rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2442/17
KIO 2442/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 listopada 2017 roku
przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, (ul. Marynarska 12, 02- 674 Warszawa),
w
postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie
, (Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa),
przy udziale wykonawcy:
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
, zgłaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 listopada 2017 roku
przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, (ul. Marynarska 12, 02- 674 Warszawa),
w
postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie
, (Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa),
przy udziale wykonawcy:
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
, zgłaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska S.A.
z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2442/17
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [zwana dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
realizację zadania: Zakup usług
telekomunikacyjnych GSM
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.], [zwanej dalej:
„ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2017 roku pod numerem 2017/S 148-306744.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 10 listopada
2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 20 listopada 2017 roku wykonawca - T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ,
g
dyż zaoferowany przez tego wykonawcę telefon w Standardzie I, tj. Xiaomi Mi 6
nie
spełnia wymagań w zakresie parametru HSDPA/LTE.
W
oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska S.A.;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podnosił, że zgodnie z rozdziałem I
pkt
4.5. SIWZ oraz rozdziałem III pkt 4 załącznika nr 1 do Umowy, stanowiącym
Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy (po modyfikacji z dnia 25 sierpnia 2017 r.),
wykonawca zobowiązany był zaoferować 2 różne modele telefonów w każdym
standa
rdzie do wyboru zamawiającego. Natomiast w rozdziale III pkt 2 załącznika nr 1
do Umowy (Lp. 10 tabeli), z
amawiający wymagał, żeby telefony zaoferowane
przez
wykonawcę w ramach Standardu I posiadały HSDPA/LTE.
Odwołujący wskazywał, iż jeden z telefonów zaoferowanych przez wykonawcę
Orange w
ramach Standardu I, tj. Xiaomi Mi 6 nie spełnia tego wymogu, co powoduje,
że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z informacjami udostępnianymi
przez
producenta Xiaomi model Mi 6 jest produkowany na rynek chiński i w związku
z
tym nie obsługuje standardu LTE 800 Mhz, czyli pasma B20. Następnie zauważył,
że pasmo LTE B20 określane jest również mianem 800EU i jest to specyficzny
dla
kontynentu europejskiego zakres częstotliwości używany przez LTE.
Zdaniem
odwołującego, fakt, że Xiaomi Mi 6 nie obsługuje pasma B20 powoduje,
że użytkownik telefonu nie będzie miał możliwości korzystania z LTE w obrębie
wszystki
ch nadajników działających w tym standardzie.
Według odwołującego,
ma to
istotne znaczenie, ponieważ operator Orange coraz szerzej wspiera technologię
LTE
800 Mhz i obecnie posiada ponad 5100 nadajników działających w paśmie
800 Mhz, co wynika z informacji prasowych przez niego podawanych.
W opinii odwołującego, okoliczność, iż użytkownik Xiaomi Mi 6 nie będzie
miał możliwości korzystania z LTE w obrębie nadajników obsługujących częstotliwość
800 Mhz
powoduje, że postawiony przez zamawiającego wymóg działania telefonu
w standardzie
HSDPA/LTE nie jest spełniony, a zatem oferta wykonawcy
Orange podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom za pośrednictwem
poczty elektronicznej w dniu 21 listopada 2017 roku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazuj
ąc stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 24 listopada 2017 roku
– w formie pisemnej - do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
[zwanego dalej:
„przystępującym” bądź „Orange”], przy czym zgłaszający
przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrz
ygnięcia na korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii
zgłoszenia przystąpienia.
Izba
ustaliła, że wykonawca
Orange
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych
w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 1 grudnia 2017 roku
zamawiający złożył – za pośrednictwem faksu
(a w
toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego –
w formie pisemnej) -
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W tym samym dniu, przystępujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, w tym szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez przystępującego, informacji zamawiającego
o wyborze oferty najkorzystniejszej,
jak również dowody z dokumentów złożonych
przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy
w dniu 1
grudnia 2017 roku oraz załączone do pisma procesowego przystępującego
z dnia 1 grudnia 2017 roku.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez przystępującego,
a t
akże oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 grudnia 2017 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiot
owego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest zakup usług telekomunikacyjnych GSM.
