rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2730/17
KIO 2730/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża T-Mobile Polska S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile
Polska S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T-Mobile Polska S.A. na rzecz Skarbu Państwa – Głównego
Inspektoratu Transportu Drogowego
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2730/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„świadczenie
usług
telekomunikacyjnych w zakresie transmisji danych
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 grudnia 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 239-496289. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i
żądania odwołania:
Odwołujący: T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, jak również
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i realizację zamówienia, w zakresie, w jakim Zamawiający:
1. wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o technologię CDMA –
Część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia ust. 4
pkt 4.2.1, 4.2.2. pkt 1 i 2 oraz pkt 11, jak również § 2 ust. 1 lit. b i c oraz § 4 ust. 8 lit. d istotnych
postanowień umowy,
2. zastrzegł 14-dniowe terminy realizacji usługi od momentu podpisania umowy
w odniesieniu do uruchomienia węzła teletransmisji z wymaganych relacji, uruchomienia
pozostałych łączy (IPSEC) oraz skonfigurowania wymaganych APN, w tym podgrup APN
(VPN) w liczbie nie większej niż 8 (część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
opis przedmiotu zamówienia pkt 4.2.2 ppkt 20) lit. a-c oraz § 3 ust. 2 lit. a-c istotnych
postanowień umowy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
dokumentacji przetargowej poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia następujących zmian:
1. w zakresie technologii CDMA:
a. część III ust. 4 pkt:
• 4.2.1 – poprzez wykreślenie wymagania uruchomienia dedykowanych kart SIM
oraz APN-
ów do transmisji danych w trybie CDMA,
• 4.2.2. ppkt 1) lit. b – poprzez jego wykreślenie,
• pkt 4.2.2 ppkt 1) zdanie ostatnie – poprzez jego wykreślenie,
• pkt 4.2.2 ppkt 2) poprzez wykreślenie obowiązku dostarczenia 50 szt. kart SIM
umożliwiających transmisję danych w trybie i technologii CDMA,
• pkt 11 – poprzez wykreślenie, iż wykonawca będzie zobowiązany uruchomić
transmisję w sieci GSM w standardzie CDMA,
b.
§ 2 ust. 1 lit. b i c istotnych postanowień umowy – poprzez wykreślenie obowiązku
dostarczenia
kart SIM umożliwiających transmisję danych w trybie i technologii CDMA,
c.
§ 4 ust. 8 lit. d istotnych postanowień umowy – poprzez wykreślenie, iż wykonawca
będzie zobowiązany uruchomić transmisję w sieci GSM w standardzie CDMA.
2. ewentualnie, w zakresie
technologii CDMA, poprzez wyłączenie dostawy kart SIM oraz
APN-
ów do transmisji danych w trybie CDMA oraz obowiązku uruchomienia i świadczenia
usług transmisji w sieci GSM w standardzie CDMA do odrębnej części postępowania
i dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych,
3. część III pkt 4.2.2 ppkt 20) lit. a-c oraz § 3 ust. 2 lit. a-c IPU poprzez wydłużenie terminów
na uruchomienie węzła teletransmisji z wymaganych relacji, uruchomienie pozostałych łączy
(IPSEC) oraz skonfigurowanie wymaganych APN, w tym podgrup APN (VPN) w liczbie nie
większej niż 8 z 14 dni od zawarcia umowy do 6 tygodni od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art.
7 ustawy Prawo za
mówień publicznych czynności Zamawiającego powinny zmierzać do
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści
cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest
w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają
służyć. Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 24 sierpnia 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-1040/07 oraz
UZP/ZO/0-
1045/07) stwierdził, iż „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla
przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej – zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego
przedmiotu”. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego
(w tym również dotyczące miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis
przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie
tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy
produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej
ekonomicznie i racjonalnej ofer
ty.” (wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r sygn. KIO/UZP 1734/09);
„Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale
i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych, zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą
konkurencję przez użycie sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych
wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem
naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia
z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo
z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny
wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych,
które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że okoliczność, iż nie
wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu
z powodu niespełnienia wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie
narusza zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok KIO z 18 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2562/14).
Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – postawione wymogi, jakie muszą spełniać
oferowane usługi, utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak
również są nadmiernie rygorystyczne uniemożliwiając Odwołującemu złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług m.in.
w technologii CDMA. W tym celu wskazał, iż:
• wymaga uruchomienia dedykowanych kart SIM oraz APN-ów do transmisji danych w trybie
m.in. CDMA (pkt 4.2.1 opisu przedmiotu zamówienia),
• wykonawca powinien dostarczyć 604 szt. aktywnych kart SIM, w tym karty SIM umożliwiające
transmisję danych w trybie i technologii CDMA (pkt 4.2.2 ppkt 1) lit. b opisu przedmiotu
zamówienia),
• zastrzega sobie prawo zmiany początkowo określonej liczby kart w technologii
GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/HSUPA/HSPA+/LTE na CDMA lub odwrotnie (pkt 4.2.2 ppkt 1
zd. ostatnie opis przedmiotu zamówienia),
• wymaga dostarczenia dodatkowych kart SIM, w tym 50 szt. umożliwiających transmisję
danych w trybie i technologii CDMA (pkt 4.2.2. ppkt
2 opisu przedmiotu zamówienia);
•
wykonawca
uruchomi
transmisję
w
sieci
GSM
w
standardzie
GPRS/
EDGE/UMTS/HSDPA/HSUPA/HSPA+/LTE/CDMA.
Analogiczne postanowienia co do konieczności wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia technologii CDMA zostały sformułowane w istotnych postanowieniach umowy –§
3 ust. 2 lit. a-c.
W punkcie 4.2.2 ppkt 27) lit. b-
e opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający doprecyzował, iż
posiada modemy do transmisji danych w technologii CDMA, które działają w pasmach
częstotliwości 420MHz oraz 450MHz.
Wymaganie, aby przedmiot zamówienia był realizowany w technologii CDMA (z ang. Code
Division Multiple Access) z uwagi na posiadanie przez Zamawiającego jedynie części
urządzeń obsługujących przedmiotową technologię jest nadmierne i stanowi naruszenie
zasady opisu przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Technologia CDMA jest technologią przestarzałą i obecnie znacznie bardziej
powszechne jest stosowanie technologii GSM lub LTE. Co więcej, na polskim rynku usług
telekomunikacyjnych tylko jeden podmiot jest w stanie świadczyć usługi w technologii CDMA
w paśmie 420 MHz, natomiast brak jest podmiotów, które mogłyby świadczyć usługi w ww.
technologii w paśmie 450 MHz. Wymaganie, aby wykonawca świadczył usługi transmisji
danych w technologii CDMA, która działa w pasmach 420 MHz oraz 450M Hz jest zatem
całkowicie nieuzasadnione.
Tylko jeden operator posiada infrastrukturę CDMA oraz pozwolenia radiowe dla stacji CDMA
420MHz, tj. Nordisk Polska Sp. z
o.o., której wyłącznym właścicielem jest Polkomtel Sp.
z o.o. operator sieci Plus. Zatem tylko ww. podmiot będzie w stanie spełnić wymagania
Zamawiającego dotyczące obowiązku świadczenia usług w trybie i technologii CDMA, co
potwierdza aktualny wykaz pozw
oleń radiowych dla technologii CDMA zamieszczony na
stronie internetowej UKE.
Żaden z wykonawców nie będzie mógł spełnić wymagania świadczenia usług w technologii
CDMA w paśmie 450 MHZ. Do 16 kwietnia 2017 r. Orange Polska S.A. posiadał infrastrukturę
radiową w CDMA 450 MHz, jednak wycofał się ze świadczenia usług
w przedmiotowej t
echnologii, a pozwolenia radiowe nie zostały przedłużone. Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie na stronie internetowej UKE zawierającej wykaz
aktualnych pozwoleń radiowych w tym zakresie. Wobec powyższego brak jest możliwości
obsługi modemów Zamawiającego AnyData ADU-500A działających w paśmie CDMA 450
MHz. Wskazane wymaganie jest niemożliwe do spełnienia, gdyż brak jest możliwości
współpracy z modemami Zamawiającego CDMA AnyData ADU-500A, które obsługują
technologię CDMA 450 MHz. W konsekwencji, żaden z wykonawców nie będzie w stanie
uzyskać pozytywnego wyniku testów, o których mowa w punkcie 4.2.2. 26) opisu przedmiotu
zamówienia z uwagi na brak współpracy obecnie wykorzystywanych technologii
z modemami AnyData ADU-500A.
