rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2406/17
KIO 2406/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.11.2017 r. przez wykonawcę
G. M. S. P. Sp. z o.o., (
…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we W., ul. (…)
przy udziale wykonawcy F. E. G. (sp. z o.o.) O
ddział w Polsce, (…) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2406/17 po stronie
Zamawiającego
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.11.2017 r. przez wykonawcę
G. M. S. P. Sp. z o.o., (
…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we W., ul. (…)
przy udziale wykonawcy F. E. G. (sp. z o.o.) O
ddział w Polsce, (…) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2406/17 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokon
anie czynności powtórnego badania i
oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy F. E. G.
(sp. z o.o.) Oddział w
Polsce
2.
kosztami postępowania obciąża Przystępującego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w
Polsce,
(…) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego G.
M. S. P. Sp. z o.o. (
…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przystępującego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w Polsce, (…) na rzecz
O
dwołującego G. M. S. P. Sp. z o.o., (…) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2406/17
UZASADNIENIE
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we W. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Dostawa mammografu”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2017 r. pod nr 2017/S 160-
329930.
Odwołujący G. M. S. P. sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez F. E. G. (sp. z o.o.), Oddział w
Polsce, jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty F., przyznaniu F.
błędnej
(zawyżonej) liczny punktów w kryterium „Jakość techniczna”, zaniechaniu dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty F.
, której treść nie
odpow
iada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w
Postępowaniu kryteriów oceny, w szczególności na skutek przyznania F. błędnej
(zawyżonej) liczny punktów w kryterium „Jakość techniczna”,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty F.
jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty, odrzucenia oferty F.,
ewentualnie, w p
rzypadku nie podzielenia zarzutu uzasadniającego odrzucenie oferty F.,
dokonania weryfikacji liczby punktów przyznanych ofercie F. w kryterium Jakość techniczna
(a w konsekwencji łącznej liczby punktów), w szczególności z uwzględnieniem, iż punkty nie
powi
nny być przyznane za parametry, które nie zostały potwierdzone w materiałach
informacyjnych producenta, a w rezultacie przyznanie F.
punktacji zgodnie z żądaniami
zawa
rtymi w uzasadnieniu odwołania.
Niespełnienie parametru wymaganego w pkt 72 załącznika nr 5 do SIWZ
W punkcie 72 załącznika nr 5 do SIWZ rozdział VIII Tomosynteza Zamawiający wymagał,
aby zaoferowany system był wyposażony był w nieruchomą osłonę twarzy podczas badania
tomosyntezy.
14 września Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10, które brzmiało: „Dotyczy: VIII.
Tomosynteza, pkt 72. Nieruchoma osłona twarzy podczas badania tomo” Czy Zamawiający
dopuści mammograf z osłoną twarzy, która jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma
względem twarzy pacjentki? Takie rozwiązanie także gwarantuje pełną ochronę
radiologiczną pacjentki i nie wpływa na jakość wykonywanego badania.” Zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający dopuszcza powyższe rozwiązanie.”
19 września Zamawiający odpowiedział na pytanie: „Zamawiający potwierdza, że dopuszcza
apara
t, w którym podczas badania 2D osłona twarzy jest nieruchoma względem głowicy.
Zamawiający wymaga natomiast by w trakcie badań tomosyntezy osłona twarzy była
nieruchoma względem twarzy pacjenta.”
Wykonawca F.FILM
w ofercie w pozycji 72 wskazała „TAK, osłona ruchoma (zgod. z odp. na
pytania z dnia 14.09)’’
W związku z powyższym dnia 12.10.2017 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawcę F. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty i wyjaśnienie, czy oferowany w
przedmiotowym postępowaniu aparat Amulet Innovality wyposażony jest w nieruchomą
osłonę twarzy podczas badania tomosyntezy.
W odpowiedzi Wykonawca F.
powołał się na wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia
14.09.2017 r. (odpowiedź na pytanie nr 10), stwierdzając, że „Zamawiający dopuścił
rozwiązanie, w którym osłona twarzy pacjentki jest nieruchoma względem głowicy, a
ruchoma względem twarzy pacjentki”. Dodatkowo Wykonawca F. odwołał się do odpowiedzi
zamawiającego z dnia 19.09.2017 r. (odpowiedź na pytanie nr 1), wskazując, że
Zamawi
ający dopuścił w nich ’’aparat w którym podczas badania 2D osłona twarzy jest
nieruchoma względem głowicy, wymaga natomiast by w trakcie badań tomosyntezy osłona
twarzy była nieruchoma względem twarzy pacjentki.” Ponadto Przystępujący wskazał, że
oferowane
urządzenie wyposażone jest standardowo w osłonę nieruchomą względem
głowicy, a ruchomą względem twarzy pacjentki. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że składając
ofertę wskazał na posiadanie osłony ruchomej względem twarzy pacjentki w badaniu 2D
(zgodnie z odp
owiedziami). Składając oświadczenie o zgodności zaoferowanego urządzenia
z wymaganiami SIWZ potwierdził, że w ramach realizacji zamówienia dostarczy urządzenie z
dodatkowa opcją obejmującą osłonę stałą względem twarzy pacjentki w badaniu
tomosyntezy.
Zda
niem Odwołującego treść oferty Wykonawcy F. w zakresie pkt 72 Załącznika nr 5 do
SIWZ nie odpowiada treści SIWZ, a złożone wyjaśnienia są nieprzekonujące. Twierdzenie,
że wskazanie przez Wykonawcę F. na posiadanie osłony ruchomej w pkt 72 Załącznika nr 5
d
o SIWZ odnosiło się do badania 2D, jest całkowicie niewiarygodne. Ogólny wymóg
dotyczący osłony twarzy pacjentki w zakresie badania 2D znajduje się w odrębnym punkcie
tabeli tj. pkt 37 Załącznika nr 5 do SIWZ i jest niezależnym parametrem od tego,
wyszczeg
ólnionego w pkt 72.
Jak dalej wskazał Odwołujący, również odpowiedzi z dnia 14.09.2017 r. referowały do pkt 72
Załącznika nr 5 do SIWZ (a zatem do tomosyntezy), a nie do badania 2D. Stanowisko to ma
swoje odzwierciedlenie nie tylko w samym tytule pytania
nr 10 z dnia 14.09.2017 r. „Pytanie
10 Dotyczy: VIII. Tomosynteza, pkt 72. „Nieruchoma osłona twarzy podczas badania tomo”,
ale również w wyjaśnieniach z dnia 19 września 2017 r.