Zgodnie
z rozdziałem I pkt 4.5. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej
dalej: „SIWZ”] oraz rozdziałem III pkt 4 Załącznika nr 1 do Umowy - Szczegółowy opis
przedmiotu umowy, stano
wiącej Załącznik nr 5 do SIWZ: „Wykonawca zobowiązuje
się do zaproponować 2 różne modele telefonów w każdym standardzie spełniających
wyma
gania,
do
wyboru
Zamawiającego”
[w
brzmieniu
ustalonym
przez
zamawiającego modyfikacją dokonaną w dniu 25 sierpnia 2017 roku].
W pkt 5.1. SIWZ
zamawiający wskazał, że: „wymaga aparatów telefonicznych
o
następujących standardach i ilościach:
5.1.1. Standard I
– 15 szt. + wymiana 15 szt.
5.1.2. Standard II
– 250 szt. + wymiana 250 szt.
5.1.3. Standard III
– od 1600 szt. do 3000 szt. + wymiana od 1600 szt. do 3000 szt.,
których wymogi zostały określone w tabeli w pkt 2.”.
Zamawiający w pkt 5.2. SIWZ określił, że wymaga zaoferowania aparatów
telefonicznych, spełniających minimalne parametry, m.in. w zakresie transmisji
danych: GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA/LTE, Wi-Fi, Bluetooth (pozycja Lp. 10 tabeli).
Analogiczne postanowienie zamawiający zawarł w rozdziale III pkt 2 Załącznika nr 1
do Umowy
– Szczegółowy opis przedmiotu umowy, stanowiącej Załącznik nr 5
do SIWZ.
Wykonawca Orange
w Standardzie I zaoferował dwa modele telefonów, tj.:
1. model aparatu: Xiaomi Mi 6 oraz
2. model aparatu: Nokia 8.
Zarzuty odwołania odnosiły się do oferty wykonawcy Orange w zakresie
zaoferowania aparatu telefonicznego
– Xiaomi Mi 6.
Zdaniem odwołującego treść oferty wykonawcy Orange jest niezgodna z treścią
SIWZ, ponieważ telefon
Xiaomi Mi 6
oferowany w Standardzie I nie spełnia wymagań
w zakresie parametru HSDPA/LTE, z uwagi na to, że nie obsługuje pasma LTE B20
(LTE 800 MHz), co powoduje, że użytkownik telefonu nie będzie miał możliwości
korzystania z LTE w obrębie wszystkich nadajników działających w tym standardzie.
Izba ustaliła, że bezsporny pomiędzy stronami postępowania był fakt,
że oferowany przez przystępującego telefon Xiaomi Mi 6 nie obsługuje pasma
LTE
B20 (LTE 800 MHz), co też przyznał przystępujący w toku rozprawy.
Bezsporne b
yło także to, że telefon ten jednocześnie obsługuje inne częstotliwości,
m.in.: LTE
1800 MHz i 2600 MHz dostępne w Polsce oraz, że przystępujący posiada
nadaj
niki działające w tych pasmach. Ponadto, przyznane zostało w toku rozprawy
przez przystępującego, iż występują pewne obszary na terenie Polski, w których
w
ogóle nie jest możliwe korzystanie z technologii LTE.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uznała ponadto,
że dowody w postaci ofert handlowych dotyczących modelu telefonu Xiaomi Mi 6,
czy
wyciągu ze specyfikacji z innego postępowania prowadzonego przez innego
zamawiającego (ZUS), jak i informacji prasowych, złożonych przez przystępującego,
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie
dotyczy
kwestii oceny zgodności oferty z treścią SIWZ w tym konkretnym
postępowaniu.
Izba uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez
wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jest
ona
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zaoferowany przez tego wykonawcę telefon
w Standardzie I, tj. Xiaomi Mi
6 nie spełnia wymagań w zakresie parametru
HSDPA/LTE, jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
i
równe
traktowanie
wykonawców
oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp wynika, że: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający – odnośnie
parametru „transmisja danych”, w tym: „HSDPA/LTE” - nie ustanowił w treści SIWZ
jakiegokolwiek wymagania w zakresie
obsługiwanych przez oferowane aparaty
częstotliwości, w tym, w zakresie częstotliwości 800MHz. Zamawiający jedynie
wymagał, aby oferowane modele aparatów telefonicznych spełniały wymagania
w zakresie transmisji danych HSDPA/LTE. Izba podziela stanowisko wy
rażone
przez
zamawiającego i przystępującego, że postanowienia SIWZ w tym zakresie
są jednoznaczne.