Powyższe świadczy o sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem uczciwej
konkurencji, jak również przy postawieniu wymagań nadmiernych, co z kolei uzasadnia
wykreślenie ww. postanowień z dokumentacji przetargowej.
Fakt, iż niektóre z urządzeń posiadanych przez Zamawiającego działają w technologii i trybie
CDMA nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia
w sposób sprzeczny z ustawą i wykluczający z postępowania operatorów, którzy
z powodzeniem mogliby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego.
Jeżeli obiektywną potrzebą Zamawiającego jest pozostawienie urządzeń obsługujących
technologię CDMA w swojej infrastrukturze, to rozwiązaniem przedmiotowej sytuacji jest ich
wyłączenie do oddzielnej części postępowania. W ten sposób Zamawiający rozszerzy krąg
potencjalnych wykonawców mogących wykonać dostawę kart SIM oraz świadczyć usługi
transmisji danych w każdej z obecnie powszechnie wykorzystywanych technologii (w tym
GSM/LTE), a jednocześnie obejmie odrębną częścią postępowania dostawę elementów
obsługujących CDMA, jak również świadczenie usług transmisji danych w standardzie CDMA.
Powyższe rozwiązanie pozwoli zatem na pogodzenie interesu Zamawiającego
z zachowaniem konkurencyjności postępowania i umożliwieniem wykonawcom złożenia
swojej oferty
w postępowaniu.
Zgodnie z punktem 4.2.2 ppkt 20 opisu przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 2 lit. a-c istotnych
postanowień umowy termin realizacji usługi w zakresie uruchomienia węzła teletransmisji z
wymaganych relacji, uruchomienia pozostałych łączy (IPSEC) oraz skonfigurowania
wymaganych APN-
ów, w tym podgrup APN (VPN) został ustalony na 14 dni od dnia podpisania
umowy.
Wymaganie, aby wykonawca wykonał wszystkie ww. czynności w terminie do 14 dni od dnia
zawarcia umowy jest zbyt rygorystyczne i uniemożliwia wykonawcy należytą realizację
zamówienia. W celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy będą zobowiązani do
uzyskania pozwolenia od Prezesa UKE na zestawienie łącza radiowego w paśmie
koncesjonowanym. Czas postępowania toczącego się przed Prezesem UKE to 6 tygodni (art.
143 ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne), co oznacza, że termin 14 dni od zawarcia umowy
jest niewystarczający i nierealny. Bez uzyskania zamówienia wykonawca nie powinien czynić
kroków, aby przedmiotowe pozwolenie uzyskać, bowiem jeśli nie ma zagwarantowanej
możliwości realizacji umowy, brak jest podstaw do żądania od wykonawcy ponoszenia
kosztów
na
realizację
kontraktu,
który
nie
jest
zawarty
i
podejmowania
w związku z tym jakichkolwiek czynności, które dotyczą wykonania postanowień umowy.
Zasadne jest zatem wydłużenie terminu na uruchomienie węzła teletransmisji z wymaganych
relacji, uruchomienie pozostałych łączy (IPSEC) oraz skonfigurowanie wymaganych APN,
w tym podgrup APN (VPN) na 6 tygodni od dnia zawarcia umowy.
II Stanowisko Z
amawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego wraz z kosztami opłaty skarbowej
w wysokości 17 zł.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że istota sporu sprowadza się do
ustalenia,
czy Zamawiający w realiach przedmiotowego postępowania dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Zamawiający kwestionuje w tym zakresie twierdzenia Odwołującego.
Odwołujący główne źródło ograniczenia konkurencji upatruje w wymaganiu Zamawiającego w
zakresie łączności w technologii CDMA. Zamawiający ma świadomość istnienia różnych
technologii na rynku usług transmisji danych, a twierdzenia Odwołującego o tym, iż ww.
technologia jest przestarzała oraz że powszechnie stosowana jest technologia LTE lub 3G, nie
mogą mieć wpływu na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego względu, że
to rolą i wyłączną prerogatywą Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie ze swoimi potrzebami i przy uwzględnieniu wymogów ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Subiektywne przekonanie Odwołującego co do charakteru danej technologii czy
też wizja, w jaki sposób Zamawiający mógłby zamówić „lepszą technologię”, nie może być
wykładnikiem przesłanek, dla których Zamawiający dokonuje danego opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający tym samym kwestionuje prawo Odwołującego do narzucania
sposobu świadczenia usług, parametrów dostawy czy specyfikacji danej technologii ze
względu na potrzeby Zamawiającego .
Wybór technologii CDMA przez Zamawiającego oparty jest wyłącznie o przesłanki natury
technicznej, organizacyjnej oraz ekonomicznej. W chwili obecnej GITD korzysta z łączności
CDMA dla co najmniej
40 urządzeń – w 11 wypadkach są to fotoradary stacjonarne (lokalizacja
punktowa),
a
w
29
przypadkach
są
to
fotoradary
mobilne,
instalowane
w samochodach. W przypadku fotoradarów stacjonarnych użytkowanie kart CDMA wynika
z faktu, że dla tych 11 lokalizacji jest to sposób zapewniający odpowiednią jakość transmisji
danych wynikającą z pokrycia danej lokalizacji sygnałem radiowym. Część z tych 11 urządzeń
ma zainstalowane modemy 3G, jednak nie wszystkie. Koszt zakupu i instalacji modemu 3G
wynosi ok. 3 000 z
ł brutto za każde urządzenie, dlatego Zamawiający uznaje taki wydatek za
nieuzasadniony. Z punktu widzenia ekonomicznego korzystniejsze wydaje się instalowanie
kart CDMA.
W urządzeniach rejestrujących Ramet AD9C, zainstalowanych w samochodach, użytkowane
s
ą modemy CDMA z przyczyn technologicznych, gdyż zapewniają one lepszą jakość
komunikacji. Należy mieć przy tym na uwadze, że specyfiką działania urządzeń mobilnych jest
to, iż inspektorzy Inspekcji Transportu Drogowego patrolują sieć dróg krajowych, często
znajdując się w miejscach, gdzie jakość sieci 3G jest nadal bardzo słaba. W tym celu, dla
zapewnienia ciągłości przesyłu danych, Zamawiający postanowił o zainstalowaniu w tych
urządzeniach kart CDMA. Dodatkowo obecnie, z przyczyn organizacyjnych i prawnych,
Zamawiający nie jest w stanie dokonać, bez poniesienia ponadprzeciętnych kosztów, zmiany
i przekonfigurowania urządzeń mobilnych w taki sposób, aby było możliwe zainstalowanie tam
innych niż CDMA kart SIM w taki sposób, aby poprawnie komunikowały się za pośrednictwem
modemów i kart 3G (poprzednio poniesiony koszt związany z wymianą
29 kart SIM, konfiguracją polegającą na przełączenie do APN-u wyniósł 66 tys. zł).
Dokonywanie zmian w urządzeniach nie jest uzasadnione także zasadami trwałości projektu,
kt
óry uzyskał dofinansowanie ze środków wspólnotowych w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko. Tym samym zarówno ekonomiczne, jak i prawne przesłanki
wskazują na konieczność kontynuowania korzystania z łączności CDMA.
