rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 129/18
KIO 129/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2018 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) DIM Constructions Spółka
z ograniczona odpowie
dzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) IDS-BUD Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, adres dla pełnomocnika ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiajacego Gminę Radków z siedzibą
w Radkowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD”
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 129/18 po stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2018 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) DIM Constructions Spółka
z ograniczona odpowie
dzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) IDS-BUD Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, adres dla pełnomocnika ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiajacego Gminę Radków z siedzibą
w Radkowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD”
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 129/18 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
(1) DIM Constructions Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz (2) IDS-
BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (1) DIM Constructions Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) IDS-BUD Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) DIM
Constructions Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
(2) IDS-
BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Gminy
Radków z siedzią w Radkowie kwotę 4.337,51 zł (słownie: cztery tysiące trzysta
trzydzieści siedem złotych 51/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych. (t.j. Dz.U 2017 poz. 1579 ze zm) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 129/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Radków Ul. Rynek 1 57-420 Radków prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w Tłumaczowie”.
W dniu 16.01.2018r. Zamawia
jący poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: DIM COSTRUCTION Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa IDS-BUD S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa
zwanych dalej Odwołującym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dnia 22 stycznia 2018 roku Odwołujacy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
— poprzez jego zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo tego, iż oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
- art. 87 ust. 1 PZP
— poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty
- art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP
— poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty Odwołującego,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp
— poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
- dokonania ponownego badania o ceny ofert
-
wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprawienia
w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego bądź oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iż jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, która była najkorzystniejsza w świetle
kryteriów określonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
czym pozbawił Odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania, Odwołującypodniósł, iż Zamawiajacy w decyzji o odrzuceniu oferty
wskazał, iż w ofercie Odwołującego w przedmiarze Robót PR.OO poz. 6 „Utrzymanie zaplecza
budowy" nie
została wyceniona pozycja „cena jednostkowa" — wyceniona została tylko wartość
netto na kwotę 500,00 zł. Zamawiający zaznaczył słusznie, iż w świetle komentarzy oraz
orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej może się wydawać, iż powyższy błąd lub omyłka
byłaby możliwa do poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP jako inna omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Jednakże zaniechał tej czynności z uwagi na
okoliczność, iż w przypadku podzielenia kwoty 500 zł na 13 miesięcy, uzyskany wynik, po
zaokrągleniu do dwóch miejscach po przecinku i ponownym przemnożeniu nie da kwoty 500 zł.
Wskazał również, że nie jest w stanie poprawić zaistniałego błędu w sposób prosty i oczywisty,
gdyż nie posiada wiedzy w zakresie tego, w jaki sposób błąd winien zostać poprawiony. Dlatego
też, w ocenie Zamawiającego, mamy do czynienia z błędem co do obliczenia ceny lub kosztu,
w związku z czym oferta Odwołującego winna zostać odrzucona. Zamawiający wskazał, iż błędy
w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, iż nie można ich poprawić. Od oczywistych omyłek
rachunkowych różnią się też tym, że pozbawione są charakteru „oczywistości". Zdaniem
Zamawiającego nie są to co do zasady błędy w działaniach matematycznych lub
w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki, ale raczej mają
trwały charakter lub nie wiadomo, jak je poprawić. Na potwierdzenie zasadności odrzucenia,
przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika m.in. iż „O błędzie
w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób,
który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu, warunków realizacji”; „Błędem
w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś
nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny".
W ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego opiera się na niewłaściwym
przyjęciu, że błąd Odwołującego polega na prawidłowym wskazaniu wartości netto
w przedmiarze r
obót PR.OO poz. 6 „Utrzymanie zaplecza budowy" oraz na pominięciu
uzupełnienia ceny jednostkowej. I rzeczywiście, w takim przypadku, tj. podzielenia kwoty 500 zł
na 13 miesięcy, otrzymany wynik nie byłby możliwy do zastosowania przez Zamawiającego,
gdyż ponowne przemnożenie zaokrąglonej do dwóch miejsc po przecinku kwoty 38,46 przez
ilość miesięcy, daje wartość 499,98 zł.