Z oświadczenia oficjalnego dystrybutora firmy Xiaomi na terenie Polski, tj. ABC
Data S.A. z dnia 27 listopada 2017 roku, załączonego do pisma procesowego
p
rzystępującego, wynika, że telefon Xiaomi Mi 6 jest modelem globalnym,
przeznaczonym do sprzedaży w Europie i obsługującym transmisję danych
w standardach: GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA i LTE. Natomiast ze specyfikacji
technicznej telefonu Xiaomi Mi 6
, załączonej przez przystępującego do pisma
procesowego z dnia 1 grudnia 2017 roku, wynika, że telefon ten obsługuje pasma
LTE 850/900/1800/2100/2600 MHz.
Jak już wcześniej wskazano, model aparatu telefonicznego oferowany
przez p
rzystępującego - Xiaomi Mi 6 - obsługuje pasma LTE m.in. o częstotliwościach
1800 MHz, czy 2600MHz,
w zakresie których przystępujący korzysta z odpowiednich
nadajników (stacji bazowych) na terenie Polski. Zamawiający nie postawił wymagania,
aby
transmisja danych odbywała się przy wykorzystaniu danego aparatu
telefonicznego w technologii LTE w
obrębie wszystkich nadajników dostępnych
danemu wykonawcy, czy
też w obrębie nadajników obsługujących częstotliwość
800MHz.
Faktem jest, że być może funkcjonalność transmisji danych w technologii
LTE, będzie ograniczona z uwagi na to, że na określonym obszarze wykonawca
będzie dysponować siecią LTE wyłącznie dla pasma 800MHz, jednakże zamawiający
nie postawił dodatkowych wymogów w treści SIWZ w tym zakresie. A nie ulega
wątpliwości, że oferowany telefon ma możliwość transmisji danych w technologii LTE,
w tym na obszarze Polski, choć zapewne nie obejmuje całego obszaru. Znamienne
jest jednak to, że obaj wykonawcy zgodni byli co do tego, że obecnie wciąż występują
w Polsce obszary, na
których w ogóle nie można korzystać z transmisji danych
w
technologii LTE. Jednakże zdaniem odwołującego, w tym postępowaniu, istotnym
było to, aby zaoferować telefon, który będzie dawał możliwość korzystania z LTE
w
obrębie wszystkich nadajników dostępnych danemu wykonawcy. W ocenie Izby
argumentacja taka nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ, co już wcześniej
zostało wywiedzione. Dodatkowo, jak słusznie wskazywał zamawiający w toku
rozprawy w dniu 1 grudnia 2017 roku
, przyjęcie takiej koncepcji, mogłoby prowadzić
do sytuacj
i, w której ten sam aparat oferowany przez różnych wykonawców spełniałby,
bądź nie, wymagania SIWZ, w zależności od nadajników posiadanych przez tych
wykonawców, co prowadziłoby do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ponadto,
Izba podziela także stanowisko wyrażone przez zamawiającego
oraz przez
przystępującego, iż sposób sformułowania przedmiotowego wymagania –
parametr transmisji danych HSDPA/LTE (poz. Lp. 10 tabeli zawartej w pkt 5.2. SIWZ
oraz odpowiednio
w
poz. Lp. 10
w pkt 2 w rozdziale III Załącznika nr 1 do Umowy)
wskazuje na to, iż zamawiający wymagał alternatywnie tych dwóch technologii.
Zatem,
jeśli nie będzie możliwa transmisja danych w technologii LTE, to wówczas
alternatywnym
i możliwym rozwiązaniem jest zastosowanie technologii HSDPA.
Co do transmisji danych w
technologii HSDPA odwołujący w ogóle nie podnosił
zarzutu w
odwołaniu, iż oferowany aparat nie spełnia tego wymogu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący nie wykazał,
aby oferowany przez
wykonawcę Orange w Standardzie I aparat telefoniczny Xiaomi
Mi 6 nie spełniał wymagań SIWZ. Tym samym, Izba uznała, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
i
orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a), a także § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wp
is, obejmujący w szczególności:
a)
wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą
postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków
Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego
rozpoznawania odwołań.
