rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2584/17
KIO 2584/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę:
M.
S.
,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„A.” M. S., P., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez 1 R. B. L., ul. (…)
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę:
M.
S.
,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„A.” M. S., P., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez 1 R. B. L., ul. (…)
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. S., prowadzący działalność
gospodarcz
ą
pod
nazwą
„A.”
M.
S.,
P.,
ul.
(…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M.
S.
,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„A.” M. S., P., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: M. S., prowadzący działalność gospodarcza pod
nazwą
„A.”
M.
S.,
P.,
ul.
(…) na rzecz zamawiającego: 1 R. B. L., ul. (…) kwotę 825 zł 00 gr (słownie:
osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu noclegu oraz dojazdu na rozprawę
pełnomocników.
KIO 2584/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2584/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez 1 R. B. L. z W. (dalej
„zamawiający”) na dostawę
ziemniaków obieranych sterylizowanych do jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia
poligonowego (nr sprawy
(…)) – zadanie 1-6 wykonawca M. S., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „A." M. S.l, P. ul. (…) (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 45 ust. 3, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, skutkiem czego było
błędne uznanie przez zamawiającego, iż wadium nie zostało wniesione,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7b, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu
oferty odwołującego.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
wyboru ofert, a nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm
przepisanych.
Odwołujący podał, że w dniu 29 listopada 2017 roku otrzymał od zamawiającego
pismo, z którego treści wynikało, że zamawiający dokonał czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty z uwagi na niewniesienie w terminie wadium.
Odwołujący stwierdził, że wadium zostało wniesione na rachunek zamawiającego,
wskazany w SIWZ 21.11.2017 r. w podziale na dwa przelewy w dwóch etapach:
przelew na kwotę 26.445,00 jako wadium na zadanie 1-4,
przelew na kwotę 16.532,00 jako wadium na zadanie 5-6.
Wskazał, że w treści ww. przelewu w sposób jednoznaczny wskazano oraz
oznaczono zamawiającego oraz zadanie na poczet, którego ww. środki są wnoszone. Uznał,
że załączone potwierdzenia przelewu dokumentują i potwierdzają, że wadium zostało
wniesione 21.11.2017 r., tj. jeden dzień przed upływem terminu składania ofert.
Uzupełnił, że załączone potwierdzenia przelewów wskazują jako datę waluty i datę
operacji dzień 21.11.2017 r., co oznacza, że w tym dniu wadium zostało wniesione na
rachunek zamawiającego i tegoż dnia pieniądze zostały postawione do dyspozycji
zamawiającego, a rachunek bankowy odwołującego został obciążony wymaganą kwotą,
która nie była już dla odwołującego dostępna.
KIO 2584/17
Wskazał, że powyższe dodatkowo potwierdza załączony wyciąg bankowy
z 21.11.2017 r., z którego wynika, że środki pieniężne zostały z rachunku odwołującego
pobrane i przekazane na rachunek zamawiającego.
Wskazał także, że potwierdzenie wniesienia wadium, zgodnie z Rozdziałem XI SIWZ,
zostało dołączone do oferty odwołującego.
dowód: potwierdzenie przelewu na kwotę 26.445,00 jako wadium na zadanie 1-4
w dniu 21.11.2017r.
dowód: potwierdzenie przelewu na kwotę 16.532,00 jako wadium na zadanie 5-6
w dniu 21.11.2017r. dowód: historia rachunku odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert – w przedmiotowym artykule ustawodawca posłużył się
sformułowanie „wnosi", co oznacza, iż już sam fakt dokonania przed terminem składania
ofert przelewu kwoty w żądanej przez zamawiającego wysokości, na żądany przez
zamawiającego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że
wadium zostało wniesione.
Stanął na stanowisku, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje
ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę.
