rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2380/17
KIO 2380/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PHU Z. Z. T. z
siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D., w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Komunalną „Wschowa”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W.,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PHU Z. Z. T. z
siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D., w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Komunalną „Wschowa”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W.,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PHU Z. Z. T. z siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w D. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2380/17
UZASADNIENIE
Zamawiający
-
Spółka
Komunalna
„Wschowa”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów
ściekowych z oczyszczalni ścieków we W., woj. L.”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17
października 2017 r., pod numerem 602177-N-2017.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp,
dotyczących usług.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PHU Z. Z.
T.
z siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w D., w dniu 13
listopada 2017 r. wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek przyjęcia, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, przez:
a)
błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że złożona przez
niego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
b)
wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie tejże oferty, podczas gdy podana
cena brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniesie
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp, gdyż dysponując odpowiednim potencjałem przedstawionym w
złożonej ofercie oraz posiadając wymagane przez prawo decyzje i zezwolenia, pomimo
złożenia najkorzystniejszej oferty została ona odrzucona, co powoduje, że nie mogąc
wyprodukować, a następnie sprzedać określonej ilości paliwa alternatywnego w
konsekwencji może ponieść dodatkowo wymierną szkodę.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone
oferty przez następujących wykonawców, którzy zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia za podane poniżej ceny:
1)
„Z. P.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Odwołujący(2) z ceną
ofertową brutto 329 400.00 zł.;
2)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „T.” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. i „P.” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P. z ceną ofertową brutto 315 900,00 zł.;
3)
Odwołujący z ceną ofertową brutto 264 600 zł.
W
toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na to
wezwanie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadaną decyzją odbierane osady będą
wykorzystywane jako dodatek do produkcji paliwa alternatywnego, które to następnie będzie
sprzedawane cementowniom.
Zdaniem Odwołującego podany sposób zagospodarowania
osadów stanowi obiektywny czynnik, który w szczególności daje duże oszczędności przy
wykonaniu zamówienia i stwarza wyjątkowo sprzyjające warunki dla wykonywania danego
zamówienia za podaną w ofercie cenę. Ponadto Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że
nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a
prowadzona przez Odwołującego działalność gospodarcza jest zgodna z obowiązującymi
przepisami prawa.
Pismem z 6 listopada 2017 roku i tego
samego dnia doręczonym Odwołującemu,
Zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nieprzedstawienie żadnych
dowodów potwierdzających przyjętą kalkulację cenową, co uniemożliwia Zamawiającemu
dokładne i wyczerpujące zbadanie wszystkich składników cenotwórczych i upewnienie się,
że Odwołujący jest w stanie za oferowaną cenę wykonać zamówienie zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zaproponowana przez Odwołującego cena została bowiem skalkulowana w oparciu o
przygotowaną przez Zamawiającego SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że średnia cen
wszystkich złożonych ofert w ramach zadania wynosiła brutto 303.300,00 zł. Procentowy
poziom ceny oferty
Odwołującego w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert wynosi 87,24 %. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest więc niższa o
12,76 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast cena ofertowa
brutto 264.600
,00 zł. stanowi 77,77 % kwoty 340.200,00 zł. brutto, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
całkowita cena oferty nie jest też niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, co zgodnie z treścią przepisu 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że porównanie ceny zaoferowanej
przez Odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie
daje podstawy do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska i nie pozostaje w znacznej dysproporcji w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia. W treści odwołania Odwołujący wskazał też, że nie istnieje
legalna definicja rażąco niskiej ceny i przytoczył orzecznictwo sądów okręgowych oraz
Krajowej izby Odwoławczej w zakresie interpretacji tego pojęcia.
Stanowisko Zamawiającego.
W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1) Z. P.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością — cena oferowana brutto łącznie
329.400,00
zł, termin płatności 30 dni, cena jednostkowa za 1 Mg— 131,76 zł brutto;
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. spółka z
ograniczona odpowiedzialnością i P. spółka z ograniczona odpowiedzialnością —
cena oferowana 315.900,00
zł brutto, termin płatności 30 dni; cena jednostkowa za 1
Mg
— 126,36 zł brutto;
3)
Odwołującego - cena oferowana 264 600 zł brutto, cena jednostkowa za 1 Mg—
105,84 zł.
Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 340.200,00 zł brutto.
Ofertą, która uzyskała największą ilość punktów (100 punktów) była oferta złożona
pr
zez Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jednak wysokość zaoferowanej
przez Od
wołującego ceny, która znacznie odbiegała od ceny jaką Zamawiający zamierzał
przeznacz
yć na realizację zamówienia - różnica to 22,2 %. Cena ta była również
zdecydowanie niższa od cen zawartych w pozostałych ofertach, a różnica od średniej
a
rytmetycznej wynosiła 12,76 %.
Zamawiający wskazał też, że odniósł oferowane ceny do cen jakie zostały podane w
ofertach na takie samo zamówienie w roku ubiegłym, tj. w 2016 r. (łączna ilość szacowanych
do zagosp
odarowania osadów komunalnych wyniosła wówczas 2200 Mg). Zamawiający
wskazał, że zostały wówczas złożone dwie oferty z cenami jednostkowymi za 1 Mg
odpowiednio 126,36 zł brutto i 139,86 zł brutto.
Wobec powyższego cena zaoferowana przez Odwołującego wydawała się
Z
amawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziła wątpliwości
Z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wyma
ganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w świetle
literalne
j wykładni art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, jeżeli cena jego oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że
wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w udzielonej
odpowiedzi
Odwołujący ograniczył się jedynie do złożenia ogólnych wyjaśnień, niepopartych
żadnymi dowodami, w których wskazał, że odbierane osady będą wykorzystywane jako
dodatek do produkcji paliwa alternatywnego, a
następnie sprzedawane cementowniom, co w
ocenie Odwołującego daje dużą oszczędność dla wykonania zamówienia. Odwołujący nie
przedstawił przy tym szczegółowej kalkulacji cenowej, ani żadnych dowodów
potwierdzających przyjętą w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że ciężar dowodowy w tym
zakresie spoczywał na Odwołującym. Zamawiający wyjaśnił, że wobec tego nie widział
podstaw
do
dalszego
wzywania
Odwołującego do przedłożenia dokumentów
potwierdzających twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 6 listopada 2017 r. pojął decyzję o
odrzuceniu oferty O
dwołującego się uznając, że zawiera cenę rażąco niską w odniesieniu
przedmiotu zamówienia, a to z kolei poddaje w wątpliwość możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt. 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Z
amawiający wskazał przy tym, że z uwagi na charakter
zamówienia — zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych — i jego istotne
znaczenie dla interesu publ
icznego, w szczególności z uwagi na ochronę zdrowia
mieszkańców Miasta i Gminy W. i okolicznych miejscowości, a także z uwagi na konieczność
zapewnienia zagospodarowani
a osadów zgodnie z przepisami prawa, Zamawiający musi
wykazać ponadstandardową dbałość o wybór wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o
udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Jak wynika z
protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN oraz z treści
złożonych ofert w postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wskazanych poniżej
wykonawców:
1) Z. P.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Odwołujący(2) — cena
329.400,00 zł brutto, termin płatności 30 dni, cena jednostkowa za 1 Mg— 131,76 zł
brutto;
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w P. i P. spółka z ograniczona
odpowiedz
ialnością z siedzibą w P. — cena 315.900,00 zł brutto, termin płatności 30
dni; cena jednostkowa za 1 Mg
— 126,36 zł brutto;
3)
Odwołującego - cena 264 600 zł brutto, termin płatności 31 dni, cena jednostkowa za
1 Mg
— 105,84 zł.
Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 340.200,00 zł brutto.
Pismem z dnia 30 października 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z pisma wynika, że zaoferowana przez
Odwołującego cena oferty „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” W związku z powyższym
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego, do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej poniższe aspekty,
wraz z dowodami, w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pr
acę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień.