Stosow
nie zaś do § 5 ust. 4: W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba
orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – oddaliła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet
kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska S.A.
z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2442/17
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [zwana dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
realizację zadania: Zakup usług
telekomunikacyjnych GSM
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.], [zwanej dalej:
„ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2017 roku pod numerem 2017/S 148-306744.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 10 listopada
2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 20 listopada 2017 roku wykonawca - T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ,
g
dyż zaoferowany przez tego wykonawcę telefon w Standardzie I, tj. Xiaomi Mi 6
nie
spełnia wymagań w zakresie parametru HSDPA/LTE.
W
oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska S.A.;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podnosił, że zgodnie z rozdziałem I
pkt
4.5. SIWZ oraz rozdziałem III pkt 4 załącznika nr 1 do Umowy, stanowiącym
Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy (po modyfikacji z dnia 25 sierpnia 2017 r.),
wykonawca zobowiązany był zaoferować 2 różne modele telefonów w każdym
standa
rdzie do wyboru zamawiającego. Natomiast w rozdziale III pkt 2 załącznika nr 1
do Umowy (Lp. 10 tabeli), z
amawiający wymagał, żeby telefony zaoferowane
przez
wykonawcę w ramach Standardu I posiadały HSDPA/LTE.
Odwołujący wskazywał, iż jeden z telefonów zaoferowanych przez wykonawcę
Orange w
ramach Standardu I, tj. Xiaomi Mi 6 nie spełnia tego wymogu, co powoduje,
że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z informacjami udostępnianymi
przez
producenta Xiaomi model Mi 6 jest produkowany na rynek chiński i w związku
z
tym nie obsługuje standardu LTE 800 Mhz, czyli pasma B20. Następnie zauważył,
że pasmo LTE B20 określane jest również mianem 800EU i jest to specyficzny
dla
kontynentu europejskiego zakres częstotliwości używany przez LTE.
Zdaniem
odwołującego, fakt, że Xiaomi Mi 6 nie obsługuje pasma B20 powoduje,
że użytkownik telefonu nie będzie miał możliwości korzystania z LTE w obrębie
wszystki
ch nadajników działających w tym standardzie.
Według odwołującego,
ma to
istotne znaczenie, ponieważ operator Orange coraz szerzej wspiera technologię
LTE
800 Mhz i obecnie posiada ponad 5100 nadajników działających w paśmie
800 Mhz, co wynika z informacji prasowych przez niego podawanych.
W opinii odwołującego, okoliczność, iż użytkownik Xiaomi Mi 6 nie będzie
miał możliwości korzystania z LTE w obrębie nadajników obsługujących częstotliwość
800 Mhz
powoduje, że postawiony przez zamawiającego wymóg działania telefonu
w standardzie
HSDPA/LTE nie jest spełniony, a zatem oferta wykonawcy
Orange podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom za pośrednictwem
poczty elektronicznej w dniu 21 listopada 2017 roku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazuj
ąc stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 24 listopada 2017 roku
– w formie pisemnej - do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
[zwanego dalej:
„przystępującym” bądź „Orange”], przy czym zgłaszający
przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrz
ygnięcia na korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii
zgłoszenia przystąpienia.
Izba
ustaliła, że wykonawca
Orange
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych
w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 1 grudnia 2017 roku
zamawiający złożył – za pośrednictwem faksu
(a w
toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego –
w formie pisemnej) -
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W tym samym dniu, przystępujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, w tym szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez przystępującego, informacji zamawiającego
o wyborze oferty najkorzystniejszej,
jak również dowody z dokumentów złożonych
przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy
w dniu 1
grudnia 2017 roku oraz załączone do pisma procesowego przystępującego
z dnia 1 grudnia 2017 roku.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez przystępującego,
a t
akże oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 grudnia 2017 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiot
owego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest zakup usług telekomunikacyjnych GSM.
Zgodnie
z rozdziałem I pkt 4.5. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej
dalej: „SIWZ”] oraz rozdziałem III pkt 4 Załącznika nr 1 do Umowy - Szczegółowy opis
przedmiotu umowy, stano
wiącej Załącznik nr 5 do SIWZ: „Wykonawca zobowiązuje
się do zaproponować 2 różne modele telefonów w każdym standardzie spełniających
wyma
gania,
do
wyboru
Zamawiającego”
[w
brzmieniu
ustalonym
przez
zamawiającego modyfikacją dokonaną w dniu 25 sierpnia 2017 roku].
