rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2627/17
KIO 2627/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez odwołującego:
SoftHard S.A. ul. Graniczna 27; 09-
407 Płock w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z o.o.
ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez odwołującego:
SoftHard S.A. ul. Graniczna 27; 09-
407 Płock w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z o.o.
ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w
post
ępowaniu co do wymaganej zdolności zawodowej wykonanych kwot zamówienia
z „co najmniej 500.000,00 zł. brutto każde zamówienie” na „co najmniej 200.000,00 zł.
brutto każde zamówienie”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
„LECH” Spółka z o.o. ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftHard
S.A. ul. Graniczna 27; 09-
407 Płock tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z
o.o. ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz SoftHard S.A. ul. Graniczna
27; 09-
407 Płock stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 2627/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2164 ze 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ….…………………………
Sygn. akt KIO 2627/17
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w dniu 11 grudnia 2017 roku.
(1)
Na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub Pzp, Wykonawca
SoftHard S.A. wnosi odwołanie wobec czynności określenia warunków udziału, podjętej przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie systemu
informatycznego klasy ERP dedykowanego Przedsiębiorstwu Usługowo-Handlowo-
Produkcyjnemu „LECH"
Spółka z o.o. w Białymstoku. Wykonana z naruszeniem ustawy czynność Zamawiającego
może mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
(2)
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, który wyraża się w
tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy przez Zamawiającego nie
doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mogących mieć
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący miałby wówczas szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przygotował postępowanie uchybiając przepisom
ustawy, w szczególności poprzez wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu,
czym wyrządza szkodę Odwołującemu, który poprzez nieuzasadnione wymagania wobec
wykonawcy, może stracić szansę na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. Do
dnia wniesienia odwołania nieprawidłowość nie została usunięta.
II.
(1)
Wniesienie odwołania w dniu 11 grudnia 2017 r. do Prezesa Izby oraz przekazanie
kopii odwołania Zamawiającemu wypełnia dyspozycję, co do terminu określoną w art. 182 ust.
2 pkt 2 oraz art. 180 ust. 5 ustawy w związku z art. 14 ust. 2 i art. 185 ust. 8 Pzp.
(2)
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie w sprzeczności z ustawą
następujących czynności:
1.
określenia warunków udziału w postępowaniu;
2.
ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, prowadzącego do świadomej rezygnacji z możliwości
pozyskania ofert konkurencyjnych pod względem cenowym od innych wykonawców;
3.
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjona
lności i przejrzystości.
Sygn. akt KIO 2627/17
(3)
Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono
przepisy ustawy
w szczególności przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków dotyczących posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia) w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także w sposób, który przekracza określony w Pzp cel
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
(4)
W związku z powyższym żądamy uwzględnienia odwołania w całości i nakazania
Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia poprzez przyjęcie, że w celu spełnienia warunku
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie -
wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem była dostawa
i wdrożenie systemu informatycznego w zakresie obejmującym co najmniej jednoczesne
wdrożenie obszaru: Biuro Obsługi Klienta, Finanse i Księgowość, JPK, Kasa i Bank,
Raportowanie i Analizy, Środki Trwałe, Sprzedaż i Fakturowanie, Magazyn, Windykacja, Kadry
i Płace o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto każde zamówienie, w tym co najmniej jedno
zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego dla minimum 55
użytkowników oraz ponadto dokonał wdrożenia w przedsiębiorstwie zajmującym się wywozem
odpadów jeśli nie były nim objęte wymagane wyżej dwa wdrożenia, a tym samym zastąpienia
nim wymagania zawartego w 9.1.3) a) oraz zmiany ograniczenie wartości przedmiotu
zamówienia w 9.1.3) b) do 200 000,00 zł.
W uzasadnieniu.
Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz własnej na stronie
internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz udostępnił Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Odwołujący zapoznał się z treścią tych dokumentów, celem rozpoczęcia
przygotowań do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Analiza ich treści
spowodowała, że Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty przetargowej i
nabrał wątpliwości, co do działania Zamawiającego zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji.
(1) Zamawiający opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dopuścił się, w sposób istotny, naruszenia przepisów dot. przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji
w związku z niezachowaniem zasady proporcjonalności
warunków udziału zamówienia dla przedmiotu zamówienia.
Firma SoftHard S.A. posiada ogromne doświadczenie w dostarczaniu i wdrażaniu autorskiego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI), systemu klasy ERP
–
czyli oprogramowania objętego przedmiotem zamówienia, w tym na rzecz licznych podmiotów
komunalnych.
Sygn. akt KIO 2627/17
Największa nasza instalacja ZSI (ERP), w Agencji Mienia Wojskowego, wykorzystywana jest
przez ponad 1000 równocześnie pracujących użytkowników.
Mamy
najwięcej w kraju wdrożeń ZSI (ERP) w podmiotach branży mieszkaniowej -
obsługujących nieruchomości podmiotów posiadających osobowość prawną.
ZSI w wersji dla tych podmiotów zawiera między innymi następujące moduły: Finanse i
księgowość, Kadry i Płace, Środki trwałe, System bilingowy (przeznaczony do rozliczania
wody i ścieków oraz ciepła), Rozliczanie odpadów, e-BOK, Biuro obsługi klienta, Magazyny,
Sprzedaż i fakturowanie, itp.
O pozycji Odwołującego wśród podmiotów wykorzystujących ZSI, świadczą między innymi
rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego następujące zamówienia:
1.
Przedsiębiorstwo Komunalne Gminy Konstantynów Łódzki Spółka z o.o., ul. Jana
Pawła II nr 44, 95-050 Konstantynów Łódzki - załącznik nr 1 z rozstrzygnięcia postępowania,
2.
Ozorkowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o., 95-035 Ozorków ul. Żwirki 30 -
załącznik nr 2 z rozstrzygnięcia postępowania,
3.
W Przedsiębiorstwie Komunalnym Spółka z o.o. w Bielsku Podlaskim - umowa
podpisana w maju 2016 r.
Ponadto, Odwołujący zrealizował lub realizuje wiele umów o zamówienie publiczne na rzecz
Zamawiających - przedsiębiorstw wodociągowych, ciepłowniczych (energetyki cieplnej) czy
zajmujących się zbiórką i/ lub zagospodarowaniem odpadów, w tym na rzecz:
1.
PUK Dębno (obsługa odpadów),
2.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie (obsługa odpadów),
3.
Przedsiębiorstwa Komunalnego w Makowie Mazowieckim - przedsiębiorstwa
wodociągowego,
4.
Związku Gminnego Regionu Płockiego (obsługa odpadów),
5.
Geotermii Pyrzyce Spółka z o.o. (branża ciepłownicza),
6.
PEC Pułtusk (branża ciepłownicza),
7.
Rzgowskie Wodociągi Sp. z o.o.,
8.
Szprotawskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
9.
EMPEGEK Sierpc Sp. z o.o. (branża wodociągowa oraz obsługa odpadów).
Firma Softhard S.A. -
Odwołujący funkcjonuje na rynku IT od 1990 roku i jest producentem ZSI
spełniającego wszystkie wymagania funkcjonalne Zamawiającego określone w Załączniku nr
6 do SIWZ. Odwołujący jest również wykonawcą, który posiada wiedzę i doświadczenie
niezb
ędne do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednak nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. wygórowane warunki i ich
kumulatywny charakter uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie tego
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2627/17
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w punkcie 9.1.2 ppkt 3 lit. a i b SIWZ tak opisał
sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
że według naszej wiedzy i znajomości podmiotów działających w tym segmencie rynku IT,
będzie mógł spełnić je samodzielnie co najwyżej jeden Wykonawca.
W ocenie Odwołującego jest, w szczególności wobec wymagania w punkcie 4.4 Tabeli w tomie
III SIWZ (System musi być oprogramowaniem autorskim jednego Wykonawcy we wszystkich
jego obs
zarach funkcjonalnych) nim firma UNISOFT Spółka z o.o. z siedzibą w Gdyni. W tym
segmencie rynku IT, na którym działa Odwołujący i którego dotyczy przedmiotowe
postępowanie, praktycznie nie jest możliwe realne wykorzystanie możliwości jakie dają art.
22a u
st. 1 Pzp. Tym samym wydaje się, że wyłącznie hipotetyczna możliwość złożenia ofert
przez inne podmioty, w postępowaniu o tak opisanym sposobie dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, będzie wskazywała na działania pozorne, a oferty te będą
miały charakter ofert kurtuazyjnych. Powyższe potwierdzają wyniki licznych postępowań, w
których ofertę złożyła firma UNISOFT Spółka z o.o. i której oferta, przy braku konkurencyjnych
ofert, zostawała wybrana.
Odwołujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do wymagania od wykonawcy
legitymowania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem do należytego wykonania zamówienia
publicznego, jednak zauważa, że uprawnienie to nie jest całkowicie nieograniczone.
Odwołujący wskazuje na orzecznictwo, w tym na wyrok z dnia 3 marca 2015 r. Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Kielcach, w którym sąd zauważył „Zamawiający; określając warunki
udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj.
zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w
stosunku do wykonawców oraz
przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich
wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie
zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 ustawy Pzp. ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z
przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp. nakazują
ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne,
zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.). Test
proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. W doktrynie, w oparciu o orzecznictwo Trybunału (wyrok z dnia
4 grudnia 2003 r. sprawie C-
448/01) podnosi się, że postawienie zbyt wygórowanego warunku
udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa a dyskryminować małych
Sygn. akt KIO 2627/17
dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu
wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu może skutkować udaremnieniem
realizacji celów dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest
otwarcie rynku zamówień na konkurencję (tak Józef Edmund Nowicki - Komentarz do art. 22
ustawy P.z.p. dostępny w programie LEX). (...) Ustawa o zamówieniach publicznych (art. 22
ust. 1 pkt. 2) nie definiuje jak należy rozumieć pojęcie "wiedza i doświadczenie" stanowiące
warun
ek, jaki winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne. Istotą
posiadania wiedzy i doświadczenia jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji, wykazanie się
wykonywaniem określonych czynności, a odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia
będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w
postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej
konkurencji. "Obowiązek poszanowania zasad równego traktowania stanowi samą istotę
dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które służą w szczególności popieraniu rozwoju
rzeczywistej konkurencji w dziedzinach, które należą do odpowiednich ich zakresów
zastosowania i które przewidują kryteria udzielenia zamówienia służące zagwarantowaniu
takiej konkurencji" (ta
k Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 17 września 2002 r. w
sprawie C-
513/99). W wyroku tym Trybunał podkreślił, odwołując się do stanowiska Trybunału
zawartego w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-225/98, że kryteria udzielenia
zamówienia publicznego "powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa
wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień
traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług"."
Natomiast Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 marca 2014 r. potwierdzającej
ujawnione przez kontrolę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych naruszenia przepisów Pzp,
stwierdziła „W wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile
edili SerI przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, że przy określaniu którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji
winny
być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie, niezbędnym dla osiągnięcia celów
danego zamówienia. W innych z wyrokach tj. z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse
SA przeciwko Instituto Nacionai de Gestión Sanitaria (C-234/03), i w wyroku z dnia 16 września
1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (C-
414/97) Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, iż naruszeniem Traktatu jest żądanie wymogu doświadczenia, który
nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a nadto
Sygn. akt KIO 2627/17
zabronione jest postawienie wymagań w stopniu nieadekwatnym i koniecznym do osiągnięcia
wybranego celu."