W
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia cześć III opis przedmiotu zamówienia
pkt. 4.2.2 ppkt 1) wprowadzony został warunek, w ramach którego liczba kart SIM pracujących
w technologii opisanej w punkcie a),
tj. również w technologii CDMA, zostanie określona po
podpisaniu umowy,
przy czym Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany początkowo
określonej liczby kart w technologii GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/ HSUPA/HSPA+/LTE na
CDMA. Warunek ten
uzasadniony jest tym, że Zamawiający dokonuje zmiany lokalizacji
fotoradarów stacjonarnych lub też posadowienia nowych fotoradarów. Zamawiający przy
lokalizacji urządzeń rejestrujących nie kieruje się dostępnością sygnału radiowego w danej
technologii, ale następującymi przesłankami: analizą stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego
na
odcinku obejmującym po 500 m drogi w obu kierunkach lub do najbliższych skrzyżowań z
drogami kategorii nie niższej, jeśli znajdują się one w odległości mniejszej niż 500 m od
projektowanej lokalizacji; informacją o miejscu lokalizacji wymaganą dla projektu organizacji
ruchu, o którym mowa w przepisach o szczegółowych warunkach zarządzania ruchem na
drogach oraz wykonywan
ia nadzoru nad tym zarządzaniem; obowiązującą dopuszczalną
prędkość na drodze w miejscu lokalizacji oraz na odcinku 500 m przed i za lokalizacją, a w
obszarze zabudowanym odpowiednio na odcinku 200 m;
kategorią i klasą drogi oraz średnim
dobowym natężeniem ruchu drogowego w miejscu lokalizacji, w przypadku, gdy jest ono
dostępne w związku z wcześniej przeprowadzonymi badaniami oraz warunkami widoczności
na drodze
w odległości do 100 m od tego miejsca, w tym w szczególności związanymi
z ukształtowaniem terenu, zabudowaniami oraz innymi elementami mającymi wpływ na jego
ograniczenie;
obiektami użyteczności publicznej, w tym w szczególności: szkołami, boiskami,
obiektami kulturalnymi, obiektami kultu religijnego oraz przystankami komunikacji publicznej,
znajdującymi się w odległości do 500 m od miejsca lokalizacji, oraz innymi obiektami
położonymi w większej odległości, o ile ich specyfika może mieć istotny wpływ na
bezpieczeństwo ruchu drogowego; już istniejącymi na drodze w odległości do 1000 m od
miejsca lokalizacji stacjonarnymi urządzeniami rejestrującymi wraz z informacją o kierunku
wykonywanych pomiarów; opinią właściwego komendanta wojewódzkiego Policji w zakresie
zasadności lokalizacji stacjonarnego urządzenia rejestrującego.
Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie planowania radiowego, jak też nie korzysta
z usług w tym zakresie, stąd też dla zapewnienia łączności bezprzewodowej w danej lokalizacji
konieczne jest dysponowanie możliwością zainstalowania w urządzeniu rejestrującym karty
SIM zapewniającej prawidłowy i niezakłócony przesył danych z urządzeń rejestrujących.
Zamawiający
musi
mieć
możliwość
adekwatnego
reagowania
na
zmiany
w zasięgu pokrycia radiowego dla danej lokalizacji, jak też na zmiany lokalizacji urządzenia
lub posadowienie nowego. Do momentu instalacji urządzenia Zamawiający nie ma pełnej
wiedzy co do określonych warunków panujących w zakresie dostępności sygnału radiowego.
Dane pochodzące od operatorów sieci niejednokrotnie były odmienne od panujących
w rzeczywistości w danej lokalizacji.
Z
a nieuprawnione należy też uznać twierdzenie, jakoby wyłącznie firma Polkomtel Sp. z o.o.
świadczyła usługi w zakresie transmisji danych w systemie CDMA. Inne podmioty na rynku
usług telekomunikacyjnych oferują usługi w takim standardzie (np. Orange S.A). Ponadto
podmiot posiadający pozwolenie radiowe dla stacji 420 MHz w systemie CDMA oferuje
wszystkim operatorom telekomunik
acyjnym możliwość zakupu usług na zasadach rynkowych
bez warunków ograniczających lub uniemożliwiających uczciwą konkurencję. Dodatkowo
Zamawiający usunął z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg świadczenia
usługi CDMA w paśmie 450 MHz w związku z tym, że w chwili obecnej żaden podmiot na
rynku nie posiada wymaganego pozwolenia radiowego.
Niezasadn
e jest też żądanie Odwołującego o konieczności dokonania podziału zamówienia
na części. Zamówienie nie mogło zostać podzielone na części, ponieważ liczba potrzebnych
kart CDMA ulega ciągłym zmianom. Zamawiający, mając tego świadomość, zastrzegł
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość zmiany liczby kart w danej
technologii. Dotychczasowa praktyka w tym zakresie była analogiczna i pozwalała
Zamawiającemu na zabezpieczenie jego potrzeb w zakresie stabilnej transmisji danych.
Ponadto dokonanie podziału zamówienia na części na konkretną liczbę kart CDMA
spowoduje, że w przypadku zwiększenia zapotrzebowania na te karty konieczne będzie
przeprowadzenie dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia, co wpłynie
niewątpliwie na wzrost kosztów. W przypadku podziału zamówienia na części i udzielenia
takiego zamówienia innemu wykonawcy niż dla pozostałej części, konieczne będzie
wprowad
zenie dodatkowej infrastruktury odpowiedzialnej tylko za obsługę kart CDMA, co
w sposób istotny generuje koszty, gdyż do tej pory odbywa się to w ramach jednej
infrastruktury. Tym samym będzie to miało wpływ na wysokość ponoszonych przez
Zamawiającego opłat.
I
stota nakazu dzielenia zamówienia na części (art. 36aa ustawy Prawo zamówień publicznych)
wynika z brzmienia motywu 78. dyrektywy 2014/24/UE,
gdzie wskazano, iż podziału
zamówienia na części można dokonać na zasadzie ilościowej, tak, by wielkość
poszc
zególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom małych i średnich
przedsiębiorstw, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych
branż i specjalizacji, tak, by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień
do wyspecj
alizowanych sektorów małych i średnich przedsiębiorstw, lub według różnych
kolejnych etapów projektu. Zatem podział zamówienia na części w istocie zmierza do
poprawienia konkurencyjności w sektorze małych i średnich przedsiębiorstw. W realiach
przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z konkurencją z grupy największych
przedsiębiorstw działających na terenie RP.
Artykuł 36aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada bezwzględnego
obowiązku podziału zamówienia na części oraz nie określa, w jakich przypadkach
zamawiający powinien podzielić zamówienie na części. Decyzja w tym zakresie pozostawiona
jest woli
zamawiającego uwzględniającej jego potrzeby, w szczególności zakres przedmiotu
zamówienia. Natomiast zasadność podziału zamówienia na części lub jego brak, a w
konsekwencji ewentualne ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia i naruszenie
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna być oceniana
w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla
zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wykazał, że z punktu
widzenia jego uzasadnionych potrzeb, zmieniających się lokalizacji urządzeń, organizacji
działalności kontrolnej, a także z przyczyn ekonomicznych, nie jest zasadne dokonywanie
podziału zamówienia na części, gdyż nie przyniesie to korzyści.
Zamawiający 9 stycznia 2018 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że ustalił nowy termin realizacji usługi objętej zamówieniem.
W dotychczasowym brzmieniu specyfikacji tj. c
zęść III opis przedmiotu zamówienia pkt
4.2.2.20 lit. a), b), c i pkt 4.2.2.21)
oraz część IV istotne postanowienia umowy – § 3 ust. 2 lit.
a), b), c) i
§ 3 ust. 3 Zamawiający oczekiwał realizacji zamówienia w terminie nie dłuższym niż
14 dni od daty podpisania umowy. W wyniku dokonanej zmiany termin ten uległ zmianie na 42
dni. Dokonana zmiana w ocenie Zamawiającego czyni bezprzedmiotowym zarzut zawarty w
odwołaniu.
Termin rea
lizacji przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego w taki
sposób, aby w miarę możliwości zapewnić ciągłość świadczonej obecnie usługi przy
jednoczesnym uwzględnieniu odpowiedniego okresu dla wykonawcy dla rozpoczęcia realizacji
usługi.
K
ażdy opis warunków udziału w postępowaniu czy opis przedmiotu zamówienia już sam
w sobie prowadzi do eliminacji niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu. Ważne,
aby to ograniczenie nie było nadmierne i było uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiaj
ącego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie może być interpretowana przez
pryzmat absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej
regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Zamawiający
wykazał, że jest w stanie oczekiwać terminu realizacji zamówienia nie dłuższego niż 42 dni.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w wyniku której zmienił kwestionowany termin realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący cofnął zarzut odwołania w tym zakresie.
Zamawiający usunął także z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg
świadczenia usługi w paśmie 450 MHz w związku z tym, że w chwili obecnej żaden podmiot
na rynku nie posiada wymaganego pozwolenia radiowego.
