rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 76/18
KIO 76/18
po rozpoznaniu na rozprawie 25 stycznia 2018 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
15 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Falck Medycyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług medycznych w
zakresie profilaktycznej opieki zdrowotnej
(nr postępowania ZP-2380-383-90/2017)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach
ołania wniesionego
15 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Falck Medycyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług medycznych w
zakresie profilaktycznej opieki zdrowotnej
(nr postępowania ZP-2380-383-90/2017)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Falck Medycynę sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego Falck Medycynę sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Falck Medycyny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach kwotę
3600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 76/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Świadczenie usług medycznych
w zakresie profilaktycznej opieki zdrowotnej
(nr postępowania ZP-2380-383-90/2017)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2017 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_205 pod poz. 423314.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 stycznia 2018 r.
Odwołujący Falck Medycyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Falck”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego wykonania, unieważnienia i powtórzenia
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez Falck,
które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego 3 stycznia 2018 r. przed
otwarciem rozprawy przed Izbą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano inaczej}:
1. Art. 7 w zw. z art. 186 ust. 3,
tj. naruszenie generalnej zasady przejrzystości
postępowania poprzez zaniechanie czynności wykonania, unieważnienia i powtórzenia
c
zynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, mimo że Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości a uczestnik przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu, w konsekwencji czego: po pierwsze,
uwzględnienie odwołania przed
rozprawą skutkowało umorzeniem postępowania, po drugie, uwzględnienie odwołania
w
całości i zaniechanie czynności zgodnie z żądaniem odwołania pozbawiły
Odwołującego możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej –
podczas gdy
zamawiający przed uwzględnieniem odwołania winien ocenić zasadność
żądań odwołującego.
2.
Art. 58 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc} w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
i ust. 6
– przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy: po pierwsze,
zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert nie stanowi wady,
której konsekwencją jest niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
Sygn. akt KIO 76/18
o ud
zielenie zamówienia publicznego, po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił, by
wada postępowania miała obiektywny i prawdopodobny wpływ na wynik postępowania,
po trzecie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak było podstaw
prawnych do unieważnienia postępowania – w konsekwencji czynność unieważnienia
postępowania była niezgodna z ustawą a także miała na celu obejście ustawy, gdyż
jedynie unieważnienie postępowania umożliwiało uprzednie uwzględnienie odwołania
w
całości bez konieczności wykonania możliwych do wykonania i zgodnych z prawem
żądań określonych w odwołaniu.
3. Art. 7 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 w zw. z art. 186 ust. 3, tj.
naruszenie zasady uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
unieważnienie postępowania przetargowego bez podstawy prawnej w celu uniknięcia
obowiązku spełnienia żądania zawartego w uwzględnionym w całości odwołaniu
(postanowienie Izby z 4 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2708/17), czyli
odrzucenia oferty dotychczasowego wykonawcy tj. Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im.
sierż. Grzegorza Załogi oraz wyboru oferty Falck, a następnie zapewnienia powyższemu
wykonawcy
możliwości wniesienia oferty niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp
w kolejnym wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo
że: po pierwsze – nie zaistniały okoliczności, których łączne
wystąpienie stanowi o możliwości zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, tj.
naruszenie
przepisów
ustawy
regulujących
udzielenie
zamówienia
(wada
postępowania),
wada
skutkująca
niemożliwością
zawarcia
niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada niemożliwa
do
usunięcia, wada mające charakter trwały, rzeczywisty i powodująca niemożliwość
zawarcia ważnej umowy; po drugie – nie zaistniała żadna z okoliczności skutkujących
zawarciem podlegającej unieważnieniu umowy, jak i postępowanie nie zawiera wady
skutkującej obiektywnym i prawdopodobnym wpływem na wynik postępowania; po
trzecie
– w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i umorzeniu postępowania odwoławczego przez Izbę na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp
zamawiający ma obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania rozwinięto obszernie rozumowanie, którego istota została
w
yrażona w powyżej przytoczonych zarzutach
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Stwierdzenia
bezwzględnej nieważności czynności unieważnienia postępowania
Sygn. akt KIO 76/18
o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 58 kc w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 pzp i opublikowania informacji o tym.
