rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 74/18
KIO 74/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A. oraz K.
A. prowa
dzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar B s.c.
ul. Skarbowa 16/1A, 91-
473 Łódź w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego – EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa
1/3, 90-022
Łódź w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Konserwacja i utrzymanie
urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym pogotowiem dźwigowym w budynkach
kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi"; nr referencyjny 696/DOT/PN/2017
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A. oraz K.
A. prowa
dzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar B s.c.
ul. Skarbowa 16/1A, 91-
473 Łódź w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego – EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa
1/3, 90-022
Łódź w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Konserwacja i utrzymanie
urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym pogotowiem dźwigowym w budynkach
kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi"; nr referencyjny 696/DOT/PN/2017
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Prawo
zamówień publicznych unieważnia umowę Nr 696/DOT/PN/2017 zawartą w Łodzi w
dniu 8 stycznia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi
ul. Targowa 1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia p. D. C. oraz p. S. C. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19
lok. 4, 91-
050 Łódź w zakresie zobowiązań niewykonanych;
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaści tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul.
Targowa 1/3, 90-
022 Łódź i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A. oraz K. A.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar
B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-
473 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 1/3,
90-
022 Łódź na rzecz - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego J. A. oraz K. A. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą Windar B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-473 Łódź
k
wotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed
Izbą
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
pub
licznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 74/18
Zamawiający – EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź prowadzi w
trybie przetargu nieograniczoneg
o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Konserwacja i utrzymanie urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym pogotowiem
dźwigowym w budynkach kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi"; nr referencyjny
696/DOT/PN/2017.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej/poniżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.12.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego
w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 630436-N-2017.
W dniu 09.01.2018 r.
Odwołujący powziął informację o czynności ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty (zastępczego wyboru najkorzystniejszej oferty), która miała miejsce
w dniu 8 stycznia 2018 roku wra
z z jednoczesnym udzieleniem zamówienia wykonawcy
TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C. .
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.01.2018 r. w
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A.
oraz K. A.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar
B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-
473 Łódź
Odwołujący zaskarżył czynność ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty (zastępczego
wyboru najkorzystniejszej oferty), która miała miejsce w dniu 8 stycznia 2018 roku wraz z
jednoczesnym udzieleniem zamówienia wykonawcy TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C., o
czym ogłoszono w dniu 9 stycznia 2018 roku, bowiem, zdaniem Odwołującego, czynność ta
narusza przepisy:
1) art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 p.z.p. przez brak ogłoszenia o
dokonaniu tak zwanego zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) art. 24aa ust. 2 p.z.
p. przez bezzasadne uznanie, że odwołujący uchylał się od zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało nieuprawnionym przystąpieniem
do badania, czy TECHNIN/CONTROLL s.c. D. C., S. C. -
jako wykonawca, który złożył ofertę
najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert - nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu,
3) art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 p.z.p. poprzez nieuprawnione dokonanie tak zwanego
zastępczego wyboru oferty TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C.k jako najkorzystniejszej,
mimo braku podstaw do podjęcia tej czynności, to jest mimo nieuchylania się przez
odwołującego od zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na ponownym
badaniu ofert i dokonaniu wyboru oferty wykonawcy TECHNIN/CONTROLL s.c. D. C., S. C.
jako najkorzystniejszej, jak również czynności udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C.
oraz nakazanie zamawiającemu
wykonanie - zgodnie z przepisami prawa -
czynności udzielenia zamówienia publicznego
odwołującemu.
Odwołujący podniósł, w zakresie interesu we wniesieniu odwołania i określenie szkody, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p.:
-
oferta odwołującego została wybrana najkorzystniejszą w dniu 27 grudnia 2017 roku, co nie
zostało zaskarżone odwołaniem przez żaden uprawniony podmiot; gdyby zatem nie dalsze,
zaskarżone niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego, odwołującemu udzielono by
zamówienia publicznego,
-
czynności zamawiającego wyrządziły odwołującemu szkodę, bowiem umowę w przedmiocie
zamówienia publicznego podpisano z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień
publiczny
ch z drugim wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia;
-
szkodą dla odwołującego jest utrata wynagrodzenia w kwocie 112.620 zł; w ocenie
odwołującego szkodę poniósł także zamawiający (a raczej może Gmina Miasto Łódź i Skarb
Państwa - Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego), ponieważ usługi, będące
przedmiotem zamówienia świadczyć ma podmiot, którego oferta była o ponad 1/10 droższa
od oferty odwołującego.
Uzasadnienie
I. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych
Zamawiający w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą "Konserwacja i utrzymanie urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym
pogotowiem dźwigowym w budynkach kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi" (nr
ref. 69
6/DOT/PN/2017) zastosował procedurę odwróconej oceny ofert, o której mowa w art.
24aa p.z.p. Po otwarciu ofert w dniu 15 grudnia 2017 roku oferta złożona przez
Odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza, dlatego też zamawiający wezwał
odwołującego się do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności wymienione w art.
25 ust. 1 p.z.p. Odwołujący takie dokumenty przedłożył, toteż w dniu 27 grudnia 2017 roku
zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamieścił informację o
wy
borze oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wezwał wykonawcę Windar B s.c. J. A., K. A. do podpisania umowy w
przedmiocie zamówienia publicznego na dzień 3 stycznia 2018 roku. Odwołujący zjawili się w
siedzibie zamawiającego i tam złożyli podpisy pod trzema egzemplarzami umowy o
zamówienie publiczne. Dostarczyli jednocześnie wszystkie cztery (punkt pierwszy
odwołującego się nie dotyczył) wymagane dokumenty, wymienione w punkcie XVI.5 SIWZ, w
tym także wypełniony i podpisany załącznik stanowiący oświadczenie (zapewnienie) co do
zatrudnienia pracowników, według wzoru określonego w zarządzeniu Dyrektora "EC1 Łódź -
Miasto Kultury" w Łodzi. Odwołującym nie wiadomo, dlaczego zamawiający twierdzi, że
takiego
oświadczenia nie składali - natomiast na etapie podpisywania umowy ujawnił się
problem, bowiem wzór oświadczenia zamieszczony przez zamawiającego na stronie BIP
zawierał błędną datę roczną. We wszystkich podpunktach druku mowa była o rozpoczęciu
lub kontynuowaniu zatrudnienia pracownika w celu realizacji umowy po dniu 1 stycznia 2017
roku, mimo że zamówienie miało być udzielone na okres najwcześniej od 1 stycznia 2018
roku do 31 grudnia 2018 roku (pkt V SIWZ). Uwagę na tą nieścisłość zwrócił odwołujący się.
Ponieważ obecni przy podpisywaniu umowy przedstawiciele zamawiającego oponowali
przeciwko dokonaniu poprawek w tekście formularza, jak również przeciwko przepisaniu
tekstu oświadczenia odręcznie na osobnej kartce (nie dopuszczali odstępstwa od posłużenia
się formularzem), ustalono, że następnego dnia (4 stycznia 2018 roku) odwołujący złożą
podpis pod uaktualnionym drukiem oświadczenia. Poproszono odwołującego również o
przyniesienie kopii umowy o pracę pracownika zatrudnionego do realizacji umowy.
Następnie w treści uzasadnienia odwołania wskazano, że odwołujący dzień wcześniej (to jest
2 stycznia 2018 roku) uiścili zarówno zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie
5.631 zł oraz składkę z polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymaganą sumę
ubezpieczenia, wynoszącą 598,04 zł. Dla odwołującego nie stanowiło żadnej trudności ani
nie istniały żadne przeszkody, aby złożyć oświadczenie czy raczej zapewnienie, że
pracownik zatrudniony do realizacji umowy z EC1 zachowa zatrudnienie od początku roku
2018 na czas trwania tejże umowy, tyle że przedstawiciele zamawiającego nie dopuścili
innego niż na formularzu złożenia takiego zapewnienia.
Dowód:
-
potwierdzenie wpłaty kwoty tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- kopia polisy ubezpieczeniowej,
-
potwierdzenie wpłaty pierwszej raty składki ubezpieczeniowej,
-
wydruk oświadczenia o płacy minimalnej ze strony BIP zamawiającego.
Jak wskazał Odwołujący wydaje się wręcz kuriozalnym, aby w świetle powyższego mówić o
uchylaniu się przez odwołującego od zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 24aa ust. 2 pkt 3 p.z.p. W ocenie odwołującego można przy
interpretacji tego pojęcia sięgać wprost do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
powstałego na gruncie przepisu art. 94 ust. 3 p.z.p.
Jak wskazał Odwołujący w judykaturze wskazuje się, że za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2013 roku, KIO
14/13, LEX nr 1271717). W wyroku z dnia 21 maja 2013 roku (KIO 1123/13, System
Informacji Prawnej LEX nr 1339046) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że biorąc pod
uwagę, że termin "uchylać się" według Słownika języka polskiego, PWN, oznacza
"rozmyślnie nie wypełniać czegoś" należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być
poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i
umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia.
Skoro odwołujący stawili się w siedzibie zamawiającego w wyznaczonym dniu, podpisali
wszystkie trzy egzemplarze umowy oraz wypełnili wszystkie - w tym najbardziej dolegliwe, bo
wymagające poczynienia nakładów finansowych - warunki wymienione w XVI.5 SIWZ, nie
sposób przyjąć, by Windar B s.c. J. A., K. A. umyślnie podejmował działania mające na celu
niedopuszczenie do zawarcia umowy. Oświadczenia z błędną datą roczną powinny wciąż
znajdować się u zamawiającego, w każdym razie odwołujący nie umawiali się, że ten dokona
ich zniszczenia przed dniem 4 stycznia 2018 roku, kiedy to odwołujący miał skorzystać z
poprawionego formularza oświadczenia. Zresztą gdyby zupełnie hipotetycznie przyjąć, że
odwołujący nie złożyłby oświadczenia o treści wskazanej przez zamawiającego czy wręcz
odmówiłby jego podpisania w tym brzmieniu (choć ani pierwsze, ani drugie nie miało
miejsca), to mimo najlepszych chęci odwołujący nie potrafi dostrzec jakie znaczenie dla bytu
umowy w przedmiocie zamówienia publicznego miałoby mieć niezłożenie oświadczenia o
nierelewantnym dla bytu tej umowy okresie czasu i zaistniałych w nim zdarzeniach?
W ocenie Odwołującego należy nadmienić, że gdy odwołujący zjawił się w siedzibie
zamawiającego w dniu 4 stycznia 2018 roku wraz z umową o pracę Pana W. K. i jej kopię
przekazał zamawiającemu, nie otrzymał już poprawionej wersji załącznika do umowy (z
właściwą datą roczną). Rozwój wypadków był taki, że kolejnego dnia, to jest 5 stycznia 2018
roku odwołujący się otrzymał pismo o rzekomej nieprawdziwości oświadczeń składanych
przez Windar B s.c. J. A., K. A.
w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz o
zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 p.z.p., to jest z uwagi na to,
że
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Dowód:
- pismo z dnia 5 stycznia 2018 roku.
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane, że bardzo zadziwiony tym
uzasadnieni
em Odwołujący złożył w dniu 8 stycznia 2018 roku pismo w trybie art. 181 p.z.p.,
nie potrafiąc dopatrzyć się ani niemożliwości zawarcia umowy, ani okoliczności składania
jakichkolwiek fałszywych oświadczeń.
Dowód:
- pismo z dnia 8 stycznia 2017 roku.
W d
niu 9 stycznia 2018 roku na stronie Biuletynu Informacji Publicznej zamawiającego
zamieszczono ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, a 11 stycznia 2018 roku odwołujący
otrzymał pismo wskazujące nową przesłankę zatrzymania wadium, to jest rzekomą odmowę
zawar
cia umowy (zamawiający podał podstawę prawną w postaci art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p.).
Zamieszczono w nim wprost stwierdzenie, że odwołujący miał uchylić się od zawarcia
umowy, co miało zamawiającego - jego zdaniem - uprawniać do podejmowania działań
określonych w art. 24aa ust. 2 p.z.p.
Dowód:
- pismo z dnia 11 stycznia 2018 roku.
Przepis art. 24aa ust. 2 p.z.p. normuje (obok art. 94 ust. 3 p.z.p.) procedurę tak zwanego
zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej. Oprócz tego, że odwołujący całkowicie
kwe
stionuje prawo zamawiającego do zastosowania art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2
p.z.p., to wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2
p.z.p. wymaga ogłoszenia (art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), czego nie uczyniono. Ogłoszeniem
objęto udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego był to celowy (i kolejny taki) zabieg ze strony Zamawiającego, który
znając treść art. 180 ust. 2 p.z.p. liczył na niewniesienie przez odwołującego niniejszego
środka ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego samo niezamieszczenie w BIP ogłoszenia
o kolejnym, zastępczym wyborze najkorzystniejszej oferty, nie oznacza, że czynności tej
zamawiający nie dokonał. Zwłaszcza że w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 roku wskazał, że
uznał się za uprawnionego do podejmowania dalszych działań z art. 24aa ust. 2 p.z.p.
Zdaniem Odwołującego przeświadczenie o celowym działaniu ze strony zamawiającego
ulega tylko wzmocnieniu, gdy spojrzy się na argumentacją podniesioną w pismach z 5 i 11
stycznia 2018
roku. Za rzekomym uchyleniem się od zawarcia umowy świadczyć mają
okoliczności, które winny lec u podstaw decyzji z jednej strony o wykluczeniu odwołującego
się, a z drugiej o odrzuceniu jego oferty. Obydwie te czynności podlegałyby kontroli ze strony
Kra
jowej Izby Odwoławczej w drodze odwołania wniesionego odpowiednio na podstawie art.
180 ust. 3 i 4 p.z.p. Toteż zamawiający postanowił obejść te przepisy "podciągając"
wymienione przez siebie okoliczności pod przesłankę uchylenia się od zawarcia umowy.
W
ocenie Odwołującego brak zamieszczenia osobnego ogłoszenia o dokonaniu zastępczego
wyboru oferty najkorzystniejszej nastręcza problemy przy ustaleniu daty początkowej biegu
terminu do wniesienia niniejszego odwołania. W ocenie odwołującego biegnie on od dnia 9
stycznia 2018 roku, to jest od dnia, w którym zamieszczono ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia, którą to czynność musiała poprzedzać czynność zastępczego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dowód:
-
wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.
W postępowaniu nr 696/DOT/PN/2017 doszło do kuriozalnej sytuacji, w której funkcjonuje
tylko jedno ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty i wymienia ono odwołującego jako
tego, który ją złożył, ale zamówienia udzielono innemu podmiotowi.
II. Uzasadnienie in
teresu prawnego w złożeniu niniejszego odwołania
W wyroku z dnia 11 lipca 2011 roku (KIO 1389/11, System Informacji Prawnej LEX nr
602808) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że niezbędnym do wykazania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna
możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym
sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej
sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem
przepisów p.z.p.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że co do oferty odwołującego zamawiający zamieścił
już ogłoszenie o jej wyborze jako najkorzystniejszej (w dniu 27 grudnia 2017 roku). Gdyby nie
dalsze czynno
ści zamawiającego, w tym zwłaszcza zaskarżony niniejszym odwołaniem
zastępczy wybór najkorzystniejszej oferty, zamówienie publiczne byłoby udzielone
zamawiającemu. Windar B s.c. J. A., K. A. poniósł szkodę wyrażającą się w utracie
wynagrodzenia za świadczone usługi konserwacji i obsługi eventów.