W ocenie Odwołującego kumulatywny charakter wymagania 9.1.2 ppkt 3 lit. a) i b) SIWZ
wydaje się wskazywać, na dążenie do wyłączenia w rzeczywistości możliwości ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie przez innych wykonawców, w tym Odwołującego, posiadających
wiedzę i doświadczenie w stopniu gwarantującym należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 16
marca 2015 r., w którym wskazano „nie sposób odmawiać zamawiającym prawa do określania
liczby zamówień, których wykonanie (wykonywanie) świadczyć będzie, w ich ocenie, o
należytym przygotowaniu wykonawców. Uprawnione jest bowiem zapatrywanie, że podmiot,
który legitymuje się realizacją kilku świadczeń danego rodzaju na rzecz różnych
zamawiających i w różnych okolicznościach faktycznych posiada większe doświadczenie niż
ten, który incydentalnie zrealizował jedno zamówienie". Powyższe wynika z utrwalonego w
doktrynie poglądu, że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, „jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym
) eksperymentem, czy też próbą, jak
byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania
tożsamych prac lub czynności, (...) określając wymaganą wiedzę i doświadczenie ilością
wykonanych robót, dostaw czy też usług, należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia,
warunki jego realizacji, ilość zrealizowanych rozwiązań w skali kraju, nowatorstwo
technologiczne lub konstrukcyjne i wiele innych aspektów".
Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2015 r.
„Wprowadzenie warunków tożsamych lub istotne zbliżonych do warunków realizacji
zamówienia będącego przedmiotem postępowania w sposób znaczący narusza ten przepis i
stanowi o ograniczeniu konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje na
wyrok TSUE z 4 grudnia 2003 r. (sygn. akt. C-488/01), wyrok KIO z 4 sierpnia 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 749/08), wyrok KIO z 13 października 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2106/10); wyrok
KIO z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 350/08). Wychodząc natomiast od językowego
rozumienia słowa "proporcjonalny", należy stwierdzić, iż przymiotnik ten oznacza "mający
określony stosunek części do całości, wyrażający określony stosunek do jakiejś wielkości"
(Słownik języka polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego, wersja elektroniczna,
Wydawnictwo Naukowe PWN 1997). Natomiast w przypadku określania sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oczywistym jest, iż przy ustalaniu właściwej proporcji do przedmiotu
zamówienia na podstawie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy należy kierować się koniecznością
Sygn. akt KIO 2627/17
zachowania podstawowych zasad jego prowadzenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy jako
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców".
Nieproporcjonalność wymagania dotyczy również wymagania opisanego w 9.1.2 ppkt 3 lit. a)
i b) SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę
treści ogłoszenia i odpowiednio SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób wskazany
w punkcie 11.(4) odwołania.
(1)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub unieważnienia
postępowania, a także obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w
tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika Odwołującego.
(2)
Odwołanie wniesiono na 10 stronach, z zachowaniem obowiązujących terminów na
jego wniesienie
plus załączniki.
(3)
Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu nastąpiło pocztą elektronicznie w dniu
11.12.2017 r. bez przekazywania załączników.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2017 roku pismem datowanym na dzień 22 grudnia 2017 roku
udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r., poz. 1579, ze zm., dalej jako: „ustawa Pzp"), w
imieniu Zamawiającego składamy niniejszą odpowiedź na odwołanie i wnosimy o:
1)
oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego - SoftHard SA.;
2)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika Zamawiającego.
W imieniu Zamawiającego wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania, w tym w szczególności:
1)
pisma z prośbą o podanie szacunkowej ceny realizacji zamówienia, którego
przedmiotem będzie dostawa i wdrożenie systemu informatycznego klasy ERP wraz z usługą
12 miesięcznej usługi asysty technicznej dedykowanego Przedsiębiorstwu Usługowo -
Handlowo -
Produkcyjnemu „LECH" Spółka z o.o., który będzie wykorzystywany do
zarządzania i administrowania pracą całego przedsiębiorstwa;
2)
formularza szacowania ceny z dnia 26 września 2017 roku złożonego przez TDZ
Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Starych Babicach, gdzie wartość szacunkowa
netto zamówienia została określona na poziomie kwoty 621 470,00 złotych;
3)
formularza szacowania ceny z dnia 27 września 2017 roku złożonego przez TORN sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdzie wartość szacunkowa netto zamówienia została określona
na poziomie kwoty 892 980
,00 złotych;
Sygn. akt KIO 2627/17
4)
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2017 roku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług dla ludności przez
Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom" sp. z o.o. w Sulechowie; informacji z
art. 86 u
st. 5 ustawy PZP w przedmiotowym postępowaniu;
5)
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w przetargu nieograniczonym pn.
Budowa systemu e -
usług dla mieszkańców w Przedsiębiorstwie Usług Komunalnych
„USKOM" sp. z o.o. w Kożuchowie. Przetarg 2"; oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
i informacji z sesji otwarcia ofert;
n
a okoliczność; prawidłowego określenia przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu; przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zgodny z
zasadami proporcjonalności; ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób
pow
iązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie; adekwatności
warunku wartości zrealizowanych prac do przedmiotu zamówienia; określenia granicy objętych
do
świadczeniem zawodowym prac znacznie poniżej wartości szacunkowej zamówienia, co
wskazuje na zachowanie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu dla
przedmiotu zamówienia;
6)
Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 9060-2015 z dnia 2015-01-14r. dotyczącego
zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego";
7)
Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 187019-2015 z dnia 2015-12-18 r. dotyczącego
zamówienia pn. „Dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (dalej:
ZSI) wraz z infrastrukturą sprzętową dla łącznej liczby 15 jednoczesnych uczestników (nie
dotyczy portalu pracowniczego), przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi
serwisowej wdrożonego systemu oraz dostęp do portalu pracowniczego zapewniający licencje
dla co najmniej 500 użytkowników”;
8)
Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 130461-2014 z dnia 2014-06-17r. dotyczącego
zamówienia pn. „Dostawa wraz z usługą instalacji, konfiguracji, integracji i wdrożenia
szpitalnego systemu informatycznego klasy ERP -
część administracyjną dla Szpitala
Specjalistycznego im. F. Ceynowy Sp. z o.o. w Wejherowie";"
na okoliczność: zdolności technicznej lub zawodowej innych podmiotów do wykonania
przedmiotowego zamówienia; zdolności innych podmiotów na rynku IT niż wskazaną przez
Odwołującego firma UNISOFT Sp. z o.o. do spełnienia określonych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, tj. legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu
zamówień, których przedmiotem jest dostawa i wdrożenie systemu informatycznego, o
Sygn. akt KIO 2627/17
wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto; braku zasadności stawianej przez Odwołującego
tezy, że warunki udziału w postępowaniu spełnia jedynie jeden wykonawca na rynku IT.
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione od treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") odnośnie określenia warunku udziału w
postępowaniu dla zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy/Odwołującego).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie w sprzeczności z ustawą Pzp następujących
czynności:
1.
określenia warunków udziału w postępowaniu;
2.
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, prowadzącego do świadomej rezygnacji z możliwości
p
ozyskania ofert konkurencyjnych pod względem cenowym od innych wykonawców;
3.
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodne z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższe czynności zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnie z ustawą Pzp
poprzez naruszenie w szczególności przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1 b pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków dotyczących
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia) w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób, który przekracza określony
w Pzp cel zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszej odpowiedzi Zamawiający odniesie się do poszczególnych zarzutów odwołania -
z uwzględnieniem wskazanych przez Odwołującego podstaw prawnych oraz okoliczności
faktycznych przedstawionych w uzasadnieniu odwołania.
Niezależnie od faktu, iż Zamawiający neguje zasadność odwołania w całości, Zamawiający
wskazuje, że Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu, które nie zostały przez Zamawiającego określone zarówno
w ogłoszeniu, zamówieniu, jak i w SIWZ. Odwołujący na stronie 2 odwołania podniósł bowiem
zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy Pzp, który dotyczy warunków udziału
w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający nie określił warunku udziału
w postępowaniu zdefiniowanego w art. 22 ust. 1 b pkt 1) ustawy Pzp.
Podnoszone przez Odwo
łującego naruszenie procedury Pzp miałoby polegać na określeniu
warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i
doświadczenia) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób,
Sygn. akt KIO 2627/17
który przekracza określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający wskazuje na zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, który
obejmuje w szczególności:
1)
dosta
wę licencji i oprogramowania oraz komponentów stanowiących jego integralną
część tj. bazę danych;
2)
instalację oprogramowania w środowisku Zamawiającego, na wyznaczonych
zasobach;
3)
wdrożenie systemu informatycznego;
4)
wykonanie integracji systemu z
systemami informatycznymi określonymi przez
Zamawiającego w OPZ (Tom III SIWZ);
5)
szkolenie administratorów i użytkowników;
6)
opracowanie i dostarczenie dokumentacji wdrożonego rozwiązania;
7)
świadczenie usług wsparcia technicznego w pierwszym roku użytkowania systemu
informatycznego.
Powyższe oznacza, że określony przez Zamawiającego warunek zdolności technicznej lub
zawodowej dotyczący dostawy i wdrożenia systemu informatycznego pozostaje w związku z
przedmiotem zamówienia i wpisuje się w jego zakres, co przeczy tezie stawianej przez
Odwołującego o braku zachowania proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że w dniu 20 grudnia 2017r. dokonał zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści SIWZ (dowód: ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 20.12.2017r.;
wyjaśnienie i zmiana treści SIWZ z dnia 20.12.2017r. - w aktach sprawy). Wymaganie, aby
wykonawcy posiadali doświadczenie w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - w
wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) zamówień, których przedmiotem była dostawa i wdrożenie
systemu informatycznego, o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, w
tym:
a)
co
najmniej jedno zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
dla minimum 55 użytkowników,
b)
co najmniej jedno zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
w zakresie obejmującym wdrożenie aplikacji mobilnych: Mobilny BOK, Mobilna Inwentaryzacja
Środków Trwałych, Mobilny Kalendarz, Mobilna Rejestracja Prac, Mobilny Pracownik,
c)
co najmniej jedno zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
w zakresie obejmującym wdrożenie obszarów: Obsługa umów, Zaopatrzenie, Zlecenia i
Gospodarka Remontowa, Przetargi, Transport i Flota, Kalendarium, Obieg Dokumentów,
Korespondencja seryjna,
Sygn. akt KIO 2627/17
nie jest nadmierne do przedmiotu zamówienia, ani nie przeczy zasadzie poszanowania
uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do
wykonawców. Zamawiający skomponował
warunki udziału w postępowaniu w sposób bezpośrednio wynikający z przewidzianego do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz w sposób proporcjonalny do jego przedmiotu,
zakresu, charakteru, poziomu złożoności i szacowanej wartości, która została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 750 000,00 złotych netto, tj. 922 500,00 zł brutto. Powyższa kwota
stanowi uśrednioną arytmetyczną wartości szacunkowych zamówienia podanych w
odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego o podanie szacunkowej wartości zamówienia. Jak
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03 lipca 2017r. (wyrok KIO z 03 lipca
2017 r., sygn. KIO 1234/17): „Należy bowiem zauważyć, że to ustawodawca przesądził, iż
wartość zrealizowanego zamówienia jest jednym z wyznaczników zdolności zawodowej
wykonawcy. Świadczy o tym chociażby okoliczność, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126), wykaz zrealizowanych dostaw ma zawierać m.in: informacje o ich wartości.