2. W
ykonania, unieważnienia i powtórzenia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez
Falck, tj.: 1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 2) odrzucenia oferty
złożonej przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp; 3)
ponownego przeprowadzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W pi
śmie z 16 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 15 stycznia
2018 r
. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania wszystkim wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej
sprawie.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie z 24 stycznia 2018 r., a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 76/18
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o
przedmiotowe zamówienie, którego unieważnienie skarży, wykazał spełnienie powyższych
przesłanek, co nie było też sporne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów odwołania}
W
pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
186 ust. 3 pzp, które zaniechania wykonania czynności zgodnie z żądaniami poprzednio
wniesionego przez Odwołującego odwołania, którego zarzuty zostały w całości uznane przez
Zamawiającego.
Niewątpliwie z art. 186 ust. 3 pzp wynika, że w przypadku umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w tym
odwołaniu.
Poza wszelkim sporem jest okoli
czność, że na skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów poprzedniego odwołania Falck i wobec braku sprzeciwu
co do tej czynności ze strony Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi
po jego stronie, Izba
– działając na podstawie art. 186 ust. 3 pzp – postanowieniem umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2708/17.
Jednakże – wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu – art. 186 ust. 3 pzp w żaden
sposób nie zabezpiecza wykonawcy przed wykonaniem przez zamawiającego czynności
niezgodnie z żądaniem uznanego poprzednio odwołania utrzymania. W ustawie pzp art. 186
ust. 3
pzp został skorelowany z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, co powoduje, że ponowne
odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności wykonanej przez zamawiającego
zgodnie z
żądaniem poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał.
W przeciwnej sytuacji jedynym skutkiem
dokonania przez zamawiającego czynności
niezgodnie z
żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do odrzucenia
kolejnego odwołania od tej nowej czynności.
Istota instytucji uregulowanej w art. 186 ust. 3
pzp sprowadza się do tego,
że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez rozpoznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza postępowanie odwoławcze wobec
Sygn. akt KIO 76/18
złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości merytorycznych
zarzutów odwołania i braku sprzeciwu wykonawcy, który przystąpił po jego stronie. Izba nie
ma przy tym możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest
niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa.
Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże Izbę niezależnie od treści
zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana
przy umorzeniu postępowania odwoławczego.
Stąd w razie wniesienia odwołania wobec powtórzonych przez zamawiającego
czynno
ści niezgodnie z art. 186 ust. 3 pzp, merytoryczne rozpoznanie nowego odwołania nie
może sprowadzać się do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Choć uwzględnienie
odwołania przez zamawiającego winno być czynnością przemyślaną i racjonalną, nie zawsze
tak jest. Stosowanie tego przepisu nie
może prowadzić do sankcjonowania żądań dokonania
czynności sprzecznych z prawem. Z tego względu zamawiający dokonując czynności wbrew
żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut naruszenia art. 186
ust. 3 pzp, ale znaczenie dla wyniku
sprawy mają tylko merytoryczne zarzuty odwołania
wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się,
że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są
prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy pzp, nowe odwołanie zostanie
oddalone jako merytorycznie niezasadne.
Innymi słowy naruszenie w toku postępowania
prz
ez zamawiającego art. 186 ust. 3 pzp nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu
kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę
ponownie podniesionych zarzutów.
Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp,
co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.
Nie sposób uznać, że zamawiający – dokonując
czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu – nie ma
możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami ustawy pzp . Zamawiający wręcz
powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan
faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinna być ich
zgodność z przepisami ustawy pzp.
W
ocenie składu orzekającego Izby naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 3
pzp nie może stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania. Jest to sui generis
przepis
proceduralny związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
Sygn. akt KIO 76/18
materialny ustawy pzp regulujący stricte sposób właściwy sposób podejmowania czynności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli zatem po takim umorzeniu
postępowania odwoławczego zamawiający dokonuje czynności niezgodnie z żądaniem
uznanego poprzednio odwołania, wykonawca ma prawo odwołania się od tej czynności,
co
musi jednak nadal polegać na wskazaniu, z jakim konkretnie przepisem ustawy pzp jest
ona niezg
odna. W takim przypadku może zatem dojść do odłożenia rozstrzygnięcia sporu na
tle merytorycznej zgodności określonej czynności lub jej zaniechania z przepisem ustawy
pzp do
następnego postępowania odwoławczego, wywołanego odwołaniem wniesionym
od
ponownie dokonanej lub nadal zaniechiwanej czynności przez zamawiającego, pomimo
uznania zarzutów poprzedniego odwołania.