Jednakże Odwołujący popełnił błąd poprzez wpisanie kwoty 500 zł w niewłaściwym miejscu,
tj. w kolumnie „wartość netto" a nie „cena jednostkowa”. Wydaje się być oczywiste,
że Odwołujący nie zaoferował miesięcznego utrzymania zaplecza budowy za kwotę 38,46 zł.
Wiedzę o powyższym Zamawiający powziąłby, gdyby wezwał Odwołującego, na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 sierpnia 2017r. (KIO 1727/17):
„Skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. I
p.z.p. może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy nale
ży oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Z uwagi na "nieoczywisty” charakter "innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p., wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione."
Bezspornym w niniejszym stanie faktycznym jest fakt, że Odwołujący błędnie uzupełnił
dane dotyczące określonego w przedmiarze robót „Utrzymania zaplecza budowy". Za omyłkę
należy bowiem uznać podanie informacji innej niż zamierzona, informacji nieoddającej
rzeczywistą wolę jej autora w chwili składania danego oświadczenia. Natomiast Zamawiający
mając wątpliwości, co do oświadczenia wykonawcy w zakresie przedmiotu określonego w siwz
ma podstawę do zastosowania procedury wyjaśniania treści oferty, określonej przepisem art.
87 ust. 1 p.z.p." (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1539/16 z dnia 31.08.2019.)
Po uzyskaniu informacji o błędzie popełnionym przez Odwołującego, Zamawiający mógł
poprawić w ofercie Odwołującego oczywistą omyłkę rachunkową, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. „Artykuł 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie tylko
dopuszcza poprawianie przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych, ale wprost
nakazuje dokonani
e takich poprawek. Istnienie ewentualnych wątpliwości zamawiającego co do
kwestii, w którym miejscu działań matematycznych wystąpił błąd, nie zwalania zamawiającego
z obowiązku dokonania poprawki oczywistej omyłki, zgodnie z logiką dokonywanych działań
i
intencjami wykonawcy." (KIO 1027/14 z dnia 04.06.2014r.) Zaistniała omyłka i jej
konsekwencje, są jednocześnie omyłką pisarską i rachunkową. Przyczyną bowiem omyłki jest
błąd pisarski polegający na nieprawidłowym przepisaniu cyfr w niewłaściwym miejscu, czego
konsekwencją było nieprawidłowe działanie arytmetyczne, lecz niepolegające na błędnym
działaniu matematycznym, lecz nieprawidłowym podstawieniu liczb. Jest on jednak uznawany
za omyłkę rachunkową. „Omyłka rachunkowa nie musi być bowiem omyłką polegającą jedynie
na błędnym działaniu matematycznym. Jest to raczej rodzaj omyłki występującej w rachunkach
czy rachunkowości. A błędne przepisanie liczby jest jedną z klasycznych i najczęściej
występujących błędów w obliczeniach." (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
24.06.2014r., sygn. KIO 1204/14)
Nawet jeżeli uznać, że Zamawiający nie mógł poprawić omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp, winien był zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego istotą wprowadzenia było uniknięcie
licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic. Powyższe potwierdzają chociażby poniższe
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
„Celem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest umożliwienie poprawiania błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego." (KIO 463/16 z dnia 13.04.2019.)
„Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest niedopuszczenie do wyeliminowania
z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia
niezamierzonych niezgodności, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji
przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty,
przepis ten nie może być interpretowany zawężająco." (KIO 1818/16 z dnia 11.10.2016r. oraz
KIO 2492/16 z dnia 16.01.2017r.).
„Intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest umożliwienie brania pod uwagę
w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie." (KIO 401/17 z dnia 21.03.2017r.)
„Ponieważ niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może stanowić również błąd
w obliczeniu ceny, to jako taki podlega on ewentualnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p.” (KIO 2346/14 z dnia 28.11.2014r.)
Nie bez znaczenia pozostaje fak
t, iż Zamawiający sam wskazał w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego na możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jednakże
zaniechał jego zastosowania wyłącznie z powodu braku możliwości podzielenia kwoty 500 zł na
13 równych części. Tymczasem nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający, działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprawił w ofercie Odwołującego omyłkę, poprzez prawidłowe
przyporządkowanie kwoty 500 zł do pozycji „Utrzymanie zaplecza budowy" w przedmiarze robót
PR.OO w k
olumnie cena jednostkowa i przemnożenie tej kwoty przez ilość miesięcy,
co pozwoliłoby na ustalenie wartości netto tych prac na poziomie 6.500,00 zł. Modyfikacja taka
nie może być rozumiana jako powodująca istotną zmianę treści oferty. W tym miejscu
Odwołujący pragnie przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.06.2017r. o sygn.