Stąd zamawiający wskazują w treści warunków udziału w postępowaniu wartość zamówień,
których potwierdzenia żądają następnie w dokumentach, jakimi są wykazy dostaw, usług, czy
robót budowlanych".
W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 402/08) przyjęła opis odnoszący się do wartości zrealizowanych robót budowlanych
za właściwy dla oceny podmiotowej wykonawców podkreślając, że „warunek realizacji
basenów o wartości po 10 000 000 zł, w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, nie
może być uznany obiektywnie za wygórowany, skoro stanowi niespełna ułamek 2/3
przedmiotowego zamówienia". W dalszej części wyroku Izba wskazała, „iż za warunek
wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, uznaje się taki, który określa górną granicę objętych doświadczeniem
zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia".
Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż analizowany w niniejszej
sprawie warunek udziału w postępowaniu sprowadzający się do wykazywania zdolnością
techniczną lub zawodową obejmującą co najmniej dwa zamówienia o wartości co najmniej 500
0 0 0,00 złotych brutto każde, nie może być uznany za wygórowany, ponieważ został ustalony
znacznie poniżej wartości szacunkowej zamówienia. W przedmiotowej sprawie stosunek
wartości wymaganych dostaw i wdrożeń do wartości szacunkowej zamówienia wynosi
54,20%, co przesądza o zachowaniu zasady proporcjonalności oraz postawieniu wymagań w
stopniu adekwatnym i koniecznym do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający wskazuje, że
żaden z innych potencjalnych wykonawców nie zakwestionował tak określonego warunku
zdolności technicznej i zawodowej, a tym samym uznał go za odpowiedni, proporcjonalny i
Sygn. akt KIO 2627/17
adekwatny do przedmiotu zamówienia i pozwalający na prawidłową, obiektywną ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności, przy czym z przepisu art. 22 ust. 1b ustawy
Pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika
to z odrębnych przepisów;
2)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
3)
zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający stoi na stanowisku, że dla prawidłowej oceny stosowania obowiązującego art.
22 ust. 1
a ustawy Pzp należy przyjąć dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
poprzednio obowiązujących przepisów, z których wynikało, że warunki udziału powinny być
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego (uchylony art. 22 ust. 4
ustawy Pzp), a warunki te mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia (uchylony art. 22 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp). Jak słusznie zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 maja 2017r. (wyrok KIO z dnia 12 maja 2017r.,
sygn. akt KIO 843/17) w doktrynie i orzecznictwi
e już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na
definicji językowej przymiotnika „proporcjonalny", nie jest wystarczające, gdyż warunek
związany z przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego. Za
utrwalone należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE"), że przez
proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa
TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest
nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są
adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por. np. wyrok z 16 września 1999 r.
w sprawie C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270).
Należy przy tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsame
z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane
danym zamówieniem. Regulacje ustawy wskazują wręcz na przyjęcie diametralnie
odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty
należycie zweryfikowane pod kątem możliwości należytego wykonania przez nie umowy. Jak
trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 maja 2009 r.
Sygn. akt KIO 2627/17
(sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.) przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na
rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub
usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Również Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 08.05.2014r. (sygn. XII Ga 211/14) zajął podobne
stanowisko:
„Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z
przedmiotem zamówienia. Warunek udziału, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia
zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie
obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Zamawiający może powiązać warunek ze
sposobem spełnienia świadczenia, z szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania,
terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia,
gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Powiązanie z
przedmiotem zamówienia opiera się na uwzględnieniu
w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w
przyszłej umowie [składają się na całokształt przyszłego zobowiązania). Stąd niezbędne jest
int
erpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i
orzeczeń TS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący
właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc, to tyle co warunek nie nadmierny. Nakaz
stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do
niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia
ws
zystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni
spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”.
Zamawiający wskazuje, iż przedmiot analizowanego zamówienia stanowi kluczowy element
działalności Zamawiającego i jako taki wymaga odpowiednich umiejętności, zdolności, wiedzy
i doświadczenia we wdrażaniu tego rodzaju zamówień publicznych w branży IT. Wdrożenie
systemu ERP dla 120 osób jest procesem czasochłonnym i w zależności od zakresu
działalności złożonym pod względem relacji między obszarami działań Zamawiającego.
Powiązanie tych obszarów w jeden kompletny i spójny system wymaga nakładów w postaci
analiz istniejącego już u Zamawiającego rozwiązania, dostosowania do obowiązujących
struktur i polityk z
arządzania oraz przeprowadzenia szkoleń pracowników i administratorów
systemu. Stąd oczekiwanie Zamawiającego, by potencjalni wykonawcy legitymowali się
odpowiednim doświadczeniem oraz zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie dostaw i
wdrożeń systemu informatycznego, o wartości co najmniej 500 000,00 złotych brutto każde
zamówienie. Zamawiający zastosował więc warunek powiązany z przedmiotem zamówienia
Sygn. akt KIO 2627/17
oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, natomiast zasada proporcjonalności, której naruszenia
dopatruje się Odwołujący - nie może być interpretowana jako nakaz dopuszczenia do
zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie
zapewni prawi
dłowej realizacji zadania.
Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba (uzasadnienia wyroków wydanych: 8 kwietnia
2008r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09, KIO/UZP
646/09, 13 maja 2013r. (sygn. akt KIO 966/13). W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych
wyroków Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do
wyłonienia wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania.
Ponadto stawiane warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie
wykonaw
cy w różnym aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość
wykonywanych zamówień może nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności
wykonawców. Jakkolwiek wartość zamówienia nie zawsze oddaje jakość, czy techniczne
zaawansowanie wykonywany
ch prac, jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich
skali. Może również dowodzić i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie
podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z
dnia 29 stycznia 2010r.
(sygn. akt KIO/UZP 1862/09) podkreślono, że zamawiający
zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został
dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań
zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest
obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest
brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I nie musi
zatem zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu. Nie stanowi zatem naruszenia
(utrudniania) uczciwej konkurencji fakt, że
warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani
ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie zgodności swoich działań z
prawem Zamawiający pragnie powołać się również na treść poniższego orzeczenia KIO
(wyrok KIO z 13 lipca 2017r., sygn. KIO 1234/17):
„Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego opisania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem się do wartości wykonanych wdrożeń, którymi
mają legitymować się wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że wartość zrealizowanego
wdrożenia jest jednym z elementów obrazujących jego skalę i złożoność. Zamawiający nie ma
obowiązku, ale ma prawo posługiwać się tym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu
Sygn. akt KIO 2627/17
wyznacza art 22 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że powinien on być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał, że wartość
zrealizowanych zamówień jest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał prawo to
zrobić, o ile wartość tę określił na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia."
Niezależnie od wykazania bezzasadności zarzutów odwołania, Zamawiający uważa także za
niezbędne odniesienie się do żądania Odwołującego unieważnienia postępowania, który to
wniosek w całości neguje. Powyższe żądanie zgłoszone przez Odwołującego nie
koresponduje w żaden sposób z deklarowanym przez Odwołującego interesem w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący nie precyzuje, który z zarzutów odwołania wskazuje na przesłankę
unieważnienia postępowania wyrażoną w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyjaśnia
również dlaczego którakolwiek z domniemanych wad postępowania miałaby się okazać
niemożliwa do usunięcia. Wyrażenie żądania alternatywnego w postaci wniosku o nakazanie
wprowadzenia określonych zmian w postanowieniach SIWZ powoduje, że odwołanie jest w
tym zakresie wewnętrznie sprzeczne. Poza tym - w obecnym stanie prawnym trudno
wyobrazić sobie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na etapie
pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a upływem terminu składania ofert jakąkolwiek wadę
(inną niż brak publikacji samego ogłoszenia o zamówieniu), której większym czy mniejszym
staraniem nie dałoby się usunąć.
Z uwagi na powyższe, w imieniu Zamawiającego wnosimy jak na wstępie.
Do odwołania załączono pisma jako dowody na okoliczność prawidłowego ustalenia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanego odwołaniem doświadczenia
zawodowego i tak jak poniżej:
1)
pismo Zamawiającego z prośbą o podanie szacunkowej ceny realizacji
zamówienia, którego przedmiotem będzie dostawa i wdrożenie systemu
informatycznego klasy ERP wraz z usługą z uwzględnieniem 12 miesięcznej usługi
asysty technicznej dedykowanego Przedsiębiorstwu Usługowo - Handlowo -
Produkcyjnemu „LECH" Spółka z o.o., który będzie wykorzystywany do
zarządzania i administrowania pracą całego przedsiębiorstwa;
2)
formularz szacowania ceny z dnia 26 września 2017 roku złożony przez TDZ
Technika dla Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Starych Babicach, gdzie wartość
szacunkowa netto zamówienia została określona na poziomie kwoty 621 470,00
złotych;
3)
formularz szacowania ceny z dnia 27 września 2017 roku złożony przez TORN sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdzie wartość szacunkowa netto zamówienia
została określona na poziomie kwoty 892 980,00 złotych;
Sygn. akt KIO 2627/17
4)
ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2017 roku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług
dla ludności przez Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom" sp. z
o.o. w Sulechowie; informacja z art. 86 ust. 5 ustawy PZP w przedmiotowym
postępowaniu;
5)
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w przetargu nieograniczonym pn.
Budowa systemu e -
usług dla mieszkańców w przedsiębiorstwie Usług
Komunalnych „USKOM" sp. z o.o. w Kożuchowie. Przetarg 2"; ocena ofert w
przedmiotowym postępowaniu i informacja z sesji otwarcia ofert;
6)
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 9060-2015 z dnia 2015-01-14r.
dotyczącego zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego";
7)
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 187019-2015 z dnia 2015-12-18 r.
dotyczącego zamówienia pn. „Dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego (dalej: ZSI) wraz z infrastrukturą sprzętową dla łącznej liczby 15
jednoczesnych uczestników (nie dotyczy portalu pracowniczego), przeprowadzenie
szkoleń oraz świadczenie usługi serwisowej wdrożonego systemu oraz dostęp do
portalu pracowniczego zapewniający licencje dla co najmniej 500 użytkowników";
8)
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 130461-2014 z dnia 2014-06-17r.
dotyczącego zamówienia pn. „Dostawa wraz z usługą instalacji, konfiguracji,
integracji i wdrożenia szpitalnego systemu informatycznego klasy ERP - część
administracyjną dla Szpitala Specjalistycznego im. F. Ceynowy Sp. z o.o. w
Wejherowie"
Dnia 27 grudnia 2017 roku w dniu rozprawy
odwołujący złożył wniosek dowodowy na poparcie
argumentacji
odwołania co do braku proporcjonalności warunku udziału w zakresie
wymaganego od wykonawców doświadczenia zawodowego obejmujący następujące
dokumenty:
Wniosek dowodowy oraz o zwrot kosztów postępowania w imieniu SoftHard S.A. wnoszę o:
I.
Zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych w kwocie wskazanej na
fakturze VAT , która stanowi załącznik do niniejszego pisma.
II.
Dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z dokumentów i świadków:
1.
Pisma SoftHard S.A. do Wodociągi Miejskie Sp. z o.o. w Braniewie z dnia 09- 07-2017r.
-
na okoliczność wcześniejszych sytuacji w których Zamawiający przygotowywał SIWZ
w taki sposób, że złożenie prawidłowej oferty było możliwe wyłącznie przez firmę
Sygn. akt KIO 2627/17
Unisoft SA , oraz niechęci Zamawiającego do zmian SIZW , które otworzyłyby
możliwość złożenia oferty także przez innych wykonawców niż Unisoft,
2.
Informacji z otwarcia ofert przez Wodociągi Miejskie Sp. z o.o. w Braniewie - na
okoliczność, że tylko Unisoft SA była w stanie złożyć prawidłową ofertę w przetargu ,
3.
Informacji z otwarcia ofert Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Ełku
-
na okoliczność jakie oferty wcześniej składała SoftHard S.A. oraz Unisoft S.A. ,
4.
Pisma SoftHard S.A. do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Ełku
z dnia 31-07-2017r. -
na okoliczność, że firma SoftHard S.A. była wzywana do
wyjaśnień pod względem rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia te w sposób wiarygodny
i przekonywujący składała
5.
Informacji z otwarcia ofert przez Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne
„SuPeKom” sp. z o.o. w Sulechowie - na okoliczność jakie oferty składała SoftHard
S.A. oraz Unisoft S.A.
6. Pisma SoftHard S.A. do S
ulechowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego „SuPeKom”
sp. z o.o. w Sulechowie z 28.08.2017r. -
na okoliczność , że firma SoftHard S.A. była
wzywana do wyjaśnień pod względem rażąco niskiej ceny
oraz wyjaśnienia te w sposób wiarygodny i przekonywujący składała
7.
Dokumentacji z postępowania przetargowego zorganizowanego przez Agencję Mienia
Wojskowego -
na okoliczność, że SoftHard SA realizowała w swojej historii umowy na
dostawę i wdrożenia programów za wyższe kwoty niż 500.000 zł oraz dla większej
ilości użytkowników niż 55 wymagane przez Zamawiającego;
8.
Informacji o przyznaniu wyróżnień: „Gepard biznesu” oraz „Przedsiębiorstwo Fair play”
-
na okoliczność, że firma SoftHard S.A. jest uznana na polskim rynku oprogramowania
informatycznego oraz stosuje zasady fair play w procesie pozyskiwania nowych
zamówień i klientów
9.
Dokumentacji finansowej SoftHard S.A. za rok 2016 -
na okoliczność , że firma
SoftHard mimo stosowania niższych marż niż konkurencja jest w stanie wykonywać
zamówienia po takich cenach, które pozwalają uzyskiwać dodatnie wyniki finansowe
10.
Dokumentacji autorskiego oprogramowania ERP własności SoftHard SA - na
okoliczność jakie funkcjonalności (moduły) posiada ten program, oraz że posiada
wszelkie funkcjonalności i moduły wymagane przez Zamawiającego.
11.
Z zeznań osoby/ osób, które w imieniu Zamawiającego przygotowały SIWZ - na
okoliczność jakim doświadczeniem dysponowały te osoby, czym kierowały się w
przygotowaniu dokumentacji tej treści, jakimi przykładami (wzorami) dokumentów
posiłkowały się ww. osoby , czy osoby te miały styczność z Unisoft S.A. przed
przygotowaniem dokumentacji SIWZ lub w trakcie tej procedury np. w formie
prezentacji autorskiego oprogramowania Unisoft S.A.
Sygn. akt KIO 2627/17
12.
Zeznań SoftHard S.A. - na okoliczność, że SoftHard SA posiada niezbędną wiedzę i
kompetencję do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego, dokumentacja SIWZ
została przez Zamawiającego przygotowana w taki sposób, że dyskryminuje w sposób
pośredni innych wykonawców w tym m.in. SoftHard SA
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła jak poniżej
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie
postępowania dowodowego z dokumentów
przywołanych przez strony z dokumentacji postępowania powadzonej przez zamawiającego i
przekazanej do akt sprawy jak i
dowodów z dokumentów przedstawionych zarówno przez
odwołującego jak i zamawiającego w złożonych pismach procesowych Izba ustaliła jak
poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego
dostawę zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI) dla prowadzonej działalności
gospodarczej w ramach jego przedsiębiorstwa komunalnego obejmującego swoją
działalnością eksploatację zakładu utylizacyjnego, unieszkodliwiania, składowiska odpadów
komunalnych oraz targowiska.
Zamawiający dla potrzeb ustalenia wartości szacunkowej zamówienia wystąpił do około ośmiu
potencjalnych wykonawców, bez udziału odwołującego, z zapytaniem o szacunek zamówienia
obejmującego dostawę oprogramowania ZSI, jego wdrożenie, zintegrowanie z istniejącym
sprzętem informatycznym jak i programami oraz szkolenie załogi jak i pilotaż wdrożeniowy,
wskazując na zakres zamówienia jak i moduły informatyczne jakich oczekuje od dostawcy
oprogramowania.
Tylko dwóch potencjalnych wykonawców udzieliło odpowiedzi wskazując szacunkową cenę
na poziomie około 1 miliona złotych i to wykonawców z branży służby zdrowia. Pozostali nie
udzielili odpowiedzi oczekując bardziej szczegółowych informacji o zamówieniu jak zeznali na
rozprawie pełnomocnicy zamawiającego. Na podstawie tak uzyskanych informacji
zamawiający ustalił próg doświadczenia na poziomie co najmniej 500.000 złotych brutto dla
każdego z dwóch oczekiwanych realizacji zamówieniowych. Z kolei odwołujący domaga się
poziomu 200. 000 złotych brutto przedkładając na tę okoliczność dowody w postaci informacji
o złożonych przez niego ofertach w innych postępowaniach jak i wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, wynik finansowy jego spółki z osiągniętym zyskiem, przyznane nagrody fair play i gepard
biznesu w kolejnych ostatnich latach.
Sygn. akt KIO 2627/17
Z kolei na rozprawie stwierdzono brak protokołu zamawiającego z postępowania z
przekazanej przez niego dokumentacji
w tym informacji o ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia. Również w ogłoszeniu o zamówieniu nie podano wartości szacunkowej
zamówienia.
Odwołujący w złożonym odwołaniu domaga się oprócz obniżenia pułapu kwotowego
doświadczenia wykonanych co najmniej dwóch zamówień również wykreślenia wymaganego
doświadczenia w zakresie modułów „Infrastruktura” oraz „Gospodarka Odpadami i Wagowa”.
Na t
ę okoliczność zamawiający przywołał dowód ze zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak i ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20 grudnia 2017 roku w którym z opisu
wymagań w zakresie doświadczenia wykreślił kwestionowane moduły.
Na podstawie ustaleń ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz wyjaśnień i oświadczeń
złożonych na rozprawie przez przedstawicieli stron Izba zważyła jak poniżej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego ustalenia przez
zamawiającego kwotowego pułapu „co najmniej 500.000,00zł brutto” doświadczenia
zawodowego jako gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Izba nie uznaje za
racjonalną argumentację zamawiającego do ustalenia progu kwotowego wymaganego
doświadczenia zawodowego na poziomie ok. 50 % kwoty jaką wskazano w wyniku zapytania
potencjalnych wykonawców o oczekiwane wynagrodzenie. Po pierwsze są to wykonawcy z
branży służby zdrowia a nie z branży komunalnej oraz ustalanie w tak uproszczony sposób
wymogu
nie świadczy o należytej staranności przy wycenie zamówienia przez służby
zamawiającego. Poza tym wskazane na rozprawie inne postępowania z lat poprzednich albo
dotyczą innych usług np.: Kożuchów e- usługi a nie ZSI a w przypadku Sulechowa
postępowanie zostało unieważnione. Z kolei odwołujący wskazał dowody na to, że na takim
poziomie jakim domaga się zmiany kwoty wykonanych zamówień oferował dostawy w innych
postępowaniach, był wzywany do składania wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny i
składał wyjaśnienia, osiąga dodatni wynik prowadzonej działalności oraz jest utytułowanym
przedsiębiorcą w biznesie informatycznym działając na tym rynku od 2004 roku jako spółka
akcyjna a jak podaje w odwołaniu na rynku funkcjonuje od 1990 roku. Ponadto realizuje usługi
dla przedsiębiorstw komunalnych o zbliżonym zakresie usług do przedmiotowych o czym
oświadcza również w odwołaniu jak i na rozprawie (Prezes zarządu spółki) .
W tym stanie rzeczy wobec stwierdzonego przez
Izbę braku należytej staranności po stronie
zamawiającego w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia (brak protokołu z postępowania
w aktach sprawy, informacja od dwóch wykonawców spoza branży o ofercie cenowej na
Sygn. akt KIO 2627/17
przedmiotowe zamówienie) a która mogłaby stanowić odniesienie do wymogu kwotowego co
do d
oświadczenia zawodowego składających oferty, posługiwanie się argumentacją, że jest
to poziom tylko ok.50 % wyceny szacunkowej jest bezprzedmiotowe i bezużyteczne dla
ustalenia racji zamawiającego.
Izba uwzględniając żądanie odwołującego w tym zakresie wzięła również pod uwagę, że
odwołujący z powodzeniem prowadzi działalność gospodarczą w przedmiotowej branży
komunalnej na rynku informatycznym uzyskując wyróżnienia jako solidny wykonawca,
składający oferty na poziomie wnioskowanej przez niego kwoty doświadczenia zawodowego.
Również Izba wzięła pod uwagę, że zamówienie dotyczy nie dostaw sprzętowych a myśli
technologicznej, która rządzi się odmiennymi prawami w zakresie wpływu cen w związku z
upływem czasu jak i w związku z upowszechnieniem się tego rodzaju usług, jakim jest dostawa
i wdrożenie oprogramowania ZSI.
Izba nie uwzględniła żądania co do wykreślenia modułu „Gospodarka Odpadami i Wagowa”
jak i „Infrastruktura” uznając je za bezprzedmiotowe a przez to nieuzasadnione w związku ze
zmianą siwz i ogłoszenia w dniu 20 grudnia 2017 roku przez zamawiającego.
Reasumując powyższe Izba na podstawie art.192 ust.2 pzp uznała, że naruszenia przepisów
w zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazane w odwołaniu mają wpływ na wynik
postępowania, uniemożliwiając złożenie oferty odwołującemu, czym naruszył zamawiający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję na rynku zamówień
publicznych.
O kosztach orzeczono zgodnie a art. 192 ust.10 pzp
zasądzając uiszczony wpis od odwołania
i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego od zamawiającego w kwocie 11.100,00 zlotych.