Zamawiający pismem z dnia 24.01.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
odrzucenie odwołanie, względnie, na wypadek nie uznania przestanek do odrzucenia;
2.
oddalenie odwołania w całości, względnie, w przypadku uwzględnienia odwołania;
3.
orzeczenie w przedmiocie nieważności umowy, zawartej przez Zamawiającego w dniu 8
stycznia 2018 r. z Wykonawcą - TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź.
W ramach uzasadnienia swojego stanowiska
Zamawiający podniósł, że po
przeanalizowaniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnioskuje o odrzucenie
odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej „ustawa Pzp”, ze
względu na fakt, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawą odrzucenia jest
również art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Odwołujący, powołując się na art, 180 ust.l oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp, zaskarżył czynność ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył przepisy art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z
art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 94 ust. 3 w
zw. z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp wymaga ogłoszenia (art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2011 r. (sygn. akt KIO
31/11), na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa
w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje treść ust. 1 art. 91 ustawy Pzp, który jednoznacznie
określa podstawę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. kryteria oceny ofert
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru z art. 94 ust. 3
ustawy Pzp nie została oparta na ustanowionych przez Zamawiającego kryteriach oceny
ofert. Zamawiający de facto nie dokonuje ponownej oceny ofert. Takowa została dokonana w
pierwszym etapie po złożeniu i otwarciu ofert. Wtedy to oferty zostały zbadane pod kątem
odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie komisja przetargowa przyznała
punkty zgodnie ze wskazanymi w rozdziale XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
kryteriami oceny ofert i przypisaną im punktacją oraz podjęte przez Zamawiającego kolejne
czynności zgodne z ustawą Pzp.
W ślad za przytoczonym orzeczeniem KIO, do wyboru oferty nie poprzedzonego
badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill oznaczająca
minimalny okr
es zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i której celem jest zapewnienie
wykonawcom prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp).
Przedstawione stanowisko
co do wykładni przywołanych przepisów, w tym zwłaszcza
wynikającej z cytowanego orzeczenia KIO sygn. akt 31/11 znajduje potwierdzenie także w
doktrynie. Jak słusznie zauważyła M. Jaworska (Prawo zamówień publicznych, red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2017, wyd. 3),
dostrzeżenia wymaga, że dokonanie wyboru kolejnej oferty w sytuacji przewidzianej w art. 94
ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ ta została złożona
przez wyko
nawcę, który uchylił się od podpisania umowy. Zatem w takim przypadku
zamawiający nie ma obowiązku informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, a w
konsekwencji wstrzymania się przed podpisaniem umowy w okresie przewidzianym w art. 94
ust. 1 ustawy Pz
p. Nie musi też przeprowadzać ponownego badania i oceny ofert, ponieważ
czynności te zostały już dokonane przed wyborem najkorzystniejszej oferty w stosunku do
wszystkich ofert. Przed udzieleniem zamówienia powinien natomiast wezwać wykonawcę,
którego oferta jest najkorzystniejsza spośród pozostałych ofert do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym i w ślad za przytoczonym wyrokiem KIO, zauważyć należy,
iż wybór oferty dokonany przez Zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi czynność podejmowaną przez Zamawiającego po zakończeniu postępowania, która
zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie może być kwestionowane w drodze odwołania.
Czynność ta może stać się podstawą zaskarżenia przez Wykonawcę na drodze
cywilnoprawnej.
Odwołanie zasługuje na odrzucenie również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W dniu
05.01.2018 r. zostało przekazane Odwołującemu pismo informujące, iż zgodnie z treścią art.
46 ust. 5 pkt 3)
ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Wskazano, że w zaistniałej sytuacji wypełniona została
wskazana powyżej przesłanka, bowiem Odwołujący nie dostarczył pełnej dokumentacji
niezbędnej do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Informacja ta, we
wskazanym powyżej dniu, została wystana Odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej oraz osobiście przez niego odebrana. Jak wynika z powyższego, Odwołujący
w dniu 05.01.2018 r. powziął wiedzę o uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący uchyla
się od zawarcia umowy. Odwołujący uchybił zatem terminowi określonemu w art. 182 ust. 3
pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający podniósł, ze niezależnie od powyższego, w razie uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przestanki do odrzucenia odwołania,
wówczas odwołanie to winno być oddalone jako niezasadne.
W prze
dmiotowym postępowaniu, w dniu 15.12.2017 r. zostały złożone dwie oferty,
przez Odwołującego oraz przez TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź. Zamawiający dokonał sprawdzenia i oceny złożonych ofert z zastosowaniem
art. 24aa ustawy Pzp. Następnie, wezwał Wykonawcę, którego oferta została uznana jako
najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert
— tj. Odwołującego, do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu podmiotowego badania oferty
Odwołującego, Zamawiający w dniu 27.12.2017 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, jednocześnie zapraszając Odwołującego do podpisania umowy w
dniu 03.01.2018 r. oraz informując o formalnościach jakie wybrany w postępowaniu
Wykonawca musi dopełnić dla skutecznego zawarcia umowy. Odwołujący stawił się w
siedzibie Zamawiającego we wskazanym dniu, jednak odmówił podpisania oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 7 do wzoru umowy, który zgodnie z treścią 5 13 ust. 4 wzoru
umowy stanowi integralną część umowy. Odwołujący, odmawiając podpisania załącznika,
uchylił się w rzeczywisty sposób od zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Z
uwagi na jednoznaczną i kategoryczną odmowe Wykonawcy (Odwołującego) podpisania
całości dokumentacji składającej się na umowę (tzn. braku zgody na podpisanie załącznika
nr 7) do zawarcia umowy w efekcie nie doszło, przy czym spowodowane było to wyłącznie
stanowiskiem Wykonawcy (Odwołującego). W następstwie tego, tak jak już wskazano, w dniu
05.01.2018 r. zostało przekazane Odwołującemu pismo informujące, iż zgodnie z treścią art.
46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Wskazano, że w zaistniałej sytuacji wypełniona została
wskazana powyżej przesłanka, bowiem Odwołujący nie dostarczył pełnej dokumentacji
niezbędnej do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający następnie
podt
rzymał to stanowisko w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r., gdzie ponownie wskazał
Wykonawcy (Odwołującemu) że jego działania wypełniały znamiona uchylenia się od
zawarcia umowy, gdyż Wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w
Ofercie i SI
WZ (art. 46 ust. 5 pkt. 1 pzp) oraz uchylił się od zawarcia umowy na warunkach
zgodnych z Ofertą i SIWZ (art. 24aa ust. 2 pzp).
Podstawy zatem w wyniku których Zamawiający nie zawarł umowy z Wykonawcą
(Odwołującym) wprost opisane są i udokumentowane w przywołanych pismach z dnia 5 i 11
stycznia 2018 r., które potwierdzają fakt, że Wykonawca (Odwołujący) uchylił się od zwarcia
umowy z przyczyn wskazanych wprost w piśmie z dnia 5 stycznia 2018 , a następnie
powtórzonych w piśmie z dnia 11 stycznia 2018.
Zdani
em Zamawiającego w tych okolicznościach jego działania były zgodne z art. 46
ust. 5 pkt. 1 pzp i art. 24aa ust. 2 pzp jak tez art. 94 ust. 3 pzp, a obecne odwołanie
Wykonawcy (Odwołującego) nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazano, działania
Zamawiającego pozostają zgodne zwłaszcza z wykładnią cytowanych przepisów zawarta w
wyroku KIO sygn. akt 31/11 oraz przytoczonym już stanowiskiem doktryny.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do
prawidłowości podejmowanych działań, w Jego ocenie należy mieć na uwadze dodatkowo
okoliczności związane z zawarciem przez Zamawiającego umowy z drugim wykonawcą,
którego oferta spełniała warunki i z którym Zamawiający zawarł umowę w dniu 8 stycznia
2018 r.
Należy nadmienić, że dotychczasowa umowa obejmująca usługi w zakresie
konserwacji i utrzymania urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym pogotowiem
dźwigowym w budynkach Zamawiającego wygasła w dniu 31.12.2017 r. Przedmiotowe
postępowanie zostało przeprowadzone w celu zawarcia kolejnej umowy, gwarantującej
ciągłość wykonywanych świadczeń w tym zakresie i zapewnienie bezpieczeństwa ludzi oraz
obiektu. Wobec zaistniałej sytuacji oraz zważywszy na fakt, iż w dniu 07.01.2018 r.
zaplanowano otwarcie Centrum Nauki i Techniki „ECI Łódź- Miasto Kultury” w Łodzi,
niezbędne było zapewnienie całodobowego pogotowia dźwigowego oraz bieżącego
świadczenia usługi. Odmowa podpisania umowy w dniu 03.01.2018 r. przez Odwołującego
zmusiła Zamawiającego do niezwłocznego podjęcia niezbędnych kroków mających na celu
zagwarantowanie bezpiecznego działania instytucji. Wobec powyższego, działając zgodnie z
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podjął działania mające na
celu zbadanie drugiej oferty (TECHNIVCONTROLL S.C.) w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Wykonawca ten potwierdził
spełnienie warunków wskazanych w dyspozycji art. 22 ustawy Pzp, uprawniających
Wykonawcę do ubiegania się o udzielenie zamówienia, wobec powyższego został
zaprosz
ony do podpisania umowy w dniu 08.01.2018 r. Umowa realizowana jest w sposób
ciągły od chwili jej zawarcia.
Zamawiający wskazał, że jednocześnie, celem zapewnienia ciągłości usług w
zakresie urządzeń transportu bliskiego oraz zagwarantowania bezpiecznego funkcjonowania
obiektu, w dniu 06.01.2018 r. została zawarta umowa zlecenia z Panem Z. Z. na okres od
dnia 06.01.2018 r. do dnia 08.01.2018 r., z możliwością jej aneksowania. Zamawiający
zobowiązany był bowiem zapewnić sprawne działanie urządzeń transportu bliskiego oraz
całodobowe pogotowie dźwigowe do czasu zawarcia umowy wynikającej z
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględnić
należało również wyjątkowe okoliczności związane z otwarciem Centrum Nauki i Techniki
E
CI oraz większą liczbą odwiedzających, a także obecnością wielu osób pełniących funkcje
publiczne oraz mediów.
Zamawiający informuje też, że w wyniku zawartej w dniu 8 stycznia 2018 roku umowy
z Wykonawcą TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 91-050 Łódź
zostały wykonane czynności z udziałem tego wykonawcy, opisane w protokołach z
wykonania czynności dozoru technicznego UDT, odpowiednio z dnia 11.01.2018 r. i
16.01.2018 r.
Uwzględnieniu odwołania, w ocenie Zamawiającego, sprzeciwia się również to, że
umowa została już zawarta (w dniu 08.01.2018 r.) i jest aktualnie realizowana. Umowa
została zawarta została zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, wobec tego nie podlega
unieważnieniu.
Na wypadek jednak, gdyby Izba stwier
dziła przestanki do uwzględnienia odwołania
Zamawiający wniósł aby Izba wydała wówczas rozstrzygnięcie przewidziane w art. 192 ust. 3
pkt. 2) lit. a) lub pkt 3) ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, zawartą
przez Zamawiającego umową w sprawie zamówienia publicznego oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła bowiem wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania
kierując się następującą argumentacją.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych, w tym dwoma
orzeczeniami Sądu Najwyższego przesłanka zaskarżenia ujęta w treści art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp powinna być rozumiana szeroko. Sądy wskazywały bowiem, że czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej prawidłowość jest uzależniona od
prawidłowości czynności ją poprzedzających.
Sądy okręgowe w swoich orzeczeniach odwoływały się do szerokiego rozumienia
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z
badaniem podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i
zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert. Tym samym sądy powszechne uznają, że
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynność wynikowa może się utrzymać w
ramach postępowania tylko i wyłącznie wówczas, gdy wszystkie poprzedzające ją czynności
zostały wykonane zgodnie z literą prawa.
Na szczególna uwagę w kontekście wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania
zasługują dwa orzeczenia. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia
2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 365/17) wskazano, że „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w
łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma
znaczenia, jaki element procesu decyzyjnego był wadliwy. (…) Na gruncie prawa zamówień
publicznych nie można bowiem wybrać oferty i zawrzeć umowy z wykonawcą, który nie
spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych przewidzianych dla danego zamówienia.
(…) W ocenie Sądu Okręgowego, dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą
podlegają wszystkie zachowania zamawiającego (podkreślenie Izby) w ramach badania i
oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa – ustawy Pzp
w
yboru najkorzystniejszej oferty (…)”.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt IX Ga 502/16), gdzie wskazano, że „W konkluzji zarówno
wykładnia językowa jak i celowościowa analizowanego przepisu nie daje podstaw do
wartościowania i oceny podstaw do wyboru oferty najkorzystniejszej. Może u podstaw takiej
decyzji leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem (podkreślenie Izby) a odwołanie takie jest
dopuszczalne. (…) uzależniając dopuszczalność odwołania tylko od określonych przyczyn
tego wadliwego wyboru, czego nie można uzasadnić w żaden sposób w świetle wykładni
językowej analizowanego przepisu. Zawężało by to znacząco kognicję organu
odwoławczego, pozbawiałoby ochrony prawnej i kontroli przez uczestników przetargu”.
Co najistotniejsze, mając na uwadze próbę zidentyfikowania zakresu zaskarżenia w
drodze środków ochrony prawnej w postępowaniach poniżej progów UE, cytowany wyżej sąd
wskazał, że zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed izbą podlegają wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert.
Argumentacja prezentowana w orzecznictwie sądów okręgowych została
potwierdzona przez Sąd Najwyższy. W dniu 17 listopada 2017 r. Sąd Najwyższy, po
rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w sprawach III CZP 56/17 oraz III CZP
58/17,
podjął dwie jednobrzmiące uchwały o następującej treści: „Zarzuty odwołania od
wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm.), mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
wybraną przez zamawiającego, lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu.” Orzecznictwo sądowe zatem przychyliło się do tzw. szerokiego ujęcia przesłanki
zaskarżenia ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania nie zasługuje na aprobatę również z
powodu zastosowania przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający może, po ustaleniu
rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego
wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to, że
podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i tak też uczynił
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty,
w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, nie ogranicza się
tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu niepodpisania umowy
przez pierwotnie wyłonionego oferenta, ale pociąga za sobą konieczność oceny pod
względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w
postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie podlega on wykluczeniu
(
ocena pod względem negatywnym). Stąd też dostrzegalna jest również różnica zakresu
obowiązków podmiotu zamawiającego wynikająca z porównania treści art. 94 ust. 3 i art.
