rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2451/17
KIO 2451/17
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
Cz
łonkowie:
Renata Tubisz
Rafał Zadrożny
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 grudnia
2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: Konsorcjum firm: S. Ś. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
Cz
łonkowie:
Renata Tubisz
Rafał Zadrożny
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 grudnia
2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: Konsorcjum firm: S. Ś. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum firm: S. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
KERAM S.
Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B. prowadzącego działalność
go
spodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni i
2.1. Zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenia zamówienia: Konsorcjum firm: S. Ś. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w
Gdyni
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia:
Konsorcjum firm: S.
Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą KERAM
S.
Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B. prowadzącego działalność
go
spodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………....
……………
Sygn. akt KIO 2451/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadziło
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
Agencyjną sprzedaż biletów (nr PZP1-25-140/2017). Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 sierpnia
2017 r. za numerem 2017/S 157-326112.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem były usługi, była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 9 listopada
2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w p
ostępowaniu informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp w zakresie zadania nr 1, 2, 7 i 14.
Informacja została przekazana drogą
elektroniczną (via e-mail).
W dniu 20 listopada
2017 r. odwołanie wnieśli poprzez elektroniczną skrzynkę
podawczą (EPUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia:
Konsorcjum firm: S.
Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z
siedzibą we Wrocławiu oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM”
z siedzibą w Gdyni – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 listopada 2017 r. udzielonego przez S.
Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z siedzibą we Wrocławiu
oraz P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni
ujawnionych w CEIDG. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 20
listopada
2017 r. drogą elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 wyżej wymienionego postępowania, mimo
braku spełnienia ustawowych przesłanek.
Powyższej wskazanej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 7 ustawy pzp
poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty
— oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający nie
wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty oraz w sytuacji, gdy Zamawiający
dy
sponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji
zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego,
2) naruszenie art. 7 ustawy pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
w przypadku dziewi
ęciu innych zadań Zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierza
przez
naczyć na realizację zamówienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
- nie wyznaczanie rozprawy Krajowej Iz
by Odwoławczej na dzień 28 listopada 2017 r., z uwagi
na okoliczność, iż na ten dzień pełnomocnik Odwołującego ma już wyznaczony termin w innej
sprawie, z
miana zaś pełnomocnika na tym etapie sprawy byłaby niecelowa.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp w zakresie zadania nr 1, 2, 7 i 14
została mu przekazana w dniu 9 listopada 2017
r.
Od
wołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
z
łożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która będzie stanowiła dla Zamawiającego
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu w zakresie
zadania nr 2
, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z
Odwołującym, wprost godzi
w
interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje
możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący
zamierzał uzyskać w związku z realizacją umowy.
Odwołujący przedstawił następnie stan faktyczny. Mianowicie wskazał, że
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Agencyjną
sprzed
aż biletów", z podziałem na 18 zadań. Pismem z dnia 20 października 2017 r.
Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniach nr 5, 6, 8, 9, 12, 15, 16,
przy czym dla z
adań nr 5, 6, 9, 15 i 16 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
w
ykonawcy Ośrodek Wsparcia Transportu 2 Sp. k. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku
każdego z tych zadań — z wyłączeniem zadania nr 5 — wartości najtańszych ofert
przekraczały kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Pismem z dnia 25
października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych
w zadaniach nr 10, 1
1 i 13, w każdym z tych zadań wybierając ofertę wykonawcy Ośrodek
Wsparcia Transportu 2 Sp. k. W
przypadku każdego z tych zadań wartości najtańszych ofert
prz
ekraczały kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizacje zamówienia. Jak
wynika z
powyższego, w przypadku zadań nr 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 i 16, Zamawiający
zwiększył kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. przy czym wszystkie te zadania—
z
wyłączeniem zadania nr 12 zostały powierzone ternu samemu wykonawcy. Pismem z dnia
9 listopada 2017 r.
Zamawiający unieważnił postępowania dotyczące zadań nr 1, 2, 7 i 14
wskaz
ując, że cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa niż kwota, którą Zamawiający
zamierza przezn
aczyć na realizację zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w żadnym z tych
z
adań wykonawca Ośrodek Wsparcia Transportu 2 Sp. k. oferty nie złożył. Zawiadomienie
z dnia 9 listopada 2017 r.
nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza przytoczonym
powyżej, w szczególności Zamawiający nie wskazał, dlaczego w odniesieniu do tych zadań
nie znalazł on dodatkowych środków na realizację zamówienia.
Odnośnie zarzutu niespełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp Odwołujący
zaznaczył, iż zgodnie z tym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1500/15, wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn.
akt KIO 593/17 i wskazał, że
w orzecznictwie
, powołując się na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazuje się, że wszczęcie postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego tworzy zobowiązanie po stronie Zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej i
zawarcia umowy, które to zobowiązanie może zostać unicestwione,
poprzez unieważnienie postępowania, wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach. Odwołujący
przytoczył również wyrok KIO z dnia 7 lipca 2008 r. (KIO/UZP 624/08), w którym podkreślono,
„że celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe
unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia istotnej przyczyny; zwłaszcza
w
sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy”.
Odnosząc się do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16.
Dalej Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie.
Z
treści zawiadomienia nie wynika bowiem by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę
swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia) środków
finansowych niez
będnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań
i
ustalenie w ich toku, że Zamawiający nie dysponuje odpowiednimi środkami mogłoby
wskazywać w ocenie Odwołującego na konieczność unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał na wadliwość pod względem merytorycznym czynności unieważnienia
mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia oraz jednocześnie braku
możliwości oczekiwania niższej ceny w kolejnym postępowaniu. Powołał się na orzecznictwo
K
rajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p.
unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we
wskazanych przepisach (wyrok KIO z dnia 22 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1088/08)
; „Art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z,p. podlega ścisłej wykładni językowej. Unieważnienie
postepowania jest wyjątkiem od ogólnej reguły, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
prowadzi się celem wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem przesłanki
unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający nie jest bowiem
zobowiązany do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza
równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Dopiero gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnia
postępowanie” (wyrok KIO z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2347/15). Ustawodawca
wyposażył Zamawiającego w bardzo duże kompetencje na wypadek ziszczenia się
nieprzewidzianych, istotnych, szczegółowo określonych w ustawie okoliczności
uzasadni
ających unieważnienie postępowania w wyjątkowych sytuacjach. Aby skutecznie
dokonać tak silnej ingerencji w zasady prawa zamówień publicznych, Zamawiający musi
zdaniem Odwołującego unieść ciężar dowodowy w zakresie wykazania spełnienia
odpow
iednich przesłanek. Tymczasem, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył
się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wyłącznie do wskazania podstawy
prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej
z
astosowania. Już sam brak właściwego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania
skutkuje nieprawidłowością tej czynności. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności
faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych
i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami
finansowymi, skutkuje także i tym, że Zamawiający nie wykazał zdaniem Odwołującego, iż
w niniejszej sprawie
zaszły podstawy do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał również na możliwość zwiększenia przez Zamawiającego
środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Unieważnienie postępowania ma
charakter wyjątkowy. Zamawiający poprzez uruchomienie procedury składa bowiem
zobowiązanie o określonej treści, po którym Wykonawcy podejmują wysiłki w celu
skonstruowania oferty i mają w związku z tym określone oczekiwania. Zamawiający, który
posiada środki niezbędne do realizacji zamówienia, a traktuje swe kompetencje do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako instrument gry rynkowej, łamie
zasady wynikające z ustawy pzp. Odwołujący dodał, iż choć co do zasady to Zamawiający jest
odpowiedzialny za własny budżet, to jednak wobec przyznania Odwołującemu prawa do
kwestionowania decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania ostateczna ocena, czy
Zamawiający ma możliwość wywiązania się ze zobowiązania, jakie zaciągnął względem
wykonawców wszczynając postępowanie, należy do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
zaznaczył, że dokonując oceny w tym zakresie lzba winna uwzględnić przede wszystkim to,
czy Zamawiający wykazał, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi. W niniejszej
sprawie dowodu takiego nie ma i w ocenie
Odwołującego, dowód taki nie mógłby zostać przez
Zamawiającego przeprowadzony. Z informacji dostępnych na stronach internetowych wynika,
że Zamawiający w 2016 r., zanotował zysk ze sprzedaży netto w wysokości 51,2 mln zł, przy
czym zysk ten został uzyskany przede wszystkim dzięki wzrostowi liczby pasażerów
korzystających z jego usług (łącznie 79,5 mln pasażerów, co oznaczało wzrost do roku
poprzedniego o 3 mln).
Tak wypracowany zysk, mógłby zdaniem Odwołującego posłużyć
m.
in. do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację niniejszego zamówienia, czy też
raczej zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia będzie miało wpływ na
wysokość przyszłego zysku Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy zamówienia nie jest
bowiem płatne z budżetu Zamawiającego, a jest wypracowywane przez samego wykonawcę
usługi - agenta. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest agencyjna sprzedaż
biletów, przy czym wynagrodzeniem wykonawcy zamówienia — agenta, jest wskazana
w
ofercie prowizja. Wykonawca usługi po osiągnięciu określonego w umowie utargu (§ 7 ust.
1 wzoru umowy) wp
łaca utarg na rachunek bankowy Zamawiającego. Po zakończeniu okresu
rozliczeniowego
— miesiąca, wykonawca uzyskuje wynagrodzenie liczone jako iloczyn
ustalanego w ofercie procentu prowizji (a w przypadku sprzedaży biletów pozostałych
przewoźników narzuconej przez Zamawiającego — 2%) oraz kwoty wpływów za bilety danego
rodzaju
pomniejszonej o wartość biletów anulowanych, wartość biletów zwróconych, wartości
wystawionych w kasie Wykonawcy biletów do zleceń na kredytowane przejazdy oraz o wartość
podatku VAT (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). Zwiększenie kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia oznacza więc w pewnym uproszczeniu zgodę na
większą prowizję agenta i uszczuplenie (potencjalne i nieznaczne) swoich przyszłych wpływów
ze sp
rzedaży biletów własnych. Cena ofertowa stanowi także maksymalne wynagrodzenie
wykonawcy, przy czym zgodnie z
§ 8 ust. 14 wzoru umowy, wykonawca może żądać
wynagrodze
nia należnego z tytułu faktycznie uzyskanych wpływów za bilety bez prawa do
jakichkolwiek odszkodowań z tytułu niewyczerpania kwoty maksymalnego wynagrodzenia.