KIO 1088/17, w ramach którego Izba orzekła, iż: „O istotności zmiany treści oferty każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie
ofercie.
O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku
do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.". Należy podkreślić z całą mocą, iż dane
obarczone błędem nie dotyczą stricte robót budowlanych, które wykonywane będą w ramach
przedmiotu zamówienia a jedynie pozycji dotyczącej utrzymania zaplecza budowy. Trudno też
uznać, iż pozycja o wartości 6.500,00 zł, mając na uwadze wartość oferty Odwołującego,
opiewającą na kwotę 8.598.315,00 zł, jest elementem cenotwórczym bądź istotnym. Zmiana
dokonana przez Zamawiającego w żaden sposób nie wpłynęłaby na sytuację Odwołującego
w postępowaniu — jego oferta nadal byłaby najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych
przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż błędy w obliczeniu ceny to nie te, które
są błędami w działaniach matematycznych lub w przepisywani liczb, bo te jako takie mogą
zostać uznane za oczywiste omyłki oraz że o błędzie w obliczeniu ceny możemy mówić
w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji, że to błąd co do ustalenia prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego. Trudno jednakże uznać, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący skalkulował cenę oferty w sposób, który nie
u
względnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji, gdyż Odwołujący
jedynie nieprawidłowo wprowadził kwotę 500 zł w przedmiarze robót PR.OO, wpisując
ją do kolumny „wartość netto" zamiast do kolumny „cena jednostkowa".
Zamawiający w dniu 23 stycznia 2018 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
W dniu 26 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystapienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD”
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy. Izba dopuściła
Przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29 stycznia 2018 roku
do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Zakład Inżynierii
Sanitarnej
„WINSAN”
L.
W.,
Z.
W.
Spółka
Jawna
z
siedzibą
w Ścinawce Średniej oraz Przedsiębiorstwo Wodno Melioracyjne w Ząkowicach Śląskich Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich. Izba
nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym, z uwagi
na zgłoszenie przystąpienia z naruszeniem art. 185 ust. 2 Pzp, tj. wykonawca zgłosił
przystąpienie po upływie trzydniowego terminu na wniesienie odwołania. Zgłoszenie
przystąpienia zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w szóstym dniu, licząc
od dnia przesłania przez Zamawiajacego kopii odwołania.
W dniu 02 l
utego 2018 roku Zamawiajacy złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Również Przystępujący Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. złożył w dniu 02 lutego 2018 roku pisemne stanowisko,
wnosząc również o oddalenie odwołania.
Po prze
prowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 30
stycznia 2018 roku Odpowiedź na odwołanie złożonym w oryginale do akt sprawy w trakcie
posiedzenia
z udziałem Stron postępowania, oraz stanowisko zawarte w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone na piśmie przez Przystępującego
podczas posiedzenia.
Izba ustaliła
Zamawiający - Gmina Radków Ul. Rynek 1 57-420 Radków prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w Tłumaczowie” w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W postępowaniu
zostały złożone trzy oferty, z których żadna nie przekroczyła kwoty przeznaczonej przez
Zamawiaja
cego na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) Wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oferty zgodnie z poniższymi zapisami:
CZĘŚĆ I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IDW):
pkt 15 ust. Ust. 1 ppkt 2 -
Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych
w niniejszej SIWZ.
pkt 15 ust. 3 ppkt 1c)
– kompletna oferta musi zawierać wyceniony przedmiar robót,
pkt 24 ust. 2 -
Wyceniony Przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie
pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty.
Część II WZÓR UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO — KONTRAKT
Część 1- Akt Umowy, pkt 5 i 6
pkt 5 -
Rozliczenie wykonanych robót budowlanych odbywać się będzie na podstawie
obmiarów robót wykonanych - potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu i cen
jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy, na tej podstawie zostanie ustalona
ostateczna wartość przedmiotu umowy.
pkt 6 - Wynagrodzenie
należne
Wykonawcy jest
wynagrodzeniem
kosztorysowym (obmiarowym).