24aa ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba podziela pogląd Odwołującego prezentowany na
rozprawie, że przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp ma charakter normy lex specialis wobec
normy ujętej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odnosi się on i uwzględnia odrębność
wynikającą ze specyfiki tzw. procedury odwróconej. Nie można bowiem tolerować sytuacji, że
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzona oceną tej oferty i badaniem sytuacji
podmiotowej wykona
wcy, który ją złożył, zostaje wyjęta spod kontroli w drodze środków
ochrony prawnej na skutek zabiegów podmiotu zamawiającego, gdyż taka czynność podlega
weryfikacji w każdym postępowaniu niezależnie od jego wartości.
Mając na uwadze powyższe nie można zatem uwzględnić wniosku Zamawiającego,
gdyż w ocenie Izby, zgodnie z dokonaną przez sądy powszechne kontrolą instancyjną jej
orzecznictwa, tzw. zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej również mieści się w
przesłance ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w przypadku zastosowania
dobrodziejstw ujętych w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne Zamawiający w tej
określonej sytuacji powinien poinformować wykonawców o dokonanej czynności, co
otworzyłoby Odwołującemu drogę do kontroli tej czynności w drodze środków ochrony
prawnej i wymusiło respektowanie terminów standstill koniecznych dla zapewnienia
skuteczności i efektywności środków odwoławczych.
Ostatecznie jednak Zamawiający podjął ryzyko i zawarł umowę z kolejnym
wykonawcą, która to czynność zostanie poddana ocenie w dalszej części uzasadnienia
prawnego.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o jednoczesne odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, że Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym do wn
iesienia odwołania, gdyż nie ulega wątpliwości, iż został pokrzywdzony
decyzją Zamawiającego – a zatem wypełniono przesłanki ujęte w treści art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Niewątpliwie za szkodę w tym wypadku należy uznać nie tylko brak możliwości realizacji
z
amówienia ale przede wszystkim fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium.
W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania
intere
su w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego
do wniesienia o
dwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem
faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o
zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku
informacyjnego (vide zmia
na art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania
spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych
wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania
procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie
interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5
kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco
Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich
wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o
dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez
Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes
w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na
konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego
zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo
się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym
postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w
rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.
W zakresie otwarcia się terminu na wniesienie odwołania Izba w całej rozciągłości
podzieliła argumentację Odwołującego, zarówno tą prezentowaną na rozprawie, jak również
zawartą w treści odwołania. Poddając analizie pisma Zamawiającego z dnia 5 i 11 stycznia
2018 r. Izba uznała, iż Odwołujący mógł mieć wątpliwości, co do podstaw przyjęcia przez
Zamawiającego, że wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach zawartych w
ofercie. Doszło tam bowiem do przemieszania argumentacji związanej, zarówno z brakiem
spełnienia warunków udziału w postępowania, jak również z kwestią wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co do sposobu dysponowania potencjałem kadrowym – a takie
czynności powinny stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której
to czynności podmiot zamawiający powinien poinformować wykonawcę zgodnie z treścią art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli do złożenia takiego oświadczenia woli nie doszło to
pierwszym zdarzeniem otwierającym Odwołującemu termin na wniesienie środka ochrony
prawnej była publikacja w dniu 09.01.2018 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy. Jak Izba wskazywała na posiedzeniu w dniu 24
stycznia 2018 r. w ramach uzasadnienia oddalenia wniosku o odrzucenia odwołania w treści
odwołania nie doszło do zaskarżenia czynności zatrzymania przez Zamawiającego wadium.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący miał interes we wniesieniu odwołania, zaś
sam środek ochrony prawnej został wniesiony z zachowaniem wymogów formalnych, tj.
dotyczy on czynności mieszczącej się w katalogu ujętym w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp, został wniesiony przez podmiot uprawniony i z zachowaniem ustawowego 5-dniowego
terminu zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp. Wobec
powyższego wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania nie został przez Izbę
uwzględniony.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został zaproszony do podpisania umowy. Na skutek
wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych Zamawiający uznał, że Odwołujący uchylił
się od podpisania umowy dokonując zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp co poskutkowało zawarciem w dniu 08.01.2018 r. umowy Nr
696/DOT/PN/2017 pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul.
Targowa 1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia p. D. C. oraz p. S. C. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROLL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź (dalej „Technivcontroll” s.c.) – co znalazło swoje potwierdzenie również w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 09.01.2018 r. Na wcześniejszym etapie
postępowania Zamawiający poinformował również Odwołującego pismem z dnia 05.01.2018
r. o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie
zgodził się z decyzjami Zamawiającego kwestionując podjęte w postępowaniu czynności.
Tym samym w przypadku
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, projektu umowy (wraz z załącznikami do tego projektu), oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia
publicznego
(w szczególności pism Zamawiającego z dnia 5 i 11 stycznia 2018 r.). Izba
dopuściła i przeprowadziła również i poddała ocenie dowody z dokumentów złożone przez
Odwołującego wraz z odwołaniem, w szczególności dowód wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (potwierdzenie transakcji z dnia 02.01.2018 r.), dowód w
postaci polisy o.c. z dnia 27.12.2017 r. i dow
ód wskazujący na opłacenie składki
ubezpieczeniowej (potwierdzenie transakcji z dnia 02.01.2018 r.).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści SIWZ na str. 2 w dziale II zatytułowanym „tryb udzielenia
zamówienia, wskazał w pkt 2, że zastosowanie będzie miała procedura uregulowana w treści
art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania (zgodnie z działem IV SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia) jest konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności urządzeń transportu
bliskiego (UTB) w budynkach EC1 Wschód (zadanie nr 1), kompleksu EC1 Zachód (zadanie
nr 2) oraz
obsługa eventów obejmująca stałą obecność w siedzibie Zamawiającego dwóch
pracowników wykonawcy w trakcie trwania eventów, koncertów/konferencji i wszelkich innych
tego typu wydarzeń w celu asysty technicznej (zadanie nr 3).
Zgodnie z treścią pkt 8 działu IV SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający,
mając na uwadze treść art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę
lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę – w rozumieniu przepisów art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1666
ze zm.), osób
wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na
bezpośredniej inspekcji, obsłudze i konserwacji urządzeń transportu bliskiego podlegających
dozorowi technicznemu
przez okres obowiązywania umowy z Wykonawcą. (podkreślenie
Izby). Zasady dokumentowania zatrudnienia przez Wykonawcę osób na umowę o pracę oraz
kontroli wykonania przedmiotowego obowiązku i sankcji z tytułu ich nieprzestrzegania,
zostały określone odpowiednio w § 8 oraz w § 7 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty. Ofertę
Odwołującego z ceną ofertową wynoszącą 112.620,00 zł brutto oraz ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i prowadzących działalność w formie
spółki cywilnej pod firmą Technivcontroll s.c. z ceną ofertowa wynoszącą 126.825,00 zł brutto
W ofercie Odwołującego – Windar B s.c. w formularzu ofertowym na str. 2 i 3 (str. 258
i 259 akt postępowania) złożono m.in. oświadczenia o akceptacji bez żadnych zastrzeżeń
treści SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnieniami i zmianami; o zaakceptowaniu w pełni i bez
zastrzeżeń warunków umowy na wykonanie zamówienia zapisanych w SIWZ (istotne
postanowienia umowy) oraz, że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wymagania
określone w SIWZ wraz z załącznikami (w tym opisie przedmiotu zamówienia)
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 27.12.2017 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
złożona przez Odwołującego - przedsiębiorców działających w formie spółki cywilnej pod
firmą Windar B s.c. uzyskując łącznie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w ramach korespondencji mailowej z dnia
27.01.2017 r. zaprosił wykonawcę Windar B s.c. do podpisania umowy na dzień 03.01.2018
r. wzywając jednocześnie ww. wykonawcę do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, przedłożenia polisy w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, wykazu personelu (zatrudnionych na umowę o pracę) wraz z kopią zaświadczeń
kwalifikacyjnych oraz wypełnione oświadczenie o płacy minimalnej.
Ustalono również, że w aktach postępowania znajduje się notatka z dnia 27.01.2017
r., że Windar B s.c. w okresie od dnia 01.01.2017 r. do dnia dzisiejszego świadczy na terenie
EC1 Łódź – Miasto Kultury w Łodzi usługę konserwacji łącznie 34 urządzeń transportu
bliskiego
, które to prace są wykonywane z należytą starannością i terminowo.
Zamawi
ający w piśmie z dnia 05.01.2018 r. wskazał, że w dniu 27.12.2017 r. została
przesłana do Odwołującego informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaproszenie
do podpisania umowy na dzień 03.01.2018 r. wraz ze wskazaniem formalności, jakie należy
d
opełnić przed podpisaniem umowy oraz oświadczeniach i dokumentach jakie Odwołujący
zobowiązany jest złożyć najpóźniej w dniu podpisania umowy. Jak wskazał Zamawiający w
powyższym piśmie we wskazanym dniu stawili się obydwaj wspólnicy spółki cywilnej. Wśród
przedłożonych dokumentów, jakich wymagał Zamawiający do podpisania umowy, zabrakło
wypełnionych i podpisanych oświadczeń o płacy minimalnej wg wzoru określonego w
Zarządzeniu Dyrektora „ECI Łódź Miasto Kultury” w Łodzi nr 76/2016 z dn. 22 grudnia 2016 r.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że poinformowali Państwo, iż są w trakcie zawierania
umowy o pracę z osobą wskazaną w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
Panem W. K
. W dniu 04.01.2018 r., przedłożona została Zamawiającemu umowa o pracę z
Panem W. K.
zawarta w dniu 02.01.2018 r. W ocenie Zamawiającego pozostaje to w
sprzeczności ze złożonym w dniu 27.12.2017 r. wykazem osób skierowanych do realizacji
zamówienia (datowanym na dzień 21.12.2017 r.), w którym to Pan W. K. został wskazany
jako zasób własny Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego powyższe wskazuje, iż na dzień
złożenia oświadczenia (tj. 27.12.2017 r.) Odwołujący nie dysponował wskazaną osobą jako
zasobem własnym, gdyż umowa z tą osobą została zawarta dopiero w dniu 02.01.2018 roku.
Złożone zatem oświadczenie stoi w sprzeczności z przedstawionymi dokumentami.
Zdaniem Zamawiającego wskazać należy, iż czym innym jest zobowiązanie do
samodzielnej realizacji zamówienia od przysługującego Wykonawcy, zgodnie z treścią art.
22a ust, 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej „ustawa Pzp", prawa do polegania na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Jak stanowi
ust. 2 art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Natomiast zobowiązanie do polegania na zasobach własnych, jest deklaracją
Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu już
na etapie toczącej się procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego, oświadczenie składane wraz z ofertą Wykonawcy, winno znajdować
swoje poświadczenie w dokumentach posiadanych przez Wykonawcę. Jeżeli Wykonawca w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadcza, że dysponuje własnymi
zasobami, to z tymi osobami w dniu składania takiej oferty winien Wykonawcę łączyć realny
stosunek, Zamawiający wymagał, aby osoby realizujące zamówienie (osoby wskazane w
wykazie osób jako zasób własny) byty zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę.
Więc taka umowa, w ocenie Zamawiającego, winna być zawarta najpóźniej w dniu składania
oferty.
Jak wskazał Zamawiający w doktrynie i orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli
tytułem prawnym do powołania się przez Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
Wykonawcą a osobami, na których dysponowanie Wykonawca się powołuje, mamy do
czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim (bez pośrednictwa podmiotu trzeciego). Nie
zachodzi w takim wypadku stosowanie art. 22a ustawy Pzp, gdyż nie występują żadne
zasoby
podmiotów trzecich. (zob. np. wyrok KIO z 18.4.2017 r., KIO 650/17, Legalis).
Jak wskazano w powyższym piśmie, mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z
treścią art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. W zaistniałej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, wypełniona
została wskazana powyżej przesłanka, bowiem Wykonawca nie dostarczył pełnej
dokumentacji nie
zbędnej do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy z uwagi na niezgodność przedłożonych aktualnie
dokumentów z treścią oferty Wykonawcy oraz przedłożonymi w późniejszym terminie
oświadczeniami.
Zamawiający pismem z dnia 04.01.2018 r. zwrócił się do wykonawcy Technivcontroll
s.c. do uzupe
łnienia dowodów określających, czy usługi wskazane w załączonym do oferty
wykazie usług zostały wykonane należycie. Jednocześnie Zamawiający wniósł o
potwierdzenie, że nadal aktualne pozostają przedłożone wraz z ofertą oświadczenia, tj.:
-
wykaz usług;
- w
ykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w dniu 05.01.2018 r. drogą elektroniczną
zaprosił wykonawcę Technivcontroll s.c. do podpisania umowy w dniu 08.01.2018 r.
wzywając jednocześnie ww. wykonawcę do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, przedłożenia polisy w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, wykazu personelu (zatrudnionych na umowę o pracę) wraz z kopią zaświadczeń
kwalifikacyjnych oraz wypełnione oświadczenie o płacy minimalnej.
Izba ustaliła, że w dniu 08.01.2018 r. doszło w Łodzi do zawarcia umowy Nr
696/DOT/PN/2017 pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul.
Targowa 1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia p. D. C. oraz p. S. C. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROLL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź, która odnosiła się do realizacji przedmiotu w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający kolejnym pismem datowanym na dzień 11.01.2018 r. wskazał, że w
odpowiedzi na pismo Wykonawcy z dnia 8 stycznia 2018 roku, podtrzymuje swoje decyzje
wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2018 roku. W piśmie tym Zamawiający
wyraźnie poinformował Wykonawcę iż zatrzymuje wadium z uwagi na to że nie doszło do
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym zwłaszcza odmowy
pod
pisania wymaganych dokumentów składających się na treść umowy.
Ponownie Zamawiający wyjaśnił w powyższym piśmie, że w przypadku osób, co do
których Wykonawca oświadcza, że dysponuje nimi jako zasobem własnym, nie ma
możliwości stosowania zasad wynikających z dysponowania osobami na zasadzie
udostępniania zasobów podmiotu trzeciego. Wydaje się, że po stronie Wykonawcy nie ma
zrozumienia dl
a odrębnego traktowania tych dwóch sytuacji. Złożenie oświadczenia o
dysponowaniu zasobe
m własnym oznacza bezpośrednie dysponowanie taką osobą w dniu
składania oświadczenia, co oznacza, że w dniu składania oświadczenia wraz z ofertą
Wykonawca winien mie
ć zawartą z taką osobą stosowną umowę czy to o charakterze umowy
o pracę, czy też umowy cywilnoprawnej. W każdym jednak takim przypadku, gdy wykonawca
deklaruje dysponowanie osobą zdolną do wykonania zamówienia jako własnym zasobem
wykonawcy musi tą osobą faktycznie dysponować już na etapie składania oferty, w
przypadku bowiem samodzielnego spełniania warunku art. 22 ust. 1 pkt. 2) wyraźnie mówi o
„spełnianiu warunku", podczas gdy art. 22a ust. 2 dopuszcza w przypadku powoływania się
na zdolności innych podmiotów, możliwość powołania się przez wykonawcę na przyszłe
dysponowanie odpowiednim zasobem, co wyraźnie wynika z redakcji przepisu art. 22a ust. 2
i formy przyszłej „będzie dysponował”. Tym samym, możliwość powoływania się na przyszłe
dysponowanie osobą zdolną do realizacji zamówienia jest dopuszczalne wyłącznie w
przypadku korzystania z cudzych zasobów (pośredniego dysponowania) i potwierdzenia
takiego prz
yszłego dysponowania w trybie i sposób opisany w art. 22a ustawy.