W dniu 3 listopada 2017 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił, że
zgodnie z posiadaną decyzją odbierane osady będą wykorzystywane jako dodatek do
produkcji paliwa alternatyw
nego, a następnie sprzedawane cementowniom. Odwołujący
wskazał, że paliwo alternatywne jest przecz członka konsorcjum – spółkę W. – sprzedawane
z zyskiem. Odwołujący wyjaśnił, że podany sposób zagospodarowania osadów stanowi
obiektywny czynnik, który w szczególności daje dużą oszczędność dla wykonania
zamówienia i stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki dla wykonywania danego zamówienia
za podaną w ofercie cenę. Odwołujący wskazał też, że nie korzysta z pomocy publicznej, a
jego działalność jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Z treści pisma wynika
również: „Kopię decyzji dla Spółki W. przedstawiam w załączeniu”. W piśmie zawarto
również propozycje dokonania audytu zakładu w D., gdzie odebrane osady ściekowe byłyby
przetwarzane.
W tym miejscu wskaz
ać należy, że na ww. piśmie Odwołującego, Zamawiający
poczynił adnotację o treści: „brak załącznika”.
Powyższe wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego uznane za wystarczające i
pismem z dnia 6 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący ograniczył się do ogólnego
wskazania, że odbierane osady będą wykorzystywane jako dodatek do produkcji paliwa
alternatywnego, a następnie sprzedawane cementowniom, co w ocenie Odwołującego daje
dużą oszczędność dla wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających przyjętą kalkulację cenową. Ciężar
do
wodowy spoczywa w tym zakresie na Odwołującym. Zamawiający wyjaśnił, że
nieprzedstawienie kalkulacji cenowej uniemożliwia mu dokładne i wyczerpujące badanie
wszystkich składników cenotwórczych i upewnienie się, że Odwołujący jest w stanie za
zaoferowaną cenę wykonać zamówienie zgodnie z OPZ.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp nie
oznacza, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zobowiązuje zamawiającego do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej. Stosownie bowiem do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócenie się o
wyjaśnienia i dowody jest obowiązkiem zamawiającego również w sytuacji, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Po drugie
wskazać należy, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności. Czynności tych zamawiający
dokonuje natomiast w oparciu o inform
acje, którymi dysponuje na moment podjęcia tych
czynności. Uzyskaniu takich informacji służy m.in. procedura wyjaśnienia rażąco niskiej
oceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawione przez wykonawcę, w
odpowiedzi na wezwanie skierowane
do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia
i d
owody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich
czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu
wszys
tkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji
ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki
warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa,
zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykaz
ania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar
dowodu, powi
nien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i
wyczer
pujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca
powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że
choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego
we
zwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z
jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest
do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w
przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie.
Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on
doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą
zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i
kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z
naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy,
brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do
niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie
jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego
oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy,
stwierdzić należy, co następuje.
Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2017 r. wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny zostały przez Zamawiającego prawidłowo ocenione jako
niewystarczające. Odwołujący nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący jak została przez niego
skalkulowana cena
oferty, nie wskazał czynników cenotwórczych, ani żadnych dowodów.
Wskazanie przez Odwołującego na decyzję, zgodnie z którą odbierane osady będą
wykorzystywane do produkcji paliwa alt
ernatywnego z pewnością nie może być uznane za
takie wyjaśnienie. Odwołujący bowiem poza samym powołaniem się na decyzję (której nie
załączył do pisma), nie wykazał w żaden sposób jak fakt jej posiadania wpływa na
zaoferowaną cenę. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że osad jest składnikiem do
produkcji paliwa alternatywnego i swój zysk upatruje w produkcji tego paliwa. Odwołujący
przedłożył na rozprawie uproszczoną kalkulację transportu i przetworzenia osadów
pościekowych z Oczyszczalni Ścieków W., gdzie w pozycjach „Transport towaru
oczyszczalnia W.