Tym samym przedmiotem sporu pozostaje wymóg świadczenia usługi przy wykorzystaniu
technologii CDMA w paśmie 420 MHz.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron oraz Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między Stronami.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie transmisji
danych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, jak również nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okolicz
ności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia,
w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w
oparciu o technologię CDMA – Część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis
przed
miotu zamówienia ust. 4 pkt 4.2.1, 4.2.2. pkt 1 i 2 oraz pkt 11, jak również § 2 ust. 1 lit. b
i c oraz § 4 ust. 8 lit. d istotnych postanowień umowy. Odwołujący wniósł o stosowną zmianę
lub usunięcie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub,
ewentualnie, wyłączenie dostawy kart SIM oraz APN-ów do transmisji danych w trybie CDMA
oraz obowiązku uruchomienia i świadczenia usług transmisji w sieci GSM w standardzie
CDMA do odrębnej części postępowania i dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera główną zasadę zamówień
publicznych, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ustęp 2. natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z kolei z dyspozycji art. 36aa
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
z
amawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.
Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje co do zasady
w
sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim
znaczeniu
– a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny,
niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny.
W niniejszym postępowaniu sytuacja taka nie następuje – a przynajmniej nie jest przedmiotem
zarzutów – a wykonawcy zrozumieli, jakie są wymagania Zamawiającego. Inną kwestią jest
to, czy się z nimi zgadzają, czy też uznają za nadmierne – jednak ta sytuacja mieści się w
zakresie regulowanym art
. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka jest też istota
zarzutu Odwołującego, tj. w jego ocenie przedmiot zamówienia został określony w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję.
Jak wskazał Odwołujący – za orzecznictwem – przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń lub
parametrów wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia. Przy tym okoliczność, iż nie wszystkie podmioty z danej branży mogą
wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wymaganych parametrów, nie
przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Z tymi poglądami orzecznictwa należy się zgodzić. Jednak oznaczają one także, że poprawny
jest opis przedmiotu zamówienia odpowiadający obiektywnym potrzebom zamawiającego i
uzasadniony nimi, nawet jeśli utrudnia lub nawet uniemożliwia on niektórym wykonawcom
udział w postępowaniu i złożenie oferty. Przy czym określenia „obiektywny” nie należy
tłumaczyć jako uzasadnionego dla „ogółu”, lecz uzasadnionego dla danego zamawiającego
(co zawsze niesie ze sobą pewien stopień subiektywnych potrzeb charakterystycznych dla
tego jednego podmiotu), ale obiektywnego w tym znaczeniu, że ów ogół wymóg ten uznaje za
racjonalny.
Tym samym
– wbrew popularnemu poglądowi, zgodnie z którym potencjalnych wykonawców
powinno być co najmniej dwóch – nie można jednoznacznie stwierdzić, że naruszającym
konkurencję będzie opis przedmiotu zamówienia skutkujący złożeniem oferty tylko przez
jednego wykonawcę (przy małym rynku wykonawców) albo nie naruszy tej konkurencji
ograniczenie liczby ofert „jedynie” do np. trzech czy pięciu (w przypadku dużego rynku
wykonawców). Każdorazowo więc należy dokonać indywidualnego badania uwarunkowań
wykonania przedmiotu zamówienia.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiającego, zawartymi zarówno w odpowiedzi na
odwołanie, jak i uzupełnionymi podczas rozprawy, co do powodów, dla których zawarł wymogi
dotyczące technologii CDMA, Izba stwierdziła, że Zamawiający uzasadnił postawione wymogi
swoimi potrzebami w sposób wystarczający na ich akceptację.
Należy też przyznać rację Przystępującemu Polkomtel, że to wykonawca ma dostosować się
do potrzeb Zamawiającego i tak skonstruować swoją ofertę, aby ona te potrzeby realizowała,
a
nie Zamawiający pytać, jakie dany wykonawca ma w danej chwili możliwości techniczne albo
w jaki najdogodniejszy dla siebie sposób chciałby zamawianą usługę realizować.
Nie było sporne, że obecnie technologia CDMA (niezależnie od tego, czy oceniać ją z tego
powodu jako przestarzałą, czy też nie) nie jest technologią popularną, zwłaszcza na rynku
usług dla osób i podmiotów prywatnych. Jednak, zdaniem Zamawiającego, ma ona swoje
zalety, ponieważ pozwala na łączność w miejscach, w których nie sprawdzają się inne
technologie. Zamawiający powołał się na swoje dotychczasowe doświadczenie w tym
zakresie, które nie było kwestionowane – jak też nie za bardzo istnieją środki do jego
zakwestionowania, gdyż, jak podniesiono, do chwili instalacji urządzenia wykonawca nie ma
wiedzy o dostępności sygnału w danym miejscu, może też on być zmienny w różnych
okresach.
Poza tym, co również nie było sporne, Zamawiający dostosował swoje wymogi w zakresie
zastosowania technologii CDMA do posiadanych urządzeń, których obecnie nie będzie
wymieniał – zarówno z powodów finansowych, jak i związania warunkami otrzymanego
dofinansowania unijnego do zakupu ww. urządzeń. Niechęć do dodatkowych wydatków jest
na tyle zrozumiała, że nie wymaga dodatkowego komentarza. Zamawiający nie może też
przyjąć darowizny od podmiotu prywatnego w postaci nowych modemów. Również koszt ich
dzierżawy, nawet „ukryty” w cenie świadczenia usługi, nadal jest dodatkowym kosztem ze
strony Zamawiającego. Co do związania projektem – z wiedzy Izby wynika, że Zamawiający
co prawda może wystąpić o zmianę warunków, ale jest to czasochłonne, a zgoda taka nie
musi być udzielona. Poza tym z punktu widzenia Zamawiającego oczywiście nieracjonalne jest
„wyrzucenie” sprawnych urządzeń, które z powodzeniem mogą być wykorzystywane
w jego pracy.
Przede wszystkim zaś, jak podkreślał Zamawiający, z praktycznego punktu widzenia
technologia CDMA jest dla niego przydatna i z tego powodu nie chce z nie
j rezygnować.
Izba przyjęła również wyjaśnienia Zamawiającego co do powodów, dla których podział
zamówienia na części i wydzielenie świadczenia usługi w technologii CDMA do osobnej części
i przez innego wykonawcę, jest dla niego nieracjonalny i nieekonomiczny. Podział taki mógłby
bowiem powodować problemy o charakterze technicznym oraz dodatkowe koszty związane
ze zmianą sposobu funkcjonowania systemu centralnego ITD obsługującego przedmiotowe
urządzenia.
W ocenie Izby nie jest też wcale pewne, czy znalazłby się wykonawca chętny złożyć ofertę
wyłącznie na obsługę urządzeń w technologii CDMA – zdaniem Izby ze względu na liczbę
urządzeń jest to stosunkowo niewielki zysk w stosunku do nakładu pracy. Albo też – z tego
samego powodu
– cena oferty w tym zakresie byłaby niewspółmiernie wysoka w porównaniu
z sytuacją, w której udziela się zamówienia na całość urządzeń.
Nie jest też tak, że Odwołujący czy Przystępujący Orange zostali pozbawieni możliwości
świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego, nawet jeśli chcieliby realizować tę usługę
w inny sposób niż przez niego określony.
Co do kwestii, iż obecnie jedynie firma Nordisk Polska Sp. z o.o. posiada pozwolenie na
użytkowanie częstotliwości 420 MHz, to rzeczywiście, jak podkreślił Przystępujący Polkomtel,
rynek
telekomunikacyjny jest rynkiem regulowanym i tego nie jest w stanie zmienić ani
Zamawiający, ani Izba. Jeśli więc firma Nordisk dzierżawi pasmo od UKE na zasadach
wyłączności, to niezależnie od woli jakichkolwiek podmiotów jest ona podwykonawcą
koniecznym.
Z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego można wnosić, że jedynie przypuszcza
on, iż firma Nordisk nie zechce złożyć mu oferty lub też przedstawi ofertę skrajnie niekorzystną
albo też znacznie mniej korzystną niż spółce Polkomtel. Nie zostało to jednak
w żaden sposób udowodnione ani nawet uprawdopodobnione, a w oczywisty sposób narusza
zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), zgodnie
z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów. Poza tym można założyć, że firma Nordisk działa w celu osiągnięcia zysku, zatem w
jej interesie jest składanie ofert co do swoich usług jak największej liczbie klientów.