Jeżeli więc wykonawca sprzeda mniej biletów niż założono w SIWZ nie uzyska on od
Zama
wiającego żadnego dodatkowego wynagrodzenia poza wynagrodzeniem wyliczonym na
podstawie
§ 8 ust. 1 umowy. Zamawiający ma więc możliwość zwiększyć budżet na realizację
niniejszego zamówienia i dotychczasową jego praktyką - w odniesieniu do pozostałych zadań
- by
ło dokonywanie takich zwiększeń. Zamawiający od realizacji niniejszego zamówienia nie
zamierza odstąpić (Zamawiający zwolnił znaczną część własnych pracowników obsługujących
dotyc
hczas kasy biletowe), a jego późniejsze udzielenie wskutek konieczności powtórzenia
postępowania, doprowadzi jedynie do wzrostu kosztów jego realizacji, nie zaś do ich
zmniejszenia.
Odwołujący zaznaczył, że przy założonym przez Zamawiającego sposobie
realizacji zamówienia, w szczególności wobec zawartego w § 4 ust. 4 SIWZ wymogu, by osoby
wykonujące zamówienie były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i wobec narzuconych
przez Zamawiającego godzin otwarcia poszczególnych kas, nie ma obiektywnie możliwości,
by za kwoty założone przez Zamawiającego zamówienie zostało wykonane choćby
z minimalnym zyskiem wykonawcy.
Z obliczeń poczynionych do zadań wynika, że biorąc do
obliczeń kosztów wynagrodzeń pracowników tzw. najniższą krajową (2000 zł brutto w roku
2017 i 2100
zł w roku 2018 suma wynagrodzeń dla pracowników wraz ze składkami ZUS
i podatkiem PIT-
4, przy uwzględnieniu należnych pracownikom urlopów i godzin płatnych za
obowiązkowe szkolenia okresowe (3 dni w roku po 5-6 godzin każdy pracownik) przez okres
trwania zadania
przewyższają kwotę netto, przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację
danego zadania. Pamiętać przy tym należy, że poza kosztami pracowniczymi, wykonawcy
ponoszą dodatkowo koszty zapewnienia m. in. lokalu i materiałów. Stąd, jak można założyć,
prawie wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu zawierają kwoty znacznie większe niż
przewidział Zamawiający. Zbyt niska kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest, jak
zakłada Odwołujący, konsekwencją tego, że Zamawiający ustalając ją kierował się cenami
z poprzedn
io prowadzonych postępowań (cyt. z protokołu postępowania: „wartość
zamówienia została ustalona w dniu 09.08.2017 r. na podstawie szacowania
średniomiesięcznych przychodów ze sprzedaży biletów kolejowych w oparciu o dane
historyczne oraz na podstawie stawek prowizji należnej agentowi za sprzedaż biletów
zamawiającego oraz pozostałych przewoźników, stosowanych w dotychczasowych
umowach), nie
uwzględniając m.in. wprowadzonej przez siebie zmiany w sposobie rozliczenia
z tzw. agentem za prowadzenie kas zlokalizowanych na
niektórych terenach (np. Oddział
Poznań). Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniach prowadzonych w latach poprzednich dla
tych kas, agent miał zagwarantowane stałe, miesięczne wynagrodzenie, które miało pokryć
koszty stałe ponoszone przez agenta niezależnie od ilości sprzedanych biletów, pozostała
część wynagrodzenia miała charakter prowizji. Przy stałym i gwarantowanym elemencie
wynagrodzenia, prowizja ta mogła być niższa. Obecnie, Zamawiający nie gwarantuje stałego
wynagrodzenia miesięcznego, a co za tym idzie nie mógł oczekiwać, że prowizje tzw. agentów
utrzymają się na poziomie lat poprzednich. Zamawiający nie uwzględnił także w sposób
o
dpowiedni założonego przez ustawodawcę wzrostu najniższej płacy krajowej od 1 stycznia
2018 r.,
chociaż realizacja większości zadań miała trwać od listopada 2017 r. do 31 grudnia
2018 r.
(zgodnie z terminami zawartymi w załączniku nr 8 do SIWZ). Zamawiający nie
podwyższył bowiem w efekcie swojego szacowania wartości zamówienia kwot, jakie zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, a wręcz przeciwnie, realnie tzw. „budżet"
Zamawiającego uległ zmniejszeniu. Wskazane błędy doprowadziły do takiej sytuacji, że kwoty
zarezerwowane przez Zamawiaj
ącego na realizację zamówienia odbiegają od wartości ofert
złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy pzp
Odwołujący powołał się na wskazaną
powyżej argumentację. Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, iż w pozostałych, wskazanych na
wstępie odwołania zadaniach Zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (zgodził się na większą prowizję agenta). Uprzedzając ewentualną
argumentację Zamawiającego Odwołujący zaznaczył, że w pozostałych zadaniach (gdzie
rozstrzygnięcie postępowania miało miejsce przed dniem 9 listopada 2017 r.) Zamawiający
musiał zwiększyć kwoty przeznaczone na realizację zamówienia o mniejsze wartości. Taka
konkluzja nie oddaje jednak istoty
sprawy, jeśli uwzględni się, że w różnych zadaniach była
przewidzi
ana różna ilość kas (lokalizacji) i różna ilość roboczogodzin pracy kasy. Dokonując
przeliczenia kwoty, jaką Zamawiający musi „dopłacić" w poszczególnych zadaniach na ilość
kas i ilość roboczogodzin, oczywistym staje się. że w odniesieniu do wcześniejszych zadań
realny wzrost kosztów realizacji zamówień jest dużo wyższy niż w niniejszej sprawie (dobrym
przykładem jest tu zadanie nr 10 i zadanie nr 13). Trudno więc znaleźć w ocenie Odwołującego
uzasadnienie, dla odmowy zwiększenia kwot przeznaczonych na realizację właśnie zadania
nr 2.
W dniu 21 listopada 2017 r. Z
amawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja została
przekazana dr
ogą elektroniczną (via e-mail).
W dniu 24 listopada 2017
r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.H.
„KAM” P. S. z siedzibą w Korzybie. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 23 listopada 2017 r.
Przystępujący zaznaczył, że ma interes w popieraniu odwołania Odwołującego. Interes
w
zgłoszeniu przystąpienia, jak wskazuje się w orzecznictwie, jest pojęciem szerszym niż
interes we wniesieniu odwołania. Wykonawca ma interes w tym by popierać odwołanie, które
wskazuje na nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego. Każdy wykonawca powinien być
bowiem zainteresowany tym by postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
uczestniczy było prowadzone w sposób zgodny z prawem. Wykonawca zgłaszający
przys
tąpienie zakłada, że na zadania, które zostały unieważnione, a dla których nie wniesiono
odwołania, zostaną powtórzone postępowania i wykonawca liczy na to, że w razie wykazania
przez Izbę nieprawidłowego działania Zamawiającego, Zamawiający tych nieprawidłowości
nie pow
tórzy w kolejnym postępowaniu (w szczególności poprawnie oszacuje wartość
zamówienia i w odniesieniu do tak oszacowanej wartości zabezpieczy odpowiednią ilość
środków na realizację zamówienia). Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych
w
zakresie zadań nr 5,6,8,9,12,15,16, chociaż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia w tych zadaniach była niższa niż wartość najtańszej oferty. W ocenie
zgłaszającego przystąpienie świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców biorących
udział w postępowaniu — w części zadań Zamawiający znalazł brakujące środki, a dla innych
nie.
Zgłaszający przystąpienie ma więc interes w tym by wykazać, że Zamawiający nie może
w sposób dyskryminujący niektórych wykonawców i całkowicie dowolny wybierać zadania, na
których sfinansowanie znajdzie środki, a które unieważni. Uwzględnienie odwołania przez
I
zbę, w ocenie Przystępującego, będzie przeciwdziałało temu, by w przyszłości tego typu
naruszenia prawa nie były przez Zamawiającego popełniane.
W dniu 24 listopada 2017 r. do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. G. z
siedzibą we Wrocławiu. Zgłoszenie zostało podpisane przez właścicielkę. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 23 listopada 2017r.
Przystępujący zaznaczył, że ma interes w popieraniu odwołania Odwołującego. Interes
w
zgłoszeniu przystąpienia, jak wskazuje się w orzecznictwie, jest pojęciem szerszym niż
interes we wniesieniu odwołania. Przystępujący bierze udział we wskazanym powyżej
postępowaniu, tj. złożył ofertę na zadanie nr 14. Zamawiający w dniu 9 listopada 2017 r.
unieważnił postępowanie w zakresie wskazanego zadania na tej samej podstawie prawnej
i faktycznej, co zadanie nr
2, tj. z uwagi na brak środków na sfinansowanie najtańszej oferty.
Jednocześnie Zamawiający, jak zostało to wskazane w odwołaniu, znalazł środki na
sfinansowanie innych
zadań, co w ocenie zgłaszającego przystąpienie świadczy o nierównym
traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie ma
więc interes w tym by wykazać, że Zamawiający nie może w sposób dyskryminujący traktować
niektórych wykonawców i całkowicie dowolny wybierać zadania, na których sfinansowanie
znajdzie środki, a które unieważni. Uwzględnienie odwołania przez Izbę, w ocenie
Przystępującego, będzie przeciwdziałało temu, by w przyszłości tego typu naruszenia prawa
nie były przez Zamawiającego popełniane.
W dniu 24 listopada 2017
r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca „DOMPOL P.W.„ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. Zgłoszenie
zostało podpisane przez prezesa zarządu. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 23 listopada 2017r. Przystępujący zaznaczył, że ma
interes w pop
ieraniu odwołania Odwołującego. Interes w zgłoszeniu przystąpienia, jak
wskazuje się w orzecznictwie, jest pojęciem szerszym niż interes we wniesieniu odwołania.
Przystępujący bierze udział we wskazanym powyżej postępowaniu, tj. złożył ofertę na zadanie
nr 13.
Zamawiający w dniu 25 października 2017r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie wskazanego zadania, chocia
ż kwota, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia była niższa niż wartość najtańszej oferty. W ocenie zgłaszającego przystąpienie
świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu —
w
części zadań Zamawiający znalazł brakujące środki, a dla innych nie. Zgłaszający
przystąpienie ma więc interes w tym by wykazać, że Zamawiający nie może w sposób
dyskrym
inujący niektórych wykonawców i całkowicie dowolny wybierać zadania, na których
sfinansowanie znajdzie środki, a które unieważni. Uwzględnienie odwołania przez Izbę,
w
ocenie Przystępującego, będzie przeciwdziałało temu, by w przyszłości tego typu
naruszenia prawa nie były przez Zamawiającego popełniane.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której w pierwszej
kolejności zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego jakoby „Zamawiający dokonał prostego
zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym
niejako automatycznie unieważnił Postępowanie”. Istotą umowy agencyjnej, która ma zostać
zawarta w wyniku Postępowania jest pośredniczenie przez wykonawcę w sprzedaży biletów
Zamawiającego w zamian za wynagrodzenie w postaci prowizji obliczonej procentowo do
utargu ze sprzedaży biletów. Sprzedaż biletów odbywa się w kilkudziesięciu lokalizacjach
Zamawiającego, w których skala sprzedaży biletów jest bardzo zróżnicowana. Z tych
względów, Postępowanie zostało podzielone na 18 zadań (w zależności od lokalizacji, której
dotyczy agencyjna sprzedaż biletów) zaś w każdym z zadań, Zamawiający przeznaczył inną
kwotę na realizację zamówienia. Kwoty te wynoszą od 69.000 zł do 800.000 zł, w zależności
od wielkości sprzedaży w danej lokalizacji. Powyższe okoliczności same w sobie przesądzają
o braku możliwości stosowania przez Zamawiającego automatyzmu w ocenie poszczególnych
ofert
. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że to Zamawiający, jako organizator postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, ma prawo zdecydować czy zwiększenie środków
przeznaczonych na realizację danego zamówienia jest celowe i gospodarne. Decyzję tę
podejmuje w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez
siebie możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla
niego opłacalna (powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1273/17).