W ocenie Odwołującego, tłumaczenie wykonawcy sprowadzające się do twierdzenia, że
Wykonawca F.
potwierdził spełnienie wymogu osłony stałej względem twarzy pacjentki w
badaniu tomosyntezy poprzez złożenie ogólnego oświadczenia o zgodności zaoferowanego
urządzenia z wymaganiami SIWZ jest całkowicie nieadekwatne do treści złożonej przez
niego oferty. Natomiast sugestia, iż oferowany aparat posiada „opcjonalnie” ww. funkcję,
potwierdza że jego wersja podstawowa nie jest wyposażona w ten parametr. Zarazem nic w
treści oferty nie świadczy, iż wykonawca objął nią wspomnianą przez siebie opcję
dodatkową.
Na brak woli zaoferowania owej „opcji” wskazuje zdaniem Odwołującego fakt, iż nie znajduje
ona swojego odzwierciedlenia w dołączonych przez tego wykonawcę materiałach
informacyjnych, do których złożenia Wykonawca F. został wezwany w trybie procedury
odwróconej.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego nie spełnia wymagania z
pkt 72 załącznika nr 5 do SIWZ i jako taka nie odpowiada treści SIWZ, w związku z czym
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Brak potwierdzenia spełnienia parametru wymaganego w pkt 74 Załącznika nr 5 do SIWZ
W punkcie 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, zgodnie z którym
średnia dawka gruczołowa w trybie (…) dla akwizycji 3D musi być taka sama lub mniejsza
jak w standardowym trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 [mm] (oba tryby
muszą dotyczyć tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej dawek granicznych
EUREF) -
dla wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden). Zamawiający
wymagał potwierdzenia w materiałach informacyjnych dotyczących oferowanego
mammografu i publikacjach. Zamawiający przyznawał 5 pkt za najmniejszą dawkę w
badaniu 3D (poniżej dawek granicznych EUREF) pozostałe proporcjonalnie. Przystępujący
wpi
sał w tabeli słowo TAK, w kolumnie: spełnienie parametru granicznego oraz wpisał: TAK,
0,95 mGy, w kolumnie dotyczącej wartości oferowanej.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący określił w ofercie jedynie wartość dawki
promieniowania, natomiast w złożonych materiałach nie potwierdził, że średnia dawka
gruczołowa w trybie AEC dla akwizycji 3D jest taka sama lub mniejsza jak w standardowym
trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 [mm] (oba tryby muszą dotyczyć tego
samego mammografu, dawki muszą być poniżej dawek granicznych EUREF) - dla
wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).
Jak wynika z treści załącznika nr 5 do SIWZ (poz. 74), Zamawiający wymagał potwierdzenia
spełniania ww. parametru nie tylko poprzez złożenie materiałów informacyjnych, ale również
poprzez przedstawienie publikacji.
Na potwierdzenie spełniania parametru nr 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Wykonawca F.
dołączył dokument zawierający wykres, który miał poświadczyć spełnienie ww.
funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego taki dokument nie stanowi publikacji, gdyż nie
zawiera autora, nie znajdują się w nim żadne odwołania do innych publikacji, czy też
literatury, a także brak jest w nim jakichkolwiek tez, czy stawianych wniosków. Jak dalej
wywodził Odwołujący, nawet gdyby uznać ww. dokument za publikację, to nie potwierdza on
spełniania ww. parametru, w szczególności w zakresie wymogu dawki gruczołowej dla
ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 mm. Z tak przedstawionej krzywej, można
wyczytać, iż dotyczy ona zakresu 20-80. Odwołujący wskazał także, że z dokumentu nie
wynika, że ww. parametr dotyczy obu trybów tomosyntezy. Brak jest również w nim
jakiejkolwiek wzmianki na jakim fantomie były prowadzone przedmiotowe badania.
Odwołujący podkreślił, że materiały na potwierdzenie spełniania omawianego parametru
należało złożyć wraz z ofertą, a nie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Przystępujący
nie złożył dokumentów wraz z ofertą, czyniąc to dopiero na wezwanie do uzupełnienia. W tej
sytuacji ponowne wezwanie byłoby bezpodstawne.
W
konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy F.FILM powinna zostać
odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt 74 Załącznika nr 5 do
SIWZ.
Wadliwa punktach w kryterium Jakość Techniczna (brak potwierdzenia parametrów
ocenianych)
Zgodnie z SIWZ oraz informacją nr 2 z dnia 13.09.2017 r. (odpowiedzi na pytanie nr 8, 9)
Zamawiający wymagał złożenia materiałów informacyjnych, katalogów ulotek, a w przypadku
braku ich posiadania złożenia oświadczenia producenta potwierdzającego spełnienie
parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uchybił przepisom postępowania poprzez przyznanie
Wykonawcy F.
punktów w poszczególnych parametrach Załącznika nr 5 do SIWZ (w ramach
kryterium Jakość techniczna), które nie znalazły odzwierciedlenia ani w materiałach
informacyjnych, katalogach, ulotkach, do których złożenia zobowiązany był wykonawca, ani
też w oświadczeniu producenta oferowanego przez Wykonawcę F. urządzenia.
Jak dalej wskazał Odwołujący, na stronie 55 oferty, Wykonawca na potwierdzenie
zaoferowanych funkcjonalności, złożył oświadczenie, które nie jest oświadczeniem
producenta oferowanego aparatu. Jest to dokument wystawiony przez F. E. G.
, nie zaś
wskazanego
w pkt 1 Załącznika nr 5 do SIWZ producenta proponowanego urządzenia,
którym jest F.FILM Corporation z Japonii. Jak wynika z przedłożonego zaświadczenia,
zostało ono wystawione przez Pana M.G., wypowiadającego się w imieniu F. E. Oddział w
Polsce (a nie F. C.
). Nie można zatem zdaniem Odwołującego, traktować przedmiotowego
dokumentu jako oświadczenia producenta urządzenia (…). Odwołujący wskazał, że
o
świadczenie nie podlega uzupełnieniu w drodze art. 26 ust. 3 Pzp, a także nie może być
uznane za inny dokum
ent niezbędny do przeprowadzenia postępowania, gdyż bez jego
złożenia oferta byłaby ważna (dotyczy parametrów ocenianych).