CZEŚĆ 3 - WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU
Klauzula 12.3 Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym Przedmiarze
Robót są stałe na okres wykonywania Kontraktu i nie podlegają zmianom.
CZĘŚĆ III/2 DOKUMENTACJA PROJEKTOWA (DP)
DP -
3 Przedmiar Robót
Pkt 4. Wycenianie
Jeżeli nie wskazano inaczej w Kontrakcie, to Kontrakt będzie obejmował całość robót, jak
określono w Dokumentacji Projektowej, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych, w oparciu o stawki jednostkowe i ceny podane w wycenionym Przedmiarze
Robót.
Ceny i ceny jednostkowe podane w Przedmiarze Robót powinny być wartościami globalnymi,
stanowić całkowitą, wszystko obejmującą wartość robót opisanych w tych pozycjach, włączając
koszty i wydatki konieczne dla wykonania opisanych Robót razem z wszystkimi robotami
tymczasowymi i instalacjami, które mogą okazać się niezbędne, oraz zawierać wszelkie ogólne
ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Umowie lub z niej wynikające. Przyjmuje się,
że koszty organizacyjne, ogólne, zysk i dodatki dotyczące wszystkich zobowiązań są równo
rozłożone na wszystkie Ceny Jednostkowe.
Ceny Jednostkowe i ceny oferowane w wycenionym Przedmiarze Robót powinny być podawane
po kursie obowiązującym przed datą złożenia oferty, z odpowiednim uwzględnieniem zmiany
ceny przewidywanej
do dnia zakończenia Robót.
Ceny Jednostkowe i ceny powinny być wprowadzone dla każdej pozycji Przedmiaru Robót.
Pozycje Robót opisanych w Przedmiarze Robót, przy których nie umieszczono żadnej stawki
lub ceny, nie będą zapłacone przez Zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało,
że są pokryte przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiaru Robót.
Ceny Jednostkowe powinny zawierać wszelkie podatki, opłaty celne i importowe oraz inne
płatności, które nie zostały określone osobno w Przedmiarze Robót i Ofercie.
Ceny Jednostkowe wprowadzone do Przedmiaru Robót należy podać w PLN bez podatku VAT.
Uważa się, że cena za prace, których nie przedstawiono w oddzielnych pozycjach, została
rozłożona na Ceny Jednostkowe i ceny podane dla innych elementów robót.
Stawk
i i ceny powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego ograniczać): robociznę,
transport, testowanie, kontrolę jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie
i naprawy całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania Umowy.
Wartości wprowadzane dla każdej pozycji Przedmiaru Robót winny być wynikiem przemnożenia
ilości jednostek przez Cenę Jednostkową. Zamawiający dokona poprawek jakichkolwiek błędów
arytmetycznych powstałych podczas naliczenia lub dodawania w sposób określony
w Instrukcjach dla wykonawców składających oferty.
Odwołujący w przedmiarze robót oznaczonym jako PR.00, w pozycji 6 Utrzymanie
zaplecza budowy
nie wycenił pozycji właściwej dla ceny jednostkowej, podał jedynie wartość
netto
dla całej pozycji, obemującej wartość dla realizacji w okresie 13 miesięcy. Podana wartość
netto wynosiła 500,00 zł.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego zastosowanie
i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, iż oferta Odwołującego nie
zawierała błędu w obliczeniu ceny, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Z
amawiajacy odrzuca ofertę, jezeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Należy wskazać, iż ustawa Pzp nie podaje definicji dla
sformułowania „bład w obliczeniu ceny”. Definicja ta została wykształcona przez orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławcej i zgodnie z nim przyjmuje się, iż błąd w obliczeniu ceny to błąd
polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego podlegającego wycenie,
na przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, to również każdy inny niż oczywista
omyłka rachunkowa błąd, powstały w szczególności poprzez zastosowanie niewłaściwych
jednostek, niewłaściwych ilości, zakresu czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Charakterystycznym elementem błędu w oblicznie ceny jest
brak możliwości jego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a konsekwencją wystąpienia, jest
konieczność odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, iż zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie pozostawiały
żadnych wątpliwości, co do konieczności podania cen jednostkowych dla wszystkich
wymaganych pozycji przedmiaru robót, a tym samym konieczności wypełnienia całego
przedmiaru robót. SIWZ zawiera wyraźne określenia jak należy podać cenę oraz jakie elementy
muszą być ujęte w jej kalkulacji, czego Odwołujący nie uczynił w zakresie wyceny pozycji
nr 6 w przedmiarze robót PR.00 „Utrzymanie zaplecza budowy.