Wykonawca od samego początku wprowadzał Zamawiającego w błąd w tym zakresie,
bowiem w ofercie złożonej w dniu 15 grudnia 2017 roku Wykonawca oświadczył w
F
ormularzu ofertowym, że będzie realizował zamówienie samodzielnie czyli bez udziału
podwykonawców lub innych zasobów niż własne. Wraz z ofertą Wykonawca złożył
oświadczenie na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy PZP, z którego wynikało, że warunki
udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia samodzielnie czyli ponownie Wykonawca
oświadczył, że nie korzysta z potencjału podmiotów trzecich. Tym czasem Wykonawca
wezwany do złożenia dokumentów w trybie art, 26 ust, 2 ustawy PZP., przedstawił
dokumenty pozostające w sprzeczności ze złożonymi w ofercie oświadczeniami, gdyż
wynikało z nich, że Wykonawca w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia
będzie korzystał z potencjału osób trzecich tj. pana P. S. i Pana W. K., którzy zostali
oznaczeni ja
ko zasób innych podmiotów. Wobec tej sprzeczności, Zamawiający wezwał w
tym zakresie Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z przedstawionych w dniu 27 grudnia 2017
roku wyjaśnień, wynikało ponownie, że Wykonawca jednak będzie polegał całkowicie na
zasobach własnych, czyli, że Pan W. K. stanowi zasób własny Wykonawcy, i tak została ta
osoba oznacz
ona w tabeli zawartej w formularzu „Wykaz osób skierowanych do realizacji”.
W dniu 3 stycznia 2018 roku, tj. w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy, nie
mogło dojść do jej skutecznego zawarcia, z uwagi na fakt, iż Wykonawca odmówił zawarcia
umowy zgodnej z treścią wynikającą z SIWZ, mianowicie odmówił podpisania wszystkich
dokumentów składających się na umowę, tj. odmówił podpisania załącznika nr 7 który
stanowi
integralną części umowy (§ 13 ust. 4 wzoru umowy), Równocześnie Wykonawca
wprost i jednoznacznie poinformował w obecności świadków Zamawiającego, że wynika to z
tego że nie posiada jeszcze żadnej umowy, w tym umowy o pracę, zawartej z Panem W. K. .
W tej sytuacji Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że Wykonawca odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie i SIWZ C art. 46 ust. 5 pkt. 1) pzp)
oraz że uchyla się od zawarcia umowy na warunkach zgodnych z SIWZ i Ofertą fart. 24aa
ust. 2 pzp).
W tych okolicznościach bezprzedmiotowe było, zdaniem Zamawiającego, że w
następnym dniu tj. 04.01.2018 r, Wykonawca przedłożył Zamawiającemu kopię umowy o
pracę z Panem W. K. datowaną na dzień 02.01.2018 albowiem Zamawiający byt już
uprawniony do podjęcia dalszych działań związanych z dyspozycją art. 24aa ust. 2 pzp,
nadto treść przedstawionej umowy pozostawała w ewidentnej sprzeczności z treścią
oświadczeń i wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę w dniu poprzednim.
Mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 pkt 1) i 3) ustawy
Pzp, Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami, z
uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonej do tego dacie odmówił podpisania umowy na
warunkach okr
eślonych w ofercie i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ponadto Zamawiający został
wprowadzony w błąd w zakresie dysponowania przez Wykonawcę osobą wskazaną jako
personel własny Wykonawcy, zgromadzone dokumenty oraz treść oświadczeń Wykonawcy,
w tym spontaniczne wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w dniu 3.01.2018 r. wskazują, że
Wykonawca na dzień złożenia oferty nie dysponował w sposób bezpośredni wskazaną osobą
w żaden sposób, zaś obecnie prezentowane stanowisko ma charakter wyłącznie
instrumentalny i jest niezgodne
z wcześniejszymi wyjaśnieniami.
W dniu 09.01.2018 r. Odwołujący zapoznał się z zamieszczonym przez
Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia, z
którego wynikał, że doszło do podpisania umowy w ramach prowadzonego postępowania z
wykonawcą Technivcontrol s.c.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba ustaliła również, w oparciu o uzupełnione przez Zamawiającego w toku rozprawy
dokumenty (m.in. protokoły z kontroli urządzeń dźwigowych), że doszło do rozpoczęcia
realizacji umowy przez Technivcontrol s.c.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolej
ności Izba wskazuje, że okolicznością przemawiającą za
uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu było m.in. zastosowanie przez
Zamawiającego procedury odwróconej uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
O
drębność tej procedury wymusiła bowiem odmienną ocenę czynności Zamawiającego w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Jeżeli bowiem Zamawiający uznał, którego to
stanowiska Izba w niniejszym składzie nie podziela, że wypełniła się hipoteza normy prawnej
uregulowanej w treści art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca uchylił się od podpisania
umowy to odmienność tego uregulowania obligowała go do oceny, czy kolejny wykonawca
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego też
względu Zamawiający przystąpił do oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia p. D. C. i p. S. C. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Technivcontroll s.c.
wzywający tych wykonawców pismem z dnia 04.01.2018 r. na podstawie
art. 26 u
st. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia i złożenia dokumentów. Zastępczy wybór
wykonawcy w oparciu o treść art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp nie jest bowiem wyborem
automatycznym, lecz obejmuje konieczność oceny podmiotowej wykonawcy z jednoczesnym
uzewnętrznieniem woli wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający
powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.12.2017 r. i
dokonać wyboru kolejnego wykonawcy, stosownie do wyniku dokonanej oceny podmiotowej
tego wykonawcy (tj. Technivcontroll s.c.).
Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym naruszył wskazane w treści odwołania
przepisy w postaci art. 94 ust. 1 pkt 1, art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp.
Gdyby doszło do uzewnętrznienia woli Zamawiającego o dokonaniu zastępczego
wyboru oferty najkorzystniejszej byłby On zobligowany do wstrzymania się z zawarciem
umowy zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w okresie 5 dni od dnia przesłania tej
informacji (klauzula standstill
). W tym przypadku, choć do przekazania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty nie doszło, nie oznacza, że Zamawiający miał prawo zawrzeć
umowę bezpośrednio po dokonaniu kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednakże, poza niewypełnieniem obowiązku poinformowania o dokonanej czynności,
za uwzględnieniem odwołania przemawiały jeszcze inne okoliczności. Otóż Odwołujący w
treści odwołania kwestionował również możliwość uznania przez Zamawiającego, że istniały
podstawy do zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 24aa ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie sprecyzował w dwóch kolejnych pismach (z dnia
5 i 11 stycznia 2018 r.) jakie rzeczywiście podstawy legły u decyzji związanej z zatrzymaniem
wadium. O ile wskazana podstawa zatrzymania wadium w postaci art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp odnosiła się do braku możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, to zawarta tam argumentacja wykracza
poza hipotezę normy prawnej wyrażonej
w tym przepisie i re
ferowała do warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia
nieprawdziwych informacji, w tym kwestii bezpośredniego i pośredniego dysponowania
zasobami w postaci personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, kwestii związanej z
poleganiem na zasobach
podmiotów trzecich oraz wreszcie niewypełnieniem zobowiązania w
postaci skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osoby zatrudnionej na podstawie
umowy o pracę. Wyżej wskazane okoliczności były już przywoływane w związku z oceną
wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. W tym wypadku dodać jeszcze należy, iż
dokonana przez Zamawiającego ocena prawna stwierdzonego stanu faktycznego jest
wewnętrznie sprzeczna i nie znajduje oparcia zarówno w regulacjach ustawy Pzp, jak
również w postanowieniach opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
(ogłoszeniu o zamówieniu, treści SIWZ, projekcie umowy i pozostałych załącznikach). Na
szczególną uwagę zasługuje fakt, iż z jednej strony Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazywał, że „W ślad za przytoczonym orzeczeniem KIO, do wyboru oferty nie
poprzedzonego badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill
oznaczająca minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (…)” z drugiej zaś strony
wezwał wykonawcę Technivcontrol s.c. do złożenia dokumentów, co znajduje zarówno
potwierdzenie w dokumentacji postępowania, jak również zostało przyznane w przywołanej
wcześniej odpowiedzi na odwołanie.
Izba
odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej samej treści oraz
odmowy podpisania załącznika nr 7 do umowy wskazuje, że trudno uznać aby brak
podpisania tego dokumentu był na tyle istotny, iż można w tym wypadku mówić o odmowie
podpisania umowy. P
o pierwsze, jego treść stanowi powtórzenie (zdublowanie) oświadczenia
(deklaracji) zawartej w treści oferty złożonej przez Odwołującego. Po drugie rolą
oświadczenia składanego wraz z ofertą, co do zatrudnienia na etapie realizacji zamówienia
personelu na p
odstawie stosunku pracy, nie jest wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Nie jest to bowiem oświadczenie wiedzy, lecz oświadczenie woli składane na
przyszłość (pro futuro), które, co do zasady nie podlegają badaniu pod względem ich
prawdziwo
ści. Na istotę tego oświadczenia wielokrotnie wskazywała Izba w swoich
orzeczeniach, w tym m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17 i 492/17,
gdzie zostało wskazane, że: „Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków
reali
zacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający
się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest
kryterium wyboru wykonawcy ani kr
yterium udzielenia zamówienia”.
Jest to bowiem oświadczenie o charakterze przedmiotowym, a więc związanym ze
sposobem realizacji przedmiotu zamówienia, o czym świadczy nie tylko ww. orzeczenie, lecz
również wykładnia literalna i systemowa, gdyż przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nakładający
na zamawiającego ten obowiązek zawiera w swojej treści wyraźne odniesienie do przedmiotu
zamówienia i został umiejscowiony w tym akcie prawnym wśród przepisów regulujących
sposób dookreślenia przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazują również postanowienia
SIWZ w postaci p
kt 8 zawartego w dziale IV zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia”
(str. 3 i 4 SIWZ, str. 273 i 274 akt postępowania). Z postanowień tych wynika, że po pierwsze
element ten był związany z przedmiotem zamówienia, zaś sankcje za jego nieprzestrzegania
zos
tały uregulowane w § 7 i 8 umowy i z tego powodu mają one charakter stricte
cywilnoprawny (wzór umowy – załącznik nr 2 do SIWZ). Jednocześnie Izba wskazuje, że
konieczność zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę nie mogła być, zgodnie z
ugruntowa
nym orzecznictwem, i nie była (vide dział VI SIWZ zatytułowany „Warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia”) elementem warunku udziału w postępowaniu.
Izba zwraca również uwagę, że treść załącznika nr 7 do umowy, odnosząca się do
zatrudnienia,
zawierała w sobie oświadczenie nieadekwatne do stanu faktycznego jaki został
ustalony przez Izbę i jego podpisanie w takim kształcie przez Odwołującego stanowiłoby
poświadczenie nieprawdy. W załączniku tym w przypadku zakreślenia pkt 3 wykonawca był
zobl
igowany również do złożenia oświadczenia o następującej treści „W przypadku
zaznaczenia pkt 3 proszę o podanie informacji czy: obecnie jest zatrudniony co najmniej
jeden pracownik i jego zatrudnienie będzie kontynuowane po dniu 01.01.2017 r. do czasu
obowi
ązywania umowy z „EC1 Łódź – Miasto Kultury” w Łodzi” z zastrzeżeniem na drugiej
stronie tego załącznika, że: „Oświadczam, że podane informacje są zgodne ze stanem
faktycznym i prawnym”. Mając na uwadze powyższe Izba dała wiarę oświadczeniom
Odwołującego, co do przebiegu czynności podpisania umowy, która miała miejsce w dniu
03.01.2018 r. i okoliczności jej towarzyszących. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie
są spójne i logiczne w konfrontacji ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.
Zaprezentowa
ny przez Niego przebieg zdarzeń został, w ocenie Izby, uprawdopodobniony.
Izba dodatkowo przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że mógł on mieć uzasadnione
wątpliwości, co do intencji Zamawiającego, w tym w szczególności wskutek braku
szczegółowego wskazania, jakie powody legły u podstaw podjętej przez Zamawiającego
decyzji.
Tym samym argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 05.01.2018 r. nie
zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób bowiem uznać, że złożenie przez Odwołującego
umowy o p
racę z dnia 02.01.2018 r. zawartej z panem W. K. pozostaje w sprzeczności ze
złożonym w dniu 27.12.2017 r. wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Źródłem potencjału kadrowego wskazanego jako zasób własny może być dowolna umowa, w
tym
umowa ustna lub umowa przedwstępna. Ponadto zgodnie z treścią art. 29 § 2 i 3 ustawy
Kodeks pracy, w przypadku niedochowania formy pisemnej umowy o prace, pracodawca
przed dopuszczeniem pracownika do pracy potwierdza pracownikowi na piśmie ustalenia co
do
stron umowy, rodzaju umowy oraz jej warunków. Mając na uwadze fakt, że dokumenty i
oświadczenia składane przez wykonawcę na wezwanie oparte o treść 26 ust. 2 ustawy Pzp
potwierdzają okoliczności na dzień ich złożenia trudno doszukiwać się rozbieżności w
złożonych przez Odwołującego oświadczeniach wiedzy oraz woli.
Brak jest podstaw do utożsamiania okoliczności dysponowania jako zasobem
własnym określonymi osobami z zawarciem z nimi umów o pracę już na etapie złożenia
oferty. Jak wyżej wskazano Zamawiający bowiem myli okoliczność wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które stanowią klasyczne oświadczenia wiedzy
wykonawcy, z jego oświadczeniem woli o znaczeniu przedmiotowym, że na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia wskazane przez niego osoby będą wykonywały określone czynności
na podstawie stosunku pracy. To omyłkowe podejście Zamawiającego legło w tym wypadku
u podstaw jego wadliwej decyzji prowadzącej do zawarcia umowy w trybie art. 24aa ust. 2
ustawy Pzp.
Mając na uwadze treść art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdy w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej, Izba ustali, że doszło do
zawarcia umowy uwzględniając odwołanie może, gdy zajdzie jedna z przesłanek określonych
w treści art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, unieważnić umowę w zakresie zobowiązań
niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych wypadkach. Izba, co istotne
kierując się zgodnym wnioskiem Odwołującego i Zamawiającego, aby wyeliminować
niepewność prawną wynikającą z zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie
zamówienia publicznego uznała, że została spełniona przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiono uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, ze
względu na zaniechania Zamawiającego wskazane we wstępnej części uzasadnienia.
Tym samym Izba unieważniła umowę Nr 696/DOT/PN/2017 zawartą w Łodzi w dniu 8
stycznia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa
1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia p. D.