W tej sprawie zachodzi sytuacja, że nie ma znaczenia, czy Zamawiający powinien
odrzucić ofertę innego wykonawcy, czego domagał się Odwołujący w poprzednim odwołaniu,
gdyż podstawą aktualnie skarżonej czynności jest jego wada tkwiąca w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która może uzasadniać unieważnienie postępowania niezależnie
od
tego ile zostało złożonych ważnych ofert.
Z powyższych względów Odwołujący nie może liczyć na skuteczność odwołania
opartego na zarzucie naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 pzp. Nie ma przy tym
znaczenia
nazwanie tego zarzutu naruszeniem zasady przejrzystości, o której mowa w art. 7
ust. 1 pzp.
Odwołujący na rozprawie bezskutecznie usiłował uczynić przedmiotem rozpoznania
w tej sprawie
również czynności, które Zamawiający dokonał po wniesieniu odwołania, czyli
wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Tymczasem na te
nowe czynności, jeżeli zdaniem Odwołującego naruszają one przepisy ustawy pzp,
przysługuje odrębne odwołanie. Również z tego względu Izba oddaliła zgłoszony
na rozpra
wie przez Odwołującego wniosek o przeprowadzenie dowodu ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obowiązującej w nowym postępowaniu.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 i 3 listy zarzutów odwołania}
Odwołujący bezskutecznie usiłował uczynić przedmiotem rozpoznania w tej sprawie
również czynności, które Zamawiający dokonał po wniesieniu odwołania, czyli wszczęcie
kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, na czym oparł zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust.
1 pzp, które miałoby polegać na umożliwieniu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż.
Sygn. akt KIO 76/18
Grzegorza
Załogi złożenia w nowym postępowaniu niewadliwej oferty.
Izba ustaliła, że w Zamawiający uzasadniając unieważnienie prowadzonego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, czyli jako obarczonego niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, wskazał następujące okoliczności.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XI s.i.w.z.
jedynym kryterium oceny ofert była cena. Tymczasem z treści art. 138r ust. 3 pzp nie jest
możliwe stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, gdyż obowiązkowe jest
stosowanie również innych kryteriów niż cena lub koszt. Zamawiający, odwołując się do
orzecznictwa, uznał, że jest to trwała i nieusuwalna wada postępowania, która wywiera tak
istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że umowa ta mogłaby podlegać
unieważnieniu.
Niesporna między stronami była okoliczność, że prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie dotyczy zamówień na usługi społeczne w rozumieniu przepisów rozdziału 6
ustawy pzp.
Z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
wynika, że zamawiający ma
obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest one obarczone
wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie –
uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy,
że w aktualnym stanie prawnym w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych
przyjęto w konstrukcję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady
sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.
Sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146 ustawy
pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6
określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 7 wskazano wyłącznie przyczyny
sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych
trybów; braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze;
zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill; uniemożliwienia
wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenia ofert w procedurze
Sygn. akt KIO 76/18
konkurencyjnej, gdy nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w tej umowie;
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań
za
mawiających. Mogłoby to prowadzić to wniosku, że w aktualnym stanie prawnym
zamawiający nie mogą unieważniać postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej
inicjatywy, czy też na skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych
uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp,
niezależnie od tego, czy mają one charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający
musieliby dalej prowadzić wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji
nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności
stosownym orzeczeniem.
Wniosek taki byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera
w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy, ale
przewidujący wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej
do żądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem
zamawiających, zwraca uwagę jeszcze szerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio
obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania
nowego przepisu
– aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania potencjalnie mogła
mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik.
Ograniczenie się do literalnego stosowania aktualnie obowiązujących przepisów art.
