produktu ze względu na uzasadnione i obiektywne
potrzeby.
Należy mieć także na uwadze, że oferowane szczepionki posiadają porównywalne
profile bezpieczeństwa i efektywności w zakresie serotypów zawartych w tych szczepionkach
i
z nimi związanych. Przystępujący G. wykazał, że oferowana przez niego szczepionka
została poddana badaniom, które potwierdziły jej skuteczność i efektywność zapobiegania
inwazyjnej chorobie pneumokokowej u dzieci na poziomie 100%
i 93% w zakresie serotypów
zawartych w szczepionce i ogółem. Wpływ obu szczepionek na inwazyjną chorobę
pneumokokową został w 2017 r. potwierdzony jako podobny, bez względu na ilość
zawartych w obu szczepionkach seroty
pów. Z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i
obecnego początkowego etapu realizowania programu szczepień przeciwko pneumokokom,
nie można mówić o znacznej przewadze jakościowej szczepionki PCV13 nad PCV10.
Ponadto, dane zebrane w latach 209-2016 wska
zują, że rozkład serotypów najczęściej
występujących w populacji jest zbliżony. Ze względu na krótki okres realizowanych w Polsce
szczepień, ochrona zapewniona zaszczepionym dzieciom ma na razie niewielki wpływ na
wymianę serotypów. Należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie tezy, w jaki
grupa serotypów najczęściej odpowiedzialnych z wystąpienie choroby
pneumokokowej lub za zgony wywołane ta chorobą będzie się zmieniała w ciągu
najbliższych lat, co podnosił w odwołaniu.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że przywołane kryterium oceny ofert jest
opisane w sposób proporcjonalny i adekwatny w stosunku do rodzaju zamówienia, jak
również do celu ustanowionego kryterium oraz jest w pełni uzasadnione w przedmiotowym
zamówieniu.
Zważywszy ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny i prawny w ocenie Izby
Zamawiający nie naruszył w prowadzonym postępowaniu wyrażonych w art. 7 Pzp zasad
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz przejrzystości.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodza
jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawcę P.U. Sp. z o.o., (...), i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P.U. Sp. z o.o., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy P.U. Sp. z o.o., (...)
na rzecz zamawiającego
Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155/115, 02-326
Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2366/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w
przedmiocie „Dostawa szczepionki skoniugowanej przeciwko
pneumokokom dla dzieci.” W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 209-432729
w dniu 31 października 2017 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu.
Wykonawca P.U. Sp. z o.o.
z siedzibą we W. wniósł odwołanie wobec postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, poprzez nieuzasadnione wyznaczenie 16-dniowego terminu
składania ofert w prowadzonym postępowaniu;
2.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w zakresie odnoszącym się do
wyznaczenia kalendarzowego terminu na wykonanie dostaw szczepionek;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w zakresie odnoszącym się do
braku wyznaczenia terminu minimalnego na wykonanie dostawy po zawarciu umowy;
4.
art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 93 ust. 1 Pzp, poprzez postawienie wykonawcom
wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią ustawy Pzp, to jest
uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od wyrażenia zgody przez Ministra
Zdrowia;
5.
art. 26 ust. 1 Pzp,
poprzez domaganie się złożenia wraz z ofertą dokumentów na
potwierdzenie spełniania tzw. przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu;
6.
art. 29 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 36aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp,
poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym bezzasadne ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do
ubiegania się o udzielenie zamówienia;
7.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 Pzp, poprzez ustanowienie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodności postępowania z zasadą
proporcjonalności;
a w konsekwencji n
aruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności oraz przejrzystości prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą, który jest zainteresowany złożeniem
oferty w niniejszym postępowaniu. Podniósł, że wadliwe sporządzenie dokumentacji
przetargowej godzi w uzasadnione interesy Odwołującego oraz skutkuje powstaniem szkody
w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że niniejsze postępowanie charakteryzuje się niską
konkurencyjnością, gdyż na rynku są obecni tylko dwaj producenci szczepionek przeciwko
pneumokokom dla dzieci. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający poprzez szereg warunków
przetargowych utrudnia lub też uniemożliwia złożenie oferty na produkt Prevenar 13
koncernu P.
, a także ustanawia bezzasadne preferencje dla wykonawcy oferującego produkt
konku
rencyjnego producenta. Jedynie rozpoczęcie produkcji szczepionek przed wszczęciem
postępowania faktycznie umożliwia złożenie oferty. Ponadto, kryteria oceny ofert
sporządzono w sposób oderwany od celów postępowania, z naruszeniem zasady
proporcjonalności.
Wskutek wad dokumentacji przetargowej nie
jest
możliwe oszacowanie ryzyka
wykonania przedmiotu zamówienia bez narażania
się
na konieczność zapłaty kar
umownych. Zamawiający bez podstaw prawnych skrócił termin składania ofert oraz godzi w
rażący sposób w zasadę
uczciwej
konkurencji, uzależniając zawarcie umowy od akceptacji
przez Ministra
Zdrowia
wyników postępowania przetargowego. Ponadto, prowadzone
postępowanie powiela błędy przetargu przeprowadzonego w ubiegłym roku na ten sam
przedmiot zamówienia. Zamawiający wszczął jedno
z
największych postępowań publicznych
na zakup szczepionek w Europie, przy czym ustanowił warunki przetargowe całkowicie
oderwane od uwarunkowań rynkowych.
I.
Zarzut wadliwego skrócenia terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wyznaczył 16 - dniowy termin składania
ofert.
W dniu 9 listopada 2017 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert na 16 listopada,
tym samym ustalając 19 - dniowy termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że
zamówienie obejmuje jednorazową dostawę szczepionek w ilościach niespotykanych na
rynku europejskim
o wartości około 100 mln złotych. Zamawiający powołał się na treść art.
43 ust. 2b pkt 2 Pzp oraz
skrócenie terminu składania ofert uzasadnił następująco:
„Realizacja postępowań przetargowych, na które środki zabezpieczone pochodzą z
przyznanej rezerwy celowej na zakup szczepionek do obowiązkowych szczepień ochronnych
wymaga podjęcia działań w trybie bardzo pilnym”.
Zgodnie z treścią art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, Zamawiający w postępowaniu o wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych może wyznaczyć termin składania ofert nie
krótszy niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione. Powołując się na przepis art. 27 ust. 3 dyrektywy
2014/24/WE oraz motyw (46) ww. dyrektywy
, Odwołujący podniósł, że niniejsze
postępowanie przetargowe
jest
kolejnym postępowaniem na zakup szczepionek przeciwko
pneumokokom w ramach kontynuacji
rozpoczętego w ubiegłym roku corocznego szczepienia
dzieci przeciwko pneumokokom.
Zamawiający zarówno mógł, jak i faktycznie przygotowywał
się do realizacji zamówienia ze znaczącym wyprzedzeniem. Informacja o zamiarze nabycia
dodatkowych szczepionek w 201
7 r. została zaprezentowana publicznie przez Ministra
Zdrowia w dniu 14 września br. w mediach. Ponadto, mailem
z
dnia 16 sierpnia 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do producenta szczepionek P. o przekazanie informacji na temat
możliwości nabycia szczepionek. Nawet treść dokumentacji przetargowej wskazuje na
rozpoczęcie prac nad dokumentacją przetargową ze znaczącym wyprzedzeniem.