Odwołujący błędnie, z naruszeniem zapisów SIWZ dokonał wyceny powyższej pozycji, poprzez
brak podania ceny jednostkowej.
Jak przyznał na rozprawie, świadomy był popełnienia
powyższego błędu, i wyjaśnił, że podana kwota 500,00 zł jest ceną jednostkową, która została
błędnie wpisana do niewłaściwej kolumny (dotyczącej wartości netto).
W ocenie Izby, p
oprawienie przez Zamawiajacego powyższego błędu jest
niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp, ponieważ tak dokonana korekta oferty stanowiłaby
nieuprawnioną ingerencję w treść oświadczenia woli Odwołującego, wyrażoną w treści oferty.
Powyższe potwierdza poprawność decyzji Zamawiającego, wskazującej na popełnienie błędu
w obliczniu ceny, co oznacza iż wypełniona została przesłanka dopuszczalnoćci odrzucenia
oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, która obligowała zamawiajacego do odrzucenia
oferty.
Izba zatem nie dopatrzyła się w działaniu zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.
6 ustawy.
Ponadto, Izba wskazuje, iż z uwagi na złożenie oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ,
zostały również spełnione przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Izba również
nie podziela stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiajacym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z treści powyższgo jednoznacznie wynika, iż Zamawiajacy może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej
treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało
zawawarte w ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej
oferty. Stanowiło by to działanie niedopuszczalne, wyrażone w art. 87 ust. 1 zdanie drugie,
w którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz dokonywanie kiejkolwiek ingerencji czy też wprowadzanie zmian w jej treści.
Od
powyższej zasady ustawodawca ustanowił wyjątek zawarty w art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.
Zapisy art. 87 ust. 1a Pzp nie mają zastosowania w omawianym stanie faktycznym, ponieważ
dotyczą postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, natomiast
Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiajacy nie miał również możliwości skorzystania z regulacji wskazanej w art. 87 ust. 2
Pzp, o czym m
owa poniżej, przy analizowaniu kolejnych zarzutów.
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo postąpił nie wzywając Odwołującego
do
składania wyjaśnień dotyczących treści oferty. Skorzystanie z możliwości złożenia przez
Odwołującego wyjaśnień mogłoby Zamawiajacemu dać wiedzę jedynie w zakresie
nieprawidłowego wypełnienia przedmiaru robót, o czym Zamawiajacy wiedział analizując ofertę
Odwołującego. W żaden sposób wyjaśnienie treści oferty nie mogłoby mieć wpływu na
możliwość poprawienia oferty. Z treści oferty nie wynikała dla Zamawiajacego informacja, w jaki
sposób mółgłby dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Uzyskane
w wyniku wyjaśnień informacje dostarczyłyby nowych danych, nowych treści nie zawartych
w ofercie, co w konsekwencji stanowiłoby złożenie, nowego oświadczenia woli i nowej oferty,
co po upływie terminu składania ofert nie jest dozwolone. Jak wskazuje Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówien publicznych odnosi się do możliwosci żądania od wykonawców wyjaśnien
dotyczacych tre
ści złożonych ofert.
Dotyczy to wiec tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budzaca
watpliwosci interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błedem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w tresci oferty. Nie dotyczy to tej cześci oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalajace na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie pózniejszym jest
uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazujacą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sadu Okregowego w Nowym Saczu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. tez wyrok Sadu Okregowego w Tarnowie
z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego brak wezwania przez Zamawiajacego
do złożenia wyjaśniń w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, było działaniem w pełni uzasadnionym.
Zamawiajacy nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą ani dokonywać zmiany treści oferty.