W ocenie odwołującego wskazane jest, dla określenia istoty tej instytucji, posłużenie
się definicją zawartą w art. 70
4
§ 1 k.c., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub
odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do
uczestnictwa w przetargu lub aukcji; funkcje wadium to stworzenie bariery finansowej
zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie
odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu
podmiot od zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego wniesione przez odwołującego wadium odpowiada istocie
oraz celowi, jakiemu ta instytu
cja służy.
Powołał się na wyrok z dnia 24 lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 706/08 zgodnie
z którym „sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej
przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie
przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione".
Nadto, z ostrożności, odwołujący wskazał, iż zapisy SIWZ odnośnie wadium
wnoszonego w pieniądzu budzą wątpliwości interpretacyjne z uwagi na brak
jednoznaczności w ich sformułowaniu – brak bowiem w tym zakresie zapisów, iż pieniądze
KIO 2584/17
muszą znaleźć się na rachunku zamawiającego przed terminem i godziną składania ofert.
Zamawiający w tym zakresie nie określił terminu wpłaty wadium w pieniądzu.
Podał, że zamawiający nakazał jedynie dołączyć do oferty dowód potwierdzenia
uiszczenia wadium przez odwołującego, co odwołujący uczynił.
W ocenie odwołującego, dokonując wykładni zapisów SWIZ w związku z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp należy uznać, iż sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu
kwoty w żądanej przez zamawiającego wysokości, na żądany przez zamawiającego
rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało
wniesione, zaś odmienna wykładnia zapisów SWIZ w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
byłaby nie do pochodzenia z literalnym brzemieniem ww. przepisu, który stanowi
o wniesieniu wadium, a nie jego wpłaceniu.
Podał nadto, że „wystąpił również jako oferent” w przetargu na dostawę przetworów
warzywnych kwaszonych do jednostek wojskowych i
ośrodków szkolenia poligonowego,
(numer sprawy 103/2017), w którym wadium w kwocie 5492,00 zostało wniesione
21.11.2017 r. ,
równocześnie z przelewami na wadium dotyczącymi sprawy 104/2017
i oferta została przyjęta bez zastrzeżeń.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 11 grudnia 2017 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 grudnia 2017 roku),
w tym: Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
nadal „SIWZ”), oferty odwołującego, Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo
z dnia 18 grudnia 2017 roku, a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (zadania 1-6), kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego oznacza,
że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
KIO 2584/17
oraz wy
konywania zamówienia – to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą
w zadaniach 1-6
w świetle – jedynego kryterium oceny ofert – tj. kryterium ceny.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego:
art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, skutkiem
czego było błędne uznanie przez zamawiającego, iż wadium nie zostało wniesione,
art
. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Wymagania dotyczące wadium zamawiający ujął w Rozdziale XI SIWZ o takim
właśnie tytule („Wymagania dotyczące wadium”).
W pkt. 6 Rozdziału XI, regulującym sposób wnoszenia wadium w przypadku formy
pieniężnej, zamawiający podał: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem
na rachunek bankowy zamawiającego (…) a) potwierdzenie wniesienia wadium należy
dołączyć do oferty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Wykonawcę. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono
w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek
Zamawiającego.”
Zgodnie zaś z Rozdziałem XV SIWZ („Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert”)
pkt 1
, oferty należało składać do dnia 22 listopada 2017 roku do godziny 7
30
.
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie objęte zamówieniem zadania, tj. zadania 1-6.
Do oferty załączył:
Przelew z rachunku Szczegóły transakcji zleconej do realizacji dotyczący kwoty
26445,00 PLN z dnia 21 listopada 2017 roku
– zadania 1-4,
Przelew z rachunku Szczegóły transakcji zleconej do realizacji dotyczący kwoty
16532,00 PLN z dnia 21 listopada 2017 roku
– zadania 5-6
oraz fragment historii rachunku, ujmującej obciążenie rachunku odwołującego
ww. kwotami
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z tego względu, iż
„(…) Wykonawca nie spełnił warunków, jakie nałożył na niego Zamawiający w SIWZ,
KIO 2584/17
w odniesieniu do terminu wniesienia wadium, gdyż do godziny składania ofert wadium nie
zostało wniesione. Upływ terminu otwarcia ofert oznaczony jest zarówno data, jak i godziną,
a wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały okres związania”.