Zamawiający posiadał zatem wiedzę o zamiarze przeprowadzenia postępowania w dacie
umożliwiającej zastosowanie podstawowego terminu składania ofert, podczas gdy
u
zasadnieniem dla skrócenia terminu winny być jedynie okoliczności nieprzewidywalne.
Odwołujący podkreślił, że konieczność wydatkowania środków przed końcem roku
kalendarzowego także nie może stanowić
podstawy
do zastosowania art. 43 ust. 2b pkt 2
Pzp.
Jak
zauważa Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do pojęcia pilności
udzielania zamówienia: „Należy podkreślić, że wskazywana przez zamawiającego
konieczność wykorzystania środków finansowych w odpowiednim terminie, nie stanowi o
pilnej potrzebie udzielenia
zamówienia. W systemie finansów publicznych nie ma bowiem
obowiązku wydatkowania środków”. Władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są
zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome
konieczności dopełnienia wszystkich obowiązków związanych z zamówieniem, także takich
jak konieczność dochowania terminów, zaś działania lub zaniechania innych organów
państwa nie uzasadniają naruszenia prawa wspólnotowego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dysponuje szczepionkami, które zabezpieczają
potrzeby związane z przeprowadzeniem szczepień dzieci na czas trwania postępowania
przetargowego bez zastosowania skróconego terminu składania ofert. Przedmiotem
niniejszego po
stępowania jest dostawa 900.000 szczepionek, przy czym na dzień 28
września br. Zamawiający dysponował liczbą ponad 790.000 niewykorzystanych
szczepionek. Posiadane zapasy winny wystarczyć do zabezpieczenia potrzeb do końca
przyszłego roku, przy czym szczepienie dzieci nowo narodzonych prowadzone jest w trzech
dawkach.
Zamawiający skracając termin składania ofert ze względu na pilną potrzebę
udzielenia zamówienia winien respektować wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
proporcjonalności. Jak podkreśla Prezes UZP: „powołując się na przesłankę w odniesieniu
do pilności udzielenia zamówienia, należy mieć na uwadze zasadę proporcjonalności tzn.
powinno się go udzielić tylko w takim zakresie, w jakim tych samych celów nie da się
osiągnąć za pomocą środków mniej ograniczających
konkurencję
Zamawiający winien
wykazać, iż ewentualny pilny zakup dotyczy jedynie szczepionek, które są niezbędne na
okres do czasu przeprowadzenia postępowania z wyznaczeniem podstawowego terminu na
składanie ofert. Skrócenie terminu jako odstępstwo od podstawowych zasad winno bowiem
odnosić się jedynie do możliwie jak najmniejszego zakresu pozwalającego na realizację
potrzeb Zamawiającego (zasada proporcjonalności)”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert
w sposób przewidziany w treści art. 43 ust. 2 Pzp.
II.
Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu kalendarzowego na wykonanie świadczenia
bez wyznaczenia terminy minimalnego.
W treści rozdziału V punkt 3.1 SIWZ określono
„
Terminy dostaw:
Część 1: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 10 grudnia 201
7
r.
Część 2: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 15 grudnia 2017 r.”
Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 wzoru umowy, nieprzedłożenie Zamawiającemu w
terminie do dnia 21 grudnia 2016 r. dokumentów stanowiących podstawę do dokonania
zapłaty (tj. faktury VAT i podpisanego Protokołu Zdawczo-Odbiorczego), może skutkować
natychmiastowy
m rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy, bez zachowania prawa do
wynagrodzenia za dostarczony, a nie rozliczony towar.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 wzoru umowy, w przypadku opóźnienia dostarczenia
szczepionki do Centralnego Dystrybutora ponad termin określony w umowie, wykonawca jest
obowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 0,1% wartości niewykonanej części dostawy
za każdy dzień opóźnienia.
Kwestionowane postanowienie wyznaczające kalendarzowy termin wykonywania
świadczenia narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ Zamawiający nie ma żadnej wiedzy na
temat czasu trwania niniejszego postępowania, a zatem, w sytuacji przedłużającego się
postępowania termin może być niemożliwy do dotrzymania. Zamawiający nie daje szansy na
oszacowanie przez wykonawców ryzyka związanego
ze
złożeniem oferty (koszt
ewentualnych kar umownych), gdyż Zamawiający określił
z
góry termin rozpoczęcia
wykonywania świadczeń, nie ustanawiając jednocześnie żadnego terminu minimalnego na
przygotowanie się do wykonania dostawy.
Odwołujący wskazał, że żaden z producentów obecnych na europejskim rynku nie
posiada na terenie Polski takich ilości szczepionek, by móc bez przygotowania dostarczyć
przedmiot zamówienia. Zamówienie o takiej ilości szczepionek wymaga kilkumiesięcznego
procesu przygotowania dostaw.
Odwołujący przedstawił proces produkcji i dostaw
szczepionki w odniesieniu do producenta P..
Ze względu na skalę zamówienia konieczne
może być wykorzystanie częściowo produktów dedykowanych na rynki zagraniczne, co
oznacza konieczność dostosowania produktu do rynku polskiego oraz do wymagań
Zamawiającego (np. zmiana opakowań, ilości sztuk w opakowaniu, załączenia przykładowo
igieł etc.). Dodatkowym czynnikiem uniemożliwiającym wykonanie zamówienia z tak krótkimi
terminami dostaw (10-
15 grudnia) jest wymaganie zapewnienia 24 miesięcznego terminu
przydatności. Wykonawca musi bowiem zrezygnować z możliwości wykorzystania
szczepionek już wyprodukowanych, jednak z krótszymi niż wymagany terminami
przydatności.
Zamawiający winien uwzględniać możliwości wykonawców, tak by nie tworzyć
sztucznych barier w dostępie do zamówienia. Obecne brzmienie SIWZ pozwala
Zamawiającemu na żądanie zawarcia umowy w przeddzień dostawy.
W
przekazanej
Zamawiającemu przez P. informacji z dnia 1
7
sierpnia br.
zadeklarowano
możliwość dostawy
1.200.000 szczepionek pod warunkiem otrzymania
informacji o oczekiwanej dostawie z co
najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem.
Wykonawcy,
przygotowując ofertę, winni w sposób jednoznaczny móc określić, w
jakim okresie czasu po zawarciu umowy będą mogli przygotowywać się do wykonywania
świadczeń. Termin ten powinien uwzględniać przedmiot zamówienia. W ocenie
Odwołującego, konieczne jest zagwarantowanie co najmniej 3 miesięcy na przegotowanie do
wykonania dostawy od dnia zawarcia umowy.
W niniejszym postępowaniu przewagę uzyska wykonawca gotowy ponieść
ewentualnie ryzyko związane z kosztem sprowadzenia do Polski wymaganych szczepionek
jeszcze przed złożeniem oferty.
Odwołujący wskazał, że producent P. w związku z udziałem w zeszłorocznym
postępowaniu poniósł koszt około 2 mln. zł sprowadzenia szczepionek. Koszt ten nie został
zwrócony. W tym roku SIWZ, określając daty dostaw, uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty, nawet gdyby założyć poniesienie jeszcze przed złożeniem oferty kosztów
sprowadzenia szczepionek.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje zawarcie w
§8 ust. 1.3 wzorca umowy przesłanki zmiany umowy, zgodnie z którą, w przypadku
uzyskania przez Zamawiającego zgody na wydatkowanie środków budżetowych ponad
określony termin dostawy lub w przypadku trudności w realizacji dostaw, dopuszczalna jest
zmiana terminów poszczególnych dostaw, gdyż ewentualna zmiana będzie uzależniona nie
tylko od zdarzenia przyszłego i niepewnego, ale i od woli Zamawiającego. Wykonawca nie
ma żadnej pewności co do przesunięcia terminu dostawy.