– W. D.”, „Proces przetwarzania w celu uzyskania paliwa alternatywnego
RDF”, „Transport paliwa alternatywnego dla cementowni”, wskazał konkretne kwoty
składające się na cenę 105,84 zł brutto za 1 Mg. Ponadto odwołujący wskazał poziom
rentowności przedsięwzięcia i wyjaśnił, że w odniesieniu do tego poziomu cena 105, 84 zł
brutto za 1 Mg została skalkulowana prawidłowo, a nawet cena ta mogła by być jeszcze
niższa. Ponadto w czasie rozprawy Odwołujący przedstawił kopie trzech decyzji
administracyjnych jakie posiada.
Z uwagi na okoliczność, że dowody te zostały złożone w
sposób nieprawidłowy, gdyż strona przeciwna nie otrzymała ich odpisów, nie mogły zostać
przez I
zbę wzięte pod uwagę.
Niezależnie od powyższego, przypomnieć jednak należy, co zostało też wskazane na
wstępie niniejszych rozważań, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności. Innymi słowy, oceniając
prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji w przedmiocie oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym ocena ta została dokonana. Izba
nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów, które zostały przez odwołującego
powołane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a którymi zamawiający nie
dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Podkreślić należy, że etap
postępowania odwoławczego nie jest etapem, w którym należy dowodzić prawidłowości
zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez zamawiającego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu wyznaczonego przez
zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny należy do obowiązków zamawiającego, Izba natomiast bada tylko jej
prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w chwili jej
dokonania.
Zdaniem Izby okoliczności przywołane przez Odwołującego przed Izbą w toku
rozprawy dodatkowo potwierdzają, że wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w dniu 3
listopada 2017 r. były zbyt lakoniczne i niepełne. Wskazać bowiem należy, że w toku
rozprawy, oprócz sposobu zagospodarowania osadu, Odwołujący podnosił też, że jest firmą
miejscową i ma niższe koszty transportu, co również przekłada się na zaoferowaną cenę.
Zatem sam sposób zagospodarowania osadów nie był jedynym czynnikiem determinującym
cenę.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PHU Z. Z. T. z siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w D. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2380/17
UZASADNIENIE
Zamawiający
-
Spółka
Komunalna
„Wschowa”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów
ściekowych z oczyszczalni ścieków we W., woj. L.”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17
października 2017 r., pod numerem 602177-N-2017.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp,
dotyczących usług.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PHU Z. Z.
T.
z siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w D., w dniu 13
listopada 2017 r. wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek przyjęcia, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, przez:
a)
błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że złożona przez
niego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
b)
wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie tejże oferty, podczas gdy podana
cena brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniesie
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp, gdyż dysponując odpowiednim potencjałem przedstawionym w
złożonej ofercie oraz posiadając wymagane przez prawo decyzje i zezwolenia, pomimo
złożenia najkorzystniejszej oferty została ona odrzucona, co powoduje, że nie mogąc
wyprodukować, a następnie sprzedać określonej ilości paliwa alternatywnego w
konsekwencji może ponieść dodatkowo wymierną szkodę.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone
oferty przez następujących wykonawców, którzy zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia za podane poniżej ceny:
1)
„Z. P.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Odwołujący(2) z ceną
ofertową brutto 329 400.00 zł.;
2)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „T.” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. i „P.” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P. z ceną ofertową brutto 315 900,00 zł.;
3)
Odwołujący z ceną ofertową brutto 264 600 zł.
W
toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na to
wezwanie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadaną decyzją odbierane osady będą
wykorzystywane jako dodatek do produkcji paliwa alternatywnego, które to następnie będzie
sprzedawane cementowniom.
Zdaniem Odwołującego podany sposób zagospodarowania
osadów stanowi obiektywny czynnik, który w szczególności daje duże oszczędności przy
wykonaniu zamówienia i stwarza wyjątkowo sprzyjające warunki dla wykonywania danego
zamówienia za podaną w ofercie cenę. Ponadto Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że
nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a
prowadzona przez Odwołującego działalność gospodarcza jest zgodna z obowiązującymi
przepisami prawa.