146 pzp powodowałoby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań
obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP
wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie
do zaakceptowania
już ze względów praktycznych, gdyż prowadziłoby do generalnego
przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu
prawnego, przy czym
stwierdzenie okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów
było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna
stanęły na stanowisku, że zamawiający decydując o unieważnieniu postępowania na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności
skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art.146 ust. 1 pzp, ale również
okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie
Sygn. akt KIO 76/18
wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów nie powinno
bowiem stać na przeszkodzie niedopuszczeniu przez zamawiających do zawarcia umów
w
sprawie zamówienia publicznego dzięki unieważnieniu postępowania, w razie
stwierdzeni
a, że jest ono obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które wpływają
na
ważność umowy, choć wykraczają poza dyspozycje art. 146 ust. 1 pkt 1-7 pzp.
W tej sprawie n
ie było sporne, że Zamawiający prowadził postępowanie
z
naruszeniem art. 138r ust. 3 pzp, gdyż ustanowił jako wyłączne kryterium oceny ofert cenę,
podczas gdy z przepisu tego wynika
przy zamówieniach na usługi społeczne obowiązek
wyłonienia najkorzystniejszej oferty w oparciu nie tylko o takie kryterium.
Niesporne również było, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny, skoro
postępowanie jest już po otwarciu ofert, a zatem nie ma możliwości zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny ofert i dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko według kryterium cenowego.
Rozstrzygnięcia wymaga zatem tylko kwestia, czy powyższa wada uniemożliwia
zawarcie niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
Z uzasadnienia odwołania wynika, że według Odwołującego istotne jest, że według
przewidzianego w s.i.w.z. kryterium cenowego da się wyłonić najkorzystniejszą ofertę, gdyż
podstawienie danyc
h z ofert do wzoru obiektywnie pozwala wyliczyć liczbę punktów.
Zdaniem Odwołującego wyłącznie w sytuacji, gdyby kryterium cenowe zostało określone
w
sposób nieprecyzyjny, niedający jednoznacznego wyniku, zaistniałaby w tym
postępowaniu wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie tego zamówienia publicznego.
Stanowisko Odwołującego jest oczywiście błędne, gdyż ustalenie w tym
postępowaniu przez Zamawiającego wyłącznie kryterium cenowego, choćby poprawnego
arytmetycznie, stan
owi naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 138r ust. 3
pzp. Kryteria oceny ofert mają kluczowe znaczenie dla wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Skoro ustawa pzp nakazuje w odniesieniu do usług społecznych wprowadzenie nie tylko
kryterium c
enowego lub kosztowego, nie sposób twierdzić, że nie jest to naruszenie
przepisów, które nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego. Oczywiste jest, że mógłby się on przedstawiać inaczej, gdyby
najkorzystniejszą ofertę wyłaniano by w oparciu o bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów,
w
szczególności jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości
lub
dostępności danej usługi lub stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika
usługi, jak to nakazuje dyspozycja art. 138r ust. 3 pzp.
Wbrew swej intencji udowodnił to sam Odwołujący w swoim piśmie z 24 stycznia
Sygn. akt KIO 76/18
2018 r., gdzie zwrócił uwagę, że wprowadzenie przez Zamawiającego w nowo wszczętym
postępowaniu kryterium dysponowania większą niż wymagana obligatoryjnie liczbą lekarzy
powoduje, że oferta Falck nie byłaby już korzystniejsza w stosunku do oferty Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
w
Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi.
Przede wszyst
kim ustalenie w odmienny sposób kryteriów oceny ofert istotnie rzutuje
na krąg wykonawców zainteresowanych prowadzonym postępowaniem, zatem z całą
pewnością zaniechanie wprowadzenia obok ceny (kosztu) innego kryterium co najmniej
mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, nie budzi wątpliwości Izby, że w razie zawarcia umowy z wykonawcą
wyłonionym wyłącznie według kryterium cenowego Prezes UZP mógłby na podstawie art.