Odwołujący wniósł o zmianę treści ogłoszenia oraz SIWZ, poprzez doprecyzowanie,
iż wykonawca zobowiązany jest do wykonania umowy przez dostawę szczepionki do
Centralnego Dystrybutora w terminie do dnia 10 grudnia 2017
r. (dla części 1) oraz 15
grudnia 2017
r. (dla części 2), jednak nie wcześniej niż w terminie 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy (z zastrzeżeniem bardziej szczegółowego żądania, w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego podziału zamówienia na części).
III.
Zarzut wadliwości wymagań stawianych po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego’’ zawarł postanowienie: „Umowa z wykonawcą, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą zostanie zawarta niezwłocznie po uprawomocnieniu się wyboru
najkorzystniejszej oferty i
po akceptacji wyników postępowania przez Ministra Zdrowia lub
osoby przez niego upoważnionej. Powyższa akceptacja stanowi warunek podpisania
umowy".
W ocenie Odwołującego, takie postanowienie stanowi rażące naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych oraz art. 36 ust. 1 pkt 14 i art. 93 ust. 1 Pzp.
Skoro m
amy do czynienia z ważnie wybraną ofertą najkorzystniejszą, Zamawiający nie może
podejmować jakichkolwiek czynności dodatkowych, warunkujących zawarcie umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia w treści
SIWZ ww. postanowienia.
IV.
Zarzut wadliwości żądania wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie spełniania
tzw. przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w treści rozdziału V punkt 2.1 SIWZ zawarł wymaganie: „Zgodnie z § 13
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju (...) w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Wykonawca
zobowiązany jest potwierdzić kopią właściwego dokumentu, tj. złożyć wraz z ofertą (warunki
przedmiotowe):
• Ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub • Ważne pozwolenie na
dopuszczenie do obrotu wydane przez
Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską”.
Zgodnie
z treścią
art. 26 ust. 1 Pzp,
Zamawiający
przed udzieleniem zamówienia
o wartości powyżej tzw. progów unijnych
wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w
wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art.
25
ust. 1 (tj.
między
innymi dokum
entów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy,
usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych
przez
zamawiającego
-
tzw.
przedmiotowy
warunek udziału
w
postępowaniu). Zamawiający może na podstawie art.
26
ust. 2f Pzp
domagać się w określonych okolicznościach wcześniejszego złożenia wybranych
dokumentów, jednak dotyczy to wyłącznie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału
w
postępowaniu lub
kryteria selekcji. Brak
zatem
podstaw do wcześniejszego żądania dokumentów w ramach
tzw. warunków przedmiotowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie przesunięcia terminu złożenia wyżej opisanego
dokumentu na termin zgodny z treścią art. 26 ust. 1 Pzp.
V.
Zarzut zaniechani
a podziału zamówienia na odrębne pakiety.
W
ocenie Odwołującego brak jest podstaw do skumulowania zakupu szczepionek
w dwóch, nieodległych terminach. Biorąc pod uwagę skalę dokonywanego zakupu oraz
obiektywne potrzeby Zamawiającego, zasadnym byłoby przyjęcie rozwiązania polegającego
na sukcesywnych dostawach w toku wykonywania umowy przez cały 2018 r. Z jednej strony
zamówienie zostałoby otwarte na możliwości udziału małych i średnich przedsiębiorstw, z
drugiej mielibyśmy do czynienia z uchyleniem wadliwego w naszej ocenie obowiązku
wykonania całość dostaw faktycznie w jednym nierealnym terminie. Podział zamówienia na
mniejsze pakiety wraz z dopuszczeniem sukcesywności dostaw w roku 2018 znajduje
uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Ustanowienie konieczności wykonania dostaw
szczepionek w zasadzie w jednym terminie (10 i 15 grudnia br. dla pakietów 500 tys. oraz
400 tys.) uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Jako dystrybutor szczepionki
Odwołujący posiada możliwości realizacji dostaw sukcesywnie, w mniejszych pakietach.
Podział zamówienia na mniejsze części otworzy postępowanie na konkurencyjność oraz
umożliwi Odwołującemu udział w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, Zamawiający winien w treści protokołu
postępowania ujawnić powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający
nie uwzględnił warunków rynku oraz obiektywnych możliwości wykonywania zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ, poprzez ustanowienie 3
miesięcznego terminu dostaw od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego zapotrzebowania na
daną partię szczepionek wraz z zamieszczeniem w dokumentacji przetargowej terminów
sukcesywnych, miesięcznych dostaw w 2018 roku przypisanych do kolejnych części
zamówienia.
VI.
Zarzut wadl
iwości kryteriów oceny ofert.
Ograniczenie liczby punktowanych serotypów do 5 oraz określenie najszerszego pokrycia.
Zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 2.2.1. Zamawiający punktować będzie: „Objęcie
szczepionką 5 serotypów pnenmokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5. roku życia. W przypadku kiedy
kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod
uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt (za każdy serotyp 3 pkt).”
Zgodnie z punktem 2.2.2 Zamawiający wskazał, że: „Objęcie szczepionką 5
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę
pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością
jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15
pkt. (za każdy serotyp 3 pkt)”.
W
punkcie 2.2.3. punktowane będzie „Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci
poniżej 5. roku życia - czyli odniesienie do częstotliwości występowania w populacji
inwazyjnej
choroby
pneumokokowej
wywoływanej
szczepami
uwzględnionymi
w szczepionce".
Z kolei w punkcie 2.2.4 Zamawiający wskazał, iż przyzna punkty, w przypadku, gdy:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie szczepionką
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń
wielo
lekoopornych u dzieci poniżej 5 roku życia.”
Odwołujący podniósł, że sposób określenia przytoczonych wyżej kryteriów oceny jest
sprzeczny z zasadą proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, przywołane kryterium oceny
jest opisane w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny w stosunku do rodzaju zamówienia,
jak również do celu ustanowionego kryterium, a tym samym nie jest uzasadnione
w przedmiotowym zamówieniu.
Zamawiający przyjął, że punktować będzie objęcie szczepionką 5 serotypów
pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia (rozdział VI punkt 2.2.1 SIWZ) oraz objęcie
szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na
inwazyjną chorobę pneumokokową (rozdział VI punkt 2.2.2.)
Wskazane kryteria oceny preferują 5 serotypów odpowiednio najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej oraz najczęściej
odpowiedzialnych za zgony. Jednocześnie zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 2.2. SIWZ,
„przy dokonywaniu oceny będą brane pod uwagę aktualne na dzień otwarcia ofert dane za
2016 r., publikowane na stronie Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki
Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) - Narodowy Instytut Leków”.
Odwołujący podnosi, iż dane za 2016 r. nie są danymi aktualnymi i z dużym
prawdopodobieństwem nie odpowiadają już sytuacji zachorowań i zgonów na inwazyjną
chorobę pneumokokową, na którą szczepionka ma stanowić odpowiedź. Można założyć, że
w związku ze szczepieniami obowiązkowymi, które miały miejsce w 2017 r., zmianie uległy
ty
py serotypów pneumokoków najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej
choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia oraz liczby zgonów wywołanych tą
chorobą.