Zamawiający poinformował także odwołującego, że „Uznanie rachunku bankowego
Zamawiaj
ącego, poprzez zaksięgowanie kwoty wadium nastąpiło dnia 22 listopada 2017 r.
o godzinie 09:50.”
Fakt, że zaksięgowanie kwoty 26 445,00 PLN oraz kwoty 16 532,00 PLN, których
przelanie odwołujący zlecił swojemu bankowi 21 listopada 2017 roku (którymi obciążano jego
rachunek w tymże dniu) nastąpiło na rachunku zamawiającego dnia 22 listopada 2017 r.
o godzinie 09:50
nie był między stronami sporny – do pisma stanowiącego odpowiedź na
odwołanie zamawiający dodatkowo załączył wydruki operacji na jego rachunku,
tj. zaksięgowania w dniu 22 listopada 2017 roku o godz. 9
50
kwoty 26 445,00 PLN oraz
w dniu 22 listopada 2017 roku o godz. 9
50
kwoty 16 532,00 PLN.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do oceny, czy za prawidłowe wniesienie
wadium w formie pieniężnej uznać należy zlecenie przez wykonawcę przelania odpowiedniej
kwoty na wskazany przez zamawiającego rachunek przed upływem terminu składania ofert
w sytuacji, gdy kwota ta została zaksięgowana na rachunku zamawiającego po upływie
terminu składania ofert.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wadium takie nie może zostać
uznane za wniesione prawidłowo, a w konsekwencji, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Przede wszystkim przy
wołać należy jednoznaczne postanowienie Rozdziału XI pkt 6
lit. a) zdanie drugie SIWZ, zgodnie z którym „O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium
w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na
rachunek Zamawiającego”.
Zawarte w odwołaniu twierdzenie jakoby w SIWZ brak było „zapisów, iż wadium
wnoszone w pieniądzu muszą znaleźć się na rachunku Zamawiającego przed terminem
i godziną składania ofert” (str. 2 odwołania, 5 akapit) świadczy o tym, iż zacytowane powyżej,
klu
czowe dla oceny prawidłowości wadium w pieniądzu postanowienie SIWZ umknęło
uwadze odwołującego, przy czym, oczywistym jest, że termin składania ofert to także termin
wniesienia wadium
Bezsprzecznie rachunek zamawiającego został uznany kwotami, mającymi stanowić
wadium zabezpieczające ofertę odwołującego w zadaniach 1-6 w dniu, w którym upływał
KIO 2584/17
termin składania ofert, tj. 22 listopada 20178 roku, jednak po wyznaczonej godzinie, co ma
istotne znaczenie z tego względu, iż upływ terminu składania ofert (a tym samym wniesienia
wadium) został oznaczony zarówno datą, tj. 22 listopada 2017 roku, jak i godziną, tj. 7
30
.
Nie sposób przychylić się do zaprezentowanego przez odwołującego na rozprawie
sposobu rozumienia przez odwołującego postanowienia SIWZ o treści „O uznaniu przez
Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data
i
godzina wpływu środków na rachunek Zamawiającego”, tj. iż „dokonanie polecenia
przelewu oznacza, iż pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Odwołującego, ale z tą chwilą
pozostają w dyspozycji Zamawiającego”, ponieważ fakt, że pieniądze nie pozostają już
w dyspozycji odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek odwołującego)
jako zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do
dyspozycji zamawiającego – terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji
zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku zamawiającego, co
w przedmiotowej sprawie nastąpiło o godzinie 9
50
, tj. po wyznaczonej przez zamawi
ającego
godzinie
składania
ofert
(wniesienia
wadium)
–
tj.