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać
za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP — poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego, ewentualnie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp — poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem
konsekwencji r
achunkowych dokonanych poprawek Izba również nie podziela argumentacji
Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
(…),
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Wskazać należy, że obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta zawiera niezgodność z SIWZ,
po drugie -
niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt, iż wszystkie te trzy elementy muszą
wystąpić łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich uniemożliwia poprawienie oferty
zgodnie z art. 87 ust 2 pkt. 3 Pzp.
Podkreślic należy, iż charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien
pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność
poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia takiej
omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Zatem sposób poprawinia
omyłki winiem być możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiajacego na podstawie
zapisów SIWZ oraz złożonej oferty. Tymczasem brak wskazania ceny jednostkowej w ofercie
Odwołującego uniemozliwia Zamawiajacemu dokonanie samodzielnego poprawienia wartości
netto dla pozycji nr 6 p
rzedmiaru robót.
Ponadto,
do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak wskazania przez
Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, jeżeli wymóg ten wynikał
z zapisów SIWZ. Brak wypełnienia jednej z wymaganych pozycji stanowi brak istotnego
oświadczenia co do treści oferty, którego uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu
składania ofert.
W ocenie Izby, n
iedopuszczalnym jest żądanie przez Odwołującego, aby Zamawiajacy stosując
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przyporządkował kwotę 500,00 zł wskazaną w ofercie jako „wartość
netto
” do kolumny „cena jednostkowa” dla pozycji nr 6 przedmiaru robót, poprawiajac w ten
sposób błąd w ofercie Odwołującego. Działanie takie stanowiłoby ingerencję w treść oferty oraz
nied
opuszczalną zmianę treści oferty. Bez znaczenia dla powyższego ma wywód
Odwołującego, wskazujacy na brak istotności zmiany w stosunku do treści oferty.
W konsekwencji,
powyższe okoliczności wskazują, iż błędu w ofercie odwołujacego
nie można zakwalifikować jako „inna omyłka„ co skutkuje brakiem możliwości poprawienia
jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W
ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
poprzez
zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek .
W świetle art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oczywista omyłka możliwa do poprawienia to taka omyłka,
która daje się ustalić jednoznacznie bez możliwości opcji. Opcjonalność poprawienia omyłki
wyłącza jej oczywistość, a zatem i możliwość dokonania jej poprawienia.
Błąd popełniony przez Odwołującego nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka
rachunkowa.
Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa musi
wystapić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych, i błąd ten
musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku.
W ocenie Izby
, błąd popełniony przez Odwołującego nie spełnia powyższych cech.
Błędne wpisanie ceny jednostkowej do kolumny właściwej dla wartości netto, nie daje
możliwości uznania, iż błąd został popełniony w wyniku błędnego działania arytmetycznego.
W ofercie nie zostały podane dane, zgodnie z krórymi powinny zostać przeprowadzone
działania matematyczne, których celem jest wyliczenie prawidłowej wartości netto dla pozycji
nr 6. Zamaw
iający dysponuje jedynie informacją o wartości netto oraz informacją o ilości
miesiecy (wynikającej z zapisów SIWZ) dla których wartość netto ma zostać wyliczona.
Podkreślić należy, iż poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej polega na
prawidłowym wyliczeniu wartości arytmetycznej, a nie na uzupełnianiu, dopisywaniu przez
Zamawiajacego danych nie zawartych w ofercie i
nie podanych przez Wykonawcę.
W ocenie Izby powyższy zarzut należy uznac za niezasadny.
Reasumując, Izba wskazuje, iż ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości
dokonywanie
zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w art. 87 ust.1a
i ust. 2 Pzp.
Powyższe odstąpienia od ogólnej zasady zakazu zmiany treści oferty stanowią wyjatki od
reguły, a jako wyjątki nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Ich stosowanie może nastąpić
wyłącznie w granicach zakreślonych przepisem. Zatem, jeśli ustawodawca nie objął wyjątkiem
od zasady ogólnej, omyłek i błędów innych niż wymienione w art.
87 ust. 1a i art. 87 ust. 2 Pzp,
to oznacza, iż nie ma możliwości dokonania poprawienia takich błędów i omyłek.