Odwołujący na podstawie powyższego stwierdził także, że Przystępujący nie potwierdził
(brak stosownych danych w materiałach informacyjnych producenta) spełnienia wskazanych
w odwołaniu parametrów technicznych
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący po stronie Zamawiającego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w Polsce zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art
. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w punkcie 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie,
zgodnie z którym średnia dawka gruczołowa w trybie (…) dla akwizycji 3D musi być taka
sama lub mniejsza jak w standardow
ym trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 -
100 [mm] (oba tryby muszą dotyczyć tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej
dawek granicznych EUREF) -
dla wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż
jeden). Zamawiający wymagał potwierdzenia w materiałach informacyjnych dotyczących
oferowanego mammografu i publikacjach.
W ocenie Izby, przedstawiony przez Przystępującego wykres nie stanowi publikacji.
Przystępujący wskazywał, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego, publikacja jest to
praca, utwór, wydany drukiem, a także ogłaszanie czegoś, podawanie czegoś do publicznej
wiadomości. Już z samej tej definicji wynika, że istotą publikacji jest zamiar jej podania do
publicznej wiadomości, a więc skierowanie publikacji do nieoznaczonego kręgu osób.
Teoretycznie każdy zainteresowany powinien mieć możliwość zapoznania się z publikacją.
Wskazuje na to już sama część słowa „publi”, określająca ogólną, publiczną dostępność.
Publikacja ma zatem znaczenie szerokie. Wykres, na który powołuje się Przystępujący,
dostępny jest wyłącznie dla inżynierów F., a tym samym nie został podany do publicznej
wiadomości, a jego dostępność ograniczona jest wewnętrznymi potrzebami firmy.
Rozpowszechnienie danego utworu wyłącznie wśród pracowników jednego podmiotu, w
ocenie Izby nie spełnia wymogu publikacji. Należy przy tym zauważyć, że nie został
wskazany nawet autor przedstawionego przez Przystępującego wykresu, wykres nie zawiera
żadnych opisów lub wniosków, co także potwierdza, że wykres został stworzony na
wewnętrzny użytek firmy i nie jest publikacją.
Izba miała na uwadze także fakt, że powoływany przez Przystępującego wykres został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro więc Przystępujący uważał, że
wytworzony wykres stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa, to oznacza, że nie ujawniał
publicznie treści dokumentu. Zatem zamiarem Przystępującego nie było opublikowanie tego
wykresu, czyli publiczne jego udostępnienie, ale wręcz przeciwnie – nieupublicznienie
wykresu i ograniczenie kręgu podmiotów, które mają do niego dostęp.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że przedstawiony przez Przystępującego
wykres nie zawiera wymaganych informacji. Tak jak wskazywał Odwołujący, wykres zawiera
jedynie oznaczenia 20-
80. Nie zostało określone, że oznaczenie to jest według wymaganej
skali PMMA. Nawet gdyby przyjąć za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego, to należy
wskazać, że wykres ten nie zawiera danych o wszystkich trybach. Zamawiający w treści
punktu 74 wymagał wskazania dla wszystkich trybów. Wynika to jednoznacznie z brzmienia
treści tego punktu. Było to wymaganie obiektywne, nie dotyczyło jedynie trybów, jakie będą
zastosowane, skonfigurowane, ale wszystkich trybów, które posiada urządzenie oferowane.
Urządzenie oferowane przez Przystępującego zawiera zarówno tryb ST, jak i HR.
Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył. Co więcej, fakt ten potwierdza oświadczenie
Przystępującego z punktu 66 i 67 wypełnionego załącznika nr 5 w treści oferty. W załączniku
tym Przystępujący wpisał: czas wykonania skanu tomosynetzy – tak, 9 sekund; zakres skanu
tomosyntezy (dla trybu tomosyntezy), dla którego został podany czas skanu w pkt 66 – tak,
+/- 20 stopni.
Treść tej deklaracji pokrywa się z treścią złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym
dotyczącym danych technicznych aparatu (…), oferowanego przez Przystępującego. Z
dokumentu tego wynika, że oferowane są dwa tryby, ST i HR (dla którego czas skanu wynosi
9 sek.). Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w trakcie rozprawy. Powyższe
oznacza, że oferowane przez Przystępującego urządzenie posiada dwa tryby tomosyntezy
ST i HR. Ponadto powyższe oznacza, że zastosowanie będzie miał także tryb HR (nie
będzie więc tylko oferowany, ale i wykorzystywany). Dla trybu HR nie przedstawiono
żadnych danych na wykresie. Tym samym należało stwierdzić, że skoro dla trybu HR nie
przedstawiono danych na wykresie, to nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego
opisane w SIWZ.
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, nie był to parametr jedynie punktowany. Był to
parametr wyma
gany, zaś w punktacji została poddana jedynie najmniejsza dawka.
Zamawiający w dniu 13 września 2017 roku opublikował Informację nr 2 dla Wykonawców, w
której przedstawił zadawane przez Wykonawców pytania, łącznie z odpowiedziami
Zamawiającego. Zgodnie z treścią pytania nr 10: „Dotyczy Załącznika nr 5 do SIWZ,
zestawienie minimalnych parametrów techniczno – użytkowych mammografu, wyposażenie
diagnostyki pogłębionej, punkt 74, kol. 3: Prosimy o potwierdzenie, iż Zamawiający wymaga
od wszystkich Wykonawców załączenia do oferty materiałów informacyjnych i publikacji
wymienionych w kol. 3 pkt. 74. Odpowiedź: Zamawiający wymaga od wszystkich
Wykonawców załączenia do oferty materiałów informacyjnych i publikacji wymienionych w
kol. 3 pkt. 74.” Tym samym, już w treści odpowiedzi na pytanie Zamawiający przesądził, że
materiały wymagane w pkt. 74 należy załączyć do oferty.
Co więcej, w ocenie Izby nie jest to kwestia przypadku. Należy podkreślić, że wyłącznie w
tym punkcie (pkt 74 załącznika nr 5 do SIWZ) w treści tego załącznika (a więc bezpośrednio
w dokumencie składanym wraz z ofertą) Zamawiający wpisał uwagę, że wymaga załączenia
konkretnych materiałów i publikacji. Powyższe oznacza, że materiały na potwierdzenie
spełniania omawianego parametru należało złożyć wraz z ofertą. Przystępujący nie złożył
dokumentów wraz z ofertą, czyniąc to dopiero na wezwanie do uzupełnienia. W tej sytuacji
ponowne wezwanie byłoby bezpodstawne z uwagi na konieczność równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego. Stwarzanie któremukolwiek Wykonawcy dodatkowych
możliwości, takich jak np. kilkukrotna możliwość składania dokumentów, stanowi nierówne
traktowanie Wykonawców.