7
30
w
dniu
22 listopada 20178 roku.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że – wbrew stanowisku odwołującego
zaprezentowanemu w odwołaniu (str. 2, piaty akapit) – z postanowień SIWZ nie wynika, aby
załączenie do oferty potwierdzenia zlecenia transakcji (przelewu) [„dowód potwierdzenia
uiszczenia wadium”] przesądzał o uznaniu, że wadium wniesiono, co do terminu,
prawidłowo.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że twierdzenie odwołującego, iż w innym
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu (103/2017) w analogicznym samym
stanie faktycznym zamawiający uznał za prawidłowo wniesione przez odwołującego wadium
okazał się nieprawdziwe, co zamawiający wykazał w odpowiedzi na odwołanie – godziną
decydu
jącą w sprawie 103/17 była 11
30
w dniu 22 listopada 2017 roku, wobec czego
zaksięgowanie kwoty wadium w tym dniu o godz. 9
50
(w wyniku zlecenia z dnia
poprzedniego) oznaczało, iż wadium należało ocenić za wniesione w terminie.
Na marginesie skład orzekający Izby za trafne uznał odniesienie się przez
zamawiającego do przywołanego przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania wyroku
z dnia 24 lipca 2008 roku KIO/UZP 706/08
– tj. iż wyrok ten dotyczy sprawy o odmiennym
charakterze i nie podważa stanowiska, że wniesienie wadium następuje z chwilą uznania
rachunku z
amawiającego, a nie z chwilą wydania decyzji o przelewie przez wykonawcę,
KIO 2584/17
czyli obciążenia rachunku wykonawcy; „Istotą sporu w sprawie zakończonej przywołanym
wyrokiem była odpowiedź na pytanie, czy w przypadku oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą należy złożyć osobne oświadczenie o wyrażeniu
zgody na przedłużenie ważności wadium, które zostało uprzednio skutecznie wniesione.”
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł o oddaleniu odwołania.
KIO 2584/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. S., prowadzący działalność
gospodarcz
ą
pod
nazwą
„A.”
M.
S.,
P.,
ul.
(…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M.
S.
,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„A.” M. S., P., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: M. S., prowadzący działalność gospodarcza pod
nazwą
„A.”
M.
S.,
P.,
ul.
(…) na rzecz zamawiającego: 1 R. B. L., ul. (…) kwotę 825 zł 00 gr (słownie:
osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu noclegu oraz dojazdu na rozprawę
pełnomocników.
KIO 2584/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2584/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez 1 R. B. L. z W. (dalej
„zamawiający”) na dostawę
ziemniaków obieranych sterylizowanych do jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia
poligonowego (nr sprawy
(…)) – zadanie 1-6 wykonawca M. S., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „A." M. S.l, P. ul. (…) (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 45 ust. 3, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, skutkiem czego było
błędne uznanie przez zamawiającego, iż wadium nie zostało wniesione,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7b, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu
oferty odwołującego.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
wyboru ofert, a nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm
przepisanych.
Odwołujący podał, że w dniu 29 listopada 2017 roku otrzymał od zamawiającego
pismo, z którego treści wynikało, że zamawiający dokonał czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty z uwagi na niewniesienie w terminie wadium.
Odwołujący stwierdził, że wadium zostało wniesione na rachunek zamawiającego,
wskazany w SIWZ 21.11.2017 r. w podziale na dwa przelewy w dwóch etapach:
przelew na kwotę 26.445,00 jako wadium na zadanie 1-4,
przelew na kwotę 16.532,00 jako wadium na zadanie 5-6.
Wskazał, że w treści ww. przelewu w sposób jednoznaczny wskazano oraz
oznaczono zamawiającego oraz zadanie na poczet, którego ww. środki są wnoszone. Uznał,
że załączone potwierdzenia przelewu dokumentują i potwierdzają, że wadium zostało
wniesione 21.11.2017 r., tj. jeden dzień przed upływem terminu składania ofert.