W pkt 5.1. SIWZ
zamawiający wskazał, że: „wymaga aparatów telefonicznych
o
następujących standardach i ilościach:
5.1.1. Standard I
– 15 szt. + wymiana 15 szt.
5.1.2. Standard II
– 250 szt. + wymiana 250 szt.
5.1.3. Standard III
– od 1600 szt. do 3000 szt. + wymiana od 1600 szt. do 3000 szt.,
których wymogi zostały określone w tabeli w pkt 2.”.
Zamawiający w pkt 5.2. SIWZ określił, że wymaga zaoferowania aparatów
telefonicznych, spełniających minimalne parametry, m.in. w zakresie transmisji
danych: GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA/LTE, Wi-Fi, Bluetooth (pozycja Lp. 10 tabeli).
Analogiczne postanowienie zamawiający zawarł w rozdziale III pkt 2 Załącznika nr 1
do Umowy
– Szczegółowy opis przedmiotu umowy, stanowiącej Załącznik nr 5
do SIWZ.
Wykonawca Orange
w Standardzie I zaoferował dwa modele telefonów, tj.:
1. model aparatu: Xiaomi Mi 6 oraz
2. model aparatu: Nokia 8.
Zarzuty odwołania odnosiły się do oferty wykonawcy Orange w zakresie
zaoferowania aparatu telefonicznego
– Xiaomi Mi 6.
Zdaniem odwołującego treść oferty wykonawcy Orange jest niezgodna z treścią
SIWZ, ponieważ telefon
Xiaomi Mi 6
oferowany w Standardzie I nie spełnia wymagań
w zakresie parametru HSDPA/LTE, z uwagi na to, że nie obsługuje pasma LTE B20
(LTE 800 MHz), co powoduje, że użytkownik telefonu nie będzie miał możliwości
korzystania z LTE w obrębie wszystkich nadajników działających w tym standardzie.
Izba ustaliła, że bezsporny pomiędzy stronami postępowania był fakt,
że oferowany przez przystępującego telefon Xiaomi Mi 6 nie obsługuje pasma
LTE
B20 (LTE 800 MHz), co też przyznał przystępujący w toku rozprawy.
Bezsporne b
yło także to, że telefon ten jednocześnie obsługuje inne częstotliwości,
m.in.: LTE
1800 MHz i 2600 MHz dostępne w Polsce oraz, że przystępujący posiada
nadaj
niki działające w tych pasmach. Ponadto, przyznane zostało w toku rozprawy
przez przystępującego, iż występują pewne obszary na terenie Polski, w których
w
ogóle nie jest możliwe korzystanie z technologii LTE.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uznała ponadto,
że dowody w postaci ofert handlowych dotyczących modelu telefonu Xiaomi Mi 6,
czy
wyciągu ze specyfikacji z innego postępowania prowadzonego przez innego
zamawiającego (ZUS), jak i informacji prasowych, złożonych przez przystępującego,
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie
dotyczy
kwestii oceny zgodności oferty z treścią SIWZ w tym konkretnym
postępowaniu.
Izba uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez
wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jest
ona
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zaoferowany przez tego wykonawcę telefon
w Standardzie I, tj. Xiaomi Mi
6 nie spełnia wymagań w zakresie parametru
HSDPA/LTE, jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
i
równe
traktowanie
wykonawców
oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp wynika, że: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający – odnośnie
parametru „transmisja danych”, w tym: „HSDPA/LTE” - nie ustanowił w treści SIWZ
jakiegokolwiek wymagania w zakresie
obsługiwanych przez oferowane aparaty
częstotliwości, w tym, w zakresie częstotliwości 800MHz. Zamawiający jedynie
wymagał, aby oferowane modele aparatów telefonicznych spełniały wymagania
w zakresie transmisji danych HSDPA/LTE. Izba podziela stanowisko wy
rażone
przez
zamawiającego i przystępującego, że postanowienia SIWZ w tym zakresie
są jednoznaczne.