Zgodnie z danymi KOROUN za choroby wywołane przez pneumokoki
odpowiedzialnych jes
t ponad 20 serotypów bakterii, niezasadne jest więc punktowanie
wyłącznie 5 pierwszych serotypów, które na dzień składania ofert mogą już nie być
najczęściej występującymi w Polsce serotypami.
Stosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, ograniczające liczbę badanych
serotypów do 5, nie odzwierciedlają faktycznego działania szczepionki. Dane dotyczące
inwazyjnej choroby pneumokokowej ulegają zmianie z roku na rok, a tym samym, w
momencie wykorzystywania przez Zamawiającego szczepionek zakupionych w niniejszym
postępowaniu, mogą być one już kilkukrotnie zmienione. Zgodnie z uzyskanymi danymi od
Głównego Inspektora Sanitarnego, na dzień 28 września 2017 r. w Centralnej Bazy Rezerw
spośród zakupionych w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
organizowanym w IV kwartale 2016 r. preparatów S. niewykorzystanych pozostało 790.624
dawek skoniungowanej szczepionki przeciw pneumokokom przy zakupionych 1.200.000,00
dawkach
. Fakt, iż w Centralnej Bazie Rezerw pozostało do wykorzystania 790.624 dawek nie
oznacza, że pozostałe 409.376 zostało wykorzystanych, gdyż zgodnie ze schematem
dystrybucji część z zakupionych szczepionek pozostaje na stanie powiatowych
i wojewódzkich stacji sanitarno- epidemiologicznych.
Dodatkowo Zamawiający wymaga, aby zakupione szczepionki skoniungowane
przeciw pneumokokom miały termin ważności - minimum 24 miesiące (rozdział V punkt 4
SIWZ). Tym samym, celem Zamawiającego będzie wykorzystanie zakupionej w 2017 r.
szczepionki co najmniej do grudnia 2019 r., a punktowane serotypy nie będą serotypami
odpowiedzialnymi za największą liczbę zgonów oraz przypadków inwazyjnej choroby
pneumokokowej.
Celem obowiązkowych szczepień ochronnych jest wyeliminowanie inwazyjnych
chorób pneumokokowych w całej populacji na danym terytorium. Nie znajduje zatem
uzasadnienia branie pod uwagę wyłącznie pierwszych pięciu serotypów, skoro występująca
na rynku szczepionka zapewnia pokrycie na 13 serotypów, które są odpowiedzialne za
inwazyjne choroby pneumokokowe oraz zgony w różnych grupach wiekowych. Fakt, że w
danym roku w danej grupie wiekowej nie występuje dany serotyp nie oznacza, że nie będzie
on występował za x lat, wśród osób, które w 2018 r. przyjmą szczepionkę. Szczepienia
ochronne nie mają bowiem eliminować zagrożenia daną chorobę wyłącznie w skali jednego
roku lecz wyeliminować daną chorobę z konkretnego obszaru.
Punktowanie tylko 5 pierwszych serotypów przy występujących na rynku
szczepionkach zawierających antygeny na większą ilość serotypów nie jest również
uzasadnione z punktu widzenia zasad: równości, konkurencyjności i proporcjonalności. Może
dojść bowiem do sytuacji, w której wykonawca oferujący szczepionkę przeciwko większej
liczbie serotypów otrzyma tyle samo punktów co wykonawca oferujący szczepionkę na
mniejszą ilość serotypów.
Aby zrealizować cel postępowania, punktowana powinna być maksymalna ochrona,
tj. maksymalną punktację powinien uzyskiwać wykonawca, który oferuje szczepionkę
obejmującą największą liczbę serotypów pneumokokowych odpowiedzialnych za
występowanie chorób zakaźnych. W przypadku niezapewnienia maksymalnego pokrycia
(występującego na rynku) wykonawca powinien otrzymać zero punktów.
Ograniczenie do 5 roku życia
Zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 2.2.1. SIWZ Zamawiający punktować będzie:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W przypadku
kiedy kolejny serotyp
występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go
również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt (za każdy serotyp 3
pkt).'”
W punkcie 2.2.3 Zamawiający wskazał, iż przyzna punkty, w przypadku, gdy:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5 roku życia - czyli odniesienie do
częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej wywoływanej
szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5 pkt”, jak również, w przypadku, gdy:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie szczepionką
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń
wielolekoopornych u dzieci poniżej 5 roku życia - 5 pkt.”
Z najnowszego raportu KOROUN wy
nika, iż w 2016 r. odnotowano 285 przypadków
zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową na łącznie 678 przypadków. Dane za lata
2014 oraz 2015 przedstawiają się analogicznie. Co więcej, w roku 2016 dzieci do lat
czterech stanowiły niecałe 10 % zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową. W
grupach wiekowych od 25 i więcej lat tych zachorowań było łącznie ponad 600 przypadków.
Ograniczenie przyznawania punktacji do osób, które nie ukończyły 5 roku życia może
wynikać z faktu, iż dopuszczony do obrotu produkt PCV-10, może być stosowany wyłącznie
u dzieci poniżej 5 roku życia. Odwołujący wskazuje, iż określenie w ten sposób kryteriów
oceny ofert jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz wprowadza nieuzasadnioną preferencję
określonych wykonawców.
W związku z ww. zarzutem Odwołujący wniósł o:
1.
Zmianę treści SIWZ , tj. kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale VI punkt 2.2.1.
poprzez
nadanie
brzmienia:
„Objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania -15 pkt (liczba punktów za dany serotyp powinna być obliczana jako
iloczyn liczby 15 oraz udziału procentowego tego serotypu w ogólnej liczbie przypadków
wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej).”
2.
Zmianę treści SIWZ, tj. kryterium oceny ofert zawartej w rozdziale VI punkt 2.2.2.
poprzez nadanie brzmienia:
„Objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za zg
ony na inwazyjną chorobę pneumokokową. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania - 15 pkt. (liczba punktów za dany serotyp powinna być obliczana jako
iloczyn liczby 15 oraz udziału procentowego tego serotypu w ogólnej liczbie zgonów na
inwazyjną chorobę pneumokokową). ”
3.
Zmianę treści SIWZ, tj. kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale VI punkcie 2.2.3,
poprzez nadanie brzmienia:
„Najszersze pokrycie szczepionkowe - czyli odniesienie do
częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej wywoływanej
szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5pkt. Dla szczepionki mającej najszersze
pokrycie -
5 pkt, dla pozostałych 0 pkt. ”
4.
Zmianę treści SIWZ, tj. kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale VI punkcie 2.2.4,
poprzez
nadanie
brzmienia:
„Najszersze
pokrycie
szczepionkowe
izolatów
wielolekoopornych -
czyli objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie zakażeń wielolekoopornych - 5 pkt. Dla szczepionki
mającej najszersze pokrycie - 5 pkt, dla pozostałych 0 pkt. ”
Wykonawca P.P.
Sp. z o.o., z siedzibą w W. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawca G.S.
Sp. z o.o., z siedzibą w P. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 22 listopada 2017 r.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wn
iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że jest
przedsiębiorcą, który jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu,
podczas gdy w
adliwe sporządzenie dokumentacji przetargowej godzi w uzasadnione
interesy Odwołującego oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości
zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.
Stosowni
e do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, wykonawca P.P. Sp. z o.o. przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, a wykonawca G.S. Sp. z o.o. - po
stronie
Z
amawiającego. Obaj wykonawcy stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego, popierając w postępowaniu strony, do których przystąpili.