W świetle powyższego Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku potwierdzenia
spełnienia parametru wymaganego w pkt 74 Załącznika nr 5 do SIWZ.
Izba ustaliła, że Przystępujący w treści oferty w pozycji 72 wpisał „TAK, osłona ruchoma
(zgod. z odp. na pytania z dnia 14.09)’’. Stosownie do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 14
września 2017 roku, Zamawiający dopuścił rozwiązanie, w którym osłona twarzy pacjentki
jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma względem twarzy pacjentki. Powyższe
mogłoby wskazywać na zaoferowanie przez Przystępującego rozwiązania, w którym osłona
twarzy pacjentki jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma względem twarzy pacjentki.
Jest to niezgodne z wymaganiami SIWZ z uwagi na okoliczność, że w kolejnej odpowiedzi
na pytanie wykonawcy z dnia 19 września 2017 roku, Zamawiający wymagał, aby osłona
twarzy pacjentki była nieruchoma względem twarzy pacjentki. Izba miała na uwadze
okoliczność, że Przystępujący w treści złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
wskazał na zaoferowanie urządzenia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Składając
oświadczenie o zgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ Przystępujący
potwierdził, że w ramach realizacji zamówienia dostarczy urządzenie z dodatkowa opcją
obejmującą osłonę stałą względem twarzy pacjentki w badaniu tomosyntezy. Wbrew
stanowisku Odwołującego, Przystępujący potwierdził wymaganie w materiałach
technicznych, jakie Przystępujący załączył na wezwanie Zamawiającego dla potwierdzenia
spełnienia warunków (w trybie art. 26 ust. 1 ustawy). W treści załączonego dokumentu
zawierającego specyfikację techniczną oferowanego urządzenia wyszczególniono rozdział
„Tomosynteza”, znalazło się sformułowanie: „osłona twarzy (dla badania tomosyntezy)
nieruchoma względem twarzy pacjentki”. Powyższe potwierdza, że Przystępujący zaoferował
urządzenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dokument – instrukcję obsługi urządzenia (…)
firmy F.
z lutego 2014 roku. Odwołujący wskazywał na zamieszczone w niej rysunki, w tym
osłonę twarzy T. Osłona ta miała być nakładką w kształcie litery T, która porusza się wraz z
głowicą, a więc jest ruchoma względem twarzy pacjentki. Przystępujący przedstawił
deklarację zgodności z 2017 roku, w której dla ww. aparatu wyszczególniono osłonę twarzy
DR 3500 Tomo Face Guard E
i wskazywał, że jest to inna osłona twarzy i jest nieruchoma
względem twarzy pacjentki. Odwołujący wskazywał jednak, że taka sama osłona twarzy, tj.
DR 3500 Tomo Face Guard E, b
yła już oferowana w 2015 roku (w tym zakresie przedstawił
również deklarację zgodności z 2015 roku, w której dla ww. aparatu wyszczególniono osłonę
DR 3500 Tomo Face Guard E). Należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, aby osłona
DR 3500 Tomo Face Guard E była tożsama z osłoną Face Guard T. Co więcej,
przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności (wskazując na osłonę DR 3500
Tomo Face Guard)
datowana była na 2015 rok, zaś Instrukcja obsługi (wskazująca na
osłonę Face Guard T) pochodziła z lutego 2014 roku. Należy podkreślić, że aby uznać
niezgodność treści oferty z SIWZ, niezgodność oferowanego urządzenia musi być wykazana
jednoznacznie. W nin
iejszej sprawie w zakresie parametru pod nr 72 nie można
jednoznacznie stwierdzić, że osłona DR 3500 Tomo Face Guard E i osłona Face Guard T są
tożsame. Wobec braku możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że oferowane przez
Przystępującego urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ, nie można uznać, że oferta
Przystępującego nie odpowiada wymaganiom treści SIWZ w zakresie parametru
wskazanego w punkcie 72 załącznika nr 5 do SIWZ (tj. wymagania w zakresie osłony
nieruchomej względem twarzy pacjentki).
W świetle powyższego Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia producenta, potwierdzającego spełnienie
parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych. Przystępujący w
treści oferty wskazał F. C. jako producenta oferowanego urządzenia. Przystępujący na
potwierdzenie zaoferowanych funkcjonalności złożył oświadczenie, podpisane przez Pana
M. G.
wypowiadającego się w imieniu F. E. Oddział w Polsce (nie zaś F. C. z J.). Zdaniem
Odwołującego, nie można zatem przedmiotowego dokumentu traktować jako oświadczenia
producenta urządzenia (…).
Przystępujący wyjaśnił, że F. E. G. jest autoryzowanym przedstawicielem F. C. Jednakże
podkreślić należy, że Przystępujący nie przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego
ten fak
t, nie przedstawił również ciągu pełnomocnictw. W ocenie Izby, kwestią dyskusyjna
jest, czy dokument podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych (kwestia dotyczy bowiem ciągu pełnomocnictw, nie zaś dokumentów
potwierdzaj
ących spełnienie parametrów czy warunków). Niemniej oferta Przystępującego
polega odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ (wskazanych powyżej).
Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił
wyjaśnienia i wskazał pozycje w załączonych dokumentach, w których (wbrew twierdzeniu
Odwołującego) znajduje się potwierdzenie zaoferowanych parametrów urządzenia.
Odwołujący nie odniósł się do każdego ze wskazanych parametrów, zatem Izba uznała, że
nie można uznać, aby Przystępujący nie wykazał spełnienia poszczególnych wymagań.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący wadliwie przyznanej
punktacji w parametrach technicznych.
Izba podkreśla, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. To w trakcie
rozprawy strony mają obowiązek wykazać i udowodnić okoliczności, na które się powołują.