W
konsekwencji, ocena, czy zwiększenie środków na realizację danego zadania jest zasadne,
była dokonywana przez Zamawiającego odrębnie dla każdego zadania, z uwzględnieniem
dodatkowych czynników, w szczególności wpływów ze sprzedaży biletów. Wyżej wymienione
okoliczności były znane wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, w tym Odwołującemu,
który złożył oferty na osiem zadań o różnej wartości, w zależności od lokalizacji. Zgodnie
z orzecznictwem
, Zamawiający nie musi udowadniać, że jego możliwości finansowe nie
pozwalają na zwiększenie środków finansowych (powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 961/15). Nie można również wywodzić
z
przepisów ustawy pzp jakiegokolwiek obowiązku Zamawiającego dokonywania przesunięć
budżetowych, w szczególności wydatkowania środków na zamówienia, które są nieopłacalne,
kosztem innych, bardziej rentownych zamówień. Artykuł 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przyznaje
Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek zwiększenia kwoty, którą podał podczas
otwarcia ofert. To Zamawiający jako dysponent środków finansowych podejmuje decyzję
o
tym, czy zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Zamawiający
dysponował określoną pulą środków finansowych przeznaczonych na realizację
Postępowania podzielonego na 18 zadań. Zamawiający wyznaczył również sobie górną
granicę do jakiej może przekroczyć wartość całego Postępowania. Mając to na uwadze, chcąc
uniknąć sytuacji, w której znaczne zwiększenie kwoty na realizację jednego zadania
spowoduje niemożność realizacji innego, Zamawiający określił jedną, wspólną dla wszystkich
zadań, maksymalną wartość, o którą może zwiększyć budżet na realizację zadania, na
poziomie 70.000 zł. Według takiego klucza podejmował decyzję o rozstrzygnięciu lub
unieważnieniu Postępowania w odniesieniu do poszczególnych zadań, co zostało
szczegółowo przedstawione w zestawieniu wartości ofert złożonych na poszczególne zadania
oraz kwot przeznaczonych na realizację zamówienia (załącznik nr 1 do odpowiedzi).
Odnosząc się do argumentów dotyczących zysku wypracowanego przez
Zamawiającego w 2016 r., który w ocenie Odwołującego „mógłby posłużyć m.in. do
zwiększenia kwoty na realizację zamówienia” jeszcze raz wskazał, że to Zamawiający jest
dysponentem swojego budżetu i to Zamawiający decyduje na co przeznaczy zysk
wypracowany w latach ubiegłych. W żadnym wypadku, Odwołujący nie jest uprawniony do
wpływania na decyzje Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający zgodził się ze
stanowiskiem wyra
żonym w odwołaniu, że zwiększenie kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia oznacza uszczuplenie swoich przyszłych wpływów ze
sprzedaży. Z tych właśnie względów, Zamawiający uznał, że wybór oferty droższej o ponad
113.000 zł jest dla niego nieopłacalny.
Odnośnie argumentów dotyczących zbyt niskiego budżetu, jaki Zamawiający
przewidział na realizację poszczególnych zadań, co oznacza w ocenie Odwołującego, że „nie
ma obiektywnie możliwości, aby za kwoty założone przez Zamawiającego zamówienie zostało
wykonane choćby z minimalnym zyskiem dla Wykonawcy”, Zamawiający wskazuje, że budżet
na realizację zadania nr 2 był szacowany według tych samych zasad, które miały zastosowanie
w odniesieniu do pozostałych zadań, zaś w odniesieniu do kilku zadań w Postępowaniu, oferty
były niższe aniżeli wysokość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i Odwołujący
nigdy nie zakwestionował wyboru oferty z niższą ceną z powodu jej rażąco niskiej ceny.
W zakresie insynuacji zawartej w o
dwołaniu, iż Zamawiający preferuje w Postępowaniu
jednego wykonawcę — Ośrodek Wsparcia Transportu 2 sp. k. Zamawiający wskazał, że
z
zestawienia załączonego do odpowiedzi na odwołanie wynika, że większość wykonawców
złożyła w Postępowaniu ofertę na jedno zadanie, podczas gdy Ośrodek Transportu 2 sp. k.
złożył oferty na osiem zadań w Postępowaniu zaś Odwołujący na siedem zadań. Dla pięciu
z
powyższych zadań oferty zostały złożone zarówno przez Ośrodek Wsparcia Transportu 2
sp. k. jak i
Odwołującego, w czterech przypadkach ceny ofert złożonych przez Ośrodek
Wsparcia
Transportu 2 sp. k. były tańsze od ofert złożonych przez Odwołującego, zaś
w
odniesieniu od jednego zadania, Postępowanie nie zostało rozstrzygnięte. Biorąc pod
uwagę, że jedynym kryterium w Postępowaniu była cena (100%), trudno znaleźć uzasadnienie
dla innej decyzji Zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
zmian ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ,
informacji z otwarcia ofert i jej sprostowania, informacji o wyborze najkorzystniej oferty
w
poszczególnych zadaniach i jej sprostowania, zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania w poszczególnych zadaniach, oferty Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła
dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie: zestawienie wartości ofert złożonych na
poszczególne zadania oraz kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. Izba dopuściła
również dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: informacje prasowe, z których
wynika, jaki zysk Zamawiający wypracował w poprzednim roku (2016 r.) i jaki planuje uzyskać
w 2017 r. oraz zestawienie
obrazujące koszt pracodawcy w przeliczeniu na jedną godzinę
zatrudnienia.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie podnies
ionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie na agencyjną
sprzedaż biletów w podziale na 18 zadań, z czego każde zadanie obejmowało inną lokalizację
sprzedaży biletów. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 5 października 2017 r.
Bezpośrednio przed
otwarciem ofert Z
amawiający podał kwoty jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w tym dla zadania nr 2 kwotę: 398 000,00 zł brutto. Odwołujący zaoferował
w zadaniu nr
2 cenę ofertową brutto: 511 892,15 zł. Na zadanie nr 2 złożona została jeszcze
jedna oferta wykonawcy: R. S.
prowadząca działalność gospodarcza pod firmą F.H.U. SIGMA
R. S.
na cenę ofertową brutto: 645 512,26 zł. Wykonawca Przystępujący "DOMPOL P.W.” Sp.
z o.o. złożył ofertę na zadanie nr 13, w którym w dniu 25 października 2017 r. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Wykonawca Przystępujący
Zakład Usługowo-Handlowy "KAM" P. S. złożył ofertę na zadanie nr 16 i tutaj również w dniu
20 października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty innego
wykonawcy
. Odnośnie Przystępującego M. G. to złożyła ofertę na zadanie nr 14, które zostało
przez Zamawiającego unieważnione w dniu 9 listopada 2017 r.
W dniu 9 listopada 2017 r. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu zadania
nr
2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z Tabeli załączonej do zawiadomienia oraz oferty Odwołującego
wynika, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia o 113 892,15 zł brutto.
Z zestawienia
wartości ofert złożonych na poszczególne zadania oraz kwot
przezna
czonych na realizację zamówienia, a także odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego
wynika, że Zamawiający jest w stanie dołożyć do ceny oferty kwotę 70 000,00 zł brutto. Była
to maksymalna kwota jaką Zamawiający założył na dołożenie do cen ofert w każdym zadaniu,
dlatego też zadania nr 8-13 i 15, które mieściły się w tej kwocie zostały przez Zamawiającego
rozstrzygnięte. Na pięć z tych zadań została wybrana oferta wykonawcy Ośrodek Wsparcia
Transportu 2 Sp. k.
, na pozostałe dwa oferty innych wykonawców.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 7 ust. 1 ustawy pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
art. 32 ust. 4 ustawy pzp -
Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części
zamówienia.
art. 86 ust. 3 ustawy pzp -
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
ja
ką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
art. 93 ust. 2 ustawy pzp -
Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych,
do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Zamawiającego wyrażoną na posiedzeniu wobec
zgłoszonych przystąpień i nie dopuścić Przystępujących do udziału w postępowaniu
odwoławczym ze względu na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, o którym mowa w z art. 185 ust. 3 ustawy PZP. Zgłaszający przystąpienie nie
złożyli ofert w zadaniu nr 2, odnośnie którego zostało wniesione odwołanie, a swoje
przystąpienie uzasadniali jedynie przeciwdziałaniem występowaniu niezgodnych w ich ocenie
z prawem czynności Zamawiającego w przyszłości. Orzeczenie Izby wydane na korzyść
którejkolwiek ze stron musi oddziaływać na sferę praw i obowiązków wykonawcy
przystępującego. Biorąc pod uwagę, że orzeczenie Izby rozstrzyga spór jedynie w zakresie
objętym przedmiotem tego sporu, w tym przypadku w zakresie zadania nr 2 zamówienia i jest
wiążące tylko pomiędzy tymi stronami, to nie może oddziaływać na inne zadania tego samego
postępowania o zamówienie publiczne, a skoro tak to wydane orzeczenie w niniejszej sprawie
nie dotyczy innych zadań postępowania, w związku z tym nie może oddziaływać na sferę praw
i obowiązków wykonawców, którzy złożyli oferty na te zadania. Tym samym nie osiągną oni
żadnej korzyści z faktu uwzględnienia odwołania (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt KIO 390/13).
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę
w zakresie zadania nr 2
zamówienia, które zostało przez Zamawiającego unieważnione. Jeśli
odwołanie zostałoby uwzględnione i Zamawiający zwiększyłby kwotę przeznaczoną na
realizację zadania nr 2 do ceny oferty Odwołującego, mógłby on uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Czynność unieważnienia naraża Odwołującego na stratę w postaci utraty zysku,
jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 7 ustawy pzp.