C. oraz p. S. C.
prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej
pod firmą „TECHNIVCONTROL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 91-050 Łódź w zakresie
zob
owiązań niewykonanych z momentem od dnia ogłoszenia sentencji niniejszego
orzeczenia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Prawo
zamówień publicznych unieważnia umowę Nr 696/DOT/PN/2017 zawartą w Łodzi w
dniu 8 stycznia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi
ul. Targowa 1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia p. D. C. oraz p. S. C. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19
lok. 4, 91-
050 Łódź w zakresie zobowiązań niewykonanych;
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaści tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul.
Targowa 1/3, 90-
022 Łódź i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A. oraz K. A.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar
B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-
473 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 1/3,
90-
022 Łódź na rzecz - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego J. A. oraz K. A. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą Windar B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-473 Łódź
k
wotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed
Izbą
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
pub
licznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 74/18
Zamawiający – EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź prowadzi w
trybie przetargu nieograniczoneg
o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Konserwacja i utrzymanie urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym pogotowiem
dźwigowym w budynkach kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi"; nr referencyjny
696/DOT/PN/2017.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej/poniżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.12.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego
w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 630436-N-2017.
W dniu 09.01.2018 r.
Odwołujący powziął informację o czynności ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty (zastępczego wyboru najkorzystniejszej oferty), która miała miejsce
w dniu 8 stycznia 2018 roku wra
z z jednoczesnym udzieleniem zamówienia wykonawcy
TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C. .
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.01.2018 r. w
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A.
oraz K. A.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar
B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-
473 Łódź
Odwołujący zaskarżył czynność ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty (zastępczego
wyboru najkorzystniejszej oferty), która miała miejsce w dniu 8 stycznia 2018 roku wraz z
jednoczesnym udzieleniem zamówienia wykonawcy TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C., o
czym ogłoszono w dniu 9 stycznia 2018 roku, bowiem, zdaniem Odwołującego, czynność ta
narusza przepisy:
1) art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 p.z.p. przez brak ogłoszenia o
dokonaniu tak zwanego zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) art. 24aa ust. 2 p.z.
p. przez bezzasadne uznanie, że odwołujący uchylał się od zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało nieuprawnionym przystąpieniem
do badania, czy TECHNIN/CONTROLL s.c. D. C., S. C. -
jako wykonawca, który złożył ofertę
najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert - nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu,
3) art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 p.z.p. poprzez nieuprawnione dokonanie tak zwanego
zastępczego wyboru oferty TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C.k jako najkorzystniejszej,
mimo braku podstaw do podjęcia tej czynności, to jest mimo nieuchylania się przez
odwołującego od zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na ponownym
badaniu ofert i dokonaniu wyboru oferty wykonawcy TECHNIN/CONTROLL s.c. D. C., S. C.
jako najkorzystniejszej, jak również czynności udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C.
oraz nakazanie zamawiającemu
wykonanie - zgodnie z przepisami prawa -
czynności udzielenia zamówienia publicznego
odwołującemu.
Odwołujący podniósł, w zakresie interesu we wniesieniu odwołania i określenie szkody, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p.:
-
oferta odwołującego została wybrana najkorzystniejszą w dniu 27 grudnia 2017 roku, co nie
zostało zaskarżone odwołaniem przez żaden uprawniony podmiot; gdyby zatem nie dalsze,
zaskarżone niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego, odwołującemu udzielono by
zamówienia publicznego,
-
czynności zamawiającego wyrządziły odwołującemu szkodę, bowiem umowę w przedmiocie
zamówienia publicznego podpisano z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień
publiczny
ch z drugim wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia;
-
szkodą dla odwołującego jest utrata wynagrodzenia w kwocie 112.620 zł; w ocenie
odwołującego szkodę poniósł także zamawiający (a raczej może Gmina Miasto Łódź i Skarb
Państwa - Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego), ponieważ usługi, będące
przedmiotem zamówienia świadczyć ma podmiot, którego oferta była o ponad 1/10 droższa
od oferty odwołującego.
Uzasadnienie
I. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych
Zamawiający w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą "Konserwacja i utrzymanie urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym
pogotowiem dźwigowym w budynkach kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi" (nr
ref. 69
6/DOT/PN/2017) zastosował procedurę odwróconej oceny ofert, o której mowa w art.
24aa p.z.p. Po otwarciu ofert w dniu 15 grudnia 2017 roku oferta złożona przez
Odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza, dlatego też zamawiający wezwał
odwołującego się do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności wymienione w art.
25 ust. 1 p.z.p. Odwołujący takie dokumenty przedłożył, toteż w dniu 27 grudnia 2017 roku
zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamieścił informację o
wy
borze oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wezwał wykonawcę Windar B s.c. J. A., K. A. do podpisania umowy w
przedmiocie zamówienia publicznego na dzień 3 stycznia 2018 roku. Odwołujący zjawili się w
siedzibie zamawiającego i tam złożyli podpisy pod trzema egzemplarzami umowy o
zamówienie publiczne. Dostarczyli jednocześnie wszystkie cztery (punkt pierwszy
odwołującego się nie dotyczył) wymagane dokumenty, wymienione w punkcie XVI.5 SIWZ, w
tym także wypełniony i podpisany załącznik stanowiący oświadczenie (zapewnienie) co do
zatrudnienia pracowników, według wzoru określonego w zarządzeniu Dyrektora "EC1 Łódź -
Miasto Kultury" w Łodzi. Odwołującym nie wiadomo, dlaczego zamawiający twierdzi, że
takiego
oświadczenia nie składali - natomiast na etapie podpisywania umowy ujawnił się
problem, bowiem wzór oświadczenia zamieszczony przez zamawiającego na stronie BIP
zawierał błędną datę roczną. We wszystkich podpunktach druku mowa była o rozpoczęciu
lub kontynuowaniu zatrudnienia pracownika w celu realizacji umowy po dniu 1 stycznia 2017
roku, mimo że zamówienie miało być udzielone na okres najwcześniej od 1 stycznia 2018
roku do 31 grudnia 2018 roku (pkt V SIWZ). Uwagę na tą nieścisłość zwrócił odwołujący się.
Ponieważ obecni przy podpisywaniu umowy przedstawiciele zamawiającego oponowali
przeciwko dokonaniu poprawek w tekście formularza, jak również przeciwko przepisaniu
tekstu oświadczenia odręcznie na osobnej kartce (nie dopuszczali odstępstwa od posłużenia
się formularzem), ustalono, że następnego dnia (4 stycznia 2018 roku) odwołujący złożą
podpis pod uaktualnionym drukiem oświadczenia. Poproszono odwołującego również o
przyniesienie kopii umowy o pracę pracownika zatrudnionego do realizacji umowy.
Następnie w treści uzasadnienia odwołania wskazano, że odwołujący dzień wcześniej (to jest
2 stycznia 2018 roku) uiścili zarówno zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie
5.631 zł oraz składkę z polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymaganą sumę
ubezpieczenia, wynoszącą 598,04 zł. Dla odwołującego nie stanowiło żadnej trudności ani
nie istniały żadne przeszkody, aby złożyć oświadczenie czy raczej zapewnienie, że
pracownik zatrudniony do realizacji umowy z EC1 zachowa zatrudnienie od początku roku
2018 na czas trwania tejże umowy, tyle że przedstawiciele zamawiającego nie dopuścili
innego niż na formularzu złożenia takiego zapewnienia.
Dowód:
-
potwierdzenie wpłaty kwoty tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- kopia polisy ubezpieczeniowej,
-
potwierdzenie wpłaty pierwszej raty składki ubezpieczeniowej,
-
wydruk oświadczenia o płacy minimalnej ze strony BIP zamawiającego.
Jak wskazał Odwołujący wydaje się wręcz kuriozalnym, aby w świetle powyższego mówić o
uchylaniu się przez odwołującego od zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 24aa ust. 2 pkt 3 p.z.p. W ocenie odwołującego można przy
interpretacji tego pojęcia sięgać wprost do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
powstałego na gruncie przepisu art. 94 ust. 3 p.z.p.
Jak wskazał Odwołujący w judykaturze wskazuje się, że za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2013 roku, KIO
14/13, LEX nr 1271717). W wyroku z dnia 21 maja 2013 roku (KIO 1123/13, System
Informacji Prawnej LEX nr 1339046) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że biorąc pod
uwagę, że termin "uchylać się" według Słownika języka polskiego, PWN, oznacza
"rozmyślnie nie wypełniać czegoś" należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być
poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i
umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia.
Skoro odwołujący stawili się w siedzibie zamawiającego w wyznaczonym dniu, podpisali
wszystkie trzy egzemplarze umowy oraz wypełnili wszystkie - w tym najbardziej dolegliwe, bo
wymagające poczynienia nakładów finansowych - warunki wymienione w XVI.5 SIWZ, nie
sposób przyjąć, by Windar B s.c. J. A., K. A. umyślnie podejmował działania mające na celu
niedopuszczenie do zawarcia umowy. Oświadczenia z błędną datą roczną powinny wciąż
znajdować się u zamawiającego, w każdym razie odwołujący nie umawiali się, że ten dokona
ich zniszczenia przed dniem 4 stycznia 2018 roku, kiedy to odwołujący miał skorzystać z
poprawionego formularza oświadczenia. Zresztą gdyby zupełnie hipotetycznie przyjąć, że
odwołujący nie złożyłby oświadczenia o treści wskazanej przez zamawiającego czy wręcz
odmówiłby jego podpisania w tym brzmieniu (choć ani pierwsze, ani drugie nie miało
miejsca), to mimo najlepszych chęci odwołujący nie potrafi dostrzec jakie znaczenie dla bytu
umowy w przedmiocie zamówienia publicznego miałoby mieć niezłożenie oświadczenia o
nierelewantnym dla bytu tej umowy okresie czasu i zaistniałych w nim zdarzeniach?
W ocenie Odwołującego należy nadmienić, że gdy odwołujący zjawił się w siedzibie
zamawiającego w dniu 4 stycznia 2018 roku wraz z umową o pracę Pana W. K. i jej kopię
przekazał zamawiającemu, nie otrzymał już poprawionej wersji załącznika do umowy (z
właściwą datą roczną). Rozwój wypadków był taki, że kolejnego dnia, to jest 5 stycznia 2018
roku odwołujący się otrzymał pismo o rzekomej nieprawdziwości oświadczeń składanych
przez Windar B s.c. J. A., K. A.
w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz o
zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 p.z.p., to jest z uwagi na to,
że
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Dowód:
- pismo z dnia 5 stycznia 2018 roku.
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane, że bardzo zadziwiony tym
uzasadnieni
em Odwołujący złożył w dniu 8 stycznia 2018 roku pismo w trybie art. 181 p.z.p.,
nie potrafiąc dopatrzyć się ani niemożliwości zawarcia umowy, ani okoliczności składania
jakichkolwiek fałszywych oświadczeń.
Dowód:
- pismo z dnia 8 stycznia 2017 roku.
W d
niu 9 stycznia 2018 roku na stronie Biuletynu Informacji Publicznej zamawiającego
zamieszczono ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, a 11 stycznia 2018 roku odwołujący
otrzymał pismo wskazujące nową przesłankę zatrzymania wadium, to jest rzekomą odmowę
zawar
cia umowy (zamawiający podał podstawę prawną w postaci art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p.).
Zamieszczono w nim wprost stwierdzenie, że odwołujący miał uchylić się od zawarcia
umowy, co miało zamawiającego - jego zdaniem - uprawniać do podejmowania działań
określonych w art. 24aa ust. 2 p.z.p.
Dowód:
- pismo z dnia 11 stycznia 2018 roku.
Przepis art. 24aa ust. 2 p.z.p. normuje (obok art. 94 ust. 3 p.z.p.) procedurę tak zwanego
zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej. Oprócz tego, że odwołujący całkowicie
kwe
stionuje prawo zamawiającego do zastosowania art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2
p.z.p., to wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2
p.z.p. wymaga ogłoszenia (art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), czego nie uczyniono. Ogłoszeniem
objęto udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego był to celowy (i kolejny taki) zabieg ze strony Zamawiającego, który
znając treść art. 180 ust. 2 p.z.p. liczył na niewniesienie przez odwołującego niniejszego
środka ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego samo niezamieszczenie w BIP ogłoszenia
o kolejnym, zastępczym wyborze najkorzystniejszej oferty, nie oznacza, że czynności tej
zamawiający nie dokonał. Zwłaszcza że w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 roku wskazał, że
uznał się za uprawnionego do podejmowania dalszych działań z art. 24aa ust. 2 p.z.p.
Zdaniem Odwołującego przeświadczenie o celowym działaniu ze strony zamawiającego
ulega tylko wzmocnieniu, gdy spojrzy się na argumentacją podniesioną w pismach z 5 i 11
stycznia 2018
roku. Za rzekomym uchyleniem się od zawarcia umowy świadczyć mają
okoliczności, które winny lec u podstaw decyzji z jednej strony o wykluczeniu odwołującego
się, a z drugiej o odrzuceniu jego oferty. Obydwie te czynności podlegałyby kontroli ze strony
Kra
jowej Izby Odwoławczej w drodze odwołania wniesionego odpowiednio na podstawie art.
180 ust. 3 i 4 p.z.p. Toteż zamawiający postanowił obejść te przepisy "podciągając"
wymienione przez siebie okoliczności pod przesłankę uchylenia się od zawarcia umowy.
W
ocenie Odwołującego brak zamieszczenia osobnego ogłoszenia o dokonaniu zastępczego
wyboru oferty najkorzystniejszej nastręcza problemy przy ustaleniu daty początkowej biegu
terminu do wniesienia niniejszego odwołania. W ocenie odwołującego biegnie on od dnia 9
stycznia 2018 roku, to jest od dnia, w którym zamieszczono ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia, którą to czynność musiała poprzedzać czynność zastępczego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dowód:
-
wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.
W postępowaniu nr 696/DOT/PN/2017 doszło do kuriozalnej sytuacji, w której funkcjonuje
tylko jedno ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty i wymienia ono odwołującego jako
tego, który ją złożył, ale zamówienia udzielono innemu podmiotowi.
II. Uzasadnienie in
teresu prawnego w złożeniu niniejszego odwołania
W wyroku z dnia 11 lipca 2011 roku (KIO 1389/11, System Informacji Prawnej LEX nr
602808) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że niezbędnym do wykazania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna
możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym
sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej
sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem
przepisów p.z.p.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że co do oferty odwołującego zamawiający zamieścił
już ogłoszenie o jej wyborze jako najkorzystniejszej (w dniu 27 grudnia 2017 roku). Gdyby nie
dalsze czynno
ści zamawiającego, w tym zwłaszcza zaskarżony niniejszym odwołaniem
zastępczy wybór najkorzystniejszej oferty, zamówienie publiczne byłoby udzielone
zamawiającemu. Windar B s.c. J. A., K. A. poniósł szkodę wyrażającą się w utracie
wynagrodzenia za świadczone usługi konserwacji i obsługi eventów.