Okoliczności wykazane w trakcie rozprawy stanowią podstawę orzeczenia. Izba orzekając
bierze pod uwagę stan sprawy na chwilę zamknięcia rozprawy. Wszelkie pisma składane
później nie mogą być wzięte pod uwagę właśnie dlatego, że Izba bierze pod uwagę stan
sprawy na chwilę zamknięcia rozprawy. A także z uwagi na fakt, że druga strona
postępowania nie ma możliwości odniesienia się do stanowiska.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokon
anie czynności powtórnego badania i
oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy F. E. G.
(sp. z o.o.) Oddział w
Polsce
2.
kosztami postępowania obciąża Przystępującego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w
Polsce,
(…) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego G.
M. S. P. Sp. z o.o. (
…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przystępującego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w Polsce, (…) na rzecz
O
dwołującego G. M. S. P. Sp. z o.o., (…) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2406/17
UZASADNIENIE
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we W. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Dostawa mammografu”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2017 r. pod nr 2017/S 160-
329930.
Odwołujący G. M. S. P. sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez F. E. G. (sp. z o.o.), Oddział w
Polsce, jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty F., przyznaniu F.
błędnej
(zawyżonej) liczny punktów w kryterium „Jakość techniczna”, zaniechaniu dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty F.
, której treść nie
odpow
iada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w
Postępowaniu kryteriów oceny, w szczególności na skutek przyznania F. błędnej
(zawyżonej) liczny punktów w kryterium „Jakość techniczna”,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty F.
jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty, odrzucenia oferty F.,
ewentualnie, w p
rzypadku nie podzielenia zarzutu uzasadniającego odrzucenie oferty F.,
dokonania weryfikacji liczby punktów przyznanych ofercie F. w kryterium Jakość techniczna
(a w konsekwencji łącznej liczby punktów), w szczególności z uwzględnieniem, iż punkty nie
powi
nny być przyznane za parametry, które nie zostały potwierdzone w materiałach
informacyjnych producenta, a w rezultacie przyznanie F.
punktacji zgodnie z żądaniami
zawa
rtymi w uzasadnieniu odwołania.
Niespełnienie parametru wymaganego w pkt 72 załącznika nr 5 do SIWZ
W punkcie 72 załącznika nr 5 do SIWZ rozdział VIII Tomosynteza Zamawiający wymagał,
aby zaoferowany system był wyposażony był w nieruchomą osłonę twarzy podczas badania
tomosyntezy.
14 września Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10, które brzmiało: „Dotyczy: VIII.
Tomosynteza, pkt 72. Nieruchoma osłona twarzy podczas badania tomo” Czy Zamawiający
dopuści mammograf z osłoną twarzy, która jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma
względem twarzy pacjentki? Takie rozwiązanie także gwarantuje pełną ochronę
radiologiczną pacjentki i nie wpływa na jakość wykonywanego badania.” Zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający dopuszcza powyższe rozwiązanie.”
19 września Zamawiający odpowiedział na pytanie: „Zamawiający potwierdza, że dopuszcza
apara
t, w którym podczas badania 2D osłona twarzy jest nieruchoma względem głowicy.
Zamawiający wymaga natomiast by w trakcie badań tomosyntezy osłona twarzy była
nieruchoma względem twarzy pacjenta.”
Wykonawca F.FILM
w ofercie w pozycji 72 wskazała „TAK, osłona ruchoma (zgod. z odp. na
pytania z dnia 14.09)’’
W związku z powyższym dnia 12.10.2017 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawcę F. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty i wyjaśnienie, czy oferowany w
przedmiotowym postępowaniu aparat Amulet Innovality wyposażony jest w nieruchomą
osłonę twarzy podczas badania tomosyntezy.
W odpowiedzi Wykonawca F.
powołał się na wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia
14.09.2017 r. (odpowiedź na pytanie nr 10), stwierdzając, że „Zamawiający dopuścił
rozwiązanie, w którym osłona twarzy pacjentki jest nieruchoma względem głowicy, a
ruchoma względem twarzy pacjentki”. Dodatkowo Wykonawca F. odwołał się do odpowiedzi
zamawiającego z dnia 19.09.2017 r. (odpowiedź na pytanie nr 1), wskazując, że
Zamawi
ający dopuścił w nich ’’aparat w którym podczas badania 2D osłona twarzy jest
nieruchoma względem głowicy, wymaga natomiast by w trakcie badań tomosyntezy osłona
twarzy była nieruchoma względem twarzy pacjentki.” Ponadto Przystępujący wskazał, że
oferowane
urządzenie wyposażone jest standardowo w osłonę nieruchomą względem
głowicy, a ruchomą względem twarzy pacjentki. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że składając
ofertę wskazał na posiadanie osłony ruchomej względem twarzy pacjentki w badaniu 2D
(zgodnie z odp
owiedziami). Składając oświadczenie o zgodności zaoferowanego urządzenia
z wymaganiami SIWZ potwierdził, że w ramach realizacji zamówienia dostarczy urządzenie z
dodatkowa opcją obejmującą osłonę stałą względem twarzy pacjentki w badaniu
tomosyntezy.
Zda
niem Odwołującego treść oferty Wykonawcy F. w zakresie pkt 72 Załącznika nr 5 do
SIWZ nie odpowiada treści SIWZ, a złożone wyjaśnienia są nieprzekonujące. Twierdzenie,
że wskazanie przez Wykonawcę F. na posiadanie osłony ruchomej w pkt 72 Załącznika nr 5
d
o SIWZ odnosiło się do badania 2D, jest całkowicie niewiarygodne. Ogólny wymóg
dotyczący osłony twarzy pacjentki w zakresie badania 2D znajduje się w odrębnym punkcie
tabeli tj. pkt 37 Załącznika nr 5 do SIWZ i jest niezależnym parametrem od tego,
wyszczeg
ólnionego w pkt 72.
Jak dalej wskazał Odwołujący, również odpowiedzi z dnia 14.09.2017 r. referowały do pkt 72
Załącznika nr 5 do SIWZ (a zatem do tomosyntezy), a nie do badania 2D. Stanowisko to ma
swoje odzwierciedlenie nie tylko w samym tytule pytania
nr 10 z dnia 14.09.2017 r. „Pytanie
10 Dotyczy: VIII. Tomosynteza, pkt 72. „Nieruchoma osłona twarzy podczas badania tomo”,
ale również w wyjaśnieniach z dnia 19 września 2017 r.