Izba oceniła, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 4 zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Aby zamawiający
mógł unieważnić postępowanie muszą wystąpić dwie przesłanki: cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia oraz istnienie okoliczności uniemożliwiającej zamawiającemu
zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia to kwota, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy pzp podawana przez
zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert. Jest to kwota minimalna, gwarantująca
przejrzystość postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający, składając
oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie
przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Jest to bardzo istotna gwarancja
legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Po nowelizacji
z dnia 22 czerwca 2016 r.
zamawiający jest również zobowiązany do niezwłocznego
zamieszczania na stronie internetowej, w oparciu o art. 86 ust. 5 ustawy pzp, informacji
z otwarcia ofert gdzie
również podaje się kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Natomiast cena oferty, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp
, to wynagrodzenie wykonawcy wynikające ze złożonej oferty i odnoszące się do całego
zakresu świadczenia opisanego przez zamawiającego w SIWZ, do wykonania którego
zobowiązuje się wykonawca, składając ofertę. W myśl art. 93 ust. 2 ustawy pzp zamawiający
je
st uprawniony dokonać czynności unieważnienia poszczególnych części zamówienia.
Uprawnienie to koresponduje z dyspozycją art. 32 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym jeżeli
zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych – każda z nich stanowi
przedmiot odrębnego postępowania. Kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia
będzie kwota założona na realizację danej części zamówienia nie zaś kwota całego
zamówienia. Zaznaczyć należy, że poszczególne części zamówienia są w istocie odrębnie
kontrak
towanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot
i
tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz pewne jej elementy. Wartość łączną części
zamówienia szacuje się wyłącznie w celu ustalenia progów stosowania odpowiednich
przepisów. Na każdą część zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany jest
oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane są odrębne umowy. Odrębnie dla każdej
części ocenia się więc również spełnienie przesłanek unieważnienia postępowania w sprawie
z
amówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Bezpośrednio przed otwarciem
ofert zamawiający powinien podać kwotę, jaką planuje przeznaczyć nie tylko na całość
zamówienia, ale również na jego poszczególne części (tak też w:
Skubiszak-Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
2017 r.).
Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy
przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu jest
to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych
i
decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia
kwoty przeznaczonej
nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób.
Zamaw
iający
nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie
zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu
postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający
będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy
zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że
zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie
środków (tak też w: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO
961/15).
Bezspornym w niniejszej sprawie było, co Strony potwierdziły również na rozprawie, iż cena
oferty Odwołującego w zadaniu nr 2 przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia o 113 892,15 zł brutto. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu
przedmiotowego zadania nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia swojej decyzji ale
w
toku rozprawy wykazał, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zadanie nr 2 do
ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że dokonał analizy własnych możliwości finansowych
mając na względzie przedmiot zamówienia, a także skalę sprzedaży biletów w poszczególnych
lokalizacjach
– zadaniach. W wyniku tej analizy Zamawiający ustalił próg 70 000,00 zł brutto,
którą to kwotę jest w stanie dołożyć do ceny oferty. W przypadku zadania nr 2 kwota ta była
niewystarczająca, aby można było rozstrzygnąć postępowanie. Zamawiający wziął przy tym
pod uwagę, iż zwiększenie dołożenia środków powyżej zakładanego progu spowoduje, że
realizacja zamówienia w tym zadaniu będzie dla niego nieopłacalna. Tym samym może zostać
narażony jako Zamawiający sektorowy na zarzut niegospodarnego i niecelowego
wydat
kowania środków w myśl ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, dalej u.o.f.p.).
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż to
Zama
wiający jest gospodarzem postępowania, a dołożenie środków przeznaczonych na
realizację zamówienia jest jego arbitralną decyzją. Nie można narzucić Zamawiającemu
obowiązku zwiększania środków do ceny oferty w sytuacji gdy cena ta jest na tyle wysoka, że
wy
konanie zamówienia będzie nieefektywne. Odwołujący sam wskazał, co potwierdził również
Zamawiający, że specyfika niniejszego zamówienia, sposób rozliczenia wynagrodzenia
wykonawcy powoduje, że dołożenie środków przeznaczonych na realizację zadania prowadzi
jednocześnie do uszczuplenia wpływów ze sprzedaży biletów po stronie Zamawiającego.
W
niniejszej sprawie Odwołujący próbował dowodzić, iż rzeczywiste możliwości finansowe
Zamawiającego pozwalały na zwiększenie środków w zadaniu nr 2. Wskazywał na artykuły
dostępne na stronach internetowych, że Zamawiający odnotował w 2016 r. zysk w wysokości
około 50 mln. zł, natomiast w 2017 r. przewiduje się zysk w wysokości około 43-44 mln. zł.
Odwołujący zwracał uwagę na oszczędności jakie Zamawiający pozyskał w wyniku
rozstrzygnięcia kilku innych zadań poniżej kwot przeznaczonych na realizację zamówienia,
czy ustalonego progu 70
000,00 zł, a także na zadania unieważnione z powodu braku ofert.
Nie jest jednak rolą wykonawcy w ocenie Izby wskazywanie Zamawiającemu na realizację
jakic
h przedsięwzięć ma on przeznaczyć oszczędności czy wypracowany zysk. Jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r.: „Interpretacja przepisu
prezentowana przez odwołującego właściwie przekreśliłaby sens i cel podawania przed
otwarciem ofert kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, skoro dla unieważnienia postępowania i tak istotne byłoby jedynie ustalanie
i
dowodzenie rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego.” Zamawiający, co
zostało przez niego podnoszone, nie może rozstrzygnąć jednych zadań w postępowaniu
kosztem innych
(tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 3015/13).
Każda część postępowania stanowi odrębne, autonomiczne postępowanie.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2012 r., o sygn. akt KIO
964/12:
„Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie konkretnego
zadania, tak aby obowiązkowo dokonać wyboru w każdej części zamówienia. Możliwość
zwiększenia budżetu warunkowana jest z pewnością wieloma czynnikami, a wykonawca nie
ma prawnych możliwości domagać się zwiększenia budżetu, ponieważ takie zachowanie
w
pewnych przypadkach mogłoby narazić zamawiającego na zarzuty niegospodarnego
zarz
ądzania środkami publicznymi”. Zamawiający ma także inne zobowiązania oraz jak
wskazywał, musi postępować zgodnie z planem restrukturyzacyjnym, a w obecnej sytuacji
każdy wydatek jest kontrolowany. Zamawiający zaznaczył granicę swoich możliwości
finansowyc
h przeznaczonych na realizację zadania nr 2 w niniejszym postępowaniu, a próby
narzucenia zwiększania tej granicy nie mają zdaniem Izby uzasadnienia w przepisach prawa.
Odwołujący powoływał się również na inne okoliczności celem dowodzenia swoich racji. Podjął
próbę wykazania, że cena przeznaczona na realizację zamówienia, według Odwołującego
szacowana, została przez Zamawiającego zaniżona w stosunku do faktycznych kosztów
realizacji zamówienia i jeśli nie zostanie zmieniona to w kolejnym postępowaniu Zamawiający
i tak będzie zmuszony zwiększyć kwotę przeznaczoną na wykonanie zadania nr 2.
Zamawiający przedstawił zdaniem Izby wiarygodną argumentację, iż być może zadania, które
zostały unieważnione w ogóle nie zostaną powtórzone, bowiem ze względu na ich
nieopłacalność Zamawiający będzie poszukiwał alternatywnych sposobów realizacji
zamówienia. Jednocześnie Izba zaznacza, że zarzut ten należy uznać za spóźniony i jako taki
mógł zostać postawiony na wcześniejszym etapie postępowania. Na marginesie Izba
podkreśla, że określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości
zamówienia, ale nie przekłada się na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości
w
określaniu budżetu dla danego zadania.
Odwołujący wskazywał również, iż charakter zamówienia, zgodnie z którym wynagrodzenie
wykonawcy
stanowi w istocie prowizję od wypracowanego zysku, a zatem Zamawiający na
obecnym etapie postępowania nie jest zobligowany posiadać środków na wykonanie
zamówienia. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Izba zaznacza, że Zamawiający jest
zobligowany do zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia przed
wszczęciem postępowania, ewentualnie wyjątkowo przed zawarciem umowy z wybranym
wykonawc
ą.
Zarzut
naruszenia art. 7 ustawy pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a zatem
zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący dowodził, że Zamawiający w zadaniach, w których cena oferty przekroczyła kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a które zakończyły się wyborem
najkorzystniejszej oferty Zamawiający w istocie dołożył więcej środków w przeliczeniu na ilość
roboczogodzin pracy kasy niż musiałby dołożyć do ceny oferty Odwołującego w zadaniu nr 2.
Wskazywał, że w przeważającej części tych zadań jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta wykonawcy Ośrodek Wsparcia Transportu 2 sp. k. sugerując preferowanie przez
Zamawiającego tego wykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zamawiający
wskazał, że do ceny oferty w każdym z zadań był w stanie dołożyć kwotę 70 000,00 zł. Zadania
nr 8-13 oraz 15
, które mieściły się w tej kwocie zostały przez Zamawiającego rozstrzygnięte.
Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r.: „Zachowania
takiego nie należy traktować jako reguły. Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie konkretnego zadania, tak, aby obowiązkowo dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu”. Zaznaczyć należy, że wśród ofert wybranych jako
najkorzystniejsze
znalazły się także dwie oferty innych wykonawców niż Ośrodek Wsparcia
Transportu 2 sp. k.,
ponadto jak podnosił Zamawiający wykonawca ten składał oferty
w
częściach dotyczących lokalizacji na obszarze Pomorza, dlatego też najprawdopodobniej
nie złożył ofert w czterech postępowaniach, które zostały unieważnione ze względu na brak
środków, obejmujących inne lokalizacje. Nie można zatem mówić w ocenie Izby
o
faworyzowaniu czy nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający ustalił kwotę
70
000,00 zł jak już zostało wskazane w oparciu o skalę sprzedaży w poszczególnych
lokalizacjach
, mając na względzie opłacalność poszczególnych zadań (w tym wysokość
środków, które musiałby dołożyć), a także możliwość skorzystania z alternatywnych form
sprzedaży biletów. Jest to w ocenie Izby przekonywująca argumentacja. Dostrzeżenia również
wymaga, co zostało podkreślone we wcześniejszych rozważaniach, że w przypadku
zamówienia podzielonego na części, każdą z części należy traktować jako odrębne
postępowanie i to Zamawiający decyduje, w której części o ile środków jest w stanie zwiększyć
kwotę pierwotnie zabezpieczoną biorąc pod uwagę wszystkie czynniki. W zadaniu nr 2 zostały
złożone dwie oferty, obie przekraczały kwotę przeznaczoną na realizację tego zamówienia
dlatego też Zamawiający mając na względzie brak możliwości dołożenia środków finansowych
do ceny najkorzystniejsze
j oferty, w sposób prawidłowy w ocenie Izby, dokonał czynności
unieważnienia postępowania w zakresie tej części zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017 r.
poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na
podsta
wie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 828,00 z tytułu wartości podatku VAT w wysokości
23% od rozliczenia kosztów zastępstwa prawnego, stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017 r. poz. 47) do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie
wyższe niż 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum firm: S. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
KERAM S.
Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B. prowadzącego działalność
go
spodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni i
2.1. Zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenia zamówienia: Konsorcjum firm: S. Ś. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w
Gdyni
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia:
Konsorcjum firm: S.
Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą KERAM
S.
Ś. z siedzibą we Wrocławiu oraz P. B. prowadzącego działalność
go
spodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………....
……………
Sygn. akt KIO 2451/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadziło
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
Agencyjną sprzedaż biletów (nr PZP1-25-140/2017). Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 sierpnia
2017 r. za numerem 2017/S 157-326112.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem były usługi, była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 9 listopada
2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w p
ostępowaniu informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp w zakresie zadania nr 1, 2, 7 i 14.
Informacja została przekazana drogą
elektroniczną (via e-mail).
W dniu 20 listopada
2017 r. odwołanie wnieśli poprzez elektroniczną skrzynkę
podawczą (EPUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia:
Konsorcjum firm: S.
Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z
siedzibą we Wrocławiu oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM”
z siedzibą w Gdyni – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 listopada 2017 r. udzielonego przez S.
Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. z siedzibą we Wrocławiu
oraz P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „GEM” z siedzibą w Gdyni
ujawnionych w CEIDG. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 20
listopada
2017 r. drogą elektroniczną (via e-mail).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 wyżej wymienionego postępowania, mimo
braku spełnienia ustawowych przesłanek.
Powyższej wskazanej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 7 ustawy pzp
poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty
— oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający nie
wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty oraz w sytuacji, gdy Zamawiający
dy
sponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji
zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego,
2) naruszenie art. 7 ustawy pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
w przypadku dziewi
ęciu innych zadań Zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierza
przez
naczyć na realizację zamówienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
- nie wyznaczanie rozprawy Krajowej Iz
by Odwoławczej na dzień 28 listopada 2017 r., z uwagi
na okoliczność, iż na ten dzień pełnomocnik Odwołującego ma już wyznaczony termin w innej
sprawie, z
miana zaś pełnomocnika na tym etapie sprawy byłaby niecelowa.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp w zakresie zadania nr 1, 2, 7 i 14
została mu przekazana w dniu 9 listopada 2017
r.
Od
wołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
z
łożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która będzie stanowiła dla Zamawiającego
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu w zakresie
zadania nr 2
, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z
Odwołującym, wprost godzi
w
interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje
możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący
zamierzał uzyskać w związku z realizacją umowy.
Odwołujący przedstawił następnie stan faktyczny. Mianowicie wskazał, że
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Agencyjną
sprzed
aż biletów", z podziałem na 18 zadań. Pismem z dnia 20 października 2017 r.
Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniach nr 5, 6, 8, 9, 12, 15, 16,
przy czym dla z
adań nr 5, 6, 9, 15 i 16 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
w
ykonawcy Ośrodek Wsparcia Transportu 2 Sp. k. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku
każdego z tych zadań — z wyłączeniem zadania nr 5 — wartości najtańszych ofert
przekraczały kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Pismem z dnia 25
października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych
w zadaniach nr 10, 1
1 i 13, w każdym z tych zadań wybierając ofertę wykonawcy Ośrodek
Wsparcia Transportu 2 Sp. k. W
przypadku każdego z tych zadań wartości najtańszych ofert
prz
ekraczały kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizacje zamówienia. Jak
wynika z
powyższego, w przypadku zadań nr 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 i 16, Zamawiający
zwiększył kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. przy czym wszystkie te zadania—
z
wyłączeniem zadania nr 12 zostały powierzone ternu samemu wykonawcy. Pismem z dnia
9 listopada 2017 r.
Zamawiający unieważnił postępowania dotyczące zadań nr 1, 2, 7 i 14
wskaz
ując, że cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa niż kwota, którą Zamawiający
zamierza przezn
aczyć na realizację zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w żadnym z tych
z
adań wykonawca Ośrodek Wsparcia Transportu 2 Sp. k. oferty nie złożył. Zawiadomienie
z dnia 9 listopada 2017 r.
nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza przytoczonym
powyżej, w szczególności Zamawiający nie wskazał, dlaczego w odniesieniu do tych zadań
nie znalazł on dodatkowych środków na realizację zamówienia.
Odnośnie zarzutu niespełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp Odwołujący
zaznaczył, iż zgodnie z tym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1500/15, wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn.
akt KIO 593/17 i wskazał, że
w orzecznictwie
, powołując się na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazuje się, że wszczęcie postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego tworzy zobowiązanie po stronie Zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej i
zawarcia umowy, które to zobowiązanie może zostać unicestwione,
poprzez unieważnienie postępowania, wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach. Odwołujący
przytoczył również wyrok KIO z dnia 7 lipca 2008 r. (KIO/UZP 624/08), w którym podkreślono,
„że celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe
unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia istotnej przyczyny; zwłaszcza
w
sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy”.
Odnosząc się do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16.
Dalej Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie.
Z
treści zawiadomienia nie wynika bowiem by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę
swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia) środków
finansowych niez
będnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań
i
ustalenie w ich toku, że Zamawiający nie dysponuje odpowiednimi środkami mogłoby
wskazywać w ocenie Odwołującego na konieczność unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał na wadliwość pod względem merytorycznym czynności unieważnienia
mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia oraz jednocześnie braku
możliwości oczekiwania niższej ceny w kolejnym postępowaniu. Powołał się na orzecznictwo
K
rajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p.
unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we
wskazanych przepisach (wyrok KIO z dnia 22 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1088/08)
; „Art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z,p. podlega ścisłej wykładni językowej. Unieważnienie
postepowania jest wyjątkiem od ogólnej reguły, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
prowadzi się celem wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem przesłanki
unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający nie jest bowiem
zobowiązany do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza
równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Dopiero gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnia
postępowanie” (wyrok KIO z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2347/15). Ustawodawca
wyposażył Zamawiającego w bardzo duże kompetencje na wypadek ziszczenia się
nieprzewidzianych, istotnych, szczegółowo określonych w ustawie okoliczności
uzasadni
ających unieważnienie postępowania w wyjątkowych sytuacjach. Aby skutecznie
dokonać tak silnej ingerencji w zasady prawa zamówień publicznych, Zamawiający musi
zdaniem Odwołującego unieść ciężar dowodowy w zakresie wykazania spełnienia
odpow
iednich przesłanek. Tymczasem, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył
się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wyłącznie do wskazania podstawy
prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej
z
astosowania. Już sam brak właściwego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania
skutkuje nieprawidłowością tej czynności. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności
faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych
i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami
finansowymi, skutkuje także i tym, że Zamawiający nie wykazał zdaniem Odwołującego, iż
w niniejszej sprawie
zaszły podstawy do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał również na możliwość zwiększenia przez Zamawiającego
środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Unieważnienie postępowania ma
charakter wyjątkowy. Zamawiający poprzez uruchomienie procedury składa bowiem
zobowiązanie o określonej treści, po którym Wykonawcy podejmują wysiłki w celu
skonstruowania oferty i mają w związku z tym określone oczekiwania. Zamawiający, który
posiada środki niezbędne do realizacji zamówienia, a traktuje swe kompetencje do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako instrument gry rynkowej, łamie
zasady wynikające z ustawy pzp. Odwołujący dodał, iż choć co do zasady to Zamawiający jest
odpowiedzialny za własny budżet, to jednak wobec przyznania Odwołującemu prawa do
kwestionowania decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania ostateczna ocena, czy
Zamawiający ma możliwość wywiązania się ze zobowiązania, jakie zaciągnął względem
wykonawców wszczynając postępowanie, należy do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
zaznaczył, że dokonując oceny w tym zakresie lzba winna uwzględnić przede wszystkim to,
czy Zamawiający wykazał, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi. W niniejszej
sprawie dowodu takiego nie ma i w ocenie
Odwołującego, dowód taki nie mógłby zostać przez
Zamawiającego przeprowadzony. Z informacji dostępnych na stronach internetowych wynika,
że Zamawiający w 2016 r., zanotował zysk ze sprzedaży netto w wysokości 51,2 mln zł, przy
czym zysk ten został uzyskany przede wszystkim dzięki wzrostowi liczby pasażerów
korzystających z jego usług (łącznie 79,5 mln pasażerów, co oznaczało wzrost do roku
poprzedniego o 3 mln).
Tak wypracowany zysk, mógłby zdaniem Odwołującego posłużyć
m.
in. do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację niniejszego zamówienia, czy też
raczej zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia będzie miało wpływ na
wysokość przyszłego zysku Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy zamówienia nie jest
bowiem płatne z budżetu Zamawiającego, a jest wypracowywane przez samego wykonawcę
usługi - agenta. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest agencyjna sprzedaż
biletów, przy czym wynagrodzeniem wykonawcy zamówienia — agenta, jest wskazana
w
ofercie prowizja. Wykonawca usługi po osiągnięciu określonego w umowie utargu (§ 7 ust.
1 wzoru umowy) wp
łaca utarg na rachunek bankowy Zamawiającego. Po zakończeniu okresu
rozliczeniowego
— miesiąca, wykonawca uzyskuje wynagrodzenie liczone jako iloczyn
ustalanego w ofercie procentu prowizji (a w przypadku sprzedaży biletów pozostałych
przewoźników narzuconej przez Zamawiającego — 2%) oraz kwoty wpływów za bilety danego
rodzaju
pomniejszonej o wartość biletów anulowanych, wartość biletów zwróconych, wartości
wystawionych w kasie Wykonawcy biletów do zleceń na kredytowane przejazdy oraz o wartość
podatku VAT (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). Zwiększenie kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia oznacza więc w pewnym uproszczeniu zgodę na
większą prowizję agenta i uszczuplenie (potencjalne i nieznaczne) swoich przyszłych wpływów
ze sp
rzedaży biletów własnych. Cena ofertowa stanowi także maksymalne wynagrodzenie
wykonawcy, przy czym zgodnie z
§ 8 ust. 14 wzoru umowy, wykonawca może żądać
wynagrodze
nia należnego z tytułu faktycznie uzyskanych wpływów za bilety bez prawa do
jakichkolwiek odszkodowań z tytułu niewyczerpania kwoty maksymalnego wynagrodzenia.
Jeżeli więc wykonawca sprzeda mniej biletów niż założono w SIWZ nie uzyska on od
Zama
wiającego żadnego dodatkowego wynagrodzenia poza wynagrodzeniem wyliczonym na
podstawie
§ 8 ust. 1 umowy. Zamawiający ma więc możliwość zwiększyć budżet na realizację
niniejszego zamówienia i dotychczasową jego praktyką - w odniesieniu do pozostałych zadań
- by
ło dokonywanie takich zwiększeń. Zamawiający od realizacji niniejszego zamówienia nie
zamierza odstąpić (Zamawiający zwolnił znaczną część własnych pracowników obsługujących
dotyc
hczas kasy biletowe), a jego późniejsze udzielenie wskutek konieczności powtórzenia
postępowania, doprowadzi jedynie do wzrostu kosztów jego realizacji, nie zaś do ich
zmniejszenia.