146 ust. 6 pzp
wystąpić do sądu o jej unieważnienie wobec zaniechania przez
Zam
awiającego wprowadzenia również innego kryterium, co miało lub co najmniej mogło
mieć wpływ na wynik tego postępowania. Oznacza to, że Zamawiający prawidłowo
unieważnił prowadzone postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Ponieważ instytucja unieważnienie postępowania została w wyczerpujący sposób
uregulowana w przepisach ustawy pzp, nie ma podstaw, aby przez art. 14 pzp odwoływać się
przy ocenie zasadności dokonania tej czynności przez zamawiających do przepisów
Kodeksu cywilnego, w tym do art. 58 kc.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Falck Medycynę sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego Falck Medycynę sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Falck Medycyny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach kwotę
3600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 76/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Świadczenie usług medycznych
w zakresie profilaktycznej opieki zdrowotnej
(nr postępowania ZP-2380-383-90/2017)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2017 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_205 pod poz. 423314.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 stycznia 2018 r.
Odwołujący Falck Medycyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Falck”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego wykonania, unieważnienia i powtórzenia
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez Falck,
które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego 3 stycznia 2018 r. przed
otwarciem rozprawy przed Izbą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano inaczej}:
1. Art. 7 w zw. z art. 186 ust. 3,
tj. naruszenie generalnej zasady przejrzystości
postępowania poprzez zaniechanie czynności wykonania, unieważnienia i powtórzenia
c
zynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, mimo że Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości a uczestnik przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu, w konsekwencji czego: po pierwsze,
uwzględnienie odwołania przed
rozprawą skutkowało umorzeniem postępowania, po drugie, uwzględnienie odwołania
w
całości i zaniechanie czynności zgodnie z żądaniem odwołania pozbawiły
Odwołującego możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej –
podczas gdy
zamawiający przed uwzględnieniem odwołania winien ocenić zasadność
żądań odwołującego.
2.
Art. 58 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc} w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
i ust. 6
– przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy: po pierwsze,
zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert nie stanowi wady,
której konsekwencją jest niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
Sygn. akt KIO 76/18
o ud
zielenie zamówienia publicznego, po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił, by
wada postępowania miała obiektywny i prawdopodobny wpływ na wynik postępowania,
po trzecie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak było podstaw
prawnych do unieważnienia postępowania – w konsekwencji czynność unieważnienia
postępowania była niezgodna z ustawą a także miała na celu obejście ustawy, gdyż
jedynie unieważnienie postępowania umożliwiało uprzednie uwzględnienie odwołania
w
całości bez konieczności wykonania możliwych do wykonania i zgodnych z prawem
żądań określonych w odwołaniu.
3. Art. 7 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 w zw. z art. 186 ust. 3, tj.
naruszenie zasady uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
unieważnienie postępowania przetargowego bez podstawy prawnej w celu uniknięcia
obowiązku spełnienia żądania zawartego w uwzględnionym w całości odwołaniu
(postanowienie Izby z 4 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2708/17), czyli
odrzucenia oferty dotychczasowego wykonawcy tj. Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im.
sierż. Grzegorza Załogi oraz wyboru oferty Falck, a następnie zapewnienia powyższemu
wykonawcy
możliwości wniesienia oferty niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp
w kolejnym wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo
że: po pierwsze – nie zaistniały okoliczności, których łączne
wystąpienie stanowi o możliwości zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, tj.
naruszenie
przepisów
ustawy
regulujących
udzielenie
zamówienia
(wada
postępowania),
wada
skutkująca
niemożliwością
zawarcia
niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada niemożliwa
do
usunięcia, wada mające charakter trwały, rzeczywisty i powodująca niemożliwość
zawarcia ważnej umowy; po drugie – nie zaistniała żadna z okoliczności skutkujących
zawarciem podlegającej unieważnieniu umowy, jak i postępowanie nie zawiera wady
skutkującej obiektywnym i prawdopodobnym wpływem na wynik postępowania; po
trzecie
– w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i umorzeniu postępowania odwoławczego przez Izbę na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp
zamawiający ma obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania rozwinięto obszernie rozumowanie, którego istota została
w
yrażona w powyżej przytoczonych zarzutach
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Stwierdzenia
bezwzględnej nieważności czynności unieważnienia postępowania
Sygn. akt KIO 76/18
o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 58 kc w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 pzp i opublikowania informacji o tym.