W ocenie Odwołującego, tłumaczenie wykonawcy sprowadzające się do twierdzenia, że
Wykonawca F.
potwierdził spełnienie wymogu osłony stałej względem twarzy pacjentki w
badaniu tomosyntezy poprzez złożenie ogólnego oświadczenia o zgodności zaoferowanego
urządzenia z wymaganiami SIWZ jest całkowicie nieadekwatne do treści złożonej przez
niego oferty. Natomiast sugestia, iż oferowany aparat posiada „opcjonalnie” ww. funkcję,
potwierdza że jego wersja podstawowa nie jest wyposażona w ten parametr. Zarazem nic w
treści oferty nie świadczy, iż wykonawca objął nią wspomnianą przez siebie opcję
dodatkową.
Na brak woli zaoferowania owej „opcji” wskazuje zdaniem Odwołującego fakt, iż nie znajduje
ona swojego odzwierciedlenia w dołączonych przez tego wykonawcę materiałach
informacyjnych, do których złożenia Wykonawca F. został wezwany w trybie procedury
odwróconej.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego nie spełnia wymagania z
pkt 72 załącznika nr 5 do SIWZ i jako taka nie odpowiada treści SIWZ, w związku z czym
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Brak potwierdzenia spełnienia parametru wymaganego w pkt 74 Załącznika nr 5 do SIWZ
W punkcie 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, zgodnie z którym
średnia dawka gruczołowa w trybie (…) dla akwizycji 3D musi być taka sama lub mniejsza
jak w standardowym trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 [mm] (oba tryby
muszą dotyczyć tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej dawek granicznych
EUREF) -
dla wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden). Zamawiający
wymagał potwierdzenia w materiałach informacyjnych dotyczących oferowanego
mammografu i publikacjach. Zamawiający przyznawał 5 pkt za najmniejszą dawkę w
badaniu 3D (poniżej dawek granicznych EUREF) pozostałe proporcjonalnie. Przystępujący
wpi
sał w tabeli słowo TAK, w kolumnie: spełnienie parametru granicznego oraz wpisał: TAK,
0,95 mGy, w kolumnie dotyczącej wartości oferowanej.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący określił w ofercie jedynie wartość dawki
promieniowania, natomiast w złożonych materiałach nie potwierdził, że średnia dawka
gruczołowa w trybie AEC dla akwizycji 3D jest taka sama lub mniejsza jak w standardowym
trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 [mm] (oba tryby muszą dotyczyć tego
samego mammografu, dawki muszą być poniżej dawek granicznych EUREF) - dla
wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).
Jak wynika z treści załącznika nr 5 do SIWZ (poz. 74), Zamawiający wymagał potwierdzenia
spełniania ww. parametru nie tylko poprzez złożenie materiałów informacyjnych, ale również
poprzez przedstawienie publikacji.
Na potwierdzenie spełniania parametru nr 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Wykonawca F.
dołączył dokument zawierający wykres, który miał poświadczyć spełnienie ww.
funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego taki dokument nie stanowi publikacji, gdyż nie
zawiera autora, nie znajdują się w nim żadne odwołania do innych publikacji, czy też
literatury, a także brak jest w nim jakichkolwiek tez, czy stawianych wniosków. Jak dalej
wywodził Odwołujący, nawet gdyby uznać ww. dokument za publikację, to nie potwierdza on
spełniania ww. parametru, w szczególności w zakresie wymogu dawki gruczołowej dla
ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 mm. Z tak przedstawionej krzywej, można
wyczytać, iż dotyczy ona zakresu 20-80. Odwołujący wskazał także, że z dokumentu nie
wynika, że ww. parametr dotyczy obu trybów tomosyntezy. Brak jest również w nim
jakiejkolwiek wzmianki na jakim fantomie były prowadzone przedmiotowe badania.
Odwołujący podkreślił, że materiały na potwierdzenie spełniania omawianego parametru
należało złożyć wraz z ofertą, a nie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Przystępujący
nie złożył dokumentów wraz z ofertą, czyniąc to dopiero na wezwanie do uzupełnienia. W tej
sytuacji ponowne wezwanie byłoby bezpodstawne.
W
konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy F.FILM powinna zostać
odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt 74 Załącznika nr 5 do
SIWZ.
Wadliwa punktach w kryterium Jakość Techniczna (brak potwierdzenia parametrów
ocenianych)
Zgodnie z SIWZ oraz informacją nr 2 z dnia 13.09.2017 r. (odpowiedzi na pytanie nr 8, 9)
Zamawiający wymagał złożenia materiałów informacyjnych, katalogów ulotek, a w przypadku
braku ich posiadania złożenia oświadczenia producenta potwierdzającego spełnienie
parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uchybił przepisom postępowania poprzez przyznanie
Wykonawcy F.
punktów w poszczególnych parametrach Załącznika nr 5 do SIWZ (w ramach
kryterium Jakość techniczna), które nie znalazły odzwierciedlenia ani w materiałach
informacyjnych, katalogach, ulotkach, do których złożenia zobowiązany był wykonawca, ani
też w oświadczeniu producenta oferowanego przez Wykonawcę F. urządzenia.
Jak dalej wskazał Odwołujący, na stronie 55 oferty, Wykonawca na potwierdzenie
zaoferowanych funkcjonalności, złożył oświadczenie, które nie jest oświadczeniem
producenta oferowanego aparatu. Jest to dokument wystawiony przez F. E. G.
, nie zaś
wskazanego
w pkt 1 Załącznika nr 5 do SIWZ producenta proponowanego urządzenia,
którym jest F.FILM Corporation z Japonii. Jak wynika z przedłożonego zaświadczenia,
zostało ono wystawione przez Pana M.G., wypowiadającego się w imieniu F. E. Oddział w
Polsce (a nie F. C.
). Nie można zatem zdaniem Odwołującego, traktować przedmiotowego
dokumentu jako oświadczenia producenta urządzenia (…). Odwołujący wskazał, że
o
świadczenie nie podlega uzupełnieniu w drodze art. 26 ust. 3 Pzp, a także nie może być
uznane za inny dokum
ent niezbędny do przeprowadzenia postępowania, gdyż bez jego
złożenia oferta byłaby ważna (dotyczy parametrów ocenianych).