Zamawiający pismem z dnia 24.01.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
odrzucenie odwołanie, względnie, na wypadek nie uznania przestanek do odrzucenia;
2.
oddalenie odwołania w całości, względnie, w przypadku uwzględnienia odwołania;
3.
orzeczenie w przedmiocie nieważności umowy, zawartej przez Zamawiającego w dniu 8
stycznia 2018 r. z Wykonawcą - TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź.
W ramach uzasadnienia swojego stanowiska
Zamawiający podniósł, że po
przeanalizowaniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnioskuje o odrzucenie
odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej „ustawa Pzp”, ze
względu na fakt, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawą odrzucenia jest
również art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Odwołujący, powołując się na art, 180 ust.l oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp, zaskarżył czynność ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył przepisy art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z
art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 94 ust. 3 w
zw. z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp wymaga ogłoszenia (art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2011 r. (sygn. akt KIO
31/11), na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa
w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje treść ust. 1 art. 91 ustawy Pzp, który jednoznacznie
określa podstawę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. kryteria oceny ofert
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru z art. 94 ust. 3
ustawy Pzp nie została oparta na ustanowionych przez Zamawiającego kryteriach oceny
ofert. Zamawiający de facto nie dokonuje ponownej oceny ofert. Takowa została dokonana w
pierwszym etapie po złożeniu i otwarciu ofert. Wtedy to oferty zostały zbadane pod kątem
odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie komisja przetargowa przyznała
punkty zgodnie ze wskazanymi w rozdziale XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
kryteriami oceny ofert i przypisaną im punktacją oraz podjęte przez Zamawiającego kolejne
czynności zgodne z ustawą Pzp.
W ślad za przytoczonym orzeczeniem KIO, do wyboru oferty nie poprzedzonego
badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill oznaczająca
minimalny okr
es zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i której celem jest zapewnienie
wykonawcom prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp).
Przedstawione stanowisko
co do wykładni przywołanych przepisów, w tym zwłaszcza
wynikającej z cytowanego orzeczenia KIO sygn. akt 31/11 znajduje potwierdzenie także w
doktrynie. Jak słusznie zauważyła M. Jaworska (Prawo zamówień publicznych, red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2017, wyd. 3),
dostrzeżenia wymaga, że dokonanie wyboru kolejnej oferty w sytuacji przewidzianej w art. 94
ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ ta została złożona
przez wyko
nawcę, który uchylił się od podpisania umowy. Zatem w takim przypadku
zamawiający nie ma obowiązku informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, a w
konsekwencji wstrzymania się przed podpisaniem umowy w okresie przewidzianym w art. 94
ust. 1 ustawy Pz
p. Nie musi też przeprowadzać ponownego badania i oceny ofert, ponieważ
czynności te zostały już dokonane przed wyborem najkorzystniejszej oferty w stosunku do
wszystkich ofert. Przed udzieleniem zamówienia powinien natomiast wezwać wykonawcę,
którego oferta jest najkorzystniejsza spośród pozostałych ofert do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym i w ślad za przytoczonym wyrokiem KIO, zauważyć należy,
iż wybór oferty dokonany przez Zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi czynność podejmowaną przez Zamawiającego po zakończeniu postępowania, która
zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie może być kwestionowane w drodze odwołania.
Czynność ta może stać się podstawą zaskarżenia przez Wykonawcę na drodze
cywilnoprawnej.
Odwołanie zasługuje na odrzucenie również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W dniu
05.01.2018 r. zostało przekazane Odwołującemu pismo informujące, iż zgodnie z treścią art.
46 ust. 5 pkt 3)
ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Wskazano, że w zaistniałej sytuacji wypełniona została
wskazana powyżej przesłanka, bowiem Odwołujący nie dostarczył pełnej dokumentacji
niezbędnej do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Informacja ta, we
wskazanym powyżej dniu, została wystana Odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej oraz osobiście przez niego odebrana. Jak wynika z powyższego, Odwołujący
w dniu 05.01.2018 r. powziął wiedzę o uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący uchyla
się od zawarcia umowy. Odwołujący uchybił zatem terminowi określonemu w art. 182 ust. 3
pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający podniósł, ze niezależnie od powyższego, w razie uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przestanki do odrzucenia odwołania,
wówczas odwołanie to winno być oddalone jako niezasadne.
W prze
dmiotowym postępowaniu, w dniu 15.12.2017 r. zostały złożone dwie oferty,
przez Odwołującego oraz przez TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź. Zamawiający dokonał sprawdzenia i oceny złożonych ofert z zastosowaniem
art. 24aa ustawy Pzp. Następnie, wezwał Wykonawcę, którego oferta została uznana jako
najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert
— tj. Odwołującego, do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu podmiotowego badania oferty
Odwołującego, Zamawiający w dniu 27.12.2017 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, jednocześnie zapraszając Odwołującego do podpisania umowy w
dniu 03.01.2018 r. oraz informując o formalnościach jakie wybrany w postępowaniu
Wykonawca musi dopełnić dla skutecznego zawarcia umowy. Odwołujący stawił się w
siedzibie Zamawiającego we wskazanym dniu, jednak odmówił podpisania oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 7 do wzoru umowy, który zgodnie z treścią 5 13 ust. 4 wzoru
umowy stanowi integralną część umowy. Odwołujący, odmawiając podpisania załącznika,
uchylił się w rzeczywisty sposób od zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Z
uwagi na jednoznaczną i kategoryczną odmowe Wykonawcy (Odwołującego) podpisania
całości dokumentacji składającej się na umowę (tzn. braku zgody na podpisanie załącznika
nr 7) do zawarcia umowy w efekcie nie doszło, przy czym spowodowane było to wyłącznie
stanowiskiem Wykonawcy (Odwołującego). W następstwie tego, tak jak już wskazano, w dniu
05.01.2018 r. zostało przekazane Odwołującemu pismo informujące, iż zgodnie z treścią art.
46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Wskazano, że w zaistniałej sytuacji wypełniona została
wskazana powyżej przesłanka, bowiem Odwołujący nie dostarczył pełnej dokumentacji
niezbędnej do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający następnie
podt
rzymał to stanowisko w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r., gdzie ponownie wskazał
Wykonawcy (Odwołującemu) że jego działania wypełniały znamiona uchylenia się od
zawarcia umowy, gdyż Wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w
Ofercie i SI
WZ (art. 46 ust. 5 pkt. 1 pzp) oraz uchylił się od zawarcia umowy na warunkach
zgodnych z Ofertą i SIWZ (art. 24aa ust. 2 pzp).
Podstawy zatem w wyniku których Zamawiający nie zawarł umowy z Wykonawcą
(Odwołującym) wprost opisane są i udokumentowane w przywołanych pismach z dnia 5 i 11
stycznia 2018 r., które potwierdzają fakt, że Wykonawca (Odwołujący) uchylił się od zwarcia
umowy z przyczyn wskazanych wprost w piśmie z dnia 5 stycznia 2018 , a następnie
powtórzonych w piśmie z dnia 11 stycznia 2018.
Zdani
em Zamawiającego w tych okolicznościach jego działania były zgodne z art. 46
ust. 5 pkt. 1 pzp i art. 24aa ust. 2 pzp jak tez art. 94 ust. 3 pzp, a obecne odwołanie
Wykonawcy (Odwołującego) nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazano, działania
Zamawiającego pozostają zgodne zwłaszcza z wykładnią cytowanych przepisów zawarta w
wyroku KIO sygn. akt 31/11 oraz przytoczonym już stanowiskiem doktryny.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do
prawidłowości podejmowanych działań, w Jego ocenie należy mieć na uwadze dodatkowo
okoliczności związane z zawarciem przez Zamawiającego umowy z drugim wykonawcą,
którego oferta spełniała warunki i z którym Zamawiający zawarł umowę w dniu 8 stycznia
2018 r.
Należy nadmienić, że dotychczasowa umowa obejmująca usługi w zakresie
konserwacji i utrzymania urządzeń transportu bliskiego wraz z całodobowym pogotowiem
dźwigowym w budynkach Zamawiającego wygasła w dniu 31.12.2017 r. Przedmiotowe
postępowanie zostało przeprowadzone w celu zawarcia kolejnej umowy, gwarantującej
ciągłość wykonywanych świadczeń w tym zakresie i zapewnienie bezpieczeństwa ludzi oraz
obiektu. Wobec zaistniałej sytuacji oraz zważywszy na fakt, iż w dniu 07.01.2018 r.
zaplanowano otwarcie Centrum Nauki i Techniki „ECI Łódź- Miasto Kultury” w Łodzi,
niezbędne było zapewnienie całodobowego pogotowia dźwigowego oraz bieżącego
świadczenia usługi. Odmowa podpisania umowy w dniu 03.01.2018 r. przez Odwołującego
zmusiła Zamawiającego do niezwłocznego podjęcia niezbędnych kroków mających na celu
zagwarantowanie bezpiecznego działania instytucji. Wobec powyższego, działając zgodnie z
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podjął działania mające na
celu zbadanie drugiej oferty (TECHNIVCONTROLL S.C.) w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Wykonawca ten potwierdził
spełnienie warunków wskazanych w dyspozycji art. 22 ustawy Pzp, uprawniających
Wykonawcę do ubiegania się o udzielenie zamówienia, wobec powyższego został
zaprosz
ony do podpisania umowy w dniu 08.01.2018 r. Umowa realizowana jest w sposób
ciągły od chwili jej zawarcia.
Zamawiający wskazał, że jednocześnie, celem zapewnienia ciągłości usług w
zakresie urządzeń transportu bliskiego oraz zagwarantowania bezpiecznego funkcjonowania
obiektu, w dniu 06.01.2018 r. została zawarta umowa zlecenia z Panem Z. Z. na okres od
dnia 06.01.2018 r. do dnia 08.01.2018 r., z możliwością jej aneksowania. Zamawiający
zobowiązany był bowiem zapewnić sprawne działanie urządzeń transportu bliskiego oraz
całodobowe pogotowie dźwigowe do czasu zawarcia umowy wynikającej z
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględnić
należało również wyjątkowe okoliczności związane z otwarciem Centrum Nauki i Techniki
E
CI oraz większą liczbą odwiedzających, a także obecnością wielu osób pełniących funkcje
publiczne oraz mediów.
Zamawiający informuje też, że w wyniku zawartej w dniu 8 stycznia 2018 roku umowy
z Wykonawcą TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 91-050 Łódź
zostały wykonane czynności z udziałem tego wykonawcy, opisane w protokołach z
wykonania czynności dozoru technicznego UDT, odpowiednio z dnia 11.01.2018 r. i
16.01.2018 r.
Uwzględnieniu odwołania, w ocenie Zamawiającego, sprzeciwia się również to, że
umowa została już zawarta (w dniu 08.01.2018 r.) i jest aktualnie realizowana. Umowa
została zawarta została zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, wobec tego nie podlega
unieważnieniu.
Na wypadek jednak, gdyby Izba stwier
dziła przestanki do uwzględnienia odwołania
Zamawiający wniósł aby Izba wydała wówczas rozstrzygnięcie przewidziane w art. 192 ust. 3
pkt. 2) lit. a) lub pkt 3) ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, zawartą
przez Zamawiającego umową w sprawie zamówienia publicznego oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła bowiem wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania
kierując się następującą argumentacją.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych, w tym dwoma
orzeczeniami Sądu Najwyższego przesłanka zaskarżenia ujęta w treści art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp powinna być rozumiana szeroko. Sądy wskazywały bowiem, że czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej prawidłowość jest uzależniona od
prawidłowości czynności ją poprzedzających.
Sądy okręgowe w swoich orzeczeniach odwoływały się do szerokiego rozumienia
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z
badaniem podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i
zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert. Tym samym sądy powszechne uznają, że
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynność wynikowa może się utrzymać w
ramach postępowania tylko i wyłącznie wówczas, gdy wszystkie poprzedzające ją czynności
zostały wykonane zgodnie z literą prawa.
Na szczególna uwagę w kontekście wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania
zasługują dwa orzeczenia. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia
2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 365/17) wskazano, że „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w
łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma
znaczenia, jaki element procesu decyzyjnego był wadliwy. (…) Na gruncie prawa zamówień
publicznych nie można bowiem wybrać oferty i zawrzeć umowy z wykonawcą, który nie
spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych przewidzianych dla danego zamówienia.
(…) W ocenie Sądu Okręgowego, dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą
podlegają wszystkie zachowania zamawiającego (podkreślenie Izby) w ramach badania i
oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa – ustawy Pzp
w
yboru najkorzystniejszej oferty (…)”.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt IX Ga 502/16), gdzie wskazano, że „W konkluzji zarówno
wykładnia językowa jak i celowościowa analizowanego przepisu nie daje podstaw do
wartościowania i oceny podstaw do wyboru oferty najkorzystniejszej. Może u podstaw takiej
decyzji leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem (podkreślenie Izby) a odwołanie takie jest
dopuszczalne. (…) uzależniając dopuszczalność odwołania tylko od określonych przyczyn
tego wadliwego wyboru, czego nie można uzasadnić w żaden sposób w świetle wykładni
językowej analizowanego przepisu. Zawężało by to znacząco kognicję organu
odwoławczego, pozbawiałoby ochrony prawnej i kontroli przez uczestników przetargu”.
Co najistotniejsze, mając na uwadze próbę zidentyfikowania zakresu zaskarżenia w
drodze środków ochrony prawnej w postępowaniach poniżej progów UE, cytowany wyżej sąd
wskazał, że zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed izbą podlegają wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert.
Argumentacja prezentowana w orzecznictwie sądów okręgowych została
potwierdzona przez Sąd Najwyższy. W dniu 17 listopada 2017 r. Sąd Najwyższy, po
rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w sprawach III CZP 56/17 oraz III CZP
58/17,
podjął dwie jednobrzmiące uchwały o następującej treści: „Zarzuty odwołania od
wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm.), mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
wybraną przez zamawiającego, lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu.” Orzecznictwo sądowe zatem przychyliło się do tzw. szerokiego ujęcia przesłanki
zaskarżenia ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania nie zasługuje na aprobatę również z
powodu zastosowania przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający może, po ustaleniu
rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego
wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to, że
podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i tak też uczynił
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty,
w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, nie ogranicza się
tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu niepodpisania umowy
przez pierwotnie wyłonionego oferenta, ale pociąga za sobą konieczność oceny pod
względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w
postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie podlega on wykluczeniu
(
ocena pod względem negatywnym). Stąd też dostrzegalna jest również różnica zakresu
obowiązków podmiotu zamawiającego wynikająca z porównania treści art. 94 ust. 3 i art.
24aa ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba podziela pogląd Odwołującego prezentowany na
rozprawie, że przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp ma charakter normy lex specialis wobec
normy ujętej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odnosi się on i uwzględnia odrębność
wynikającą ze specyfiki tzw. procedury odwróconej. Nie można bowiem tolerować sytuacji, że
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzona oceną tej oferty i badaniem sytuacji
podmiotowej wykona
wcy, który ją złożył, zostaje wyjęta spod kontroli w drodze środków
ochrony prawnej na skutek zabiegów podmiotu zamawiającego, gdyż taka czynność podlega
weryfikacji w każdym postępowaniu niezależnie od jego wartości.