Pismem z 6 listopada 2017 roku i tego
samego dnia doręczonym Odwołującemu,
Zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nieprzedstawienie żadnych
dowodów potwierdzających przyjętą kalkulację cenową, co uniemożliwia Zamawiającemu
dokładne i wyczerpujące zbadanie wszystkich składników cenotwórczych i upewnienie się,
że Odwołujący jest w stanie za oferowaną cenę wykonać zamówienie zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zaproponowana przez Odwołującego cena została bowiem skalkulowana w oparciu o
przygotowaną przez Zamawiającego SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że średnia cen
wszystkich złożonych ofert w ramach zadania wynosiła brutto 303.300,00 zł. Procentowy
poziom ceny oferty
Odwołującego w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert wynosi 87,24 %. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest więc niższa o
12,76 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast cena ofertowa
brutto 264.600
,00 zł. stanowi 77,77 % kwoty 340.200,00 zł. brutto, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
całkowita cena oferty nie jest też niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, co zgodnie z treścią przepisu 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że porównanie ceny zaoferowanej
przez Odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie
daje podstawy do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska i nie pozostaje w znacznej dysproporcji w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia. W treści odwołania Odwołujący wskazał też, że nie istnieje
legalna definicja rażąco niskiej ceny i przytoczył orzecznictwo sądów okręgowych oraz
Krajowej izby Odwoławczej w zakresie interpretacji tego pojęcia.
Stanowisko Zamawiającego.
W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1) Z. P.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością — cena oferowana brutto łącznie
329.400,00
zł, termin płatności 30 dni, cena jednostkowa za 1 Mg— 131,76 zł brutto;
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. spółka z
ograniczona odpowiedzialnością i P. spółka z ograniczona odpowiedzialnością —
cena oferowana 315.900,00
zł brutto, termin płatności 30 dni; cena jednostkowa za 1
Mg
— 126,36 zł brutto;
3)
Odwołującego - cena oferowana 264 600 zł brutto, cena jednostkowa za 1 Mg—
105,84 zł.
Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 340.200,00 zł brutto.
Ofertą, która uzyskała największą ilość punktów (100 punktów) była oferta złożona
pr
zez Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jednak wysokość zaoferowanej
przez Od
wołującego ceny, która znacznie odbiegała od ceny jaką Zamawiający zamierzał
przeznacz
yć na realizację zamówienia - różnica to 22,2 %. Cena ta była również
zdecydowanie niższa od cen zawartych w pozostałych ofertach, a różnica od średniej
a
rytmetycznej wynosiła 12,76 %.
Zamawiający wskazał też, że odniósł oferowane ceny do cen jakie zostały podane w
ofertach na takie samo zamówienie w roku ubiegłym, tj. w 2016 r. (łączna ilość szacowanych
do zagosp
odarowania osadów komunalnych wyniosła wówczas 2200 Mg). Zamawiający
wskazał, że zostały wówczas złożone dwie oferty z cenami jednostkowymi za 1 Mg
odpowiednio 126,36 zł brutto i 139,86 zł brutto.