Odwołanie zostało rozpoznane, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, tj. w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu, z uwzględnieniem oświadczenia Odwołującego złożonego
do protokołu na rozprawie o cofnięciu zarzutów:
1. naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 93 ust. 1 Pzp, poprzez postawienie
wykonawcom wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią
ustawy Pzp to jest uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od
wyrażenia zgody przez Ministra Zdrowia,
2. naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp,
poprzez domaganie się złożenia wraz z ofertą
dokumentów na potwierdzenie spełniania tzw. przedmiotowych warunków udziału w
postępowaniu,
w związku ze zmianą SIWZ dokonaną przez Zamawiającego w dniu 14 listopada 2017 r.,
uwzględniającą żądania Odwołującego w odniesieniu do postanowień Rozdz. XIV ust. 1 i
Rozdz. V ust. 2 pkt 2.1. SIWZ
. W wyniku dokonanych zmian treści SIWZ Zamawiający
przesunął termin składania ofert na dzień 21 listopada 2017 r.
W terminie składania ofert w dniu 21 listopada 2017 r. do Zamawiającego zostały
złożone dwie oferty, w tym oferta Przystępującego G.S. Sp. z o.o. i Odwołującego. W tym
samym dniu Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w obu częściach
zamówienia, uznając ofertę Przystępującego G. za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego
uzyskała pierwszą pozycję w kryterium jakościowym (34 pkt) i drugą pozycję w kryterium
ceny (38,59 pkt) z punktacją łączną 72,59 pkt w stosunku do oferty Przystępującego
(
odpowiednio 25,12 pkt i 60 pkt) w obu częściach zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentów, w tym złożonych przez
Odwołującego w załączeniu do odwołania, złożonych przez Przystępującego G. przy piśmie
procesowym z dnia 21 listopada 2017 r. o
raz Przystępującego P. przy piśmie procesowym z
dnia 23 listopada 2017 r., a także dowody przedłożone przez Zamawiającego w załączeniu
do odpowiedzi
na odwołanie z dnia 22 listopada 2017 r. oraz złożone na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, poprzez nieuzasadnione wyznaczenie
16-d
niowego terminu składania ofert oraz naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie
wyznaczenia kalendarzowego terminu na wykonanie dostaw szczepionek oraz w zakresie
braku wyznaczenia terminu minimalnego na wykonanie dostawy po zawarciu umowy.
Izba uznała za niezasadny zarzut nieuprawnionego wyznaczenia przez
Zamawiającego skróconego terminu składania ofert na podstawie art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp.
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 10 ust. 1,
w związku z art. 40 ust. 3, art. 43 ust. 2b pkt 2 oraz art. 24aa Pzp.
Zgodnie z treścią art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, Zamawiający w postępowaniu o wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych może wyznaczyć termin składania ofert nie
krótszy niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wyznaczył
w
przedmiotowym postępowaniu 16 – dniowy termin składania ofert. Termin ten został
wyznaczony na dzień 13 listopada 2017 r. Następnie
termin
składania
ofert
został
przedłużony w związku ze zmianami w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia do
dnia 16 listopada 2017 r., oraz ostatecznie do dnia 21 listopada 2017 r.
Powołując się na przepis art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, Zamawiający podał,
że „Realizacja postępowań przetargowych, na które środki zabezpieczone pochodzą
z przyznanej rezerwy celowej na
zakup szczepionek do obowiązkowych szczepień
ochronnych wymaga podjęcia działań w trybie bardzo pilnym”.
W okolicznościach tej sprawy wystąpiły przesłanki uzasadniające zastosowanie art.
43 ust. 2b pkt 2 Pzp,
wynikające z braku możliwości dotrzymania terminu podstawowego ze
względu na pilną konieczność udzielenia zamówienia. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego, należy wskazać, że przepis ten nie wymaga wykazania przez
Zamawiającego, że Zamawiający nie mógł przewidzieć okoliczności powodujących ww. pilną
konieczność. Powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z brzmieniem dyrektywy
2014/24/WE (motyw 46, art. 27 ust. 3 ww. dyrektywy).
Fakt, że Zamawiający mógł przewidywać konieczność przeprowadzenia
postępowania nie stanowi zatem negatywnej przesłanki skorzystania przez Zamawiającego
z instytucji określonej w art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp, co do możliwości skrócenia terminu
składania ofert w odniesieniu do terminu podstawowego (40 dni). J
ak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia w dniu 31 października 2017 r. tj. niezwłocznie po otrzymaniu
zapewnienia środków finansowych pochodzących z rezerwy celowej na jego sfinansowanie,
decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 9 października 2017 r. w sprawie zmian w
budżecie państwa na rok 2017. Zwiększenie limitu wydatków budżetu państwa na zakup
szczepionki przeciwko pneumokokom do realizacji szczepień w 2018 r. zagwarantowała
ustawa z dnia 15 września 2017 r. o szczególnych rozwiązaniach zapewniających poprawę
jakości i dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1774). Jednocześnie, jak
wykazał Zamawiający, obowiązek udzielenia zamówienia wynika jednoznacznie z
obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wskazał, że wydatek na zakup szczepionek
mus
iał być poniesiony zgodnie z przepisami art. 6 ustawy z dnia 4 listopada 2016 r. o
zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
oraz niektórych innych ustaw, § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2016 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie obowiązkowych szczepionek ochronnych i art. 9
ustawy z dnia 15 września 2017 r. o szczelnych rozwiązaniach zapewniających poprawę
jakości i dostępności świadczeń opieki zdrowotnej.
Zamawiający nie zaprzeczał twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, że
dysponuje szczepionkami,
zakupionymi w ramach poprzednio prowadzonego postępowania
-
na dzień 28 września br. Zamawiający dysponował ponad 790.000 dawkami szczepionek
(zbiorczy stan preparatów w Centralnej Bazie Rezerw). Jak wykazał Zamawiający,
szczepionki te zabezpieczają potrzeby związane z przeprowadzeniem szczepień ochronnych
dzieci
, które rozpoczęły już szczepienia, a także tych, które zostaną zaszczepione do końca
roku. Należy podkreślić, że szczepienie odbywa się poprzez podanie szczepionki w trzech
dawkach, które z punktu widzenia medycznego powinny być tego samego rodzaju. Zatem
Zamawiający nie może zwlekać z zakupem nowych szczepionek do momentu wykorzystania
wszystkich dawek zakupionych wcześniej, narażając się m.in. na ryzyko, że w ramach
kolejnego postępowania zakupi inne szczepionki, które będą musiały być podane dzieciom,
które otrzymały już pierwszą lub drugą dawkę obecnie posiadanej szczepionki. Zamawiający
musi zabezpieczyć posiadane szczepionki w odpowiedniej ilości dawek do kontynuacji
szczepień już rozpoczętych odpowiednią (taką samą) szczepionką. Kupowane szczepionki w
ramach tego postępowania mają natomiast dotyczyć dzieci urodzonych od 1 stycznia 2018 r.
Nie potwierdziła się też okoliczność, że posiadane przez Zamawiającego zapasy
szczepionek
winny wystarczyć do zabezpieczenia potrzeb Zamawiającego do końca
przyszłego roku. Już na rozprawie Odwołujący i Przystępujący po stronie Odwołującego
zmieli swoje stanowisko w tym zakresie twierdz
ąc, że zapasy te wystarczą na około pojęć
miesięcy przyszłego roku.