Ze swojej strony Zamawiający – w celu wyrównania szans wykonawców – może co najwyżej
zwrócić się do firmy Nordisk o przedstawienie potencjalnym wykonawcom w tym przetargu
oferty, za jego pośrednictwem, którą mogliby oni wykorzystać składając swoje oferty. Taka
oferta mogłaby być też ewentualnie punktem wyjścia do późniejszej oceny, czy w ramach
przedmiotowego przetargu nie nastąpiły okoliczności opisane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z przywołanym art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża T-Mobile Polska S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile
Polska S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T-Mobile Polska S.A. na rzecz Skarbu Państwa – Głównego
Inspektoratu Transportu Drogowego
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2730/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„świadczenie
usług
telekomunikacyjnych w zakresie transmisji danych
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 grudnia 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 239-496289. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i
żądania odwołania:
Odwołujący: T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, jak również
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i realizację zamówienia, w zakresie, w jakim Zamawiający:
1. wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o technologię CDMA –
Część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia ust. 4
pkt 4.2.1, 4.2.2. pkt 1 i 2 oraz pkt 11, jak również § 2 ust. 1 lit. b i c oraz § 4 ust. 8 lit. d istotnych
postanowień umowy,
2. zastrzegł 14-dniowe terminy realizacji usługi od momentu podpisania umowy
w odniesieniu do uruchomienia węzła teletransmisji z wymaganych relacji, uruchomienia
pozostałych łączy (IPSEC) oraz skonfigurowania wymaganych APN, w tym podgrup APN
(VPN) w liczbie nie większej niż 8 (część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
opis przedmiotu zamówienia pkt 4.2.2 ppkt 20) lit. a-c oraz § 3 ust. 2 lit. a-c istotnych
postanowień umowy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
dokumentacji przetargowej poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia następujących zmian:
1. w zakresie technologii CDMA:
a. część III ust. 4 pkt:
• 4.2.1 – poprzez wykreślenie wymagania uruchomienia dedykowanych kart SIM
oraz APN-
ów do transmisji danych w trybie CDMA,
• 4.2.2. ppkt 1) lit. b – poprzez jego wykreślenie,
• pkt 4.2.2 ppkt 1) zdanie ostatnie – poprzez jego wykreślenie,
• pkt 4.2.2 ppkt 2) poprzez wykreślenie obowiązku dostarczenia 50 szt. kart SIM
umożliwiających transmisję danych w trybie i technologii CDMA,
• pkt 11 – poprzez wykreślenie, iż wykonawca będzie zobowiązany uruchomić
transmisję w sieci GSM w standardzie CDMA,
b.
§ 2 ust. 1 lit. b i c istotnych postanowień umowy – poprzez wykreślenie obowiązku
dostarczenia
kart SIM umożliwiających transmisję danych w trybie i technologii CDMA,
c.
§ 4 ust. 8 lit. d istotnych postanowień umowy – poprzez wykreślenie, iż wykonawca
będzie zobowiązany uruchomić transmisję w sieci GSM w standardzie CDMA.
2. ewentualnie, w zakresie
technologii CDMA, poprzez wyłączenie dostawy kart SIM oraz
APN-
ów do transmisji danych w trybie CDMA oraz obowiązku uruchomienia i świadczenia
usług transmisji w sieci GSM w standardzie CDMA do odrębnej części postępowania
i dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych,
3. część III pkt 4.2.2 ppkt 20) lit. a-c oraz § 3 ust. 2 lit. a-c IPU poprzez wydłużenie terminów
na uruchomienie węzła teletransmisji z wymaganych relacji, uruchomienie pozostałych łączy
(IPSEC) oraz skonfigurowanie wymaganych APN, w tym podgrup APN (VPN) w liczbie nie
większej niż 8 z 14 dni od zawarcia umowy do 6 tygodni od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art.
7 ustawy Prawo za
mówień publicznych czynności Zamawiającego powinny zmierzać do
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści
cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest
w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają
służyć. Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 24 sierpnia 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-1040/07 oraz
UZP/ZO/0-
1045/07) stwierdził, iż „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla
przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej – zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego
przedmiotu”. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego
(w tym również dotyczące miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis
przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie
tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy
produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej
ekonomicznie i racjonalnej ofer
ty.” (wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r sygn. KIO/UZP 1734/09);
„Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale
i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych, zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą
konkurencję przez użycie sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych
wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem
naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia
z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo
z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny
wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych,
które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że okoliczność, iż nie
wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu
z powodu niespełnienia wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie
narusza zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok KIO z 18 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2562/14).
Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – postawione wymogi, jakie muszą spełniać
oferowane usługi, utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak
również są nadmiernie rygorystyczne uniemożliwiając Odwołującemu złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług m.in.
w technologii CDMA. W tym celu wskazał, iż:
• wymaga uruchomienia dedykowanych kart SIM oraz APN-ów do transmisji danych w trybie
m.in. CDMA (pkt 4.2.1 opisu przedmiotu zamówienia),
• wykonawca powinien dostarczyć 604 szt. aktywnych kart SIM, w tym karty SIM umożliwiające
transmisję danych w trybie i technologii CDMA (pkt 4.2.2 ppkt 1) lit. b opisu przedmiotu
zamówienia),
• zastrzega sobie prawo zmiany początkowo określonej liczby kart w technologii
GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/HSUPA/HSPA+/LTE na CDMA lub odwrotnie (pkt 4.2.2 ppkt 1
zd. ostatnie opis przedmiotu zamówienia),
• wymaga dostarczenia dodatkowych kart SIM, w tym 50 szt. umożliwiających transmisję
danych w trybie i technologii CDMA (pkt 4.2.2. ppkt
2 opisu przedmiotu zamówienia);
•
wykonawca
uruchomi
transmisję
w
sieci
GSM
w
standardzie
GPRS/
EDGE/UMTS/HSDPA/HSUPA/HSPA+/LTE/CDMA.
Analogiczne postanowienia co do konieczności wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia technologii CDMA zostały sformułowane w istotnych postanowieniach umowy –§
3 ust. 2 lit. a-c.
W punkcie 4.2.2 ppkt 27) lit. b-
e opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający doprecyzował, iż
posiada modemy do transmisji danych w technologii CDMA, które działają w pasmach
częstotliwości 420MHz oraz 450MHz.
Wymaganie, aby przedmiot zamówienia był realizowany w technologii CDMA (z ang. Code
Division Multiple Access) z uwagi na posiadanie przez Zamawiającego jedynie części
urządzeń obsługujących przedmiotową technologię jest nadmierne i stanowi naruszenie
zasady opisu przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Technologia CDMA jest technologią przestarzałą i obecnie znacznie bardziej
powszechne jest stosowanie technologii GSM lub LTE. Co więcej, na polskim rynku usług
telekomunikacyjnych tylko jeden podmiot jest w stanie świadczyć usługi w technologii CDMA
w paśmie 420 MHz, natomiast brak jest podmiotów, które mogłyby świadczyć usługi w ww.
technologii w paśmie 450 MHz. Wymaganie, aby wykonawca świadczył usługi transmisji
danych w technologii CDMA, która działa w pasmach 420 MHz oraz 450M Hz jest zatem
całkowicie nieuzasadnione.
Tylko jeden operator posiada infrastrukturę CDMA oraz pozwolenia radiowe dla stacji CDMA
420MHz, tj. Nordisk Polska Sp. z
o.o., której wyłącznym właścicielem jest Polkomtel Sp.
z o.o. operator sieci Plus. Zatem tylko ww. podmiot będzie w stanie spełnić wymagania
Zamawiającego dotyczące obowiązku świadczenia usług w trybie i technologii CDMA, co
potwierdza aktualny wykaz pozw
oleń radiowych dla technologii CDMA zamieszczony na
stronie internetowej UKE.
Żaden z wykonawców nie będzie mógł spełnić wymagania świadczenia usług w technologii
CDMA w paśmie 450 MHZ. Do 16 kwietnia 2017 r. Orange Polska S.A. posiadał infrastrukturę
radiową w CDMA 450 MHz, jednak wycofał się ze świadczenia usług
w przedmiotowej t
echnologii, a pozwolenia radiowe nie zostały przedłużone. Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie na stronie internetowej UKE zawierającej wykaz
aktualnych pozwoleń radiowych w tym zakresie. Wobec powyższego brak jest możliwości
obsługi modemów Zamawiającego AnyData ADU-500A działających w paśmie CDMA 450
MHz. Wskazane wymaganie jest niemożliwe do spełnienia, gdyż brak jest możliwości
współpracy z modemami Zamawiającego CDMA AnyData ADU-500A, które obsługują
technologię CDMA 450 MHz. W konsekwencji, żaden z wykonawców nie będzie w stanie
uzyskać pozytywnego wyniku testów, o których mowa w punkcie 4.2.2. 26) opisu przedmiotu
zamówienia z uwagi na brak współpracy obecnie wykorzystywanych technologii
z modemami AnyData ADU-500A.