Odwołujący na podstawie powyższego stwierdził także, że Przystępujący nie potwierdził
(brak stosownych danych w materiałach informacyjnych producenta) spełnienia wskazanych
w odwołaniu parametrów technicznych
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący po stronie Zamawiającego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w Polsce zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art
. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w punkcie 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie,
zgodnie z którym średnia dawka gruczołowa w trybie (…) dla akwizycji 3D musi być taka
sama lub mniejsza jak w standardow
ym trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 -
100 [mm] (oba tryby muszą dotyczyć tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej
dawek granicznych EUREF) -
dla wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż
jeden). Zamawiający wymagał potwierdzenia w materiałach informacyjnych dotyczących
oferowanego mammografu i publikacjach.
W ocenie Izby, przedstawiony przez Przystępującego wykres nie stanowi publikacji.
Przystępujący wskazywał, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego, publikacja jest to
praca, utwór, wydany drukiem, a także ogłaszanie czegoś, podawanie czegoś do publicznej
wiadomości. Już z samej tej definicji wynika, że istotą publikacji jest zamiar jej podania do
publicznej wiadomości, a więc skierowanie publikacji do nieoznaczonego kręgu osób.
Teoretycznie każdy zainteresowany powinien mieć możliwość zapoznania się z publikacją.
Wskazuje na to już sama część słowa „publi”, określająca ogólną, publiczną dostępność.
Publikacja ma zatem znaczenie szerokie. Wykres, na który powołuje się Przystępujący,
dostępny jest wyłącznie dla inżynierów F., a tym samym nie został podany do publicznej
wiadomości, a jego dostępność ograniczona jest wewnętrznymi potrzebami firmy.
Rozpowszechnienie danego utworu wyłącznie wśród pracowników jednego podmiotu, w
ocenie Izby nie spełnia wymogu publikacji. Należy przy tym zauważyć, że nie został
wskazany nawet autor przedstawionego przez Przystępującego wykresu, wykres nie zawiera
żadnych opisów lub wniosków, co także potwierdza, że wykres został stworzony na
wewnętrzny użytek firmy i nie jest publikacją.
Izba miała na uwadze także fakt, że powoływany przez Przystępującego wykres został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro więc Przystępujący uważał, że
wytworzony wykres stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa, to oznacza, że nie ujawniał
publicznie treści dokumentu. Zatem zamiarem Przystępującego nie było opublikowanie tego
wykresu, czyli publiczne jego udostępnienie, ale wręcz przeciwnie – nieupublicznienie
wykresu i ograniczenie kręgu podmiotów, które mają do niego dostęp.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że przedstawiony przez Przystępującego
wykres nie zawiera wymaganych informacji. Tak jak wskazywał Odwołujący, wykres zawiera
jedynie oznaczenia 20-
80. Nie zostało określone, że oznaczenie to jest według wymaganej
skali PMMA. Nawet gdyby przyjąć za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego, to należy
wskazać, że wykres ten nie zawiera danych o wszystkich trybach. Zamawiający w treści
punktu 74 wymagał wskazania dla wszystkich trybów. Wynika to jednoznacznie z brzmienia
treści tego punktu. Było to wymaganie obiektywne, nie dotyczyło jedynie trybów, jakie będą
zastosowane, skonfigurowane, ale wszystkich trybów, które posiada urządzenie oferowane.
Urządzenie oferowane przez Przystępującego zawiera zarówno tryb ST, jak i HR.
Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył. Co więcej, fakt ten potwierdza oświadczenie
Przystępującego z punktu 66 i 67 wypełnionego załącznika nr 5 w treści oferty. W załączniku
tym Przystępujący wpisał: czas wykonania skanu tomosynetzy – tak, 9 sekund; zakres skanu
tomosyntezy (dla trybu tomosyntezy), dla którego został podany czas skanu w pkt 66 – tak,
+/- 20 stopni.
Treść tej deklaracji pokrywa się z treścią złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym
dotyczącym danych technicznych aparatu (…), oferowanego przez Przystępującego. Z
dokumentu tego wynika, że oferowane są dwa tryby, ST i HR (dla którego czas skanu wynosi
9 sek.). Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w trakcie rozprawy. Powyższe
oznacza, że oferowane przez Przystępującego urządzenie posiada dwa tryby tomosyntezy
ST i HR. Ponadto powyższe oznacza, że zastosowanie będzie miał także tryb HR (nie
będzie więc tylko oferowany, ale i wykorzystywany). Dla trybu HR nie przedstawiono
żadnych danych na wykresie. Tym samym należało stwierdzić, że skoro dla trybu HR nie
przedstawiono danych na wykresie, to nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego
opisane w SIWZ.
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, nie był to parametr jedynie punktowany. Był to
parametr wyma
gany, zaś w punktacji została poddana jedynie najmniejsza dawka.
Zamawiający w dniu 13 września 2017 roku opublikował Informację nr 2 dla Wykonawców, w
której przedstawił zadawane przez Wykonawców pytania, łącznie z odpowiedziami
Zamawiającego. Zgodnie z treścią pytania nr 10: „Dotyczy Załącznika nr 5 do SIWZ,
zestawienie minimalnych parametrów techniczno – użytkowych mammografu, wyposażenie
diagnostyki pogłębionej, punkt 74, kol. 3: Prosimy o potwierdzenie, iż Zamawiający wymaga
od wszystkich Wykonawców załączenia do oferty materiałów informacyjnych i publikacji
wymienionych w kol. 3 pkt. 74. Odpowiedź: Zamawiający wymaga od wszystkich
Wykonawców załączenia do oferty materiałów informacyjnych i publikacji wymienionych w
kol. 3 pkt. 74.” Tym samym, już w treści odpowiedzi na pytanie Zamawiający przesądził, że
materiały wymagane w pkt. 74 należy załączyć do oferty.
Co więcej, w ocenie Izby nie jest to kwestia przypadku. Należy podkreślić, że wyłącznie w
tym punkcie (pkt 74 załącznika nr 5 do SIWZ) w treści tego załącznika (a więc bezpośrednio
w dokumencie składanym wraz z ofertą) Zamawiający wpisał uwagę, że wymaga załączenia
konkretnych materiałów i publikacji. Powyższe oznacza, że materiały na potwierdzenie
spełniania omawianego parametru należało złożyć wraz z ofertą. Przystępujący nie złożył
dokumentów wraz z ofertą, czyniąc to dopiero na wezwanie do uzupełnienia. W tej sytuacji
ponowne wezwanie byłoby bezpodstawne z uwagi na konieczność równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego. Stwarzanie któremukolwiek Wykonawcy dodatkowych
możliwości, takich jak np. kilkukrotna możliwość składania dokumentów, stanowi nierówne
traktowanie Wykonawców.