W ocenie Izby,
Zamawiający skracając termin składania ofert ze względu na pilną
potrzebę udzielenia zamówienia nie naruszył zasady proporcjonalności, o której mowa w art.
7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wykazał, że pilny zakup szczepionek jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Nie obejmuje on pełnej ilości zapotrzebowania na ww. szczepionkę na rok
2018 r., gdyż zgodnie ze zgłoszonym zapotrzebowaniem Głównego Inspektora Sanitarnego
z dnia 17 sierpnia 2017 r. dla populacji dzieci urodzonych w 2018 r. ilość ta wynosi 1 550 000
dawek.
Zauważyć należy przy tym, że wydłużenie terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu, o co wnosił Odwołujący, przy jednoczesnym zachowaniu
terminów dostaw, de facto jeszcze bardziej skracałoby czas na przygotowanie się
Odwołującego do wykonania dostawy.
N
ie potwierdził się także zarzut wadliwego wyznaczenia terminu kalendarzowego na
wykonanie świadczenia bez wyznaczenia terminu minimalnego.
W
treści SIWZ (rozdział V punkt 3.1) Zamawiający określił terminy dostaw, jako:
„Część 1: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 10 grudnia 2017 r.
Część 2: dostawa najpóźniej w terminie do dnia 15 grudnia 2017 r.”
Kwestionowane postanowienie wyznaczające kalendarzowy termin wykonywania
świadczenia nie narusza przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast przepis art. 29 ust. 2 Pzp stanowi,
że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Powyżej powołane przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem
wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w
sposób podający wszelkie informacje potrzebne do określenia zakresu świadczenia
wykonawcy oraz
dla prawidłowego sporządzenia oferty i obliczenia ceny, a nadto, zawierają
zakaz takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby, o
koliczności faktyczne, podniesione przez Odwołującego w ramach
ww. zarzutu,
nie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2
Pzp.
Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a Odwołujący
nie
wykazał, że zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący nie udowodnił naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez uprzywilejowanie przez
Zamawiającego jednego z wykonawców w tym postępowaniu, czy eliminacją Odwołującego
z udziału w postępowaniu, przez opis przedmiotu zamówienia. Jak wynika z dokumentacji
postępowania Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona przez
Zamawiającego, jako spełniająca wszystkie warunki SIWZ.
Odwo
łujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym, że kwestionowane terminy
dostaw nie
są możliwe do dotrzymania. Zapytania kierowane przez Zamawiającego do
przedstawicieli obu
producentów już w sierpniu 2017 r. (korespondencja z dnia 16 sierpnia
2017 r.) pozwalały wykonawcom na podjęcie stosownych działań logistycznych do
przygotowania dostaw. Jak wykazał Przystępujący G., wykonawca ten niezwłocznie podjął
działania w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy mieli możliwość oszacować ewentualne
ryzyko niedotrzymania ww. terminów dostaw, z uwzględnieniem okoliczności dostępnych
indywidualnie każdemu wykonawcy. Odwołujący kwestionując brak ustalenia terminu
minimalnego
na przygotowanie się do wykonania dostaw, nie wykazał, że podjął jakiekolwiek
próby w tym zakresie, które w efekcie z przyczyn niezależnych od niego uniemożliwiają mu
złożenie oferty lub wykonanie dostaw w terminach określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosząc, że żaden z producentów na europejskim rynku nie posiada na
terenie Polski takich ilości szczepionek, by móc bez przygotowania je dostarczyć
Zamawiającemu, nie przedstawił na ten fakt jakiegokolwiek dowodu, a jednocześnie złożył
ofertę podobnie jak wykonawca G., potwierdzając tym samym okoliczności wprost
przeciwne.
Zauważyć również należy, że żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje określenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego terminu realizacji zamówienia
w formie dat kalendarzowych.
Odwołujący wskazywał, że producent oferowanego przez Odwołującego produktu, tj.
P.
w związku z udziałem w zeszłorocznym postępowaniu poniósł koszt około 2 mln. zł.
sprowadzenia szczepionek
, który naraził go na stratę finansową, jednak również w tym
zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 36aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11
Pzp,
poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i tym samym bezzasadne ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawy 900 000 szczepionek. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części Cześć 1 – 500 000 dawek i Część 2 – 400 000
dawek.
W zakresie dotyczącym podziału zamówienia na części, przepisy ustawy Pzp
w stosunku do poprzedniego stanu prawnego uległy zmianie, poprzez dodanie nowej
jednostki redakcyjnej, tj. art. 36aa Pzp. Ustawodawca wskazał w ust. 1, że „Zamawiający
może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części”.
W kolejnych ustępach nastąpiło rozwinięcie zakresu uprawnień przyznanych
zamawiającemu w zakresie określenia ilości części na jakie można złożyć ofertę,
maksymalnej ilości części zamówienia, na które może być udzielone jednemu wykonawcy
zamówienie, w tym określenia zasad lub kryteriów wyboru części, w których udzieli temu
wykonawcy zamówienia. Uzupełnieniem tej regulacji jest przepis art. 96 ust. 1 Pzp, który
zawiera wyliczenie informacji, jakie zamawiający jest zobowiązany zawrzeć w protokole
postępowania, w tym „powody niedokonania podziału zamówienia na części” (pkt 11).
Przepisy dyrektywy klasycznej również wprost nie określają podziału zamówienia na
części, jako obowiązku lub uprawnienia, jakie należałoby wprowadzić w celu osiągnięcia jej
celów, tu zwiększenia udziału w zamówieniach sektora małych i średnich przedsiębiorstw
(MPŚ) oraz zwiększenia konkurencji. W art. 46 określa się jedynie obowiązek wskazania
przez instytucję zamawiającą najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu
podziału na części, które należy zamieścić w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy. Należy tu mieć na uwadze także motywy
preambuły, w tym motyw 78, zawierający wytyczną, aby „instytucje zamawiające w
szcz
ególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można
dokonać na zasadzie ilościowej, tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej
odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych
zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść
poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych
kolejnych etapów projektu.” Dalej wskazuje się, iż „wielkość i przedmiot poszczególnych
części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która
zgodnie z odno
śnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna
także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania
procedur niniejszej dyrektywy.
Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia
celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę
autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie
podlegającą nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.W przypadku gdy instytucja
zamawiająca decyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne
indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie
głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiające”.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że w świetle znowelizowanych
przepisów ustawy Pzp., wdrażających przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.,
kwestia podziału zamówienia na części wymaga od
zamawiającego dokonania indywidualnej analizy potrzeb i celowości podziału zamówienia,
które nie powinno odbywać się kosztem efektów, jakie może zapewnić udzielenie
zamówienia w całości jednemu wykonawcy. Literalne brzmienie znowelizowanego przepisu
art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp nakazujące zamawiającemu podanie powodów niedokonania
podziału zamówienia na części wskazuje, że niedokonanie takiej czynności jest
odstępstwem od reguły i wymaga uzasadnienia przez zamawiającego. Zamawiający, w
przypadku,
gdy istnieje możliwość podziału zamówienia na części, powinien dokonać takiego
podziału w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek zatem
każdorazowo dokonać stosownej analizy przedmiotu zamówienia pod kątem możliwości
podziału zamówienia na części, i w przypadku podjęcia decyzji negatywnej - podać w
protokole postępowania stosowne uzasadnienie.
Powyższy pogląd potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczące podziału zamówienia na części. UZP zaznacza, iż przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp
stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1
dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in. że instytucje zamawiające dokonują wskazania
najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które
zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym
mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej.