Mając na uwadze powyższe nie można zatem uwzględnić wniosku Zamawiającego,
gdyż w ocenie Izby, zgodnie z dokonaną przez sądy powszechne kontrolą instancyjną jej
orzecznictwa, tzw. zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej również mieści się w
przesłance ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w przypadku zastosowania
dobrodziejstw ujętych w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne Zamawiający w tej
określonej sytuacji powinien poinformować wykonawców o dokonanej czynności, co
otworzyłoby Odwołującemu drogę do kontroli tej czynności w drodze środków ochrony
prawnej i wymusiło respektowanie terminów standstill koniecznych dla zapewnienia
skuteczności i efektywności środków odwoławczych.
Ostatecznie jednak Zamawiający podjął ryzyko i zawarł umowę z kolejnym
wykonawcą, która to czynność zostanie poddana ocenie w dalszej części uzasadnienia
prawnego.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o jednoczesne odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, że Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym do wn
iesienia odwołania, gdyż nie ulega wątpliwości, iż został pokrzywdzony
decyzją Zamawiającego – a zatem wypełniono przesłanki ujęte w treści art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Niewątpliwie za szkodę w tym wypadku należy uznać nie tylko brak możliwości realizacji
z
amówienia ale przede wszystkim fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium.
W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania
intere
su w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego
do wniesienia o
dwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem
faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o
zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku
informacyjnego (vide zmia
na art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania
spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych
wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania
procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie
interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5
kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco
Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich
wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o
dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez
Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes
w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na
konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego
zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo
się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym
postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w
rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.
W zakresie otwarcia się terminu na wniesienie odwołania Izba w całej rozciągłości
podzieliła argumentację Odwołującego, zarówno tą prezentowaną na rozprawie, jak również
zawartą w treści odwołania. Poddając analizie pisma Zamawiającego z dnia 5 i 11 stycznia
2018 r. Izba uznała, iż Odwołujący mógł mieć wątpliwości, co do podstaw przyjęcia przez
Zamawiającego, że wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach zawartych w
ofercie. Doszło tam bowiem do przemieszania argumentacji związanej, zarówno z brakiem
spełnienia warunków udziału w postępowania, jak również z kwestią wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co do sposobu dysponowania potencjałem kadrowym – a takie
czynności powinny stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której
to czynności podmiot zamawiający powinien poinformować wykonawcę zgodnie z treścią art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli do złożenia takiego oświadczenia woli nie doszło to
pierwszym zdarzeniem otwierającym Odwołującemu termin na wniesienie środka ochrony
prawnej była publikacja w dniu 09.01.2018 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy. Jak Izba wskazywała na posiedzeniu w dniu 24
stycznia 2018 r. w ramach uzasadnienia oddalenia wniosku o odrzucenia odwołania w treści
odwołania nie doszło do zaskarżenia czynności zatrzymania przez Zamawiającego wadium.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący miał interes we wniesieniu odwołania, zaś
sam środek ochrony prawnej został wniesiony z zachowaniem wymogów formalnych, tj.
dotyczy on czynności mieszczącej się w katalogu ujętym w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp, został wniesiony przez podmiot uprawniony i z zachowaniem ustawowego 5-dniowego
terminu zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp. Wobec
powyższego wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania nie został przez Izbę
uwzględniony.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został zaproszony do podpisania umowy. Na skutek
wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych Zamawiający uznał, że Odwołujący uchylił
się od podpisania umowy dokonując zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp co poskutkowało zawarciem w dniu 08.01.2018 r. umowy Nr
696/DOT/PN/2017 pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul.
Targowa 1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia p. D. C. oraz p. S. C. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROLL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź (dalej „Technivcontroll” s.c.) – co znalazło swoje potwierdzenie również w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 09.01.2018 r. Na wcześniejszym etapie
postępowania Zamawiający poinformował również Odwołującego pismem z dnia 05.01.2018
r. o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie
zgodził się z decyzjami Zamawiającego kwestionując podjęte w postępowaniu czynności.
Tym samym w przypadku
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, projektu umowy (wraz z załącznikami do tego projektu), oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia
publicznego
(w szczególności pism Zamawiającego z dnia 5 i 11 stycznia 2018 r.). Izba
dopuściła i przeprowadziła również i poddała ocenie dowody z dokumentów złożone przez
Odwołującego wraz z odwołaniem, w szczególności dowód wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (potwierdzenie transakcji z dnia 02.01.2018 r.), dowód w
postaci polisy o.c. z dnia 27.12.2017 r. i dow
ód wskazujący na opłacenie składki
ubezpieczeniowej (potwierdzenie transakcji z dnia 02.01.2018 r.).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści SIWZ na str. 2 w dziale II zatytułowanym „tryb udzielenia
zamówienia, wskazał w pkt 2, że zastosowanie będzie miała procedura uregulowana w treści
art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania (zgodnie z działem IV SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia) jest konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności urządzeń transportu
bliskiego (UTB) w budynkach EC1 Wschód (zadanie nr 1), kompleksu EC1 Zachód (zadanie
nr 2) oraz
obsługa eventów obejmująca stałą obecność w siedzibie Zamawiającego dwóch
pracowników wykonawcy w trakcie trwania eventów, koncertów/konferencji i wszelkich innych
tego typu wydarzeń w celu asysty technicznej (zadanie nr 3).
Zgodnie z treścią pkt 8 działu IV SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający,
mając na uwadze treść art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę
lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę – w rozumieniu przepisów art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1666
ze zm.), osób
wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na
bezpośredniej inspekcji, obsłudze i konserwacji urządzeń transportu bliskiego podlegających
dozorowi technicznemu
przez okres obowiązywania umowy z Wykonawcą. (podkreślenie
Izby). Zasady dokumentowania zatrudnienia przez Wykonawcę osób na umowę o pracę oraz
kontroli wykonania przedmiotowego obowiązku i sankcji z tytułu ich nieprzestrzegania,
zostały określone odpowiednio w § 8 oraz w § 7 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty. Ofertę
Odwołującego z ceną ofertową wynoszącą 112.620,00 zł brutto oraz ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i prowadzących działalność w formie
spółki cywilnej pod firmą Technivcontroll s.c. z ceną ofertowa wynoszącą 126.825,00 zł brutto
W ofercie Odwołującego – Windar B s.c. w formularzu ofertowym na str. 2 i 3 (str. 258
i 259 akt postępowania) złożono m.in. oświadczenia o akceptacji bez żadnych zastrzeżeń
treści SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnieniami i zmianami; o zaakceptowaniu w pełni i bez
zastrzeżeń warunków umowy na wykonanie zamówienia zapisanych w SIWZ (istotne
postanowienia umowy) oraz, że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wymagania
określone w SIWZ wraz z załącznikami (w tym opisie przedmiotu zamówienia)
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 27.12.2017 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
złożona przez Odwołującego - przedsiębiorców działających w formie spółki cywilnej pod
firmą Windar B s.c. uzyskując łącznie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w ramach korespondencji mailowej z dnia
27.01.2017 r. zaprosił wykonawcę Windar B s.c. do podpisania umowy na dzień 03.01.2018
r. wzywając jednocześnie ww. wykonawcę do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, przedłożenia polisy w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, wykazu personelu (zatrudnionych na umowę o pracę) wraz z kopią zaświadczeń
kwalifikacyjnych oraz wypełnione oświadczenie o płacy minimalnej.
Ustalono również, że w aktach postępowania znajduje się notatka z dnia 27.01.2017
r., że Windar B s.c. w okresie od dnia 01.01.2017 r. do dnia dzisiejszego świadczy na terenie
EC1 Łódź – Miasto Kultury w Łodzi usługę konserwacji łącznie 34 urządzeń transportu
bliskiego
, które to prace są wykonywane z należytą starannością i terminowo.
Zamawi
ający w piśmie z dnia 05.01.2018 r. wskazał, że w dniu 27.12.2017 r. została
przesłana do Odwołującego informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaproszenie
do podpisania umowy na dzień 03.01.2018 r. wraz ze wskazaniem formalności, jakie należy
d
opełnić przed podpisaniem umowy oraz oświadczeniach i dokumentach jakie Odwołujący
zobowiązany jest złożyć najpóźniej w dniu podpisania umowy. Jak wskazał Zamawiający w
powyższym piśmie we wskazanym dniu stawili się obydwaj wspólnicy spółki cywilnej. Wśród
przedłożonych dokumentów, jakich wymagał Zamawiający do podpisania umowy, zabrakło
wypełnionych i podpisanych oświadczeń o płacy minimalnej wg wzoru określonego w
Zarządzeniu Dyrektora „ECI Łódź Miasto Kultury” w Łodzi nr 76/2016 z dn. 22 grudnia 2016 r.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że poinformowali Państwo, iż są w trakcie zawierania
umowy o pracę z osobą wskazaną w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
Panem W. K
. W dniu 04.01.2018 r., przedłożona została Zamawiającemu umowa o pracę z
Panem W. K.
zawarta w dniu 02.01.2018 r. W ocenie Zamawiającego pozostaje to w
sprzeczności ze złożonym w dniu 27.12.2017 r. wykazem osób skierowanych do realizacji
zamówienia (datowanym na dzień 21.12.2017 r.), w którym to Pan W. K. został wskazany
jako zasób własny Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego powyższe wskazuje, iż na dzień
złożenia oświadczenia (tj. 27.12.2017 r.) Odwołujący nie dysponował wskazaną osobą jako
zasobem własnym, gdyż umowa z tą osobą została zawarta dopiero w dniu 02.01.2018 roku.
Złożone zatem oświadczenie stoi w sprzeczności z przedstawionymi dokumentami.
Zdaniem Zamawiającego wskazać należy, iż czym innym jest zobowiązanie do
samodzielnej realizacji zamówienia od przysługującego Wykonawcy, zgodnie z treścią art.
22a ust, 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej „ustawa Pzp", prawa do polegania na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Jak stanowi
ust. 2 art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Natomiast zobowiązanie do polegania na zasobach własnych, jest deklaracją
Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu już
na etapie toczącej się procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego, oświadczenie składane wraz z ofertą Wykonawcy, winno znajdować
swoje poświadczenie w dokumentach posiadanych przez Wykonawcę. Jeżeli Wykonawca w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadcza, że dysponuje własnymi
zasobami, to z tymi osobami w dniu składania takiej oferty winien Wykonawcę łączyć realny
stosunek, Zamawiający wymagał, aby osoby realizujące zamówienie (osoby wskazane w
wykazie osób jako zasób własny) byty zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę.
Więc taka umowa, w ocenie Zamawiającego, winna być zawarta najpóźniej w dniu składania
oferty.
Jak wskazał Zamawiający w doktrynie i orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli
tytułem prawnym do powołania się przez Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
Wykonawcą a osobami, na których dysponowanie Wykonawca się powołuje, mamy do
czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim (bez pośrednictwa podmiotu trzeciego). Nie
zachodzi w takim wypadku stosowanie art. 22a ustawy Pzp, gdyż nie występują żadne
zasoby
podmiotów trzecich. (zob. np. wyrok KIO z 18.4.2017 r., KIO 650/17, Legalis).
Jak wskazano w powyższym piśmie, mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z
treścią art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. W zaistniałej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, wypełniona
została wskazana powyżej przesłanka, bowiem Wykonawca nie dostarczył pełnej
dokumentacji nie
zbędnej do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy z uwagi na niezgodność przedłożonych aktualnie
dokumentów z treścią oferty Wykonawcy oraz przedłożonymi w późniejszym terminie
oświadczeniami.
Zamawiający pismem z dnia 04.01.2018 r. zwrócił się do wykonawcy Technivcontroll
s.c. do uzupe
łnienia dowodów określających, czy usługi wskazane w załączonym do oferty
wykazie usług zostały wykonane należycie. Jednocześnie Zamawiający wniósł o
potwierdzenie, że nadal aktualne pozostają przedłożone wraz z ofertą oświadczenia, tj.:
-
wykaz usług;
- w
ykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w dniu 05.01.2018 r. drogą elektroniczną
zaprosił wykonawcę Technivcontroll s.c. do podpisania umowy w dniu 08.01.2018 r.
wzywając jednocześnie ww. wykonawcę do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, przedłożenia polisy w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, wykazu personelu (zatrudnionych na umowę o pracę) wraz z kopią zaświadczeń
kwalifikacyjnych oraz wypełnione oświadczenie o płacy minimalnej.
Izba ustaliła, że w dniu 08.01.2018 r. doszło w Łodzi do zawarcia umowy Nr
696/DOT/PN/2017 pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul.
Targowa 1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia p. D. C. oraz p. S. C. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROLL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4,
91-
050 Łódź, która odnosiła się do realizacji przedmiotu w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający kolejnym pismem datowanym na dzień 11.01.2018 r. wskazał, że w
odpowiedzi na pismo Wykonawcy z dnia 8 stycznia 2018 roku, podtrzymuje swoje decyzje
wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2018 roku. W piśmie tym Zamawiający
wyraźnie poinformował Wykonawcę iż zatrzymuje wadium z uwagi na to że nie doszło do
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym zwłaszcza odmowy
pod
pisania wymaganych dokumentów składających się na treść umowy.
Ponownie Zamawiający wyjaśnił w powyższym piśmie, że w przypadku osób, co do
których Wykonawca oświadcza, że dysponuje nimi jako zasobem własnym, nie ma
możliwości stosowania zasad wynikających z dysponowania osobami na zasadzie
udostępniania zasobów podmiotu trzeciego. Wydaje się, że po stronie Wykonawcy nie ma
zrozumienia dl
a odrębnego traktowania tych dwóch sytuacji. Złożenie oświadczenia o
dysponowaniu zasobe
m własnym oznacza bezpośrednie dysponowanie taką osobą w dniu
składania oświadczenia, co oznacza, że w dniu składania oświadczenia wraz z ofertą
Wykonawca winien mie
ć zawartą z taką osobą stosowną umowę czy to o charakterze umowy
o pracę, czy też umowy cywilnoprawnej. W każdym jednak takim przypadku, gdy wykonawca
deklaruje dysponowanie osobą zdolną do wykonania zamówienia jako własnym zasobem
wykonawcy musi tą osobą faktycznie dysponować już na etapie składania oferty, w
przypadku bowiem samodzielnego spełniania warunku art. 22 ust. 1 pkt. 2) wyraźnie mówi o
„spełnianiu warunku", podczas gdy art. 22a ust. 2 dopuszcza w przypadku powoływania się
na zdolności innych podmiotów, możliwość powołania się przez wykonawcę na przyszłe
dysponowanie odpowiednim zasobem, co wyraźnie wynika z redakcji przepisu art. 22a ust. 2
i formy przyszłej „będzie dysponował”. Tym samym, możliwość powoływania się na przyszłe
dysponowanie osobą zdolną do realizacji zamówienia jest dopuszczalne wyłącznie w
przypadku korzystania z cudzych zasobów (pośredniego dysponowania) i potwierdzenia
takiego prz
yszłego dysponowania w trybie i sposób opisany w art. 22a ustawy.