Powyższe świadczy o sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem uczciwej
konkurencji, jak również przy postawieniu wymagań nadmiernych, co z kolei uzasadnia
wykreślenie ww. postanowień z dokumentacji przetargowej.
Fakt, iż niektóre z urządzeń posiadanych przez Zamawiającego działają w technologii i trybie
CDMA nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia
w sposób sprzeczny z ustawą i wykluczający z postępowania operatorów, którzy
z powodzeniem mogliby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego.
Jeżeli obiektywną potrzebą Zamawiającego jest pozostawienie urządzeń obsługujących
technologię CDMA w swojej infrastrukturze, to rozwiązaniem przedmiotowej sytuacji jest ich
wyłączenie do oddzielnej części postępowania. W ten sposób Zamawiający rozszerzy krąg
potencjalnych wykonawców mogących wykonać dostawę kart SIM oraz świadczyć usługi
transmisji danych w każdej z obecnie powszechnie wykorzystywanych technologii (w tym
GSM/LTE), a jednocześnie obejmie odrębną częścią postępowania dostawę elementów
obsługujących CDMA, jak również świadczenie usług transmisji danych w standardzie CDMA.
Powyższe rozwiązanie pozwoli zatem na pogodzenie interesu Zamawiającego
z zachowaniem konkurencyjności postępowania i umożliwieniem wykonawcom złożenia
swojej oferty
w postępowaniu.
Zgodnie z punktem 4.2.2 ppkt 20 opisu przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 2 lit. a-c istotnych
postanowień umowy termin realizacji usługi w zakresie uruchomienia węzła teletransmisji z
wymaganych relacji, uruchomienia pozostałych łączy (IPSEC) oraz skonfigurowania
wymaganych APN-
ów, w tym podgrup APN (VPN) został ustalony na 14 dni od dnia podpisania
umowy.
Wymaganie, aby wykonawca wykonał wszystkie ww. czynności w terminie do 14 dni od dnia
zawarcia umowy jest zbyt rygorystyczne i uniemożliwia wykonawcy należytą realizację
zamówienia. W celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy będą zobowiązani do
uzyskania pozwolenia od Prezesa UKE na zestawienie łącza radiowego w paśmie
koncesjonowanym. Czas postępowania toczącego się przed Prezesem UKE to 6 tygodni (art.
143 ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne), co oznacza, że termin 14 dni od zawarcia umowy
jest niewystarczający i nierealny. Bez uzyskania zamówienia wykonawca nie powinien czynić
kroków, aby przedmiotowe pozwolenie uzyskać, bowiem jeśli nie ma zagwarantowanej
możliwości realizacji umowy, brak jest podstaw do żądania od wykonawcy ponoszenia
kosztów
na
realizację
kontraktu,
który
nie
jest
zawarty
i
podejmowania
w związku z tym jakichkolwiek czynności, które dotyczą wykonania postanowień umowy.
Zasadne jest zatem wydłużenie terminu na uruchomienie węzła teletransmisji z wymaganych
relacji, uruchomienie pozostałych łączy (IPSEC) oraz skonfigurowanie wymaganych APN,
w tym podgrup APN (VPN) na 6 tygodni od dnia zawarcia umowy.
II Stanowisko Z
amawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego wraz z kosztami opłaty skarbowej
w wysokości 17 zł.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że istota sporu sprowadza się do
ustalenia,
czy Zamawiający w realiach przedmiotowego postępowania dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Zamawiający kwestionuje w tym zakresie twierdzenia Odwołującego.
Odwołujący główne źródło ograniczenia konkurencji upatruje w wymaganiu Zamawiającego w
zakresie łączności w technologii CDMA. Zamawiający ma świadomość istnienia różnych
technologii na rynku usług transmisji danych, a twierdzenia Odwołującego o tym, iż ww.
technologia jest przestarzała oraz że powszechnie stosowana jest technologia LTE lub 3G, nie
mogą mieć wpływu na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego względu, że
to rolą i wyłączną prerogatywą Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie ze swoimi potrzebami i przy uwzględnieniu wymogów ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Subiektywne przekonanie Odwołującego co do charakteru danej technologii czy
też wizja, w jaki sposób Zamawiający mógłby zamówić „lepszą technologię”, nie może być
wykładnikiem przesłanek, dla których Zamawiający dokonuje danego opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający tym samym kwestionuje prawo Odwołującego do narzucania
sposobu świadczenia usług, parametrów dostawy czy specyfikacji danej technologii ze
względu na potrzeby Zamawiającego .
Wybór technologii CDMA przez Zamawiającego oparty jest wyłącznie o przesłanki natury
technicznej, organizacyjnej oraz ekonomicznej. W chwili obecnej GITD korzysta z łączności
CDMA dla co najmniej
40 urządzeń – w 11 wypadkach są to fotoradary stacjonarne (lokalizacja
punktowa),
a
w
29
przypadkach
są
to
fotoradary
mobilne,
instalowane
w samochodach. W przypadku fotoradarów stacjonarnych użytkowanie kart CDMA wynika
z faktu, że dla tych 11 lokalizacji jest to sposób zapewniający odpowiednią jakość transmisji
danych wynikającą z pokrycia danej lokalizacji sygnałem radiowym. Część z tych 11 urządzeń
ma zainstalowane modemy 3G, jednak nie wszystkie. Koszt zakupu i instalacji modemu 3G
wynosi ok. 3 000 z
ł brutto za każde urządzenie, dlatego Zamawiający uznaje taki wydatek za
nieuzasadniony. Z punktu widzenia ekonomicznego korzystniejsze wydaje się instalowanie
kart CDMA.
W urządzeniach rejestrujących Ramet AD9C, zainstalowanych w samochodach, użytkowane
s
ą modemy CDMA z przyczyn technologicznych, gdyż zapewniają one lepszą jakość
komunikacji. Należy mieć przy tym na uwadze, że specyfiką działania urządzeń mobilnych jest
to, iż inspektorzy Inspekcji Transportu Drogowego patrolują sieć dróg krajowych, często
znajdując się w miejscach, gdzie jakość sieci 3G jest nadal bardzo słaba. W tym celu, dla
zapewnienia ciągłości przesyłu danych, Zamawiający postanowił o zainstalowaniu w tych
urządzeniach kart CDMA. Dodatkowo obecnie, z przyczyn organizacyjnych i prawnych,
Zamawiający nie jest w stanie dokonać, bez poniesienia ponadprzeciętnych kosztów, zmiany
i przekonfigurowania urządzeń mobilnych w taki sposób, aby było możliwe zainstalowanie tam
innych niż CDMA kart SIM w taki sposób, aby poprawnie komunikowały się za pośrednictwem
modemów i kart 3G (poprzednio poniesiony koszt związany z wymianą
29 kart SIM, konfiguracją polegającą na przełączenie do APN-u wyniósł 66 tys. zł).
Dokonywanie zmian w urządzeniach nie jest uzasadnione także zasadami trwałości projektu,
kt
óry uzyskał dofinansowanie ze środków wspólnotowych w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko. Tym samym zarówno ekonomiczne, jak i prawne przesłanki
wskazują na konieczność kontynuowania korzystania z łączności CDMA.