UZP podkreślił, iż aby uniknąć naruszenia uczciwej
konkurencji, należy badać „czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału
zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości
ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim
przedsiębiorstwom”. Taki pogląd reprezentowany jest również w najnowszym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że „brak jest podstaw do skumulowania zakupu
szczepionek w dwóch, nieodległych terminach. Biorąc pod uwagę skalę dokonywanego
zakupu oraz obiektywne potrzeby Zamawiającego zasadnym byłoby przyjęcie rozwiązania
polegającego na sukcesywnych dostawach w toku wykonywania umowy przez cały 2018 r.”
w
skazując jednocześnie, że taki podział „znajduje uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego nie godząc zarazem w zasadę uczciwej konkurencji”. Odwołujący podnosił,
że podział zamówienia na mniejsze części otworzy postępowanie na konkurencyjność oraz
umożliwi Odwołującemu udział w postępowaniu, poprzez sukcesywne dostawy realizowane
w terminie 3 miesięcy od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego zapotrzebowania na daną
partię szczepionek.
Odnosząc się do powyższego, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał analizy możliwości
rozlokowania i zmagazynowania szczepionki przeciwko pneumokok
om w łącznej liczbie
900
000 dawek w punkcie bezpośredniego odbioru w CBR. Zamawiający zdecydował zatem
o zmniejszeniu zamówienia z pełnego zapotrzebowania na 1 550 000 dawek do 900 000
dawek, przy czym należy podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek utworzenia
bezpiecznych zapasów magazynowych (BSM) szczepionki na poziomie 25% rocznego
zapotrzebowania. Obecnie taki (3-
miesięczny) zapas nie funkcjonuje, a jest konieczny do
zabezpieczenia płynnego i nieprzerwanego kontynuowania szczepień, w przypadku
wystąpienia określonych zdarzeń losowych uniemożliwiających kolejny płynny zakup
szczepionek. Faktem niespornym w niniejszej sprawie jest, że taki zapas magazynowy nie
był utworzony w 2016 r. w związku z wprowadzonym w 2017 r. obowiązkiem wykonywania
szczepień populacyjnych przeciwko pneumokokom.
Zamawiający wskazał również na przewidywany wzrost liczby urodzeń dzieci w 2017
r. o 3,9%, a w 2018 r. o 5%, dla których należy zabezpieczyć odpowiednią liczbę dawek
szczepionki zgodnie z realizowanym programem szczepień. Ponadto, z punktu widzenia
medycznego, w szczególności skuteczności wykonywanych szczepień, istotny jest również
fakt, że szczepienia realizowane w formie podawania trzech dawek szczepionki powinny być
wykonywane tą samą (jednolitą) szczepionką, co przy realizacji dostaw przez różnych
wykonawców mogłoby być zagrożone, a wręcz niemożliwe. Z uwagi również na początkowy
etap realizacji programu szczepień przeciwko pneumokokom i brak doświadczenia w
powyższym zakresie (wypracowanych metod) zachodzi konieczność zabezpieczenia dostaw
szczepionki w ilościach i w sposób, który jednoznacznie zabezpieczy prawidłową realizację
tego
programu. Na obecnym etapie podział zamówienia z różnymi terminami dostaw
stwarzałby w ocenie Izby znaczne ryzyko dla prawidłowej realizacji programu szczepień.
Podkreślić należy również, że Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu na obie części zamówienia, wobec czego należy uznać za gołosłowne
twierdzenie, że nie ma możliwości zrealizowania zamówienia w częściach, które zostały
aktualnie przez Zamawiającego określone.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 Pzp, poprzez ustanowienie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodności postępowania z zasadą
proporcjonalności;
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Zamawiaj
ący w pkt VI SIWZ zawarł zasady oceny ofert, przy czym w pkt VI.1 podał:
„1. OCENIANE KRYTERIA I ICH RANGA W OCENIE: 1.1. Oferowana cena – waga – 60 pkt
(maksymalna wartość do uzyskania), 1.2. Jakość – waga – 40 pkt (maksymalna wartość do
uzyskania).
”
W
kolejnych postanowieniach Zamawiający opisał kryteria jakościowe:
„2.2. Wartość punktowa za KRYTERIUM NR 2 JAKOŚĆ :
2.2.1. Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5. roku życia. W przypadku
kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go
również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt (za każdy serotyp 3
pkt).
2.2.2. Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje
z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna
liczba punktów do uzyskania - 15 pkt. (za każdy serotyp 3 pkt).
2.2.3. Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia – czyli odniesienie
do częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby pneumokokowej
wywoływanej szczepami uwzględnionymi w szczepionce – 5 pkt
2
.2.4. Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych - czyli objęcie
szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
zakażeń wielolekoopornych u dzieci poniżej 5. roku życia – 5 pkt.
UWAGA: Przy dokonywaniu o
ceny będą brane pod uwagę aktualne na dzień otwarcia ofert
dane za 2016 r., publikowane na stronie Krajowego Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki
Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) - Narodowy Instytut Leków oraz
charakterystyka produktu leczniczego.
”
Zamawiający określił w niniejszym postępowaniu jakościowe kryteria oceny ofert
w taki sam sposób jak w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. na ten sam przedmiot
zamówienia. Należy wskazać, że były one przedmiotem odwołania wniesionego przez
Odwołującego w poprzednim postępowaniu. Odwołanie zostało oddalone przez KIO jako
niezasadne (wyrok KIO z dnia 10 maja 2016 r. sygn.
akt KIO 645/16). Izba uznała, że
kryteria
oceny ofert w zakresie jakości przedmiotu zamówienia zostały określone w sposób
p
rawidłowy, nienaruszający zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Nie zależnie od powyższego należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu
k
ryterium jakościowe zostało ustalone przez Zamawiającego z wagą 40%. Zgodnie z tym
kryterium szczepionka PCV
13 (oferowana przez Odwołującego) może uzyskać maksymalną
liczbę punktów, tj. 40 natomiast szczepionka PCV 10 (oferowana przez Przystępującego G.)
odpowiednio mniej.
Biorąc pod uwagę dokonaną w dniu 21 listopada 2017 r. przez Zamawiającego w
postępowaniu ocenę ofert Odwołujący uzyskał w tym kryterium w obu częściach zamówienia
34 pkt, natomiast Przystępujący G. 25,12 pkt.
Powyższe potwierdza, że przedmiot zamówienia oferowany przez Odwołującego nie
jest dyskryminowany pod względem jakościowym, a wręcz przeciwnie jest oceniany przez
Zamawiającego odpowiednio wyżej. Zamawiający nie ma natomiast obowiązku
dostosowania kryterium jakościowego do oczekiwań Odwołującego, w szczególności w taki
sposób, aby równoważyło ono gorszy wynik oceny uzyskany przez Odwołującego w ramach
kryterium ceny, do czego de facto zmierza argumentacja Odwołującego. Odwołujący nie
wykazał w sposób przekonywujący, że szczepionka oferowana przez Przystępującego G.
jest na tyle gorsza jakościowo, że powinna otrzymać 0 pkt. W ramach kryteriów jakościowych
Odwołujący uzyskuje znaczną przewagę punktową, a przesunięcie tej przewagi jeszcze
bardziej, będzie prowadziło do wyeliminowania z kolei Przystępującego G. z ubiegania się o
zamówienie.