Wykonawca od samego początku wprowadzał Zamawiającego w błąd w tym zakresie,
bowiem w ofercie złożonej w dniu 15 grudnia 2017 roku Wykonawca oświadczył w
F
ormularzu ofertowym, że będzie realizował zamówienie samodzielnie czyli bez udziału
podwykonawców lub innych zasobów niż własne. Wraz z ofertą Wykonawca złożył
oświadczenie na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy PZP, z którego wynikało, że warunki
udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia samodzielnie czyli ponownie Wykonawca
oświadczył, że nie korzysta z potencjału podmiotów trzecich. Tym czasem Wykonawca
wezwany do złożenia dokumentów w trybie art, 26 ust, 2 ustawy PZP., przedstawił
dokumenty pozostające w sprzeczności ze złożonymi w ofercie oświadczeniami, gdyż
wynikało z nich, że Wykonawca w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia
będzie korzystał z potencjału osób trzecich tj. pana P. S. i Pana W. K., którzy zostali
oznaczeni ja
ko zasób innych podmiotów. Wobec tej sprzeczności, Zamawiający wezwał w
tym zakresie Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z przedstawionych w dniu 27 grudnia 2017
roku wyjaśnień, wynikało ponownie, że Wykonawca jednak będzie polegał całkowicie na
zasobach własnych, czyli, że Pan W. K. stanowi zasób własny Wykonawcy, i tak została ta
osoba oznacz
ona w tabeli zawartej w formularzu „Wykaz osób skierowanych do realizacji”.
W dniu 3 stycznia 2018 roku, tj. w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy, nie
mogło dojść do jej skutecznego zawarcia, z uwagi na fakt, iż Wykonawca odmówił zawarcia
umowy zgodnej z treścią wynikającą z SIWZ, mianowicie odmówił podpisania wszystkich
dokumentów składających się na umowę, tj. odmówił podpisania załącznika nr 7 który
stanowi
integralną części umowy (§ 13 ust. 4 wzoru umowy), Równocześnie Wykonawca
wprost i jednoznacznie poinformował w obecności świadków Zamawiającego, że wynika to z
tego że nie posiada jeszcze żadnej umowy, w tym umowy o pracę, zawartej z Panem W. K. .
W tej sytuacji Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że Wykonawca odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie i SIWZ C art. 46 ust. 5 pkt. 1) pzp)
oraz że uchyla się od zawarcia umowy na warunkach zgodnych z SIWZ i Ofertą fart. 24aa
ust. 2 pzp).
W tych okolicznościach bezprzedmiotowe było, zdaniem Zamawiającego, że w
następnym dniu tj. 04.01.2018 r, Wykonawca przedłożył Zamawiającemu kopię umowy o
pracę z Panem W. K. datowaną na dzień 02.01.2018 albowiem Zamawiający byt już
uprawniony do podjęcia dalszych działań związanych z dyspozycją art. 24aa ust. 2 pzp,
nadto treść przedstawionej umowy pozostawała w ewidentnej sprzeczności z treścią
oświadczeń i wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę w dniu poprzednim.
Mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 pkt 1) i 3) ustawy
Pzp, Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami, z
uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonej do tego dacie odmówił podpisania umowy na
warunkach okr
eślonych w ofercie i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ponadto Zamawiający został
wprowadzony w błąd w zakresie dysponowania przez Wykonawcę osobą wskazaną jako
personel własny Wykonawcy, zgromadzone dokumenty oraz treść oświadczeń Wykonawcy,
w tym spontaniczne wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w dniu 3.01.2018 r. wskazują, że
Wykonawca na dzień złożenia oferty nie dysponował w sposób bezpośredni wskazaną osobą
w żaden sposób, zaś obecnie prezentowane stanowisko ma charakter wyłącznie
instrumentalny i jest niezgodne
z wcześniejszymi wyjaśnieniami.
W dniu 09.01.2018 r. Odwołujący zapoznał się z zamieszczonym przez
Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia, z
którego wynikał, że doszło do podpisania umowy w ramach prowadzonego postępowania z
wykonawcą Technivcontrol s.c.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba ustaliła również, w oparciu o uzupełnione przez Zamawiającego w toku rozprawy
dokumenty (m.in. protokoły z kontroli urządzeń dźwigowych), że doszło do rozpoczęcia
realizacji umowy przez Technivcontrol s.c.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolej
ności Izba wskazuje, że okolicznością przemawiającą za
uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu było m.in. zastosowanie przez
Zamawiającego procedury odwróconej uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
O
drębność tej procedury wymusiła bowiem odmienną ocenę czynności Zamawiającego w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Jeżeli bowiem Zamawiający uznał, którego to
stanowiska Izba w niniejszym składzie nie podziela, że wypełniła się hipoteza normy prawnej
uregulowanej w treści art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca uchylił się od podpisania
umowy to odmienność tego uregulowania obligowała go do oceny, czy kolejny wykonawca
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego też
względu Zamawiający przystąpił do oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia p. D. C. i p. S. C. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Technivcontroll s.c.
wzywający tych wykonawców pismem z dnia 04.01.2018 r. na podstawie
art. 26 u
st. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia i złożenia dokumentów. Zastępczy wybór
wykonawcy w oparciu o treść art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp nie jest bowiem wyborem
automatycznym, lecz obejmuje konieczność oceny podmiotowej wykonawcy z jednoczesnym
uzewnętrznieniem woli wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający
powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.12.2017 r. i
dokonać wyboru kolejnego wykonawcy, stosownie do wyniku dokonanej oceny podmiotowej
tego wykonawcy (tj. Technivcontroll s.c.).
Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym naruszył wskazane w treści odwołania
przepisy w postaci art. 94 ust. 1 pkt 1, art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp.
Gdyby doszło do uzewnętrznienia woli Zamawiającego o dokonaniu zastępczego
wyboru oferty najkorzystniejszej byłby On zobligowany do wstrzymania się z zawarciem
umowy zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w okresie 5 dni od dnia przesłania tej
informacji (klauzula standstill
). W tym przypadku, choć do przekazania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty nie doszło, nie oznacza, że Zamawiający miał prawo zawrzeć
umowę bezpośrednio po dokonaniu kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednakże, poza niewypełnieniem obowiązku poinformowania o dokonanej czynności,
za uwzględnieniem odwołania przemawiały jeszcze inne okoliczności. Otóż Odwołujący w
treści odwołania kwestionował również możliwość uznania przez Zamawiającego, że istniały
podstawy do zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 24aa ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie sprecyzował w dwóch kolejnych pismach (z dnia
5 i 11 stycznia 2018 r.) jakie rzeczywiście podstawy legły u decyzji związanej z zatrzymaniem
wadium. O ile wskazana podstawa zatrzymania wadium w postaci art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp odnosiła się do braku możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, to zawarta tam argumentacja wykracza
poza hipotezę normy prawnej wyrażonej
w tym przepisie i re
ferowała do warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia
nieprawdziwych informacji, w tym kwestii bezpośredniego i pośredniego dysponowania
zasobami w postaci personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, kwestii związanej z
poleganiem na zasobach
podmiotów trzecich oraz wreszcie niewypełnieniem zobowiązania w
postaci skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osoby zatrudnionej na podstawie
umowy o pracę. Wyżej wskazane okoliczności były już przywoływane w związku z oceną
wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. W tym wypadku dodać jeszcze należy, iż
dokonana przez Zamawiającego ocena prawna stwierdzonego stanu faktycznego jest
wewnętrznie sprzeczna i nie znajduje oparcia zarówno w regulacjach ustawy Pzp, jak
również w postanowieniach opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
(ogłoszeniu o zamówieniu, treści SIWZ, projekcie umowy i pozostałych załącznikach). Na
szczególną uwagę zasługuje fakt, iż z jednej strony Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazywał, że „W ślad za przytoczonym orzeczeniem KIO, do wyboru oferty nie
poprzedzonego badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill
oznaczająca minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (…)” z drugiej zaś strony
wezwał wykonawcę Technivcontrol s.c. do złożenia dokumentów, co znajduje zarówno
potwierdzenie w dokumentacji postępowania, jak również zostało przyznane w przywołanej
wcześniej odpowiedzi na odwołanie.
Izba
odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej samej treści oraz
odmowy podpisania załącznika nr 7 do umowy wskazuje, że trudno uznać aby brak
podpisania tego dokumentu był na tyle istotny, iż można w tym wypadku mówić o odmowie
podpisania umowy. P
o pierwsze, jego treść stanowi powtórzenie (zdublowanie) oświadczenia
(deklaracji) zawartej w treści oferty złożonej przez Odwołującego. Po drugie rolą
oświadczenia składanego wraz z ofertą, co do zatrudnienia na etapie realizacji zamówienia
personelu na p
odstawie stosunku pracy, nie jest wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Nie jest to bowiem oświadczenie wiedzy, lecz oświadczenie woli składane na
przyszłość (pro futuro), które, co do zasady nie podlegają badaniu pod względem ich
prawdziwo
ści. Na istotę tego oświadczenia wielokrotnie wskazywała Izba w swoich
orzeczeniach, w tym m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17 i 492/17,
gdzie zostało wskazane, że: „Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków
reali
zacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający
się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest
kryterium wyboru wykonawcy ani kr
yterium udzielenia zamówienia”.
Jest to bowiem oświadczenie o charakterze przedmiotowym, a więc związanym ze
sposobem realizacji przedmiotu zamówienia, o czym świadczy nie tylko ww. orzeczenie, lecz
również wykładnia literalna i systemowa, gdyż przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nakładający
na zamawiającego ten obowiązek zawiera w swojej treści wyraźne odniesienie do przedmiotu
zamówienia i został umiejscowiony w tym akcie prawnym wśród przepisów regulujących
sposób dookreślenia przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazują również postanowienia
SIWZ w postaci p
kt 8 zawartego w dziale IV zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia”
(str. 3 i 4 SIWZ, str. 273 i 274 akt postępowania). Z postanowień tych wynika, że po pierwsze
element ten był związany z przedmiotem zamówienia, zaś sankcje za jego nieprzestrzegania
zos
tały uregulowane w § 7 i 8 umowy i z tego powodu mają one charakter stricte
cywilnoprawny (wzór umowy – załącznik nr 2 do SIWZ). Jednocześnie Izba wskazuje, że
konieczność zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę nie mogła być, zgodnie z
ugruntowa
nym orzecznictwem, i nie była (vide dział VI SIWZ zatytułowany „Warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia”) elementem warunku udziału w postępowaniu.
Izba zwraca również uwagę, że treść załącznika nr 7 do umowy, odnosząca się do
zatrudnienia,
zawierała w sobie oświadczenie nieadekwatne do stanu faktycznego jaki został
ustalony przez Izbę i jego podpisanie w takim kształcie przez Odwołującego stanowiłoby
poświadczenie nieprawdy. W załączniku tym w przypadku zakreślenia pkt 3 wykonawca był
zobl
igowany również do złożenia oświadczenia o następującej treści „W przypadku
zaznaczenia pkt 3 proszę o podanie informacji czy: obecnie jest zatrudniony co najmniej
jeden pracownik i jego zatrudnienie będzie kontynuowane po dniu 01.01.2017 r. do czasu
obowi
ązywania umowy z „EC1 Łódź – Miasto Kultury” w Łodzi” z zastrzeżeniem na drugiej
stronie tego załącznika, że: „Oświadczam, że podane informacje są zgodne ze stanem
faktycznym i prawnym”. Mając na uwadze powyższe Izba dała wiarę oświadczeniom
Odwołującego, co do przebiegu czynności podpisania umowy, która miała miejsce w dniu
03.01.2018 r. i okoliczności jej towarzyszących. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie
są spójne i logiczne w konfrontacji ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.
Zaprezentowa
ny przez Niego przebieg zdarzeń został, w ocenie Izby, uprawdopodobniony.
Izba dodatkowo przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że mógł on mieć uzasadnione
wątpliwości, co do intencji Zamawiającego, w tym w szczególności wskutek braku
szczegółowego wskazania, jakie powody legły u podstaw podjętej przez Zamawiającego
decyzji.
Tym samym argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 05.01.2018 r. nie
zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób bowiem uznać, że złożenie przez Odwołującego
umowy o p
racę z dnia 02.01.2018 r. zawartej z panem W. K. pozostaje w sprzeczności ze
złożonym w dniu 27.12.2017 r. wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Źródłem potencjału kadrowego wskazanego jako zasób własny może być dowolna umowa, w
tym
umowa ustna lub umowa przedwstępna. Ponadto zgodnie z treścią art. 29 § 2 i 3 ustawy
Kodeks pracy, w przypadku niedochowania formy pisemnej umowy o prace, pracodawca
przed dopuszczeniem pracownika do pracy potwierdza pracownikowi na piśmie ustalenia co
do
stron umowy, rodzaju umowy oraz jej warunków. Mając na uwadze fakt, że dokumenty i
oświadczenia składane przez wykonawcę na wezwanie oparte o treść 26 ust. 2 ustawy Pzp
potwierdzają okoliczności na dzień ich złożenia trudno doszukiwać się rozbieżności w
złożonych przez Odwołującego oświadczeniach wiedzy oraz woli.
Brak jest podstaw do utożsamiania okoliczności dysponowania jako zasobem
własnym określonymi osobami z zawarciem z nimi umów o pracę już na etapie złożenia
oferty. Jak wyżej wskazano Zamawiający bowiem myli okoliczność wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które stanowią klasyczne oświadczenia wiedzy
wykonawcy, z jego oświadczeniem woli o znaczeniu przedmiotowym, że na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia wskazane przez niego osoby będą wykonywały określone czynności
na podstawie stosunku pracy. To omyłkowe podejście Zamawiającego legło w tym wypadku
u podstaw jego wadliwej decyzji prowadzącej do zawarcia umowy w trybie art. 24aa ust. 2
ustawy Pzp.
Mając na uwadze treść art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdy w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej, Izba ustali, że doszło do
zawarcia umowy uwzględniając odwołanie może, gdy zajdzie jedna z przesłanek określonych
w treści art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, unieważnić umowę w zakresie zobowiązań
niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych wypadkach. Izba, co istotne
kierując się zgodnym wnioskiem Odwołującego i Zamawiającego, aby wyeliminować
niepewność prawną wynikającą z zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie
zamówienia publicznego uznała, że została spełniona przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiono uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, ze
względu na zaniechania Zamawiającego wskazane we wstępnej części uzasadnienia.
Tym samym Izba unieważniła umowę Nr 696/DOT/PN/2017 zawartą w Łodzi w dniu 8
stycznia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa
1/3, 90-
022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia p. D.
C. oraz p. S. C.
prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej
pod firmą „TECHNIVCONTROL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 91-050 Łódź w zakresie
zob
owiązań niewykonanych z momentem od dnia ogłoszenia sentencji niniejszego
orzeczenia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
- Sygn. akt KIO 72/18 z dnia 2018-01-29