2. W
ykonania, unieważnienia i powtórzenia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez
Falck, tj.: 1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 2) odrzucenia oferty
złożonej przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp; 3)
ponownego przeprowadzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W pi
śmie z 16 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 15 stycznia
2018 r
. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania wszystkim wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej
sprawie.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie z 24 stycznia 2018 r., a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 76/18
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o
przedmiotowe zamówienie, którego unieważnienie skarży, wykazał spełnienie powyższych
przesłanek, co nie było też sporne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów odwołania}
W
pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
186 ust. 3 pzp, które zaniechania wykonania czynności zgodnie z żądaniami poprzednio
wniesionego przez Odwołującego odwołania, którego zarzuty zostały w całości uznane przez
Zamawiającego.
Niewątpliwie z art. 186 ust. 3 pzp wynika, że w przypadku umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w tym
odwołaniu.
Poza wszelkim sporem jest okoli
czność, że na skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów poprzedniego odwołania Falck i wobec braku sprzeciwu
co do tej czynności ze strony Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi
po jego stronie, Izba
– działając na podstawie art. 186 ust. 3 pzp – postanowieniem umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2708/17.
Jednakże – wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu – art. 186 ust. 3 pzp w żaden
sposób nie zabezpiecza wykonawcy przed wykonaniem przez zamawiającego czynności
niezgodnie z żądaniem uznanego poprzednio odwołania utrzymania. W ustawie pzp art. 186
ust. 3
pzp został skorelowany z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, co powoduje, że ponowne
odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności wykonanej przez zamawiającego
zgodnie z
żądaniem poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał.
W przeciwnej sytuacji jedynym skutkiem
dokonania przez zamawiającego czynności
niezgodnie z
żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do odrzucenia
kolejnego odwołania od tej nowej czynności.
Istota instytucji uregulowanej w art. 186 ust. 3
pzp sprowadza się do tego,
że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez rozpoznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza postępowanie odwoławcze wobec
Sygn. akt KIO 76/18
złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości merytorycznych
zarzutów odwołania i braku sprzeciwu wykonawcy, który przystąpił po jego stronie. Izba nie
ma przy tym możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest
niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa.
Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże Izbę niezależnie od treści
zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana
przy umorzeniu postępowania odwoławczego.
Stąd w razie wniesienia odwołania wobec powtórzonych przez zamawiającego
czynno
ści niezgodnie z art. 186 ust. 3 pzp, merytoryczne rozpoznanie nowego odwołania nie
może sprowadzać się do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Choć uwzględnienie
odwołania przez zamawiającego winno być czynnością przemyślaną i racjonalną, nie zawsze
tak jest. Stosowanie tego przepisu nie
może prowadzić do sankcjonowania żądań dokonania
czynności sprzecznych z prawem. Z tego względu zamawiający dokonując czynności wbrew
żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut naruszenia art. 186
ust. 3 pzp, ale znaczenie dla wyniku
sprawy mają tylko merytoryczne zarzuty odwołania
wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się,
że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są
prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy pzp, nowe odwołanie zostanie
oddalone jako merytorycznie niezasadne.
Innymi słowy naruszenie w toku postępowania
prz
ez zamawiającego art. 186 ust. 3 pzp nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu
kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę
ponownie podniesionych zarzutów.
Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp,
co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.
Nie sposób uznać, że zamawiający – dokonując
czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu – nie ma
możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami ustawy pzp . Zamawiający wręcz
powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan
faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinna być ich
zgodność z przepisami ustawy pzp.
W
ocenie składu orzekającego Izby naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 3
pzp nie może stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania. Jest to sui generis
przepis
proceduralny związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
Sygn. akt KIO 76/18
materialny ustawy pzp regulujący stricte sposób właściwy sposób podejmowania czynności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli zatem po takim umorzeniu
postępowania odwoławczego zamawiający dokonuje czynności niezgodnie z żądaniem
uznanego poprzednio odwołania, wykonawca ma prawo odwołania się od tej czynności,
co
musi jednak nadal polegać na wskazaniu, z jakim konkretnie przepisem ustawy pzp jest
ona niezg
odna. W takim przypadku może zatem dojść do odłożenia rozstrzygnięcia sporu na
tle merytorycznej zgodności określonej czynności lub jej zaniechania z przepisem ustawy
pzp do
następnego postępowania odwoławczego, wywołanego odwołaniem wniesionym
od
ponownie dokonanej lub nadal zaniechiwanej czynności przez zamawiającego, pomimo
uznania zarzutów poprzedniego odwołania.