Odwołujący zaznaczył, że przy założonym przez Zamawiającego sposobie
realizacji zamówienia, w szczególności wobec zawartego w § 4 ust. 4 SIWZ wymogu, by osoby
wykonujące zamówienie były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i wobec narzuconych
przez Zamawiającego godzin otwarcia poszczególnych kas, nie ma obiektywnie możliwości,
by za kwoty założone przez Zamawiającego zamówienie zostało wykonane choćby
z minimalnym zyskiem wykonawcy.
Z obliczeń poczynionych do zadań wynika, że biorąc do
obliczeń kosztów wynagrodzeń pracowników tzw. najniższą krajową (2000 zł brutto w roku
2017 i 2100
zł w roku 2018 suma wynagrodzeń dla pracowników wraz ze składkami ZUS
i podatkiem PIT-
4, przy uwzględnieniu należnych pracownikom urlopów i godzin płatnych za
obowiązkowe szkolenia okresowe (3 dni w roku po 5-6 godzin każdy pracownik) przez okres
trwania zadania
przewyższają kwotę netto, przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację
danego zadania. Pamiętać przy tym należy, że poza kosztami pracowniczymi, wykonawcy
ponoszą dodatkowo koszty zapewnienia m. in. lokalu i materiałów. Stąd, jak można założyć,
prawie wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu zawierają kwoty znacznie większe niż
przewidział Zamawiający. Zbyt niska kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest, jak
zakłada Odwołujący, konsekwencją tego, że Zamawiający ustalając ją kierował się cenami
z poprzedn
io prowadzonych postępowań (cyt. z protokołu postępowania: „wartość
zamówienia została ustalona w dniu 09.08.2017 r. na podstawie szacowania
średniomiesięcznych przychodów ze sprzedaży biletów kolejowych w oparciu o dane
historyczne oraz na podstawie stawek prowizji należnej agentowi za sprzedaż biletów
zamawiającego oraz pozostałych przewoźników, stosowanych w dotychczasowych
umowach), nie
uwzględniając m.in. wprowadzonej przez siebie zmiany w sposobie rozliczenia
z tzw. agentem za prowadzenie kas zlokalizowanych na
niektórych terenach (np. Oddział
Poznań). Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniach prowadzonych w latach poprzednich dla
tych kas, agent miał zagwarantowane stałe, miesięczne wynagrodzenie, które miało pokryć
koszty stałe ponoszone przez agenta niezależnie od ilości sprzedanych biletów, pozostała
część wynagrodzenia miała charakter prowizji. Przy stałym i gwarantowanym elemencie
wynagrodzenia, prowizja ta mogła być niższa. Obecnie, Zamawiający nie gwarantuje stałego
wynagrodzenia miesięcznego, a co za tym idzie nie mógł oczekiwać, że prowizje tzw. agentów
utrzymają się na poziomie lat poprzednich. Zamawiający nie uwzględnił także w sposób
o
dpowiedni założonego przez ustawodawcę wzrostu najniższej płacy krajowej od 1 stycznia
2018 r.,
chociaż realizacja większości zadań miała trwać od listopada 2017 r. do 31 grudnia
2018 r.
(zgodnie z terminami zawartymi w załączniku nr 8 do SIWZ). Zamawiający nie
podwyższył bowiem w efekcie swojego szacowania wartości zamówienia kwot, jakie zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, a wręcz przeciwnie, realnie tzw. „budżet"
Zamawiającego uległ zmniejszeniu. Wskazane błędy doprowadziły do takiej sytuacji, że kwoty
zarezerwowane przez Zamawiaj
ącego na realizację zamówienia odbiegają od wartości ofert
złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy pzp
Odwołujący powołał się na wskazaną
powyżej argumentację. Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, iż w pozostałych, wskazanych na
wstępie odwołania zadaniach Zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (zgodził się na większą prowizję agenta). Uprzedzając ewentualną
argumentację Zamawiającego Odwołujący zaznaczył, że w pozostałych zadaniach (gdzie
rozstrzygnięcie postępowania miało miejsce przed dniem 9 listopada 2017 r.) Zamawiający
musiał zwiększyć kwoty przeznaczone na realizację zamówienia o mniejsze wartości. Taka
konkluzja nie oddaje jednak istoty
sprawy, jeśli uwzględni się, że w różnych zadaniach była
przewidzi
ana różna ilość kas (lokalizacji) i różna ilość roboczogodzin pracy kasy. Dokonując
przeliczenia kwoty, jaką Zamawiający musi „dopłacić" w poszczególnych zadaniach na ilość
kas i ilość roboczogodzin, oczywistym staje się. że w odniesieniu do wcześniejszych zadań
realny wzrost kosztów realizacji zamówień jest dużo wyższy niż w niniejszej sprawie (dobrym
przykładem jest tu zadanie nr 10 i zadanie nr 13). Trudno więc znaleźć w ocenie Odwołującego
uzasadnienie, dla odmowy zwiększenia kwot przeznaczonych na realizację właśnie zadania
nr 2.
W dniu 21 listopada 2017 r. Z
amawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja została
przekazana dr
ogą elektroniczną (via e-mail).
W dniu 24 listopada 2017
r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.H.
„KAM” P. S. z siedzibą w Korzybie. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 23 listopada 2017 r.
Przystępujący zaznaczył, że ma interes w popieraniu odwołania Odwołującego. Interes
w
zgłoszeniu przystąpienia, jak wskazuje się w orzecznictwie, jest pojęciem szerszym niż
interes we wniesieniu odwołania. Wykonawca ma interes w tym by popierać odwołanie, które
wskazuje na nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego. Każdy wykonawca powinien być
bowiem zainteresowany tym by postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
uczestniczy było prowadzone w sposób zgodny z prawem. Wykonawca zgłaszający
przys
tąpienie zakłada, że na zadania, które zostały unieważnione, a dla których nie wniesiono
odwołania, zostaną powtórzone postępowania i wykonawca liczy na to, że w razie wykazania
przez Izbę nieprawidłowego działania Zamawiającego, Zamawiający tych nieprawidłowości
nie pow
tórzy w kolejnym postępowaniu (w szczególności poprawnie oszacuje wartość
zamówienia i w odniesieniu do tak oszacowanej wartości zabezpieczy odpowiednią ilość
środków na realizację zamówienia). Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych
w
zakresie zadań nr 5,6,8,9,12,15,16, chociaż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia w tych zadaniach była niższa niż wartość najtańszej oferty. W ocenie
zgłaszającego przystąpienie świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców biorących
udział w postępowaniu — w części zadań Zamawiający znalazł brakujące środki, a dla innych
nie.
Zgłaszający przystąpienie ma więc interes w tym by wykazać, że Zamawiający nie może
w sposób dyskryminujący niektórych wykonawców i całkowicie dowolny wybierać zadania, na
których sfinansowanie znajdzie środki, a które unieważni. Uwzględnienie odwołania przez
I
zbę, w ocenie Przystępującego, będzie przeciwdziałało temu, by w przyszłości tego typu
naruszenia prawa nie były przez Zamawiającego popełniane.
W dniu 24 listopada 2017 r. do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. G. z
siedzibą we Wrocławiu. Zgłoszenie zostało podpisane przez właścicielkę. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 23 listopada 2017r.
Przystępujący zaznaczył, że ma interes w popieraniu odwołania Odwołującego. Interes
w
zgłoszeniu przystąpienia, jak wskazuje się w orzecznictwie, jest pojęciem szerszym niż
interes we wniesieniu odwołania. Przystępujący bierze udział we wskazanym powyżej
postępowaniu, tj. złożył ofertę na zadanie nr 14. Zamawiający w dniu 9 listopada 2017 r.
unieważnił postępowanie w zakresie wskazanego zadania na tej samej podstawie prawnej
i faktycznej, co zadanie nr
2, tj. z uwagi na brak środków na sfinansowanie najtańszej oferty.
Jednocześnie Zamawiający, jak zostało to wskazane w odwołaniu, znalazł środki na
sfinansowanie innych
zadań, co w ocenie zgłaszającego przystąpienie świadczy o nierównym
traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie ma
więc interes w tym by wykazać, że Zamawiający nie może w sposób dyskryminujący traktować
niektórych wykonawców i całkowicie dowolny wybierać zadania, na których sfinansowanie
znajdzie środki, a które unieważni. Uwzględnienie odwołania przez Izbę, w ocenie
Przystępującego, będzie przeciwdziałało temu, by w przyszłości tego typu naruszenia prawa
nie były przez Zamawiającego popełniane.
W dniu 24 listopada 2017
r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca „DOMPOL P.W.„ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. Zgłoszenie
zostało podpisane przez prezesa zarządu. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 23 listopada 2017r. Przystępujący zaznaczył, że ma
interes w pop
ieraniu odwołania Odwołującego. Interes w zgłoszeniu przystąpienia, jak
wskazuje się w orzecznictwie, jest pojęciem szerszym niż interes we wniesieniu odwołania.
Przystępujący bierze udział we wskazanym powyżej postępowaniu, tj. złożył ofertę na zadanie
nr 13.
Zamawiający w dniu 25 października 2017r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie wskazanego zadania, chocia
ż kwota, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia była niższa niż wartość najtańszej oferty. W ocenie zgłaszającego przystąpienie
świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu —
w
części zadań Zamawiający znalazł brakujące środki, a dla innych nie. Zgłaszający
przystąpienie ma więc interes w tym by wykazać, że Zamawiający nie może w sposób
dyskrym
inujący niektórych wykonawców i całkowicie dowolny wybierać zadania, na których
sfinansowanie znajdzie środki, a które unieważni. Uwzględnienie odwołania przez Izbę,
w
ocenie Przystępującego, będzie przeciwdziałało temu, by w przyszłości tego typu
naruszenia prawa nie były przez Zamawiającego popełniane.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której w pierwszej
kolejności zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego jakoby „Zamawiający dokonał prostego
zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym
niejako automatycznie unieważnił Postępowanie”. Istotą umowy agencyjnej, która ma zostać
zawarta w wyniku Postępowania jest pośredniczenie przez wykonawcę w sprzedaży biletów
Zamawiającego w zamian za wynagrodzenie w postaci prowizji obliczonej procentowo do
utargu ze sprzedaży biletów. Sprzedaż biletów odbywa się w kilkudziesięciu lokalizacjach
Zamawiającego, w których skala sprzedaży biletów jest bardzo zróżnicowana. Z tych
względów, Postępowanie zostało podzielone na 18 zadań (w zależności od lokalizacji, której
dotyczy agencyjna sprzedaż biletów) zaś w każdym z zadań, Zamawiający przeznaczył inną
kwotę na realizację zamówienia. Kwoty te wynoszą od 69.000 zł do 800.000 zł, w zależności
od wielkości sprzedaży w danej lokalizacji. Powyższe okoliczności same w sobie przesądzają
o braku możliwości stosowania przez Zamawiającego automatyzmu w ocenie poszczególnych
ofert
. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że to Zamawiający, jako organizator postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, ma prawo zdecydować czy zwiększenie środków
przeznaczonych na realizację danego zamówienia jest celowe i gospodarne. Decyzję tę
podejmuje w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez
siebie możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla
niego opłacalna (powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1273/17).