Przewodniczący: ….…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w
post
ępowaniu co do wymaganej zdolności zawodowej wykonanych kwot zamówienia
z „co najmniej 500.000,00 zł. brutto każde zamówienie” na „co najmniej 200.000,00 zł.
brutto każde zamówienie”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
„LECH” Spółka z o.o. ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftHard
S.A. ul. Graniczna 27; 09-
407 Płock tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z
o.o. ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz SoftHard S.A. ul. Graniczna
27; 09-
407 Płock stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 2627/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2164 ze 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ….…………………………
Sygn. akt KIO 2627/17
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w dniu 11 grudnia 2017 roku.
(1)
Na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub Pzp, Wykonawca
SoftHard S.A. wnosi odwołanie wobec czynności określenia warunków udziału, podjętej przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie systemu
informatycznego klasy ERP dedykowanego Przedsiębiorstwu Usługowo-Handlowo-
Produkcyjnemu „LECH"
Spółka z o.o. w Białymstoku. Wykonana z naruszeniem ustawy czynność Zamawiającego
może mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
(2)
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, który wyraża się w
tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy przez Zamawiającego nie
doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mogących mieć
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący miałby wówczas szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przygotował postępowanie uchybiając przepisom
ustawy, w szczególności poprzez wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu,
czym wyrządza szkodę Odwołującemu, który poprzez nieuzasadnione wymagania wobec
wykonawcy, może stracić szansę na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. Do
dnia wniesienia odwołania nieprawidłowość nie została usunięta.
II.
(1)
Wniesienie odwołania w dniu 11 grudnia 2017 r. do Prezesa Izby oraz przekazanie
kopii odwołania Zamawiającemu wypełnia dyspozycję, co do terminu określoną w art. 182 ust.
2 pkt 2 oraz art. 180 ust. 5 ustawy w związku z art. 14 ust. 2 i art. 185 ust. 8 Pzp.
(2)
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie w sprzeczności z ustawą
następujących czynności:
1.
określenia warunków udziału w postępowaniu;
2.
ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, prowadzącego do świadomej rezygnacji z możliwości
pozyskania ofert konkurencyjnych pod względem cenowym od innych wykonawców;
3.
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjona
lności i przejrzystości.
Sygn. akt KIO 2627/17
(3)
Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono
przepisy ustawy
w szczególności przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków dotyczących posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia) w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także w sposób, który przekracza określony w Pzp cel
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
(4)
W związku z powyższym żądamy uwzględnienia odwołania w całości i nakazania
Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia poprzez przyjęcie, że w celu spełnienia warunku
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie -
wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem była dostawa
i wdrożenie systemu informatycznego w zakresie obejmującym co najmniej jednoczesne
wdrożenie obszaru: Biuro Obsługi Klienta, Finanse i Księgowość, JPK, Kasa i Bank,
Raportowanie i Analizy, Środki Trwałe, Sprzedaż i Fakturowanie, Magazyn, Windykacja, Kadry
i Płace o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto każde zamówienie, w tym co najmniej jedno
zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego dla minimum 55
użytkowników oraz ponadto dokonał wdrożenia w przedsiębiorstwie zajmującym się wywozem
odpadów jeśli nie były nim objęte wymagane wyżej dwa wdrożenia, a tym samym zastąpienia
nim wymagania zawartego w 9.1.3) a) oraz zmiany ograniczenie wartości przedmiotu
zamówienia w 9.1.3) b) do 200 000,00 zł.
W uzasadnieniu.
Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz własnej na stronie
internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz udostępnił Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Odwołujący zapoznał się z treścią tych dokumentów, celem rozpoczęcia
przygotowań do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Analiza ich treści
spowodowała, że Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty przetargowej i
nabrał wątpliwości, co do działania Zamawiającego zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji.
(1) Zamawiający opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dopuścił się, w sposób istotny, naruszenia przepisów dot. przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji
w związku z niezachowaniem zasady proporcjonalności
warunków udziału zamówienia dla przedmiotu zamówienia.
Firma SoftHard S.A. posiada ogromne doświadczenie w dostarczaniu i wdrażaniu autorskiego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI), systemu klasy ERP
–
czyli oprogramowania objętego przedmiotem zamówienia, w tym na rzecz licznych podmiotów
komunalnych.
Sygn. akt KIO 2627/17
Największa nasza instalacja ZSI (ERP), w Agencji Mienia Wojskowego, wykorzystywana jest
przez ponad 1000 równocześnie pracujących użytkowników.
Mamy
najwięcej w kraju wdrożeń ZSI (ERP) w podmiotach branży mieszkaniowej -
obsługujących nieruchomości podmiotów posiadających osobowość prawną.
ZSI w wersji dla tych podmiotów zawiera między innymi następujące moduły: Finanse i
księgowość, Kadry i Płace, Środki trwałe, System bilingowy (przeznaczony do rozliczania
wody i ścieków oraz ciepła), Rozliczanie odpadów, e-BOK, Biuro obsługi klienta, Magazyny,
Sprzedaż i fakturowanie, itp.
O pozycji Odwołującego wśród podmiotów wykorzystujących ZSI, świadczą między innymi
rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego następujące zamówienia:
1.
Przedsiębiorstwo Komunalne Gminy Konstantynów Łódzki Spółka z o.o., ul. Jana
Pawła II nr 44, 95-050 Konstantynów Łódzki - załącznik nr 1 z rozstrzygnięcia postępowania,
2.
Ozorkowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o., 95-035 Ozorków ul. Żwirki 30 -
załącznik nr 2 z rozstrzygnięcia postępowania,
3.
W Przedsiębiorstwie Komunalnym Spółka z o.o. w Bielsku Podlaskim - umowa
podpisana w maju 2016 r.
Ponadto, Odwołujący zrealizował lub realizuje wiele umów o zamówienie publiczne na rzecz
Zamawiających - przedsiębiorstw wodociągowych, ciepłowniczych (energetyki cieplnej) czy
zajmujących się zbiórką i/ lub zagospodarowaniem odpadów, w tym na rzecz:
1.
PUK Dębno (obsługa odpadów),
2.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie (obsługa odpadów),
3.
Przedsiębiorstwa Komunalnego w Makowie Mazowieckim - przedsiębiorstwa
wodociągowego,
4.
Związku Gminnego Regionu Płockiego (obsługa odpadów),
5.
Geotermii Pyrzyce Spółka z o.o. (branża ciepłownicza),
6.
PEC Pułtusk (branża ciepłownicza),
7.
Rzgowskie Wodociągi Sp. z o.o.,
8.
Szprotawskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
9.
EMPEGEK Sierpc Sp. z o.o. (branża wodociągowa oraz obsługa odpadów).
Firma Softhard S.A. -
Odwołujący funkcjonuje na rynku IT od 1990 roku i jest producentem ZSI
spełniającego wszystkie wymagania funkcjonalne Zamawiającego określone w Załączniku nr
6 do SIWZ. Odwołujący jest również wykonawcą, który posiada wiedzę i doświadczenie
niezb
ędne do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednak nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. wygórowane warunki i ich
kumulatywny charakter uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie tego
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2627/17
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w punkcie 9.1.2 ppkt 3 lit. a i b SIWZ tak opisał
sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
że według naszej wiedzy i znajomości podmiotów działających w tym segmencie rynku IT,
będzie mógł spełnić je samodzielnie co najwyżej jeden Wykonawca.
W ocenie Odwołującego jest, w szczególności wobec wymagania w punkcie 4.4 Tabeli w tomie
III SIWZ (System musi być oprogramowaniem autorskim jednego Wykonawcy we wszystkich
jego obs
zarach funkcjonalnych) nim firma UNISOFT Spółka z o.o. z siedzibą w Gdyni. W tym
segmencie rynku IT, na którym działa Odwołujący i którego dotyczy przedmiotowe
postępowanie, praktycznie nie jest możliwe realne wykorzystanie możliwości jakie dają art.
22a u
st. 1 Pzp. Tym samym wydaje się, że wyłącznie hipotetyczna możliwość złożenia ofert
przez inne podmioty, w postępowaniu o tak opisanym sposobie dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, będzie wskazywała na działania pozorne, a oferty te będą
miały charakter ofert kurtuazyjnych. Powyższe potwierdzają wyniki licznych postępowań, w
których ofertę złożyła firma UNISOFT Spółka z o.o. i której oferta, przy braku konkurencyjnych
ofert, zostawała wybrana.
Odwołujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do wymagania od wykonawcy
legitymowania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem do należytego wykonania zamówienia
publicznego, jednak zauważa, że uprawnienie to nie jest całkowicie nieograniczone.
Odwołujący wskazuje na orzecznictwo, w tym na wyrok z dnia 3 marca 2015 r. Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Kielcach, w którym sąd zauważył „Zamawiający; określając warunki
udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj.
zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w
stosunku do wykonawców oraz
przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich
wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie
zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 ustawy Pzp. ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z
przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp. nakazują
ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne,
zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.). Test
proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. W doktrynie, w oparciu o orzecznictwo Trybunału (wyrok z dnia
4 grudnia 2003 r. sprawie C-
448/01) podnosi się, że postawienie zbyt wygórowanego warunku
udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa a dyskryminować małych
Sygn. akt KIO 2627/17
dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu
wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu może skutkować udaremnieniem
realizacji celów dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest
otwarcie rynku zamówień na konkurencję (tak Józef Edmund Nowicki - Komentarz do art. 22
ustawy P.z.p. dostępny w programie LEX). (...) Ustawa o zamówieniach publicznych (art. 22
ust. 1 pkt. 2) nie definiuje jak należy rozumieć pojęcie "wiedza i doświadczenie" stanowiące
warun
ek, jaki winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne. Istotą
posiadania wiedzy i doświadczenia jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji, wykazanie się
wykonywaniem określonych czynności, a odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia
będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w
postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej
konkurencji. "Obowiązek poszanowania zasad równego traktowania stanowi samą istotę
dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które służą w szczególności popieraniu rozwoju
rzeczywistej konkurencji w dziedzinach, które należą do odpowiednich ich zakresów
zastosowania i które przewidują kryteria udzielenia zamówienia służące zagwarantowaniu
takiej konkurencji" (ta
k Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 17 września 2002 r. w
sprawie C-
513/99). W wyroku tym Trybunał podkreślił, odwołując się do stanowiska Trybunału
zawartego w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-225/98, że kryteria udzielenia
zamówienia publicznego "powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa
wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień
traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług"."
Natomiast Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 marca 2014 r. potwierdzającej
ujawnione przez kontrolę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych naruszenia przepisów Pzp,
stwierdziła „W wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile
edili SerI przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, że przy określaniu którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji
winny
być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie, niezbędnym dla osiągnięcia celów
danego zamówienia. W innych z wyrokach tj. z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse
SA przeciwko Instituto Nacionai de Gestión Sanitaria (C-234/03), i w wyroku z dnia 16 września
1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (C-
414/97) Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, iż naruszeniem Traktatu jest żądanie wymogu doświadczenia, który
nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a nadto
Sygn. akt KIO 2627/17
zabronione jest postawienie wymagań w stopniu nieadekwatnym i koniecznym do osiągnięcia
wybranego celu."