Z oświadczenia oficjalnego dystrybutora firmy Xiaomi na terenie Polski, tj. ABC
Data S.A. z dnia 27 listopada 2017 roku, załączonego do pisma procesowego
p
rzystępującego, wynika, że telefon Xiaomi Mi 6 jest modelem globalnym,
przeznaczonym do sprzedaży w Europie i obsługującym transmisję danych
w standardach: GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA i LTE. Natomiast ze specyfikacji
technicznej telefonu Xiaomi Mi 6
, załączonej przez przystępującego do pisma
procesowego z dnia 1 grudnia 2017 roku, wynika, że telefon ten obsługuje pasma
LTE 850/900/1800/2100/2600 MHz.
Jak już wcześniej wskazano, model aparatu telefonicznego oferowany
przez p
rzystępującego - Xiaomi Mi 6 - obsługuje pasma LTE m.in. o częstotliwościach
1800 MHz, czy 2600MHz,
w zakresie których przystępujący korzysta z odpowiednich
nadajników (stacji bazowych) na terenie Polski. Zamawiający nie postawił wymagania,
aby
transmisja danych odbywała się przy wykorzystaniu danego aparatu
telefonicznego w technologii LTE w
obrębie wszystkich nadajników dostępnych
danemu wykonawcy, czy
też w obrębie nadajników obsługujących częstotliwość
800MHz.
Faktem jest, że być może funkcjonalność transmisji danych w technologii
LTE, będzie ograniczona z uwagi na to, że na określonym obszarze wykonawca
będzie dysponować siecią LTE wyłącznie dla pasma 800MHz, jednakże zamawiający
nie postawił dodatkowych wymogów w treści SIWZ w tym zakresie. A nie ulega
wątpliwości, że oferowany telefon ma możliwość transmisji danych w technologii LTE,
w tym na obszarze Polski, choć zapewne nie obejmuje całego obszaru. Znamienne
jest jednak to, że obaj wykonawcy zgodni byli co do tego, że obecnie wciąż występują
w Polsce obszary, na
których w ogóle nie można korzystać z transmisji danych
w
technologii LTE. Jednakże zdaniem odwołującego, w tym postępowaniu, istotnym
było to, aby zaoferować telefon, który będzie dawał możliwość korzystania z LTE
w
obrębie wszystkich nadajników dostępnych danemu wykonawcy. W ocenie Izby
argumentacja taka nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ, co już wcześniej
zostało wywiedzione. Dodatkowo, jak słusznie wskazywał zamawiający w toku
rozprawy w dniu 1 grudnia 2017 roku
, przyjęcie takiej koncepcji, mogłoby prowadzić
do sytuacj
i, w której ten sam aparat oferowany przez różnych wykonawców spełniałby,
bądź nie, wymagania SIWZ, w zależności od nadajników posiadanych przez tych
wykonawców, co prowadziłoby do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ponadto,
Izba podziela także stanowisko wyrażone przez zamawiającego
oraz przez
przystępującego, iż sposób sformułowania przedmiotowego wymagania –
parametr transmisji danych HSDPA/LTE (poz. Lp. 10 tabeli zawartej w pkt 5.2. SIWZ
oraz odpowiednio
w
poz. Lp. 10
w pkt 2 w rozdziale III Załącznika nr 1 do Umowy)
wskazuje na to, iż zamawiający wymagał alternatywnie tych dwóch technologii.
Zatem,
jeśli nie będzie możliwa transmisja danych w technologii LTE, to wówczas
alternatywnym
i możliwym rozwiązaniem jest zastosowanie technologii HSDPA.
Co do transmisji danych w
technologii HSDPA odwołujący w ogóle nie podnosił
zarzutu w
odwołaniu, iż oferowany aparat nie spełnia tego wymogu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący nie wykazał,
aby oferowany przez
wykonawcę Orange w Standardzie I aparat telefoniczny Xiaomi
Mi 6 nie spełniał wymagań SIWZ. Tym samym, Izba uznała, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
i
orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a), a także § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wp
is, obejmujący w szczególności:
a)
wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą
postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków
Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego
rozpoznawania odwołań.
Stosow
nie zaś do § 5 ust. 4: W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba
orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – oddaliła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet
kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
- Sygn. akt KIO 2430/17 z dnia 2017-12-11