W świetle powyższego Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku potwierdzenia
spełnienia parametru wymaganego w pkt 74 Załącznika nr 5 do SIWZ.
Izba ustaliła, że Przystępujący w treści oferty w pozycji 72 wpisał „TAK, osłona ruchoma
(zgod. z odp. na pytania z dnia 14.09)’’. Stosownie do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 14
września 2017 roku, Zamawiający dopuścił rozwiązanie, w którym osłona twarzy pacjentki
jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma względem twarzy pacjentki. Powyższe
mogłoby wskazywać na zaoferowanie przez Przystępującego rozwiązania, w którym osłona
twarzy pacjentki jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma względem twarzy pacjentki.
Jest to niezgodne z wymaganiami SIWZ z uwagi na okoliczność, że w kolejnej odpowiedzi
na pytanie wykonawcy z dnia 19 września 2017 roku, Zamawiający wymagał, aby osłona
twarzy pacjentki była nieruchoma względem twarzy pacjentki. Izba miała na uwadze
okoliczność, że Przystępujący w treści złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
wskazał na zaoferowanie urządzenia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Składając
oświadczenie o zgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ Przystępujący
potwierdził, że w ramach realizacji zamówienia dostarczy urządzenie z dodatkowa opcją
obejmującą osłonę stałą względem twarzy pacjentki w badaniu tomosyntezy. Wbrew
stanowisku Odwołującego, Przystępujący potwierdził wymaganie w materiałach
technicznych, jakie Przystępujący załączył na wezwanie Zamawiającego dla potwierdzenia
spełnienia warunków (w trybie art. 26 ust. 1 ustawy). W treści załączonego dokumentu
zawierającego specyfikację techniczną oferowanego urządzenia wyszczególniono rozdział
„Tomosynteza”, znalazło się sformułowanie: „osłona twarzy (dla badania tomosyntezy)
nieruchoma względem twarzy pacjentki”. Powyższe potwierdza, że Przystępujący zaoferował
urządzenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dokument – instrukcję obsługi urządzenia (…)
firmy F.
z lutego 2014 roku. Odwołujący wskazywał na zamieszczone w niej rysunki, w tym
osłonę twarzy T. Osłona ta miała być nakładką w kształcie litery T, która porusza się wraz z
głowicą, a więc jest ruchoma względem twarzy pacjentki. Przystępujący przedstawił
deklarację zgodności z 2017 roku, w której dla ww. aparatu wyszczególniono osłonę twarzy
DR 3500 Tomo Face Guard E
i wskazywał, że jest to inna osłona twarzy i jest nieruchoma
względem twarzy pacjentki. Odwołujący wskazywał jednak, że taka sama osłona twarzy, tj.
DR 3500 Tomo Face Guard E, b
yła już oferowana w 2015 roku (w tym zakresie przedstawił
również deklarację zgodności z 2015 roku, w której dla ww. aparatu wyszczególniono osłonę
DR 3500 Tomo Face Guard E). Należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, aby osłona
DR 3500 Tomo Face Guard E była tożsama z osłoną Face Guard T. Co więcej,
przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności (wskazując na osłonę DR 3500
Tomo Face Guard)
datowana była na 2015 rok, zaś Instrukcja obsługi (wskazująca na
osłonę Face Guard T) pochodziła z lutego 2014 roku. Należy podkreślić, że aby uznać
niezgodność treści oferty z SIWZ, niezgodność oferowanego urządzenia musi być wykazana
jednoznacznie. W nin
iejszej sprawie w zakresie parametru pod nr 72 nie można
jednoznacznie stwierdzić, że osłona DR 3500 Tomo Face Guard E i osłona Face Guard T są
tożsame. Wobec braku możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że oferowane przez
Przystępującego urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ, nie można uznać, że oferta
Przystępującego nie odpowiada wymaganiom treści SIWZ w zakresie parametru
wskazanego w punkcie 72 załącznika nr 5 do SIWZ (tj. wymagania w zakresie osłony
nieruchomej względem twarzy pacjentki).
W świetle powyższego Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia producenta, potwierdzającego spełnienie
parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych. Przystępujący w
treści oferty wskazał F. C. jako producenta oferowanego urządzenia. Przystępujący na
potwierdzenie zaoferowanych funkcjonalności złożył oświadczenie, podpisane przez Pana
M. G.
wypowiadającego się w imieniu F. E. Oddział w Polsce (nie zaś F. C. z J.). Zdaniem
Odwołującego, nie można zatem przedmiotowego dokumentu traktować jako oświadczenia
producenta urządzenia (…).
Przystępujący wyjaśnił, że F. E. G. jest autoryzowanym przedstawicielem F. C. Jednakże
podkreślić należy, że Przystępujący nie przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego
ten fak
t, nie przedstawił również ciągu pełnomocnictw. W ocenie Izby, kwestią dyskusyjna
jest, czy dokument podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych (kwestia dotyczy bowiem ciągu pełnomocnictw, nie zaś dokumentów
potwierdzaj
ących spełnienie parametrów czy warunków). Niemniej oferta Przystępującego
polega odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ (wskazanych powyżej).
Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił
wyjaśnienia i wskazał pozycje w załączonych dokumentach, w których (wbrew twierdzeniu
Odwołującego) znajduje się potwierdzenie zaoferowanych parametrów urządzenia.
Odwołujący nie odniósł się do każdego ze wskazanych parametrów, zatem Izba uznała, że
nie można uznać, aby Przystępujący nie wykazał spełnienia poszczególnych wymagań.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący wadliwie przyznanej
punktacji w parametrach technicznych.
Izba podkreśla, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. To w trakcie
rozprawy strony mają obowiązek wykazać i udowodnić okoliczności, na które się powołują.
Okoliczności wykazane w trakcie rozprawy stanowią podstawę orzeczenia. Izba orzekając
bierze pod uwagę stan sprawy na chwilę zamknięcia rozprawy. Wszelkie pisma składane
później nie mogą być wzięte pod uwagę właśnie dlatego, że Izba bierze pod uwagę stan
sprawy na chwilę zamknięcia rozprawy. A także z uwagi na fakt, że druga strona
postępowania nie ma możliwości odniesienia się do stanowiska.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2397/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2394/17, KIO 2409/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2401/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