W ocenie Odwołującego kumulatywny charakter wymagania 9.1.2 ppkt 3 lit. a) i b) SIWZ
wydaje się wskazywać, na dążenie do wyłączenia w rzeczywistości możliwości ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie przez innych wykonawców, w tym Odwołującego, posiadających
wiedzę i doświadczenie w stopniu gwarantującym należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 16
marca 2015 r., w którym wskazano „nie sposób odmawiać zamawiającym prawa do określania
liczby zamówień, których wykonanie (wykonywanie) świadczyć będzie, w ich ocenie, o
należytym przygotowaniu wykonawców. Uprawnione jest bowiem zapatrywanie, że podmiot,
który legitymuje się realizacją kilku świadczeń danego rodzaju na rzecz różnych
zamawiających i w różnych okolicznościach faktycznych posiada większe doświadczenie niż
ten, który incydentalnie zrealizował jedno zamówienie". Powyższe wynika z utrwalonego w
doktrynie poglądu, że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, „jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym
) eksperymentem, czy też próbą, jak
byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania
tożsamych prac lub czynności, (...) określając wymaganą wiedzę i doświadczenie ilością
wykonanych robót, dostaw czy też usług, należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia,
warunki jego realizacji, ilość zrealizowanych rozwiązań w skali kraju, nowatorstwo
technologiczne lub konstrukcyjne i wiele innych aspektów".
Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2015 r.
„Wprowadzenie warunków tożsamych lub istotne zbliżonych do warunków realizacji
zamówienia będącego przedmiotem postępowania w sposób znaczący narusza ten przepis i
stanowi o ograniczeniu konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje na
wyrok TSUE z 4 grudnia 2003 r. (sygn. akt. C-488/01), wyrok KIO z 4 sierpnia 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 749/08), wyrok KIO z 13 października 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2106/10); wyrok
KIO z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 350/08). Wychodząc natomiast od językowego
rozumienia słowa "proporcjonalny", należy stwierdzić, iż przymiotnik ten oznacza "mający
określony stosunek części do całości, wyrażający określony stosunek do jakiejś wielkości"
(Słownik języka polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego, wersja elektroniczna,
Wydawnictwo Naukowe PWN 1997). Natomiast w przypadku określania sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oczywistym jest, iż przy ustalaniu właściwej proporcji do przedmiotu
zamówienia na podstawie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy należy kierować się koniecznością
Sygn. akt KIO 2627/17
zachowania podstawowych zasad jego prowadzenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy jako
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców".
Nieproporcjonalność wymagania dotyczy również wymagania opisanego w 9.1.2 ppkt 3 lit. a)
i b) SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę
treści ogłoszenia i odpowiednio SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób wskazany
w punkcie 11.(4) odwołania.
(1)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub unieważnienia
postępowania, a także obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w
tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika Odwołującego.
(2)
Odwołanie wniesiono na 10 stronach, z zachowaniem obowiązujących terminów na
jego wniesienie
plus załączniki.
(3)
Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu nastąpiło pocztą elektronicznie w dniu
11.12.2017 r. bez przekazywania załączników.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2017 roku pismem datowanym na dzień 22 grudnia 2017 roku
udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r., poz. 1579, ze zm., dalej jako: „ustawa Pzp"), w
imieniu Zamawiającego składamy niniejszą odpowiedź na odwołanie i wnosimy o:
1)
oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego - SoftHard SA.;
2)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika Zamawiającego.
W imieniu Zamawiającego wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania, w tym w szczególności:
1)
pisma z prośbą o podanie szacunkowej ceny realizacji zamówienia, którego
przedmiotem będzie dostawa i wdrożenie systemu informatycznego klasy ERP wraz z usługą
12 miesięcznej usługi asysty technicznej dedykowanego Przedsiębiorstwu Usługowo -
Handlowo -
Produkcyjnemu „LECH" Spółka z o.o., który będzie wykorzystywany do
zarządzania i administrowania pracą całego przedsiębiorstwa;
2)
formularza szacowania ceny z dnia 26 września 2017 roku złożonego przez TDZ
Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Starych Babicach, gdzie wartość szacunkowa
netto zamówienia została określona na poziomie kwoty 621 470,00 złotych;
3)
formularza szacowania ceny z dnia 27 września 2017 roku złożonego przez TORN sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdzie wartość szacunkowa netto zamówienia została określona
na poziomie kwoty 892 980
,00 złotych;
Sygn. akt KIO 2627/17
4)
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2017 roku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług dla ludności przez
Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom" sp. z o.o. w Sulechowie; informacji z
art. 86 u
st. 5 ustawy PZP w przedmiotowym postępowaniu;
5)
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w przetargu nieograniczonym pn.
Budowa systemu e -
usług dla mieszkańców w Przedsiębiorstwie Usług Komunalnych
„USKOM" sp. z o.o. w Kożuchowie. Przetarg 2"; oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
i informacji z sesji otwarcia ofert;
n
a okoliczność; prawidłowego określenia przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu; przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zgodny z
zasadami proporcjonalności; ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób
pow
iązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie; adekwatności
warunku wartości zrealizowanych prac do przedmiotu zamówienia; określenia granicy objętych
do
świadczeniem zawodowym prac znacznie poniżej wartości szacunkowej zamówienia, co
wskazuje na zachowanie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu dla
przedmiotu zamówienia;
6)
Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 9060-2015 z dnia 2015-01-14r. dotyczącego
zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego";
7)
Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 187019-2015 z dnia 2015-12-18 r. dotyczącego
zamówienia pn. „Dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (dalej:
ZSI) wraz z infrastrukturą sprzętową dla łącznej liczby 15 jednoczesnych uczestników (nie
dotyczy portalu pracowniczego), przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi
serwisowej wdrożonego systemu oraz dostęp do portalu pracowniczego zapewniający licencje
dla co najmniej 500 użytkowników”;
8)
Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 130461-2014 z dnia 2014-06-17r. dotyczącego
zamówienia pn. „Dostawa wraz z usługą instalacji, konfiguracji, integracji i wdrożenia
szpitalnego systemu informatycznego klasy ERP -
część administracyjną dla Szpitala
Specjalistycznego im. F. Ceynowy Sp. z o.o. w Wejherowie";"
na okoliczność: zdolności technicznej lub zawodowej innych podmiotów do wykonania
przedmiotowego zamówienia; zdolności innych podmiotów na rynku IT niż wskazaną przez
Odwołującego firma UNISOFT Sp. z o.o. do spełnienia określonych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, tj. legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu
zamówień, których przedmiotem jest dostawa i wdrożenie systemu informatycznego, o
Sygn. akt KIO 2627/17
wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto; braku zasadności stawianej przez Odwołującego
tezy, że warunki udziału w postępowaniu spełnia jedynie jeden wykonawca na rynku IT.
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione od treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") odnośnie określenia warunku udziału w
postępowaniu dla zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy/Odwołującego).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie w sprzeczności z ustawą Pzp następujących
czynności:
1.
określenia warunków udziału w postępowaniu;
2.
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, prowadzącego do świadomej rezygnacji z możliwości
p
ozyskania ofert konkurencyjnych pod względem cenowym od innych wykonawców;
3.
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodne z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższe czynności zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnie z ustawą Pzp
poprzez naruszenie w szczególności przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1 b pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków dotyczących
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia) w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób, który przekracza określony
w Pzp cel zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszej odpowiedzi Zamawiający odniesie się do poszczególnych zarzutów odwołania -
z uwzględnieniem wskazanych przez Odwołującego podstaw prawnych oraz okoliczności
faktycznych przedstawionych w uzasadnieniu odwołania.
Niezależnie od faktu, iż Zamawiający neguje zasadność odwołania w całości, Zamawiający
wskazuje, że Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu, które nie zostały przez Zamawiającego określone zarówno
w ogłoszeniu, zamówieniu, jak i w SIWZ. Odwołujący na stronie 2 odwołania podniósł bowiem
zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy Pzp, który dotyczy warunków udziału
w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający nie określił warunku udziału
w postępowaniu zdefiniowanego w art. 22 ust. 1 b pkt 1) ustawy Pzp.
Podnoszone przez Odwo
łującego naruszenie procedury Pzp miałoby polegać na określeniu
warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i
doświadczenia) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób,
Sygn. akt KIO 2627/17
który przekracza określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający wskazuje na zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, który
obejmuje w szczególności:
1)
dosta
wę licencji i oprogramowania oraz komponentów stanowiących jego integralną
część tj. bazę danych;
2)
instalację oprogramowania w środowisku Zamawiającego, na wyznaczonych
zasobach;
3)
wdrożenie systemu informatycznego;
4)
wykonanie integracji systemu z
systemami informatycznymi określonymi przez
Zamawiającego w OPZ (Tom III SIWZ);
5)
szkolenie administratorów i użytkowników;
6)
opracowanie i dostarczenie dokumentacji wdrożonego rozwiązania;
7)
świadczenie usług wsparcia technicznego w pierwszym roku użytkowania systemu
informatycznego.
Powyższe oznacza, że określony przez Zamawiającego warunek zdolności technicznej lub
zawodowej dotyczący dostawy i wdrożenia systemu informatycznego pozostaje w związku z
przedmiotem zamówienia i wpisuje się w jego zakres, co przeczy tezie stawianej przez
Odwołującego o braku zachowania proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że w dniu 20 grudnia 2017r. dokonał zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści SIWZ (dowód: ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 20.12.2017r.;
wyjaśnienie i zmiana treści SIWZ z dnia 20.12.2017r. - w aktach sprawy). Wymaganie, aby
wykonawcy posiadali doświadczenie w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - w
wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) zamówień, których przedmiotem była dostawa i wdrożenie
systemu informatycznego, o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, w
tym:
a)
co
najmniej jedno zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
dla minimum 55 użytkowników,
b)
co najmniej jedno zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
w zakresie obejmującym wdrożenie aplikacji mobilnych: Mobilny BOK, Mobilna Inwentaryzacja
Środków Trwałych, Mobilny Kalendarz, Mobilna Rejestracja Prac, Mobilny Pracownik,
c)
co najmniej jedno zamówienie dotyczy dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
w zakresie obejmującym wdrożenie obszarów: Obsługa umów, Zaopatrzenie, Zlecenia i
Gospodarka Remontowa, Przetargi, Transport i Flota, Kalendarium, Obieg Dokumentów,
Korespondencja seryjna,
Sygn. akt KIO 2627/17
nie jest nadmierne do przedmiotu zamówienia, ani nie przeczy zasadzie poszanowania
uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do
wykonawców. Zamawiający skomponował
warunki udziału w postępowaniu w sposób bezpośrednio wynikający z przewidzianego do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz w sposób proporcjonalny do jego przedmiotu,
zakresu, charakteru, poziomu złożoności i szacowanej wartości, która została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 750 000,00 złotych netto, tj. 922 500,00 zł brutto. Powyższa kwota
stanowi uśrednioną arytmetyczną wartości szacunkowych zamówienia podanych w
odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego o podanie szacunkowej wartości zamówienia. Jak
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03 lipca 2017r. (wyrok KIO z 03 lipca
2017 r., sygn. KIO 1234/17): „Należy bowiem zauważyć, że to ustawodawca przesądził, iż
wartość zrealizowanego zamówienia jest jednym z wyznaczników zdolności zawodowej
wykonawcy. Świadczy o tym chociażby okoliczność, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126), wykaz zrealizowanych dostaw ma zawierać m.in: informacje o ich wartości.