Uzupełnił, że załączone potwierdzenia przelewów wskazują jako datę waluty i datę
operacji dzień 21.11.2017 r., co oznacza, że w tym dniu wadium zostało wniesione na
rachunek zamawiającego i tegoż dnia pieniądze zostały postawione do dyspozycji
zamawiającego, a rachunek bankowy odwołującego został obciążony wymaganą kwotą,
która nie była już dla odwołującego dostępna.
KIO 2584/17
Wskazał, że powyższe dodatkowo potwierdza załączony wyciąg bankowy
z 21.11.2017 r., z którego wynika, że środki pieniężne zostały z rachunku odwołującego
pobrane i przekazane na rachunek zamawiającego.
Wskazał także, że potwierdzenie wniesienia wadium, zgodnie z Rozdziałem XI SIWZ,
zostało dołączone do oferty odwołującego.
dowód: potwierdzenie przelewu na kwotę 26.445,00 jako wadium na zadanie 1-4
w dniu 21.11.2017r.
dowód: potwierdzenie przelewu na kwotę 16.532,00 jako wadium na zadanie 5-6
w dniu 21.11.2017r. dowód: historia rachunku odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert – w przedmiotowym artykule ustawodawca posłużył się
sformułowanie „wnosi", co oznacza, iż już sam fakt dokonania przed terminem składania
ofert przelewu kwoty w żądanej przez zamawiającego wysokości, na żądany przez
zamawiającego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że
wadium zostało wniesione.
Stanął na stanowisku, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje
ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę.
W ocenie odwołującego wskazane jest, dla określenia istoty tej instytucji, posłużenie
się definicją zawartą w art. 70
4
§ 1 k.c., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub
odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do
uczestnictwa w przetargu lub aukcji; funkcje wadium to stworzenie bariery finansowej
zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie
odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu
podmiot od zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego wniesione przez odwołującego wadium odpowiada istocie
oraz celowi, jakiemu ta instytu
cja służy.
Powołał się na wyrok z dnia 24 lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 706/08 zgodnie
z którym „sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej
przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie
przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione".
Nadto, z ostrożności, odwołujący wskazał, iż zapisy SIWZ odnośnie wadium
wnoszonego w pieniądzu budzą wątpliwości interpretacyjne z uwagi na brak
jednoznaczności w ich sformułowaniu – brak bowiem w tym zakresie zapisów, iż pieniądze
KIO 2584/17
muszą znaleźć się na rachunku zamawiającego przed terminem i godziną składania ofert.
Zamawiający w tym zakresie nie określił terminu wpłaty wadium w pieniądzu.
Podał, że zamawiający nakazał jedynie dołączyć do oferty dowód potwierdzenia
uiszczenia wadium przez odwołującego, co odwołujący uczynił.
W ocenie odwołującego, dokonując wykładni zapisów SWIZ w związku z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp należy uznać, iż sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu
kwoty w żądanej przez zamawiającego wysokości, na żądany przez zamawiającego
rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało
wniesione, zaś odmienna wykładnia zapisów SWIZ w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
byłaby nie do pochodzenia z literalnym brzemieniem ww. przepisu, który stanowi
o wniesieniu wadium, a nie jego wpłaceniu.