W
konsekwencji, ocena, czy zwiększenie środków na realizację danego zadania jest zasadne,
była dokonywana przez Zamawiającego odrębnie dla każdego zadania, z uwzględnieniem
dodatkowych czynników, w szczególności wpływów ze sprzedaży biletów. Wyżej wymienione
okoliczności były znane wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, w tym Odwołującemu,
który złożył oferty na osiem zadań o różnej wartości, w zależności od lokalizacji. Zgodnie
z orzecznictwem
, Zamawiający nie musi udowadniać, że jego możliwości finansowe nie
pozwalają na zwiększenie środków finansowych (powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 961/15). Nie można również wywodzić
z
przepisów ustawy pzp jakiegokolwiek obowiązku Zamawiającego dokonywania przesunięć
budżetowych, w szczególności wydatkowania środków na zamówienia, które są nieopłacalne,
kosztem innych, bardziej rentownych zamówień. Artykuł 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przyznaje
Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek zwiększenia kwoty, którą podał podczas
otwarcia ofert. To Zamawiający jako dysponent środków finansowych podejmuje decyzję
o
tym, czy zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Zamawiający
dysponował określoną pulą środków finansowych przeznaczonych na realizację
Postępowania podzielonego na 18 zadań. Zamawiający wyznaczył również sobie górną
granicę do jakiej może przekroczyć wartość całego Postępowania. Mając to na uwadze, chcąc
uniknąć sytuacji, w której znaczne zwiększenie kwoty na realizację jednego zadania
spowoduje niemożność realizacji innego, Zamawiający określił jedną, wspólną dla wszystkich
zadań, maksymalną wartość, o którą może zwiększyć budżet na realizację zadania, na
poziomie 70.000 zł. Według takiego klucza podejmował decyzję o rozstrzygnięciu lub
unieważnieniu Postępowania w odniesieniu do poszczególnych zadań, co zostało
szczegółowo przedstawione w zestawieniu wartości ofert złożonych na poszczególne zadania
oraz kwot przeznaczonych na realizację zamówienia (załącznik nr 1 do odpowiedzi).
Odnosząc się do argumentów dotyczących zysku wypracowanego przez
Zamawiającego w 2016 r., który w ocenie Odwołującego „mógłby posłużyć m.in. do
zwiększenia kwoty na realizację zamówienia” jeszcze raz wskazał, że to Zamawiający jest
dysponentem swojego budżetu i to Zamawiający decyduje na co przeznaczy zysk
wypracowany w latach ubiegłych. W żadnym wypadku, Odwołujący nie jest uprawniony do
wpływania na decyzje Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający zgodził się ze
stanowiskiem wyra
żonym w odwołaniu, że zwiększenie kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia oznacza uszczuplenie swoich przyszłych wpływów ze
sprzedaży. Z tych właśnie względów, Zamawiający uznał, że wybór oferty droższej o ponad
113.000 zł jest dla niego nieopłacalny.
Odnośnie argumentów dotyczących zbyt niskiego budżetu, jaki Zamawiający
przewidział na realizację poszczególnych zadań, co oznacza w ocenie Odwołującego, że „nie
ma obiektywnie możliwości, aby za kwoty założone przez Zamawiającego zamówienie zostało
wykonane choćby z minimalnym zyskiem dla Wykonawcy”, Zamawiający wskazuje, że budżet
na realizację zadania nr 2 był szacowany według tych samych zasad, które miały zastosowanie
w odniesieniu do pozostałych zadań, zaś w odniesieniu do kilku zadań w Postępowaniu, oferty
były niższe aniżeli wysokość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i Odwołujący
nigdy nie zakwestionował wyboru oferty z niższą ceną z powodu jej rażąco niskiej ceny.
W zakresie insynuacji zawartej w o
dwołaniu, iż Zamawiający preferuje w Postępowaniu
jednego wykonawcę — Ośrodek Wsparcia Transportu 2 sp. k. Zamawiający wskazał, że
z
zestawienia załączonego do odpowiedzi na odwołanie wynika, że większość wykonawców
złożyła w Postępowaniu ofertę na jedno zadanie, podczas gdy Ośrodek Transportu 2 sp. k.
złożył oferty na osiem zadań w Postępowaniu zaś Odwołujący na siedem zadań. Dla pięciu
z
powyższych zadań oferty zostały złożone zarówno przez Ośrodek Wsparcia Transportu 2
sp. k. jak i
Odwołującego, w czterech przypadkach ceny ofert złożonych przez Ośrodek
Wsparcia
Transportu 2 sp. k. były tańsze od ofert złożonych przez Odwołującego, zaś
w
odniesieniu od jednego zadania, Postępowanie nie zostało rozstrzygnięte. Biorąc pod
uwagę, że jedynym kryterium w Postępowaniu była cena (100%), trudno znaleźć uzasadnienie
dla innej decyzji Zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
zmian ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ,
informacji z otwarcia ofert i jej sprostowania, informacji o wyborze najkorzystniej oferty
w
poszczególnych zadaniach i jej sprostowania, zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania w poszczególnych zadaniach, oferty Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła
dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie: zestawienie wartości ofert złożonych na
poszczególne zadania oraz kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. Izba dopuściła
również dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: informacje prasowe, z których
wynika, jaki zysk Zamawiający wypracował w poprzednim roku (2016 r.) i jaki planuje uzyskać
w 2017 r. oraz zestawienie
obrazujące koszt pracodawcy w przeliczeniu na jedną godzinę
zatrudnienia.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie podnies
ionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie na agencyjną
sprzedaż biletów w podziale na 18 zadań, z czego każde zadanie obejmowało inną lokalizację
sprzedaży biletów. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 5 października 2017 r.
Bezpośrednio przed
otwarciem ofert Z
amawiający podał kwoty jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w tym dla zadania nr 2 kwotę: 398 000,00 zł brutto. Odwołujący zaoferował
w zadaniu nr
2 cenę ofertową brutto: 511 892,15 zł. Na zadanie nr 2 złożona została jeszcze
jedna oferta wykonawcy: R. S.
prowadząca działalność gospodarcza pod firmą F.H.U. SIGMA
R. S.
na cenę ofertową brutto: 645 512,26 zł. Wykonawca Przystępujący "DOMPOL P.W.” Sp.
z o.o. złożył ofertę na zadanie nr 13, w którym w dniu 25 października 2017 r. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Wykonawca Przystępujący
Zakład Usługowo-Handlowy "KAM" P. S. złożył ofertę na zadanie nr 16 i tutaj również w dniu
20 października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty innego
wykonawcy
. Odnośnie Przystępującego M. G. to złożyła ofertę na zadanie nr 14, które zostało
przez Zamawiającego unieważnione w dniu 9 listopada 2017 r.
W dniu 9 listopada 2017 r. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu zadania
nr
2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z Tabeli załączonej do zawiadomienia oraz oferty Odwołującego
wynika, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia o 113 892,15 zł brutto.
Z zestawienia
wartości ofert złożonych na poszczególne zadania oraz kwot
przezna
czonych na realizację zamówienia, a także odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego
wynika, że Zamawiający jest w stanie dołożyć do ceny oferty kwotę 70 000,00 zł brutto. Była
to maksymalna kwota jaką Zamawiający założył na dołożenie do cen ofert w każdym zadaniu,
dlatego też zadania nr 8-13 i 15, które mieściły się w tej kwocie zostały przez Zamawiającego
rozstrzygnięte. Na pięć z tych zadań została wybrana oferta wykonawcy Ośrodek Wsparcia
Transportu 2 Sp. k.
, na pozostałe dwa oferty innych wykonawców.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
art. 7 ust. 1 ustawy pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
art. 32 ust. 4 ustawy pzp -
Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części
zamówienia.
art. 86 ust. 3 ustawy pzp -
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
ja
ką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
art. 93 ust. 2 ustawy pzp -
Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych,
do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Zamawiającego wyrażoną na posiedzeniu wobec
zgłoszonych przystąpień i nie dopuścić Przystępujących do udziału w postępowaniu
odwoławczym ze względu na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, o którym mowa w z art. 185 ust. 3 ustawy PZP. Zgłaszający przystąpienie nie
złożyli ofert w zadaniu nr 2, odnośnie którego zostało wniesione odwołanie, a swoje
przystąpienie uzasadniali jedynie przeciwdziałaniem występowaniu niezgodnych w ich ocenie
z prawem czynności Zamawiającego w przyszłości. Orzeczenie Izby wydane na korzyść
którejkolwiek ze stron musi oddziaływać na sferę praw i obowiązków wykonawcy
przystępującego. Biorąc pod uwagę, że orzeczenie Izby rozstrzyga spór jedynie w zakresie
objętym przedmiotem tego sporu, w tym przypadku w zakresie zadania nr 2 zamówienia i jest
wiążące tylko pomiędzy tymi stronami, to nie może oddziaływać na inne zadania tego samego
postępowania o zamówienie publiczne, a skoro tak to wydane orzeczenie w niniejszej sprawie
nie dotyczy innych zadań postępowania, w związku z tym nie może oddziaływać na sferę praw
i obowiązków wykonawców, którzy złożyli oferty na te zadania. Tym samym nie osiągną oni
żadnej korzyści z faktu uwzględnienia odwołania (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt KIO 390/13).
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę
w zakresie zadania nr 2
zamówienia, które zostało przez Zamawiającego unieważnione. Jeśli
odwołanie zostałoby uwzględnione i Zamawiający zwiększyłby kwotę przeznaczoną na
realizację zadania nr 2 do ceny oferty Odwołującego, mógłby on uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Czynność unieważnienia naraża Odwołującego na stratę w postaci utraty zysku,
jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 7 ustawy pzp.