Stąd zamawiający wskazują w treści warunków udziału w postępowaniu wartość zamówień,
których potwierdzenia żądają następnie w dokumentach, jakimi są wykazy dostaw, usług, czy
robót budowlanych".
W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 402/08) przyjęła opis odnoszący się do wartości zrealizowanych robót budowlanych
za właściwy dla oceny podmiotowej wykonawców podkreślając, że „warunek realizacji
basenów o wartości po 10 000 000 zł, w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, nie
może być uznany obiektywnie za wygórowany, skoro stanowi niespełna ułamek 2/3
przedmiotowego zamówienia". W dalszej części wyroku Izba wskazała, „iż za warunek
wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, uznaje się taki, który określa górną granicę objętych doświadczeniem
zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia".
Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż analizowany w niniejszej
sprawie warunek udziału w postępowaniu sprowadzający się do wykazywania zdolnością
techniczną lub zawodową obejmującą co najmniej dwa zamówienia o wartości co najmniej 500
0 0 0,00 złotych brutto każde, nie może być uznany za wygórowany, ponieważ został ustalony
znacznie poniżej wartości szacunkowej zamówienia. W przedmiotowej sprawie stosunek
wartości wymaganych dostaw i wdrożeń do wartości szacunkowej zamówienia wynosi
54,20%, co przesądza o zachowaniu zasady proporcjonalności oraz postawieniu wymagań w
stopniu adekwatnym i koniecznym do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający wskazuje, że
żaden z innych potencjalnych wykonawców nie zakwestionował tak określonego warunku
zdolności technicznej i zawodowej, a tym samym uznał go za odpowiedni, proporcjonalny i
Sygn. akt KIO 2627/17
adekwatny do przedmiotu zamówienia i pozwalający na prawidłową, obiektywną ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności, przy czym z przepisu art. 22 ust. 1b ustawy
Pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika
to z odrębnych przepisów;
2)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
3)
zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający stoi na stanowisku, że dla prawidłowej oceny stosowania obowiązującego art.
22 ust. 1
a ustawy Pzp należy przyjąć dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
poprzednio obowiązujących przepisów, z których wynikało, że warunki udziału powinny być
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego (uchylony art. 22 ust. 4
ustawy Pzp), a warunki te mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia (uchylony art. 22 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp). Jak słusznie zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 maja 2017r. (wyrok KIO z dnia 12 maja 2017r.,
sygn. akt KIO 843/17) w doktrynie i orzecznictwi
e już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na
definicji językowej przymiotnika „proporcjonalny", nie jest wystarczające, gdyż warunek
związany z przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego. Za
utrwalone należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE"), że przez
proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa
TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest
nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są
adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por. np. wyrok z 16 września 1999 r.
w sprawie C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270).
Należy przy tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsame
z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane
danym zamówieniem. Regulacje ustawy wskazują wręcz na przyjęcie diametralnie
odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty
należycie zweryfikowane pod kątem możliwości należytego wykonania przez nie umowy. Jak
trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 maja 2009 r.
Sygn. akt KIO 2627/17
(sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.) przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na
rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub
usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Również Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 08.05.2014r. (sygn. XII Ga 211/14) zajął podobne
stanowisko:
„Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z
przedmiotem zamówienia. Warunek udziału, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia
zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie
obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Zamawiający może powiązać warunek ze
sposobem spełnienia świadczenia, z szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania,
terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia,
gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Powiązanie z
przedmiotem zamówienia opiera się na uwzględnieniu
w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w
przyszłej umowie [składają się na całokształt przyszłego zobowiązania). Stąd niezbędne jest
int
erpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i
orzeczeń TS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący
właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc, to tyle co warunek nie nadmierny. Nakaz
stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do
niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia
ws
zystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni
spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”.
Zamawiający wskazuje, iż przedmiot analizowanego zamówienia stanowi kluczowy element
działalności Zamawiającego i jako taki wymaga odpowiednich umiejętności, zdolności, wiedzy
i doświadczenia we wdrażaniu tego rodzaju zamówień publicznych w branży IT. Wdrożenie
systemu ERP dla 120 osób jest procesem czasochłonnym i w zależności od zakresu
działalności złożonym pod względem relacji między obszarami działań Zamawiającego.
Powiązanie tych obszarów w jeden kompletny i spójny system wymaga nakładów w postaci
analiz istniejącego już u Zamawiającego rozwiązania, dostosowania do obowiązujących
struktur i polityk z
arządzania oraz przeprowadzenia szkoleń pracowników i administratorów
systemu. Stąd oczekiwanie Zamawiającego, by potencjalni wykonawcy legitymowali się
odpowiednim doświadczeniem oraz zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie dostaw i
wdrożeń systemu informatycznego, o wartości co najmniej 500 000,00 złotych brutto każde
zamówienie. Zamawiający zastosował więc warunek powiązany z przedmiotem zamówienia
Sygn. akt KIO 2627/17
oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, natomiast zasada proporcjonalności, której naruszenia
dopatruje się Odwołujący - nie może być interpretowana jako nakaz dopuszczenia do
zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie
zapewni prawi
dłowej realizacji zadania.
Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba (uzasadnienia wyroków wydanych: 8 kwietnia
2008r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09, KIO/UZP
646/09, 13 maja 2013r. (sygn. akt KIO 966/13). W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych
wyroków Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do
wyłonienia wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania.
Ponadto stawiane warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie
wykonaw
cy w różnym aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość
wykonywanych zamówień może nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności
wykonawców. Jakkolwiek wartość zamówienia nie zawsze oddaje jakość, czy techniczne
zaawansowanie wykonywany
ch prac, jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich
skali. Może również dowodzić i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie
podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z
dnia 29 stycznia 2010r.
(sygn. akt KIO/UZP 1862/09) podkreślono, że zamawiający
zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został
dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań
zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest
obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest
brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I nie musi
zatem zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu. Nie stanowi zatem naruszenia
(utrudniania) uczciwej konkurencji fakt, że
warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani
ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie zgodności swoich działań z
prawem Zamawiający pragnie powołać się również na treść poniższego orzeczenia KIO
(wyrok KIO z 13 lipca 2017r., sygn. KIO 1234/17):
„Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego opisania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem się do wartości wykonanych wdrożeń, którymi
mają legitymować się wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że wartość zrealizowanego
wdrożenia jest jednym z elementów obrazujących jego skalę i złożoność. Zamawiający nie ma
obowiązku, ale ma prawo posługiwać się tym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu
Sygn. akt KIO 2627/17
wyznacza art 22 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że powinien on być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał, że wartość
zrealizowanych zamówień jest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał prawo to
zrobić, o ile wartość tę określił na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia."
Niezależnie od wykazania bezzasadności zarzutów odwołania, Zamawiający uważa także za
niezbędne odniesienie się do żądania Odwołującego unieważnienia postępowania, który to
wniosek w całości neguje. Powyższe żądanie zgłoszone przez Odwołującego nie
koresponduje w żaden sposób z deklarowanym przez Odwołującego interesem w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący nie precyzuje, który z zarzutów odwołania wskazuje na przesłankę
unieważnienia postępowania wyrażoną w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyjaśnia
również dlaczego którakolwiek z domniemanych wad postępowania miałaby się okazać
niemożliwa do usunięcia. Wyrażenie żądania alternatywnego w postaci wniosku o nakazanie
wprowadzenia określonych zmian w postanowieniach SIWZ powoduje, że odwołanie jest w
tym zakresie wewnętrznie sprzeczne. Poza tym - w obecnym stanie prawnym trudno
wyobrazić sobie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na etapie
pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a upływem terminu składania ofert jakąkolwiek wadę
(inną niż brak publikacji samego ogłoszenia o zamówieniu), której większym czy mniejszym
staraniem nie dałoby się usunąć.
Z uwagi na powyższe, w imieniu Zamawiającego wnosimy jak na wstępie.
Do odwołania załączono pisma jako dowody na okoliczność prawidłowego ustalenia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanego odwołaniem doświadczenia
zawodowego i tak jak poniżej:
1)
pismo Zamawiającego z prośbą o podanie szacunkowej ceny realizacji
zamówienia, którego przedmiotem będzie dostawa i wdrożenie systemu
informatycznego klasy ERP wraz z usługą z uwzględnieniem 12 miesięcznej usługi
asysty technicznej dedykowanego Przedsiębiorstwu Usługowo - Handlowo -
Produkcyjnemu „LECH" Spółka z o.o., który będzie wykorzystywany do
zarządzania i administrowania pracą całego przedsiębiorstwa;
2)
formularz szacowania ceny z dnia 26 września 2017 roku złożony przez TDZ
Technika dla Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Starych Babicach, gdzie wartość
szacunkowa netto zamówienia została określona na poziomie kwoty 621 470,00
złotych;
3)
formularz szacowania ceny z dnia 27 września 2017 roku złożony przez TORN sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdzie wartość szacunkowa netto zamówienia
została określona na poziomie kwoty 892 980,00 złotych;
Sygn. akt KIO 2627/17
4)
ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2017 roku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług
dla ludności przez Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom" sp. z
o.o. w Sulechowie; informacja z art. 86 ust. 5 ustawy PZP w przedmiotowym
postępowaniu;
5)
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w przetargu nieograniczonym pn.
Budowa systemu e -
usług dla mieszkańców w przedsiębiorstwie Usług
Komunalnych „USKOM" sp. z o.o. w Kożuchowie. Przetarg 2"; ocena ofert w
przedmiotowym postępowaniu i informacja z sesji otwarcia ofert;
6)
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 9060-2015 z dnia 2015-01-14r.
dotyczącego zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego";
7)
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 187019-2015 z dnia 2015-12-18 r.
dotyczącego zamówienia pn. „Dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego (dalej: ZSI) wraz z infrastrukturą sprzętową dla łącznej liczby 15
jednoczesnych uczestników (nie dotyczy portalu pracowniczego), przeprowadzenie
szkoleń oraz świadczenie usługi serwisowej wdrożonego systemu oraz dostęp do
portalu pracowniczego zapewniający licencje dla co najmniej 500 użytkowników";
8)
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 130461-2014 z dnia 2014-06-17r.
dotyczącego zamówienia pn. „Dostawa wraz z usługą instalacji, konfiguracji,
integracji i wdrożenia szpitalnego systemu informatycznego klasy ERP - część
administracyjną dla Szpitala Specjalistycznego im. F. Ceynowy Sp. z o.o. w
Wejherowie"
Dnia 27 grudnia 2017 roku w dniu rozprawy
odwołujący złożył wniosek dowodowy na poparcie
argumentacji
odwołania co do braku proporcjonalności warunku udziału w zakresie
wymaganego od wykonawców doświadczenia zawodowego obejmujący następujące
dokumenty:
Wniosek dowodowy oraz o zwrot kosztów postępowania w imieniu SoftHard S.A. wnoszę o:
I.
Zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych w kwocie wskazanej na
fakturze VAT , która stanowi załącznik do niniejszego pisma.
II.
Dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z dokumentów i świadków:
1.
Pisma SoftHard S.A. do Wodociągi Miejskie Sp. z o.o. w Braniewie z dnia 09- 07-2017r.
-
na okoliczność wcześniejszych sytuacji w których Zamawiający przygotowywał SIWZ
w taki sposób, że złożenie prawidłowej oferty było możliwe wyłącznie przez firmę
Sygn. akt KIO 2627/17
Unisoft SA , oraz niechęci Zamawiającego do zmian SIZW , które otworzyłyby
możliwość złożenia oferty także przez innych wykonawców niż Unisoft,
2.
Informacji z otwarcia ofert przez Wodociągi Miejskie Sp. z o.o. w Braniewie - na
okoliczność, że tylko Unisoft SA była w stanie złożyć prawidłową ofertę w przetargu ,
3.
Informacji z otwarcia ofert Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Ełku
-
na okoliczność jakie oferty wcześniej składała SoftHard S.A. oraz Unisoft S.A. ,
4.
Pisma SoftHard S.A. do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Ełku
z dnia 31-07-2017r. -
na okoliczność, że firma SoftHard S.A. była wzywana do
wyjaśnień pod względem rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia te w sposób wiarygodny
i przekonywujący składała
5.
Informacji z otwarcia ofert przez Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne
„SuPeKom” sp. z o.o. w Sulechowie - na okoliczność jakie oferty składała SoftHard
S.A. oraz Unisoft S.A.
6. Pisma SoftHard S.A. do S
ulechowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego „SuPeKom”
sp. z o.o. w Sulechowie z 28.08.2017r. -
na okoliczność , że firma SoftHard S.A. była
wzywana do wyjaśnień pod względem rażąco niskiej ceny
oraz wyjaśnienia te w sposób wiarygodny i przekonywujący składała
7.
Dokumentacji z postępowania przetargowego zorganizowanego przez Agencję Mienia
Wojskowego -
na okoliczność, że SoftHard SA realizowała w swojej historii umowy na
dostawę i wdrożenia programów za wyższe kwoty niż 500.000 zł oraz dla większej
ilości użytkowników niż 55 wymagane przez Zamawiającego;
8.
Informacji o przyznaniu wyróżnień: „Gepard biznesu” oraz „Przedsiębiorstwo Fair play”
-
na okoliczność, że firma SoftHard S.A. jest uznana na polskim rynku oprogramowania
informatycznego oraz stosuje zasady fair play w procesie pozyskiwania nowych
zamówień i klientów
9.
Dokumentacji finansowej SoftHard S.A. za rok 2016 -
na okoliczność , że firma
SoftHard mimo stosowania niższych marż niż konkurencja jest w stanie wykonywać
zamówienia po takich cenach, które pozwalają uzyskiwać dodatnie wyniki finansowe
10.
Dokumentacji autorskiego oprogramowania ERP własności SoftHard SA - na
okoliczność jakie funkcjonalności (moduły) posiada ten program, oraz że posiada
wszelkie funkcjonalności i moduły wymagane przez Zamawiającego.
11.
Z zeznań osoby/ osób, które w imieniu Zamawiającego przygotowały SIWZ - na
okoliczność jakim doświadczeniem dysponowały te osoby, czym kierowały się w
przygotowaniu dokumentacji tej treści, jakimi przykładami (wzorami) dokumentów
posiłkowały się ww. osoby , czy osoby te miały styczność z Unisoft S.A. przed
przygotowaniem dokumentacji SIWZ lub w trakcie tej procedury np. w formie
prezentacji autorskiego oprogramowania Unisoft S.A.
Sygn. akt KIO 2627/17
12.
Zeznań SoftHard S.A. - na okoliczność, że SoftHard SA posiada niezbędną wiedzę i
kompetencję do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego, dokumentacja SIWZ
została przez Zamawiającego przygotowana w taki sposób, że dyskryminuje w sposób
pośredni innych wykonawców w tym m.in. SoftHard SA
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła jak poniżej
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie
postępowania dowodowego z dokumentów
przywołanych przez strony z dokumentacji postępowania powadzonej przez zamawiającego i
przekazanej do akt sprawy jak i
dowodów z dokumentów przedstawionych zarówno przez
odwołującego jak i zamawiającego w złożonych pismach procesowych Izba ustaliła jak
poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego
dostawę zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI) dla prowadzonej działalności
gospodarczej w ramach jego przedsiębiorstwa komunalnego obejmującego swoją
działalnością eksploatację zakładu utylizacyjnego, unieszkodliwiania, składowiska odpadów
komunalnych oraz targowiska.
Zamawiający dla potrzeb ustalenia wartości szacunkowej zamówienia wystąpił do około ośmiu
potencjalnych wykonawców, bez udziału odwołującego, z zapytaniem o szacunek zamówienia
obejmującego dostawę oprogramowania ZSI, jego wdrożenie, zintegrowanie z istniejącym
sprzętem informatycznym jak i programami oraz szkolenie załogi jak i pilotaż wdrożeniowy,
wskazując na zakres zamówienia jak i moduły informatyczne jakich oczekuje od dostawcy
oprogramowania.
Tylko dwóch potencjalnych wykonawców udzieliło odpowiedzi wskazując szacunkową cenę
na poziomie około 1 miliona złotych i to wykonawców z branży służby zdrowia. Pozostali nie
udzielili odpowiedzi oczekując bardziej szczegółowych informacji o zamówieniu jak zeznali na
rozprawie pełnomocnicy zamawiającego. Na podstawie tak uzyskanych informacji
zamawiający ustalił próg doświadczenia na poziomie co najmniej 500.000 złotych brutto dla
każdego z dwóch oczekiwanych realizacji zamówieniowych. Z kolei odwołujący domaga się
poziomu 200. 000 złotych brutto przedkładając na tę okoliczność dowody w postaci informacji
o złożonych przez niego ofertach w innych postępowaniach jak i wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, wynik finansowy jego spółki z osiągniętym zyskiem, przyznane nagrody fair play i gepard
biznesu w kolejnych ostatnich latach.
Sygn. akt KIO 2627/17
Z kolei na rozprawie stwierdzono brak protokołu zamawiającego z postępowania z
przekazanej przez niego dokumentacji
w tym informacji o ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia. Również w ogłoszeniu o zamówieniu nie podano wartości szacunkowej
zamówienia.
Odwołujący w złożonym odwołaniu domaga się oprócz obniżenia pułapu kwotowego
doświadczenia wykonanych co najmniej dwóch zamówień również wykreślenia wymaganego
doświadczenia w zakresie modułów „Infrastruktura” oraz „Gospodarka Odpadami i Wagowa”.
Na t
ę okoliczność zamawiający przywołał dowód ze zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak i ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20 grudnia 2017 roku w którym z opisu
wymagań w zakresie doświadczenia wykreślił kwestionowane moduły.
Na podstawie ustaleń ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz wyjaśnień i oświadczeń
złożonych na rozprawie przez przedstawicieli stron Izba zważyła jak poniżej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego ustalenia przez
zamawiającego kwotowego pułapu „co najmniej 500.000,00zł brutto” doświadczenia
zawodowego jako gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Izba nie uznaje za
racjonalną argumentację zamawiającego do ustalenia progu kwotowego wymaganego
doświadczenia zawodowego na poziomie ok. 50 % kwoty jaką wskazano w wyniku zapytania
potencjalnych wykonawców o oczekiwane wynagrodzenie. Po pierwsze są to wykonawcy z
branży służby zdrowia a nie z branży komunalnej oraz ustalanie w tak uproszczony sposób
wymogu
nie świadczy o należytej staranności przy wycenie zamówienia przez służby
zamawiającego. Poza tym wskazane na rozprawie inne postępowania z lat poprzednich albo
dotyczą innych usług np.: Kożuchów e- usługi a nie ZSI a w przypadku Sulechowa
postępowanie zostało unieważnione. Z kolei odwołujący wskazał dowody na to, że na takim
poziomie jakim domaga się zmiany kwoty wykonanych zamówień oferował dostawy w innych
postępowaniach, był wzywany do składania wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny i
składał wyjaśnienia, osiąga dodatni wynik prowadzonej działalności oraz jest utytułowanym
przedsiębiorcą w biznesie informatycznym działając na tym rynku od 2004 roku jako spółka
akcyjna a jak podaje w odwołaniu na rynku funkcjonuje od 1990 roku. Ponadto realizuje usługi
dla przedsiębiorstw komunalnych o zbliżonym zakresie usług do przedmiotowych o czym
oświadcza również w odwołaniu jak i na rozprawie (Prezes zarządu spółki) .
W tym stanie rzeczy wobec stwierdzonego przez
Izbę braku należytej staranności po stronie
zamawiającego w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia (brak protokołu z postępowania
w aktach sprawy, informacja od dwóch wykonawców spoza branży o ofercie cenowej na
Sygn. akt KIO 2627/17
przedmiotowe zamówienie) a która mogłaby stanowić odniesienie do wymogu kwotowego co
do d
oświadczenia zawodowego składających oferty, posługiwanie się argumentacją, że jest
to poziom tylko ok.50 % wyceny szacunkowej jest bezprzedmiotowe i bezużyteczne dla
ustalenia racji zamawiającego.
Izba uwzględniając żądanie odwołującego w tym zakresie wzięła również pod uwagę, że
odwołujący z powodzeniem prowadzi działalność gospodarczą w przedmiotowej branży
komunalnej na rynku informatycznym uzyskując wyróżnienia jako solidny wykonawca,
składający oferty na poziomie wnioskowanej przez niego kwoty doświadczenia zawodowego.
Również Izba wzięła pod uwagę, że zamówienie dotyczy nie dostaw sprzętowych a myśli
technologicznej, która rządzi się odmiennymi prawami w zakresie wpływu cen w związku z
upływem czasu jak i w związku z upowszechnieniem się tego rodzaju usług, jakim jest dostawa
i wdrożenie oprogramowania ZSI.
Izba nie uwzględniła żądania co do wykreślenia modułu „Gospodarka Odpadami i Wagowa”
jak i „Infrastruktura” uznając je za bezprzedmiotowe a przez to nieuzasadnione w związku ze
zmianą siwz i ogłoszenia w dniu 20 grudnia 2017 roku przez zamawiającego.
Reasumując powyższe Izba na podstawie art.192 ust.2 pzp uznała, że naruszenia przepisów
w zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazane w odwołaniu mają wpływ na wynik
postępowania, uniemożliwiając złożenie oferty odwołującemu, czym naruszył zamawiający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję na rynku zamówień
publicznych.
O kosztach orzeczono zgodnie a art. 192 ust.10 pzp
zasądzając uiszczony wpis od odwołania
i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego od zamawiającego w kwocie 11.100,00 zlotych.
Przewodniczący: ….…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2606/17 z dnia 2018-01-02
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