Izba
wzięła pod uwagę, że dokonując oceny zasadności wprowadzenia konkretnych
kryteriów oceny ofert oraz przyznania im określonej wagi należy mieć przede wszystkim na
uwadze uzasadnione potrzeby Z
amawiającego.
Kryteria oceny ofert, tj. k
ryterium jakości
określone na poziomie – 40 pkt oraz kryterium ceny na poziomie - 60 pkt muszą
uwzględniać potrzeby Zamawiającego, zarówno co do dokonania zakupu szczepionki o
określonej jakości, jak i uwzględniać czynnik ekonomiczny, tak, aby Zamawiający mógł
uzyskać produkt przedstawiający najlepszą relację jakości do ceny i co pozwoliłoby mu
osiągnąć założone cele.
Jak wyjaśnił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu po raz pierwszy w historii
udzielanych zamówień wystąpiła zdrowa konkurencja pomiędzy wykonawcami, która
doprowadziła do obniżenia cen przez obu wykonawców.
Jednocześnie nie potwierdziło się stanowisko odnośnie sytuacji, którą wskazywał
Odwołujący, że punktowanie 5 pierwszych serotypów powoduje, że wykonawca oferujący
szczepionkę przeciwko większej liczbie serotypów otrzyma tyle samo punktów w kryterium
jakościowym, co wykonawca oferujący szczepionkę na mniejszą ilość serotypów.
Zamawiający przyjął, że punktować będzie objęcie szczepionką 5 serotypów
pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia (rozdział VI punkt 2.2.1 SIWZ) oraz objęcie
szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na
inwazyjną chorobę pneumokokową (rozdział VI punkt 2.2.2.). Są to czynniki, które mają
zasadnicze znaczenie dla Z
amawiającego. Zamawiający w największym stopniu punktował
te szczepionki, które obejmują serotypy najczęściej odpowiedzialne za wystąpienie
inwazyjnej choroby pneumokokowej
(przebiegającej ostro, z powikłaniami) oraz
odp
owiedzialne za zgony spowodowane tą chorobą. Argumentacja Zamawiającego w
powyższym zakresie jest w pełni przekonująca.
Z
godnie z treścią SIWZ, „Przy dokonywaniu oceny będą brane pod uwagę aktualne
na dzień otwarcia ofert dane za 2016 r., publikowane na stronie Krajowego Ośrodka
Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego (KOROUN) -
Narodowy Instytut Leków oraz charakterystyka produktu leczniczego.”
Odwołujący podnosił, iż dane za 2016 r. z dużym prawdopodobieństwem nie
odpowiad
ają już sytuacji zachorowań i zgonów na inwazyjną chorobę pneumokokową, na
którą szczepionka ma stanowić odpowiedź. Można założyć, że w związku ze szczepieniami
obowiązkowymi, które miały miejsce w 2017 r., zmianie uległy typy serotypów pneumokoków
najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci
poniżej 5 roku życia oraz liczby zgonów wywołanych tą chorobą oraz zgodnie z danymi
KOROUN za choroby wywołane przez pneumokoki odpowiedzialnych jest ponad 20
serotypów bakterii, niezasadne jest więc punktowanie wyłącznie 5 pierwszych serotypów,
które na dzień składania ofert mogą już nie być najczęściej występującymi w Polsce
serotypami.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Przyjęcie przez Zamawiającego przy
dokonaniu oceny ofert
pod względem jakościowym danych za rok 2016 opublikowanych
przez Krajowy Ośrodek KOROUN jest w pełni uzasadnione, z uwagi na konieczność
posługiwania się przez Zamawiającego pełnymi danymi oficjalnie opublikowanymi za ostatni
rok kalendarzowy. Dane za rok 2017 r. nie s
ą kompletne, co wprost potwierdza pismo z dnia
7 listopada 2017 r. kierowane przez Krajowy Ośrodek KOROUN Zakład Epidemiologii i
Mikrobiologii Klinicznej Narodowego Instytutu Leków do Konsultanta Krajowego w dziedzinie
pediatrii pr
zekazane do wiadomości Ministra Zdrowia.
Odwołujący podnosił także, że ograniczenie przyznawania punktacji do osób, które
nie ukończyły 5 roku życia może wynikać z faktu, iż dopuszczony do obrotu produkt PCV-10,
może być stosowany wyłącznie u dzieci poniżej 5 roku życia. Okoliczność ta nie została
przez Odwołującego w ogóle wykazana. Biorąc pod uwagę natomiast, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa szczepionek dla dzieci, nie można skutecznie postawić tezy w tych
okolicznościach, że Zamawiający w ten sposób wprowadził nieuzasadnioną preferencję
określonych wykonawców. Przedmiot zamówienia dotyczy dzieci urodzonych w 2018 r.
Wskazanie wieku do 5 roku życia przy kryteriach jakości jest zatem całkowicie
uzasadnio
ne, gdyż jest to grupa ryzyka najbardziej narażona na zachorowania (pismo
Ministerstwa Zdrowia z dnia 6 marca 2017 r.
, rekomendacje WHO w szczególności wobec
grupy wiekowej poniżej 2 lat). Ponadto, zgodnie z celem postępowania w ramach realizacji
Programu Szczepień Ochronnych opartego na regulacjach zawartych w rozporządzeniu
Ministra Zdrowia
w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych, przedmiotem
obowiązkowego szczepienia przeciwko pneumokokom mają być dzieci urodzone po 31
grudnia 2016 r., w związku z czym przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób
umożliwiający uzyskanie optymalnego produktu ze względu na uzasadnione i obiektywne
potrzeby.
Należy mieć także na uwadze, że oferowane szczepionki posiadają porównywalne
profile bezpieczeństwa i efektywności w zakresie serotypów zawartych w tych szczepionkach
i
z nimi związanych. Przystępujący G. wykazał, że oferowana przez niego szczepionka
została poddana badaniom, które potwierdziły jej skuteczność i efektywność zapobiegania
inwazyjnej chorobie pneumokokowej u dzieci na poziomie 100%
i 93% w zakresie serotypów
zawartych w szczepionce i ogółem. Wpływ obu szczepionek na inwazyjną chorobę
pneumokokową został w 2017 r. potwierdzony jako podobny, bez względu na ilość
zawartych w obu szczepionkach seroty
pów. Z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i
obecnego początkowego etapu realizowania programu szczepień przeciwko pneumokokom,
nie można mówić o znacznej przewadze jakościowej szczepionki PCV13 nad PCV10.
Ponadto, dane zebrane w latach 209-2016 wska
zują, że rozkład serotypów najczęściej
występujących w populacji jest zbliżony. Ze względu na krótki okres realizowanych w Polsce
szczepień, ochrona zapewniona zaszczepionym dzieciom ma na razie niewielki wpływ na
wymianę serotypów. Należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie tezy, w jaki
grupa serotypów najczęściej odpowiedzialnych z wystąpienie choroby
pneumokokowej lub za zgony wywołane ta chorobą będzie się zmieniała w ciągu
najbliższych lat, co podnosił w odwołaniu.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że przywołane kryterium oceny ofert jest
opisane w sposób proporcjonalny i adekwatny w stosunku do rodzaju zamówienia, jak
również do celu ustanowionego kryterium oraz jest w pełni uzasadnione w przedmiotowym
zamówieniu.
Zważywszy ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny i prawny w ocenie Izby
Zamawiający nie naruszył w prowadzonym postępowaniu wyrażonych w art. 7 Pzp zasad
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz przejrzystości.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodza
jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2343/17, KIO 2344/17 z dnia 2017-11-28