W
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia cześć III opis przedmiotu zamówienia
pkt. 4.2.2 ppkt 1) wprowadzony został warunek, w ramach którego liczba kart SIM pracujących
w technologii opisanej w punkcie a),
tj. również w technologii CDMA, zostanie określona po
podpisaniu umowy,
przy czym Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany początkowo
określonej liczby kart w technologii GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/ HSUPA/HSPA+/LTE na
CDMA. Warunek ten
uzasadniony jest tym, że Zamawiający dokonuje zmiany lokalizacji
fotoradarów stacjonarnych lub też posadowienia nowych fotoradarów. Zamawiający przy
lokalizacji urządzeń rejestrujących nie kieruje się dostępnością sygnału radiowego w danej
technologii, ale następującymi przesłankami: analizą stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego
na
odcinku obejmującym po 500 m drogi w obu kierunkach lub do najbliższych skrzyżowań z
drogami kategorii nie niższej, jeśli znajdują się one w odległości mniejszej niż 500 m od
projektowanej lokalizacji; informacją o miejscu lokalizacji wymaganą dla projektu organizacji
ruchu, o którym mowa w przepisach o szczegółowych warunkach zarządzania ruchem na
drogach oraz wykonywan
ia nadzoru nad tym zarządzaniem; obowiązującą dopuszczalną
prędkość na drodze w miejscu lokalizacji oraz na odcinku 500 m przed i za lokalizacją, a w
obszarze zabudowanym odpowiednio na odcinku 200 m;
kategorią i klasą drogi oraz średnim
dobowym natężeniem ruchu drogowego w miejscu lokalizacji, w przypadku, gdy jest ono
dostępne w związku z wcześniej przeprowadzonymi badaniami oraz warunkami widoczności
na drodze
w odległości do 100 m od tego miejsca, w tym w szczególności związanymi
z ukształtowaniem terenu, zabudowaniami oraz innymi elementami mającymi wpływ na jego
ograniczenie;
obiektami użyteczności publicznej, w tym w szczególności: szkołami, boiskami,
obiektami kulturalnymi, obiektami kultu religijnego oraz przystankami komunikacji publicznej,
znajdującymi się w odległości do 500 m od miejsca lokalizacji, oraz innymi obiektami
położonymi w większej odległości, o ile ich specyfika może mieć istotny wpływ na
bezpieczeństwo ruchu drogowego; już istniejącymi na drodze w odległości do 1000 m od
miejsca lokalizacji stacjonarnymi urządzeniami rejestrującymi wraz z informacją o kierunku
wykonywanych pomiarów; opinią właściwego komendanta wojewódzkiego Policji w zakresie
zasadności lokalizacji stacjonarnego urządzenia rejestrującego.
Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie planowania radiowego, jak też nie korzysta
z usług w tym zakresie, stąd też dla zapewnienia łączności bezprzewodowej w danej lokalizacji
konieczne jest dysponowanie możliwością zainstalowania w urządzeniu rejestrującym karty
SIM zapewniającej prawidłowy i niezakłócony przesył danych z urządzeń rejestrujących.
Zamawiający
musi
mieć
możliwość
adekwatnego
reagowania
na
zmiany
w zasięgu pokrycia radiowego dla danej lokalizacji, jak też na zmiany lokalizacji urządzenia
lub posadowienie nowego. Do momentu instalacji urządzenia Zamawiający nie ma pełnej
wiedzy co do określonych warunków panujących w zakresie dostępności sygnału radiowego.
Dane pochodzące od operatorów sieci niejednokrotnie były odmienne od panujących
w rzeczywistości w danej lokalizacji.
Z
a nieuprawnione należy też uznać twierdzenie, jakoby wyłącznie firma Polkomtel Sp. z o.o.
świadczyła usługi w zakresie transmisji danych w systemie CDMA. Inne podmioty na rynku
usług telekomunikacyjnych oferują usługi w takim standardzie (np. Orange S.A). Ponadto
podmiot posiadający pozwolenie radiowe dla stacji 420 MHz w systemie CDMA oferuje
wszystkim operatorom telekomunik
acyjnym możliwość zakupu usług na zasadach rynkowych
bez warunków ograniczających lub uniemożliwiających uczciwą konkurencję. Dodatkowo
Zamawiający usunął z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg świadczenia
usługi CDMA w paśmie 450 MHz w związku z tym, że w chwili obecnej żaden podmiot na
rynku nie posiada wymaganego pozwolenia radiowego.
Niezasadn
e jest też żądanie Odwołującego o konieczności dokonania podziału zamówienia
na części. Zamówienie nie mogło zostać podzielone na części, ponieważ liczba potrzebnych
kart CDMA ulega ciągłym zmianom. Zamawiający, mając tego świadomość, zastrzegł
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość zmiany liczby kart w danej
technologii. Dotychczasowa praktyka w tym zakresie była analogiczna i pozwalała
Zamawiającemu na zabezpieczenie jego potrzeb w zakresie stabilnej transmisji danych.
Ponadto dokonanie podziału zamówienia na części na konkretną liczbę kart CDMA
spowoduje, że w przypadku zwiększenia zapotrzebowania na te karty konieczne będzie
przeprowadzenie dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia, co wpłynie
niewątpliwie na wzrost kosztów. W przypadku podziału zamówienia na części i udzielenia
takiego zamówienia innemu wykonawcy niż dla pozostałej części, konieczne będzie
wprowad
zenie dodatkowej infrastruktury odpowiedzialnej tylko za obsługę kart CDMA, co
w sposób istotny generuje koszty, gdyż do tej pory odbywa się to w ramach jednej
infrastruktury. Tym samym będzie to miało wpływ na wysokość ponoszonych przez
Zamawiającego opłat.
I
stota nakazu dzielenia zamówienia na części (art. 36aa ustawy Prawo zamówień publicznych)
wynika z brzmienia motywu 78. dyrektywy 2014/24/UE,
gdzie wskazano, iż podziału
zamówienia na części można dokonać na zasadzie ilościowej, tak, by wielkość
poszc
zególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom małych i średnich
przedsiębiorstw, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych
branż i specjalizacji, tak, by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień
do wyspecj
alizowanych sektorów małych i średnich przedsiębiorstw, lub według różnych
kolejnych etapów projektu. Zatem podział zamówienia na części w istocie zmierza do
poprawienia konkurencyjności w sektorze małych i średnich przedsiębiorstw. W realiach
przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z konkurencją z grupy największych
przedsiębiorstw działających na terenie RP.
Artykuł 36aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada bezwzględnego
obowiązku podziału zamówienia na części oraz nie określa, w jakich przypadkach
zamawiający powinien podzielić zamówienie na części. Decyzja w tym zakresie pozostawiona
jest woli
zamawiającego uwzględniającej jego potrzeby, w szczególności zakres przedmiotu
zamówienia. Natomiast zasadność podziału zamówienia na części lub jego brak, a w
konsekwencji ewentualne ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia i naruszenie
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna być oceniana
w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla
zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wykazał, że z punktu
widzenia jego uzasadnionych potrzeb, zmieniających się lokalizacji urządzeń, organizacji
działalności kontrolnej, a także z przyczyn ekonomicznych, nie jest zasadne dokonywanie
podziału zamówienia na części, gdyż nie przyniesie to korzyści.
Zamawiający 9 stycznia 2018 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że ustalił nowy termin realizacji usługi objętej zamówieniem.
W dotychczasowym brzmieniu specyfikacji tj. c
zęść III opis przedmiotu zamówienia pkt
4.2.2.20 lit. a), b), c i pkt 4.2.2.21)
oraz część IV istotne postanowienia umowy – § 3 ust. 2 lit.
a), b), c) i
§ 3 ust. 3 Zamawiający oczekiwał realizacji zamówienia w terminie nie dłuższym niż
14 dni od daty podpisania umowy. W wyniku dokonanej zmiany termin ten uległ zmianie na 42
dni. Dokonana zmiana w ocenie Zamawiającego czyni bezprzedmiotowym zarzut zawarty w
odwołaniu.
Termin rea
lizacji przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego w taki
sposób, aby w miarę możliwości zapewnić ciągłość świadczonej obecnie usługi przy
jednoczesnym uwzględnieniu odpowiedniego okresu dla wykonawcy dla rozpoczęcia realizacji
usługi.
K
ażdy opis warunków udziału w postępowaniu czy opis przedmiotu zamówienia już sam
w sobie prowadzi do eliminacji niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu. Ważne,
aby to ograniczenie nie było nadmierne i było uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiaj
ącego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie może być interpretowana przez
pryzmat absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej
regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Zamawiający
wykazał, że jest w stanie oczekiwać terminu realizacji zamówienia nie dłuższego niż 42 dni.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w wyniku której zmienił kwestionowany termin realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący cofnął zarzut odwołania w tym zakresie.
Zamawiający usunął także z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg
świadczenia usługi w paśmie 450 MHz w związku z tym, że w chwili obecnej żaden podmiot
na rynku nie posiada wymaganego pozwolenia radiowego.
Tym samym przedmiotem sporu pozostaje wymóg świadczenia usługi przy wykorzystaniu
technologii CDMA w paśmie 420 MHz.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron oraz Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między Stronami.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie transmisji
danych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, jak również nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okolicz
ności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia,
w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w
oparciu o technologię CDMA – Część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis
przed
miotu zamówienia ust. 4 pkt 4.2.1, 4.2.2. pkt 1 i 2 oraz pkt 11, jak również § 2 ust. 1 lit. b
i c oraz § 4 ust. 8 lit. d istotnych postanowień umowy. Odwołujący wniósł o stosowną zmianę
lub usunięcie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub,
ewentualnie, wyłączenie dostawy kart SIM oraz APN-ów do transmisji danych w trybie CDMA
oraz obowiązku uruchomienia i świadczenia usług transmisji w sieci GSM w standardzie
CDMA do odrębnej części postępowania i dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera główną zasadę zamówień
publicznych, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ustęp 2. natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z kolei z dyspozycji art. 36aa
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
z
amawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.
Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje co do zasady
w
sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim
znaczeniu
– a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny,
niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny.
W niniejszym postępowaniu sytuacja taka nie następuje – a przynajmniej nie jest przedmiotem
zarzutów – a wykonawcy zrozumieli, jakie są wymagania Zamawiającego. Inną kwestią jest
to, czy się z nimi zgadzają, czy też uznają za nadmierne – jednak ta sytuacja mieści się w
zakresie regulowanym art
. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka jest też istota
zarzutu Odwołującego, tj. w jego ocenie przedmiot zamówienia został określony w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję.
Jak wskazał Odwołujący – za orzecznictwem – przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń lub
parametrów wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia. Przy tym okoliczność, iż nie wszystkie podmioty z danej branży mogą
wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wymaganych parametrów, nie
przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Z tymi poglądami orzecznictwa należy się zgodzić. Jednak oznaczają one także, że poprawny
jest opis przedmiotu zamówienia odpowiadający obiektywnym potrzebom zamawiającego i
uzasadniony nimi, nawet jeśli utrudnia lub nawet uniemożliwia on niektórym wykonawcom
udział w postępowaniu i złożenie oferty. Przy czym określenia „obiektywny” nie należy
tłumaczyć jako uzasadnionego dla „ogółu”, lecz uzasadnionego dla danego zamawiającego
(co zawsze niesie ze sobą pewien stopień subiektywnych potrzeb charakterystycznych dla
tego jednego podmiotu), ale obiektywnego w tym znaczeniu, że ów ogół wymóg ten uznaje za
racjonalny.
Tym samym
– wbrew popularnemu poglądowi, zgodnie z którym potencjalnych wykonawców
powinno być co najmniej dwóch – nie można jednoznacznie stwierdzić, że naruszającym
konkurencję będzie opis przedmiotu zamówienia skutkujący złożeniem oferty tylko przez
jednego wykonawcę (przy małym rynku wykonawców) albo nie naruszy tej konkurencji
ograniczenie liczby ofert „jedynie” do np. trzech czy pięciu (w przypadku dużego rynku
wykonawców). Każdorazowo więc należy dokonać indywidualnego badania uwarunkowań
wykonania przedmiotu zamówienia.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiającego, zawartymi zarówno w odpowiedzi na
odwołanie, jak i uzupełnionymi podczas rozprawy, co do powodów, dla których zawarł wymogi
dotyczące technologii CDMA, Izba stwierdziła, że Zamawiający uzasadnił postawione wymogi
swoimi potrzebami w sposób wystarczający na ich akceptację.
Należy też przyznać rację Przystępującemu Polkomtel, że to wykonawca ma dostosować się
do potrzeb Zamawiającego i tak skonstruować swoją ofertę, aby ona te potrzeby realizowała,
a
nie Zamawiający pytać, jakie dany wykonawca ma w danej chwili możliwości techniczne albo
w jaki najdogodniejszy dla siebie sposób chciałby zamawianą usługę realizować.
Nie było sporne, że obecnie technologia CDMA (niezależnie od tego, czy oceniać ją z tego
powodu jako przestarzałą, czy też nie) nie jest technologią popularną, zwłaszcza na rynku
usług dla osób i podmiotów prywatnych. Jednak, zdaniem Zamawiającego, ma ona swoje
zalety, ponieważ pozwala na łączność w miejscach, w których nie sprawdzają się inne
technologie. Zamawiający powołał się na swoje dotychczasowe doświadczenie w tym
zakresie, które nie było kwestionowane – jak też nie za bardzo istnieją środki do jego
zakwestionowania, gdyż, jak podniesiono, do chwili instalacji urządzenia wykonawca nie ma
wiedzy o dostępności sygnału w danym miejscu, może też on być zmienny w różnych
okresach.
Poza tym, co również nie było sporne, Zamawiający dostosował swoje wymogi w zakresie
zastosowania technologii CDMA do posiadanych urządzeń, których obecnie nie będzie
wymieniał – zarówno z powodów finansowych, jak i związania warunkami otrzymanego
dofinansowania unijnego do zakupu ww. urządzeń. Niechęć do dodatkowych wydatków jest
na tyle zrozumiała, że nie wymaga dodatkowego komentarza. Zamawiający nie może też
przyjąć darowizny od podmiotu prywatnego w postaci nowych modemów. Również koszt ich
dzierżawy, nawet „ukryty” w cenie świadczenia usługi, nadal jest dodatkowym kosztem ze
strony Zamawiającego. Co do związania projektem – z wiedzy Izby wynika, że Zamawiający
co prawda może wystąpić o zmianę warunków, ale jest to czasochłonne, a zgoda taka nie
musi być udzielona. Poza tym z punktu widzenia Zamawiającego oczywiście nieracjonalne jest
„wyrzucenie” sprawnych urządzeń, które z powodzeniem mogą być wykorzystywane
w jego pracy.
Przede wszystkim zaś, jak podkreślał Zamawiający, z praktycznego punktu widzenia
technologia CDMA jest dla niego przydatna i z tego powodu nie chce z nie
j rezygnować.
Izba przyjęła również wyjaśnienia Zamawiającego co do powodów, dla których podział
zamówienia na części i wydzielenie świadczenia usługi w technologii CDMA do osobnej części
i przez innego wykonawcę, jest dla niego nieracjonalny i nieekonomiczny. Podział taki mógłby
bowiem powodować problemy o charakterze technicznym oraz dodatkowe koszty związane
ze zmianą sposobu funkcjonowania systemu centralnego ITD obsługującego przedmiotowe
urządzenia.
W ocenie Izby nie jest też wcale pewne, czy znalazłby się wykonawca chętny złożyć ofertę
wyłącznie na obsługę urządzeń w technologii CDMA – zdaniem Izby ze względu na liczbę
urządzeń jest to stosunkowo niewielki zysk w stosunku do nakładu pracy. Albo też – z tego
samego powodu
– cena oferty w tym zakresie byłaby niewspółmiernie wysoka w porównaniu
z sytuacją, w której udziela się zamówienia na całość urządzeń.
Nie jest też tak, że Odwołujący czy Przystępujący Orange zostali pozbawieni możliwości
świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego, nawet jeśli chcieliby realizować tę usługę
w inny sposób niż przez niego określony.
Co do kwestii, iż obecnie jedynie firma Nordisk Polska Sp. z o.o. posiada pozwolenie na
użytkowanie częstotliwości 420 MHz, to rzeczywiście, jak podkreślił Przystępujący Polkomtel,
rynek
telekomunikacyjny jest rynkiem regulowanym i tego nie jest w stanie zmienić ani
Zamawiający, ani Izba. Jeśli więc firma Nordisk dzierżawi pasmo od UKE na zasadach
wyłączności, to niezależnie od woli jakichkolwiek podmiotów jest ona podwykonawcą
koniecznym.
Z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego można wnosić, że jedynie przypuszcza
on, iż firma Nordisk nie zechce złożyć mu oferty lub też przedstawi ofertę skrajnie niekorzystną
albo też znacznie mniej korzystną niż spółce Polkomtel. Nie zostało to jednak
w żaden sposób udowodnione ani nawet uprawdopodobnione, a w oczywisty sposób narusza
zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), zgodnie
z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów. Poza tym można założyć, że firma Nordisk działa w celu osiągnięcia zysku, zatem w
jej interesie jest składanie ofert co do swoich usług jak największej liczbie klientów.
Ze swojej strony Zamawiający – w celu wyrównania szans wykonawców – może co najwyżej
zwrócić się do firmy Nordisk o przedstawienie potencjalnym wykonawcom w tym przetargu
oferty, za jego pośrednictwem, którą mogliby oni wykorzystać składając swoje oferty. Taka
oferta mogłaby być też ewentualnie punktem wyjścia do późniejszej oceny, czy w ramach
przedmiotowego przetargu nie nastąpiły okoliczności opisane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z przywołanym art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2725/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2720/17 z dnia 2018-01-16