Izba oceniła, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 4 zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Aby zamawiający
mógł unieważnić postępowanie muszą wystąpić dwie przesłanki: cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia oraz istnienie okoliczności uniemożliwiającej zamawiającemu
zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia to kwota, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy pzp podawana przez
zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert. Jest to kwota minimalna, gwarantująca
przejrzystość postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający, składając
oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie
przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Jest to bardzo istotna gwarancja
legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Po nowelizacji
z dnia 22 czerwca 2016 r.
zamawiający jest również zobowiązany do niezwłocznego
zamieszczania na stronie internetowej, w oparciu o art. 86 ust. 5 ustawy pzp, informacji
z otwarcia ofert gdzie
również podaje się kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Natomiast cena oferty, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp
, to wynagrodzenie wykonawcy wynikające ze złożonej oferty i odnoszące się do całego
zakresu świadczenia opisanego przez zamawiającego w SIWZ, do wykonania którego
zobowiązuje się wykonawca, składając ofertę. W myśl art. 93 ust. 2 ustawy pzp zamawiający
je
st uprawniony dokonać czynności unieważnienia poszczególnych części zamówienia.
Uprawnienie to koresponduje z dyspozycją art. 32 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym jeżeli
zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych – każda z nich stanowi
przedmiot odrębnego postępowania. Kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia
będzie kwota założona na realizację danej części zamówienia nie zaś kwota całego
zamówienia. Zaznaczyć należy, że poszczególne części zamówienia są w istocie odrębnie
kontrak
towanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot
i
tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz pewne jej elementy. Wartość łączną części
zamówienia szacuje się wyłącznie w celu ustalenia progów stosowania odpowiednich
przepisów. Na każdą część zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany jest
oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane są odrębne umowy. Odrębnie dla każdej
części ocenia się więc również spełnienie przesłanek unieważnienia postępowania w sprawie
z
amówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Bezpośrednio przed otwarciem
ofert zamawiający powinien podać kwotę, jaką planuje przeznaczyć nie tylko na całość
zamówienia, ale również na jego poszczególne części (tak też w:
Skubiszak-Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
2017 r.).
Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy
przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu jest
to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych
i
decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia
kwoty przeznaczonej
nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób.
Zamaw
iający
nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie
zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu
postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający
będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy
zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że
zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie
środków (tak też w: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO
961/15).
Bezspornym w niniejszej sprawie było, co Strony potwierdziły również na rozprawie, iż cena
oferty Odwołującego w zadaniu nr 2 przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia o 113 892,15 zł brutto. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu
przedmiotowego zadania nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia swojej decyzji ale
w
toku rozprawy wykazał, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zadanie nr 2 do
ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że dokonał analizy własnych możliwości finansowych
mając na względzie przedmiot zamówienia, a także skalę sprzedaży biletów w poszczególnych
lokalizacjach
– zadaniach. W wyniku tej analizy Zamawiający ustalił próg 70 000,00 zł brutto,
którą to kwotę jest w stanie dołożyć do ceny oferty. W przypadku zadania nr 2 kwota ta była
niewystarczająca, aby można było rozstrzygnąć postępowanie. Zamawiający wziął przy tym
pod uwagę, iż zwiększenie dołożenia środków powyżej zakładanego progu spowoduje, że
realizacja zamówienia w tym zadaniu będzie dla niego nieopłacalna. Tym samym może zostać
narażony jako Zamawiający sektorowy na zarzut niegospodarnego i niecelowego
wydat
kowania środków w myśl ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, dalej u.o.f.p.).
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż to
Zama
wiający jest gospodarzem postępowania, a dołożenie środków przeznaczonych na
realizację zamówienia jest jego arbitralną decyzją. Nie można narzucić Zamawiającemu
obowiązku zwiększania środków do ceny oferty w sytuacji gdy cena ta jest na tyle wysoka, że
wy
konanie zamówienia będzie nieefektywne. Odwołujący sam wskazał, co potwierdził również
Zamawiający, że specyfika niniejszego zamówienia, sposób rozliczenia wynagrodzenia
wykonawcy powoduje, że dołożenie środków przeznaczonych na realizację zadania prowadzi
jednocześnie do uszczuplenia wpływów ze sprzedaży biletów po stronie Zamawiającego.
W
niniejszej sprawie Odwołujący próbował dowodzić, iż rzeczywiste możliwości finansowe
Zamawiającego pozwalały na zwiększenie środków w zadaniu nr 2. Wskazywał na artykuły
dostępne na stronach internetowych, że Zamawiający odnotował w 2016 r. zysk w wysokości
około 50 mln. zł, natomiast w 2017 r. przewiduje się zysk w wysokości około 43-44 mln. zł.
Odwołujący zwracał uwagę na oszczędności jakie Zamawiający pozyskał w wyniku
rozstrzygnięcia kilku innych zadań poniżej kwot przeznaczonych na realizację zamówienia,
czy ustalonego progu 70
000,00 zł, a także na zadania unieważnione z powodu braku ofert.
Nie jest jednak rolą wykonawcy w ocenie Izby wskazywanie Zamawiającemu na realizację
jakic
h przedsięwzięć ma on przeznaczyć oszczędności czy wypracowany zysk. Jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r.: „Interpretacja przepisu
prezentowana przez odwołującego właściwie przekreśliłaby sens i cel podawania przed
otwarciem ofert kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, skoro dla unieważnienia postępowania i tak istotne byłoby jedynie ustalanie
i
dowodzenie rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego.” Zamawiający, co
zostało przez niego podnoszone, nie może rozstrzygnąć jednych zadań w postępowaniu
kosztem innych
(tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 3015/13).
Każda część postępowania stanowi odrębne, autonomiczne postępowanie.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2012 r., o sygn. akt KIO
964/12:
„Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie konkretnego
zadania, tak aby obowiązkowo dokonać wyboru w każdej części zamówienia. Możliwość
zwiększenia budżetu warunkowana jest z pewnością wieloma czynnikami, a wykonawca nie
ma prawnych możliwości domagać się zwiększenia budżetu, ponieważ takie zachowanie
w
pewnych przypadkach mogłoby narazić zamawiającego na zarzuty niegospodarnego
zarz
ądzania środkami publicznymi”. Zamawiający ma także inne zobowiązania oraz jak
wskazywał, musi postępować zgodnie z planem restrukturyzacyjnym, a w obecnej sytuacji
każdy wydatek jest kontrolowany. Zamawiający zaznaczył granicę swoich możliwości
finansowyc
h przeznaczonych na realizację zadania nr 2 w niniejszym postępowaniu, a próby
narzucenia zwiększania tej granicy nie mają zdaniem Izby uzasadnienia w przepisach prawa.
Odwołujący powoływał się również na inne okoliczności celem dowodzenia swoich racji. Podjął
próbę wykazania, że cena przeznaczona na realizację zamówienia, według Odwołującego
szacowana, została przez Zamawiającego zaniżona w stosunku do faktycznych kosztów
realizacji zamówienia i jeśli nie zostanie zmieniona to w kolejnym postępowaniu Zamawiający
i tak będzie zmuszony zwiększyć kwotę przeznaczoną na wykonanie zadania nr 2.
Zamawiający przedstawił zdaniem Izby wiarygodną argumentację, iż być może zadania, które
zostały unieważnione w ogóle nie zostaną powtórzone, bowiem ze względu na ich
nieopłacalność Zamawiający będzie poszukiwał alternatywnych sposobów realizacji
zamówienia. Jednocześnie Izba zaznacza, że zarzut ten należy uznać za spóźniony i jako taki
mógł zostać postawiony na wcześniejszym etapie postępowania. Na marginesie Izba
podkreśla, że określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości
zamówienia, ale nie przekłada się na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości
w
określaniu budżetu dla danego zadania.
Odwołujący wskazywał również, iż charakter zamówienia, zgodnie z którym wynagrodzenie
wykonawcy
stanowi w istocie prowizję od wypracowanego zysku, a zatem Zamawiający na
obecnym etapie postępowania nie jest zobligowany posiadać środków na wykonanie
zamówienia. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Izba zaznacza, że Zamawiający jest
zobligowany do zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia przed
wszczęciem postępowania, ewentualnie wyjątkowo przed zawarciem umowy z wybranym
wykonawc
ą.
Zarzut
naruszenia art. 7 ustawy pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a zatem
zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący dowodził, że Zamawiający w zadaniach, w których cena oferty przekroczyła kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a które zakończyły się wyborem
najkorzystniejszej oferty Zamawiający w istocie dołożył więcej środków w przeliczeniu na ilość
roboczogodzin pracy kasy niż musiałby dołożyć do ceny oferty Odwołującego w zadaniu nr 2.
Wskazywał, że w przeważającej części tych zadań jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta wykonawcy Ośrodek Wsparcia Transportu 2 sp. k. sugerując preferowanie przez
Zamawiającego tego wykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zamawiający
wskazał, że do ceny oferty w każdym z zadań był w stanie dołożyć kwotę 70 000,00 zł. Zadania
nr 8-13 oraz 15
, które mieściły się w tej kwocie zostały przez Zamawiającego rozstrzygnięte.
Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r.: „Zachowania
takiego nie należy traktować jako reguły. Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie konkretnego zadania, tak, aby obowiązkowo dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu”. Zaznaczyć należy, że wśród ofert wybranych jako
najkorzystniejsze
znalazły się także dwie oferty innych wykonawców niż Ośrodek Wsparcia
Transportu 2 sp. k.,
ponadto jak podnosił Zamawiający wykonawca ten składał oferty
w
częściach dotyczących lokalizacji na obszarze Pomorza, dlatego też najprawdopodobniej
nie złożył ofert w czterech postępowaniach, które zostały unieważnione ze względu na brak
środków, obejmujących inne lokalizacje. Nie można zatem mówić w ocenie Izby
o
faworyzowaniu czy nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający ustalił kwotę
70
000,00 zł jak już zostało wskazane w oparciu o skalę sprzedaży w poszczególnych
lokalizacjach
, mając na względzie opłacalność poszczególnych zadań (w tym wysokość
środków, które musiałby dołożyć), a także możliwość skorzystania z alternatywnych form
sprzedaży biletów. Jest to w ocenie Izby przekonywująca argumentacja. Dostrzeżenia również
wymaga, co zostało podkreślone we wcześniejszych rozważaniach, że w przypadku
zamówienia podzielonego na części, każdą z części należy traktować jako odrębne
postępowanie i to Zamawiający decyduje, w której części o ile środków jest w stanie zwiększyć
kwotę pierwotnie zabezpieczoną biorąc pod uwagę wszystkie czynniki. W zadaniu nr 2 zostały
złożone dwie oferty, obie przekraczały kwotę przeznaczoną na realizację tego zamówienia
dlatego też Zamawiający mając na względzie brak możliwości dołożenia środków finansowych
do ceny najkorzystniejsze
j oferty, w sposób prawidłowy w ocenie Izby, dokonał czynności
unieważnienia postępowania w zakresie tej części zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017 r.
poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na
podsta
wie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 828,00 z tytułu wartości podatku VAT w wysokości
23% od rozliczenia kosztów zastępstwa prawnego, stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017 r. poz. 47) do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie
wyższe niż 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
- Sygn. akt KIO 2430/17 z dnia 2017-12-11