W tej sprawie zachodzi sytuacja, że nie ma znaczenia, czy Zamawiający powinien
odrzucić ofertę innego wykonawcy, czego domagał się Odwołujący w poprzednim odwołaniu,
gdyż podstawą aktualnie skarżonej czynności jest jego wada tkwiąca w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która może uzasadniać unieważnienie postępowania niezależnie
od
tego ile zostało złożonych ważnych ofert.
Z powyższych względów Odwołujący nie może liczyć na skuteczność odwołania
opartego na zarzucie naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 pzp. Nie ma przy tym
znaczenia
nazwanie tego zarzutu naruszeniem zasady przejrzystości, o której mowa w art. 7
ust. 1 pzp.
Odwołujący na rozprawie bezskutecznie usiłował uczynić przedmiotem rozpoznania
w tej sprawie
również czynności, które Zamawiający dokonał po wniesieniu odwołania, czyli
wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Tymczasem na te
nowe czynności, jeżeli zdaniem Odwołującego naruszają one przepisy ustawy pzp,
przysługuje odrębne odwołanie. Również z tego względu Izba oddaliła zgłoszony
na rozpra
wie przez Odwołującego wniosek o przeprowadzenie dowodu ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obowiązującej w nowym postępowaniu.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 i 3 listy zarzutów odwołania}
Odwołujący bezskutecznie usiłował uczynić przedmiotem rozpoznania w tej sprawie
również czynności, które Zamawiający dokonał po wniesieniu odwołania, czyli wszczęcie
kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, na czym oparł zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust.
1 pzp, które miałoby polegać na umożliwieniu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż.
Sygn. akt KIO 76/18
Grzegorza
Załogi złożenia w nowym postępowaniu niewadliwej oferty.
Izba ustaliła, że w Zamawiający uzasadniając unieważnienie prowadzonego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, czyli jako obarczonego niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, wskazał następujące okoliczności.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XI s.i.w.z.
jedynym kryterium oceny ofert była cena. Tymczasem z treści art. 138r ust. 3 pzp nie jest
możliwe stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, gdyż obowiązkowe jest
stosowanie również innych kryteriów niż cena lub koszt. Zamawiający, odwołując się do
orzecznictwa, uznał, że jest to trwała i nieusuwalna wada postępowania, która wywiera tak
istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że umowa ta mogłaby podlegać
unieważnieniu.
Niesporna między stronami była okoliczność, że prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie dotyczy zamówień na usługi społeczne w rozumieniu przepisów rozdziału 6
ustawy pzp.
Z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
wynika, że zamawiający ma
obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest one obarczone
wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie –
uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy,
że w aktualnym stanie prawnym w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych
przyjęto w konstrukcję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady
sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.
Sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146 ustawy
pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6
określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 7 wskazano wyłącznie przyczyny
sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych
trybów; braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze;
zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill; uniemożliwienia
wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenia ofert w procedurze
Sygn. akt KIO 76/18
konkurencyjnej, gdy nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w tej umowie;
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań
za
mawiających. Mogłoby to prowadzić to wniosku, że w aktualnym stanie prawnym
zamawiający nie mogą unieważniać postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej
inicjatywy, czy też na skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych
uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp,
niezależnie od tego, czy mają one charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający
musieliby dalej prowadzić wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji
nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności
stosownym orzeczeniem.
Wniosek taki byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera
w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy, ale
przewidujący wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej
do żądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem
zamawiających, zwraca uwagę jeszcze szerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio
obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania
nowego przepisu
– aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania potencjalnie mogła
mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik.
Ograniczenie się do literalnego stosowania aktualnie obowiązujących przepisów art.
146 pzp powodowałoby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań
obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP
wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie
do zaakceptowania
już ze względów praktycznych, gdyż prowadziłoby do generalnego
przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu
prawnego, przy czym
stwierdzenie okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów
było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna
stanęły na stanowisku, że zamawiający decydując o unieważnieniu postępowania na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności
skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art.146 ust. 1 pzp, ale również
okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie
Sygn. akt KIO 76/18
wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów nie powinno
bowiem stać na przeszkodzie niedopuszczeniu przez zamawiających do zawarcia umów
w
sprawie zamówienia publicznego dzięki unieważnieniu postępowania, w razie
stwierdzeni
a, że jest ono obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które wpływają
na
ważność umowy, choć wykraczają poza dyspozycje art. 146 ust. 1 pkt 1-7 pzp.