Podał nadto, że „wystąpił również jako oferent” w przetargu na dostawę przetworów
warzywnych kwaszonych do jednostek wojskowych i
ośrodków szkolenia poligonowego,
(numer sprawy 103/2017), w którym wadium w kwocie 5492,00 zostało wniesione
21.11.2017 r. ,
równocześnie z przelewami na wadium dotyczącymi sprawy 104/2017
i oferta została przyjęta bez zastrzeżeń.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 11 grudnia 2017 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 grudnia 2017 roku),
w tym: Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
nadal „SIWZ”), oferty odwołującego, Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo
z dnia 18 grudnia 2017 roku, a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (zadania 1-6), kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego oznacza,
że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
KIO 2584/17
oraz wy
konywania zamówienia – to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą
w zadaniach 1-6
w świetle – jedynego kryterium oceny ofert – tj. kryterium ceny.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego:
art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, skutkiem
czego było błędne uznanie przez zamawiającego, iż wadium nie zostało wniesione,
art
. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Wymagania dotyczące wadium zamawiający ujął w Rozdziale XI SIWZ o takim
właśnie tytule („Wymagania dotyczące wadium”).
W pkt. 6 Rozdziału XI, regulującym sposób wnoszenia wadium w przypadku formy
pieniężnej, zamawiający podał: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem
na rachunek bankowy zamawiającego (…) a) potwierdzenie wniesienia wadium należy
dołączyć do oferty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Wykonawcę. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono
w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek
Zamawiającego.”
Zgodnie zaś z Rozdziałem XV SIWZ („Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert”)
pkt 1
, oferty należało składać do dnia 22 listopada 2017 roku do godziny 7
30
.
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie objęte zamówieniem zadania, tj. zadania 1-6.
Do oferty załączył:
Przelew z rachunku Szczegóły transakcji zleconej do realizacji dotyczący kwoty
26445,00 PLN z dnia 21 listopada 2017 roku
– zadania 1-4,
Przelew z rachunku Szczegóły transakcji zleconej do realizacji dotyczący kwoty
16532,00 PLN z dnia 21 listopada 2017 roku
– zadania 5-6
oraz fragment historii rachunku, ujmującej obciążenie rachunku odwołującego
ww. kwotami
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z tego względu, iż
„(…) Wykonawca nie spełnił warunków, jakie nałożył na niego Zamawiający w SIWZ,
KIO 2584/17
w odniesieniu do terminu wniesienia wadium, gdyż do godziny składania ofert wadium nie
zostało wniesione. Upływ terminu otwarcia ofert oznaczony jest zarówno data, jak i godziną,
a wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały okres związania”.
Zamawiający poinformował także odwołującego, że „Uznanie rachunku bankowego
Zamawiaj
ącego, poprzez zaksięgowanie kwoty wadium nastąpiło dnia 22 listopada 2017 r.
o godzinie 09:50.”
Fakt, że zaksięgowanie kwoty 26 445,00 PLN oraz kwoty 16 532,00 PLN, których
przelanie odwołujący zlecił swojemu bankowi 21 listopada 2017 roku (którymi obciążano jego
rachunek w tymże dniu) nastąpiło na rachunku zamawiającego dnia 22 listopada 2017 r.
o godzinie 09:50
nie był między stronami sporny – do pisma stanowiącego odpowiedź na
odwołanie zamawiający dodatkowo załączył wydruki operacji na jego rachunku,
tj. zaksięgowania w dniu 22 listopada 2017 roku o godz. 9
50
kwoty 26 445,00 PLN oraz
w dniu 22 listopada 2017 roku o godz. 9
50
kwoty 16 532,00 PLN.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do oceny, czy za prawidłowe wniesienie
wadium w formie pieniężnej uznać należy zlecenie przez wykonawcę przelania odpowiedniej
kwoty na wskazany przez zamawiającego rachunek przed upływem terminu składania ofert
w sytuacji, gdy kwota ta została zaksięgowana na rachunku zamawiającego po upływie
terminu składania ofert.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wadium takie nie może zostać
uznane za wniesione prawidłowo, a w konsekwencji, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Przede wszystkim przy
wołać należy jednoznaczne postanowienie Rozdziału XI pkt 6
lit. a) zdanie drugie SIWZ, zgodnie z którym „O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium
w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na
rachunek Zamawiającego”.