Wobec powyższego cena zaoferowana przez Odwołującego wydawała się
Z
amawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziła wątpliwości
Z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wyma
ganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w świetle
literalne
j wykładni art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, jeżeli cena jego oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że
wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w udzielonej
odpowiedzi
Odwołujący ograniczył się jedynie do złożenia ogólnych wyjaśnień, niepopartych
żadnymi dowodami, w których wskazał, że odbierane osady będą wykorzystywane jako
dodatek do produkcji paliwa alternatywnego, a
następnie sprzedawane cementowniom, co w
ocenie Odwołującego daje dużą oszczędność dla wykonania zamówienia. Odwołujący nie
przedstawił przy tym szczegółowej kalkulacji cenowej, ani żadnych dowodów
potwierdzających przyjętą w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że ciężar dowodowy w tym
zakresie spoczywał na Odwołującym. Zamawiający wyjaśnił, że wobec tego nie widział
podstaw
do
dalszego
wzywania
Odwołującego do przedłożenia dokumentów
potwierdzających twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 6 listopada 2017 r. pojął decyzję o
odrzuceniu oferty O
dwołującego się uznając, że zawiera cenę rażąco niską w odniesieniu
przedmiotu zamówienia, a to z kolei poddaje w wątpliwość możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt. 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Z
amawiający wskazał przy tym, że z uwagi na charakter
zamówienia — zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych — i jego istotne
znaczenie dla interesu publ
icznego, w szczególności z uwagi na ochronę zdrowia
mieszkańców Miasta i Gminy W. i okolicznych miejscowości, a także z uwagi na konieczność
zapewnienia zagospodarowani
a osadów zgodnie z przepisami prawa, Zamawiający musi
wykazać ponadstandardową dbałość o wybór wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o
udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Jak wynika z
protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN oraz z treści
złożonych ofert w postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wskazanych poniżej
wykonawców:
1) Z. P.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Odwołujący(2) — cena
329.400,00 zł brutto, termin płatności 30 dni, cena jednostkowa za 1 Mg— 131,76 zł
brutto;
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w P. i P. spółka z ograniczona
odpowiedz
ialnością z siedzibą w P. — cena 315.900,00 zł brutto, termin płatności 30
dni; cena jednostkowa za 1 Mg
— 126,36 zł brutto;
3)
Odwołującego - cena 264 600 zł brutto, termin płatności 31 dni, cena jednostkowa za
1 Mg
— 105,84 zł.
Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 340.200,00 zł brutto.
Pismem z dnia 30 października 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z pisma wynika, że zaoferowana przez
Odwołującego cena oferty „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” W związku z powyższym
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego, do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej poniższe aspekty,
wraz z dowodami, w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pr
acę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień.
W dniu 3 listopada 2017 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił, że
zgodnie z posiadaną decyzją odbierane osady będą wykorzystywane jako dodatek do
produkcji paliwa alternatyw
nego, a następnie sprzedawane cementowniom. Odwołujący
wskazał, że paliwo alternatywne jest przecz członka konsorcjum – spółkę W. – sprzedawane
z zyskiem. Odwołujący wyjaśnił, że podany sposób zagospodarowania osadów stanowi
obiektywny czynnik, który w szczególności daje dużą oszczędność dla wykonania
zamówienia i stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki dla wykonywania danego zamówienia
za podaną w ofercie cenę. Odwołujący wskazał też, że nie korzysta z pomocy publicznej, a
jego działalność jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Z treści pisma wynika
również: „Kopię decyzji dla Spółki W. przedstawiam w załączeniu”. W piśmie zawarto
również propozycje dokonania audytu zakładu w D., gdzie odebrane osady ściekowe byłyby
przetwarzane.
W tym miejscu wskaz
ać należy, że na ww. piśmie Odwołującego, Zamawiający
poczynił adnotację o treści: „brak załącznika”.
Powyższe wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego uznane za wystarczające i
pismem z dnia 6 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący ograniczył się do ogólnego
wskazania, że odbierane osady będą wykorzystywane jako dodatek do produkcji paliwa
alternatywnego, a następnie sprzedawane cementowniom, co w ocenie Odwołującego daje
dużą oszczędność dla wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających przyjętą kalkulację cenową. Ciężar
do
wodowy spoczywa w tym zakresie na Odwołującym. Zamawiający wyjaśnił, że
nieprzedstawienie kalkulacji cenowej uniemożliwia mu dokładne i wyczerpujące badanie
wszystkich składników cenotwórczych i upewnienie się, że Odwołujący jest w stanie za
zaoferowaną cenę wykonać zamówienie zgodnie z OPZ.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp nie
oznacza, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zobowiązuje zamawiającego do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej. Stosownie bowiem do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócenie się o
wyjaśnienia i dowody jest obowiązkiem zamawiającego również w sytuacji, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Po drugie
wskazać należy, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności. Czynności tych zamawiający
dokonuje natomiast w oparciu o inform
acje, którymi dysponuje na moment podjęcia tych
czynności. Uzyskaniu takich informacji służy m.in. procedura wyjaśnienia rażąco niskiej
oceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawione przez wykonawcę, w
odpowiedzi na wezwanie skierowane
do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia
i d
owody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich
czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu
wszys
tkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji
ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki
warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa,
zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykaz
ania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar
dowodu, powi
nien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i
wyczer
pujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca
powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że
choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego
we
zwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z
jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest
do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w
przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie.
Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on
doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą
zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i
kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z
naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy,
brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do
niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie
jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego
oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy,
stwierdzić należy, co następuje.
Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2017 r. wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny zostały przez Zamawiającego prawidłowo ocenione jako
niewystarczające. Odwołujący nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący jak została przez niego
skalkulowana cena
oferty, nie wskazał czynników cenotwórczych, ani żadnych dowodów.
Wskazanie przez Odwołującego na decyzję, zgodnie z którą odbierane osady będą
wykorzystywane do produkcji paliwa alt
ernatywnego z pewnością nie może być uznane za
takie wyjaśnienie. Odwołujący bowiem poza samym powołaniem się na decyzję (której nie
załączył do pisma), nie wykazał w żaden sposób jak fakt jej posiadania wpływa na
zaoferowaną cenę. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że osad jest składnikiem do
produkcji paliwa alternatywnego i swój zysk upatruje w produkcji tego paliwa. Odwołujący
przedłożył na rozprawie uproszczoną kalkulację transportu i przetworzenia osadów
pościekowych z Oczyszczalni Ścieków W., gdzie w pozycjach „Transport towaru
oczyszczalnia W.
– W. D.”, „Proces przetwarzania w celu uzyskania paliwa alternatywnego
RDF”, „Transport paliwa alternatywnego dla cementowni”, wskazał konkretne kwoty
składające się na cenę 105,84 zł brutto za 1 Mg. Ponadto odwołujący wskazał poziom
rentowności przedsięwzięcia i wyjaśnił, że w odniesieniu do tego poziomu cena 105, 84 zł
brutto za 1 Mg została skalkulowana prawidłowo, a nawet cena ta mogła by być jeszcze
niższa. Ponadto w czasie rozprawy Odwołujący przedstawił kopie trzech decyzji
administracyjnych jakie posiada.
Z uwagi na okoliczność, że dowody te zostały złożone w
sposób nieprawidłowy, gdyż strona przeciwna nie otrzymała ich odpisów, nie mogły zostać
przez I
zbę wzięte pod uwagę.
Niezależnie od powyższego, przypomnieć jednak należy, co zostało też wskazane na
wstępie niniejszych rozważań, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności. Innymi słowy, oceniając
prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji w przedmiocie oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym ocena ta została dokonana. Izba
nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów, które zostały przez odwołującego
powołane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a którymi zamawiający nie
dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Podkreślić należy, że etap
postępowania odwoławczego nie jest etapem, w którym należy dowodzić prawidłowości
zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez zamawiającego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu wyznaczonego przez
zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny należy do obowiązków zamawiającego, Izba natomiast bada tylko jej
prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w chwili jej
dokonania.
Zdaniem Izby okoliczności przywołane przez Odwołującego przed Izbą w toku
rozprawy dodatkowo potwierdzają, że wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w dniu 3
listopada 2017 r. były zbyt lakoniczne i niepełne. Wskazać bowiem należy, że w toku
rozprawy, oprócz sposobu zagospodarowania osadu, Odwołujący podnosił też, że jest firmą
miejscową i ma niższe koszty transportu, co również przekłada się na zaoferowaną cenę.
Zatem sam sposób zagospodarowania osadów nie był jedynym czynnikiem determinującym
cenę.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2377/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2371/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