W tej sprawie n
ie było sporne, że Zamawiający prowadził postępowanie
z
naruszeniem art. 138r ust. 3 pzp, gdyż ustanowił jako wyłączne kryterium oceny ofert cenę,
podczas gdy z przepisu tego wynika
przy zamówieniach na usługi społeczne obowiązek
wyłonienia najkorzystniejszej oferty w oparciu nie tylko o takie kryterium.
Niesporne również było, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny, skoro
postępowanie jest już po otwarciu ofert, a zatem nie ma możliwości zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny ofert i dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko według kryterium cenowego.
Rozstrzygnięcia wymaga zatem tylko kwestia, czy powyższa wada uniemożliwia
zawarcie niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
Z uzasadnienia odwołania wynika, że według Odwołującego istotne jest, że według
przewidzianego w s.i.w.z. kryterium cenowego da się wyłonić najkorzystniejszą ofertę, gdyż
podstawienie danyc
h z ofert do wzoru obiektywnie pozwala wyliczyć liczbę punktów.
Zdaniem Odwołującego wyłącznie w sytuacji, gdyby kryterium cenowe zostało określone
w
sposób nieprecyzyjny, niedający jednoznacznego wyniku, zaistniałaby w tym
postępowaniu wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie tego zamówienia publicznego.
Stanowisko Odwołującego jest oczywiście błędne, gdyż ustalenie w tym
postępowaniu przez Zamawiającego wyłącznie kryterium cenowego, choćby poprawnego
arytmetycznie, stan
owi naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 138r ust. 3
pzp. Kryteria oceny ofert mają kluczowe znaczenie dla wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Skoro ustawa pzp nakazuje w odniesieniu do usług społecznych wprowadzenie nie tylko
kryterium c
enowego lub kosztowego, nie sposób twierdzić, że nie jest to naruszenie
przepisów, które nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego. Oczywiste jest, że mógłby się on przedstawiać inaczej, gdyby
najkorzystniejszą ofertę wyłaniano by w oparciu o bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów,
w
szczególności jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości
lub
dostępności danej usługi lub stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika
usługi, jak to nakazuje dyspozycja art. 138r ust. 3 pzp.
Wbrew swej intencji udowodnił to sam Odwołujący w swoim piśmie z 24 stycznia
Sygn. akt KIO 76/18
2018 r., gdzie zwrócił uwagę, że wprowadzenie przez Zamawiającego w nowo wszczętym
postępowaniu kryterium dysponowania większą niż wymagana obligatoryjnie liczbą lekarzy
powoduje, że oferta Falck nie byłaby już korzystniejsza w stosunku do oferty Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
w
Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi.
Przede wszyst
kim ustalenie w odmienny sposób kryteriów oceny ofert istotnie rzutuje
na krąg wykonawców zainteresowanych prowadzonym postępowaniem, zatem z całą
pewnością zaniechanie wprowadzenia obok ceny (kosztu) innego kryterium co najmniej
mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, nie budzi wątpliwości Izby, że w razie zawarcia umowy z wykonawcą
wyłonionym wyłącznie według kryterium cenowego Prezes UZP mógłby na podstawie art.
146 ust. 6 pzp
wystąpić do sądu o jej unieważnienie wobec zaniechania przez
Zam
awiającego wprowadzenia również innego kryterium, co miało lub co najmniej mogło
mieć wpływ na wynik tego postępowania. Oznacza to, że Zamawiający prawidłowo
unieważnił prowadzone postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Ponieważ instytucja unieważnienie postępowania została w wyczerpujący sposób
uregulowana w przepisach ustawy pzp, nie ma podstaw, aby przez art. 14 pzp odwoływać się
przy ocenie zasadności dokonania tej czynności przez zamawiających do przepisów
Kodeksu cywilnego, w tym do art. 58 kc.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
- Sygn. akt KIO 74/18 z dnia 2018-01-29