Zawarte w odwołaniu twierdzenie jakoby w SIWZ brak było „zapisów, iż wadium
wnoszone w pieniądzu muszą znaleźć się na rachunku Zamawiającego przed terminem
i godziną składania ofert” (str. 2 odwołania, 5 akapit) świadczy o tym, iż zacytowane powyżej,
klu
czowe dla oceny prawidłowości wadium w pieniądzu postanowienie SIWZ umknęło
uwadze odwołującego, przy czym, oczywistym jest, że termin składania ofert to także termin
wniesienia wadium
Bezsprzecznie rachunek zamawiającego został uznany kwotami, mającymi stanowić
wadium zabezpieczające ofertę odwołującego w zadaniach 1-6 w dniu, w którym upływał
KIO 2584/17
termin składania ofert, tj. 22 listopada 20178 roku, jednak po wyznaczonej godzinie, co ma
istotne znaczenie z tego względu, iż upływ terminu składania ofert (a tym samym wniesienia
wadium) został oznaczony zarówno datą, tj. 22 listopada 2017 roku, jak i godziną, tj. 7
30
.
Nie sposób przychylić się do zaprezentowanego przez odwołującego na rozprawie
sposobu rozumienia przez odwołującego postanowienia SIWZ o treści „O uznaniu przez
Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data
i
godzina wpływu środków na rachunek Zamawiającego”, tj. iż „dokonanie polecenia
przelewu oznacza, iż pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Odwołującego, ale z tą chwilą
pozostają w dyspozycji Zamawiającego”, ponieważ fakt, że pieniądze nie pozostają już
w dyspozycji odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek odwołującego)
jako zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do
dyspozycji zamawiającego – terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji
zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku zamawiającego, co
w przedmiotowej sprawie nastąpiło o godzinie 9
50
, tj. po wyznaczonej przez zamawi
ającego
godzinie
składania
ofert
(wniesienia
wadium)
–
tj.
7
30
w
dniu
22 listopada 20178 roku.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że – wbrew stanowisku odwołującego
zaprezentowanemu w odwołaniu (str. 2, piaty akapit) – z postanowień SIWZ nie wynika, aby
załączenie do oferty potwierdzenia zlecenia transakcji (przelewu) [„dowód potwierdzenia
uiszczenia wadium”] przesądzał o uznaniu, że wadium wniesiono, co do terminu,
prawidłowo.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że twierdzenie odwołującego, iż w innym
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu (103/2017) w analogicznym samym
stanie faktycznym zamawiający uznał za prawidłowo wniesione przez odwołującego wadium
okazał się nieprawdziwe, co zamawiający wykazał w odpowiedzi na odwołanie – godziną
decydu
jącą w sprawie 103/17 była 11
30
w dniu 22 listopada 2017 roku, wobec czego
zaksięgowanie kwoty wadium w tym dniu o godz. 9
50
(w wyniku zlecenia z dnia
poprzedniego) oznaczało, iż wadium należało ocenić za wniesione w terminie.
Na marginesie skład orzekający Izby za trafne uznał odniesienie się przez
zamawiającego do przywołanego przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania wyroku
z dnia 24 lipca 2008 roku KIO/UZP 706/08
– tj. iż wyrok ten dotyczy sprawy o odmiennym
charakterze i nie podważa stanowiska, że wniesienie wadium następuje z chwilą uznania
rachunku z
amawiającego, a nie z chwilą wydania decyzji o przelewie przez wykonawcę,
KIO 2584/17
czyli obciążenia rachunku wykonawcy; „Istotą sporu w sprawie zakończonej przywołanym
wyrokiem była odpowiedź na pytanie, czy w przypadku oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą należy złożyć osobne oświadczenie o wyrażeniu
zgody na przedłużenie ważności wadium, które zostało uprzednio skutecznie wniesione.”
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł o oddaleniu odwołania.
KIO 2584/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2408/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2397/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2394/17, KIO 2409/17 z dnia 2017-12-06