W analizowanym stanie faktycznym, błąd popełniony przez Odwołującego nie wpisuje
się w dyspozycję art. 87 ust. 2 Pzp, a zatem nie ma prawnej możliwości poprawienia takiego
błędu. Działanie Zamawiajacego polegające na odrzuceniu oferty na podstawie art. 87 ust. 1
pkt 6 jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny należy uznać za działanie uprawnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: .………………………………………
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
(1) DIM Constructions Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz (2) IDS-
BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (1) DIM Constructions Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) IDS-BUD Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) DIM
Constructions Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
(2) IDS-
BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Gminy
Radków z siedzią w Radkowie kwotę 4.337,51 zł (słownie: cztery tysiące trzysta
trzydzieści siedem złotych 51/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych. (t.j. Dz.U 2017 poz. 1579 ze zm) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 129/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Radków Ul. Rynek 1 57-420 Radków prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w Tłumaczowie”.
W dniu 16.01.2018r. Zamawia
jący poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: DIM COSTRUCTION Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa IDS-BUD S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa
zwanych dalej Odwołującym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dnia 22 stycznia 2018 roku Odwołujacy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
— poprzez jego zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo tego, iż oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
- art. 87 ust. 1 PZP
— poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty
- art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP
— poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty Odwołującego,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp
— poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
- dokonania ponownego badania o ceny ofert
-
wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprawienia
w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego bądź oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iż jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, która była najkorzystniejsza w świetle
kryteriów określonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
czym pozbawił Odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania, Odwołującypodniósł, iż Zamawiajacy w decyzji o odrzuceniu oferty
wskazał, iż w ofercie Odwołującego w przedmiarze Robót PR.OO poz. 6 „Utrzymanie zaplecza
budowy" nie
została wyceniona pozycja „cena jednostkowa" — wyceniona została tylko wartość
netto na kwotę 500,00 zł. Zamawiający zaznaczył słusznie, iż w świetle komentarzy oraz
orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej może się wydawać, iż powyższy błąd lub omyłka
byłaby możliwa do poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP jako inna omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Jednakże zaniechał tej czynności z uwagi na
okoliczność, iż w przypadku podzielenia kwoty 500 zł na 13 miesięcy, uzyskany wynik, po
zaokrągleniu do dwóch miejscach po przecinku i ponownym przemnożeniu nie da kwoty 500 zł.
Wskazał również, że nie jest w stanie poprawić zaistniałego błędu w sposób prosty i oczywisty,
gdyż nie posiada wiedzy w zakresie tego, w jaki sposób błąd winien zostać poprawiony. Dlatego
też, w ocenie Zamawiającego, mamy do czynienia z błędem co do obliczenia ceny lub kosztu,
w związku z czym oferta Odwołującego winna zostać odrzucona. Zamawiający wskazał, iż błędy
w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, iż nie można ich poprawić. Od oczywistych omyłek
rachunkowych różnią się też tym, że pozbawione są charakteru „oczywistości". Zdaniem
Zamawiającego nie są to co do zasady błędy w działaniach matematycznych lub
w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki, ale raczej mają
trwały charakter lub nie wiadomo, jak je poprawić. Na potwierdzenie zasadności odrzucenia,
przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika m.in. iż „O błędzie
w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób,
który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu, warunków realizacji”; „Błędem
w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś
nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny".
W ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego opiera się na niewłaściwym
przyjęciu, że błąd Odwołującego polega na prawidłowym wskazaniu wartości netto
w przedmiarze r
obót PR.OO poz. 6 „Utrzymanie zaplecza budowy" oraz na pominięciu
uzupełnienia ceny jednostkowej. I rzeczywiście, w takim przypadku, tj. podzielenia kwoty 500 zł
na 13 miesięcy, otrzymany wynik nie byłby możliwy do zastosowania przez Zamawiającego,
gdyż ponowne przemnożenie zaokrąglonej do dwóch miejsc po przecinku kwoty 38,46 przez
ilość miesięcy, daje wartość 499,98 zł.
Jednakże Odwołujący popełnił błąd poprzez wpisanie kwoty 500 zł w niewłaściwym miejscu,
tj. w kolumnie „wartość netto" a nie „cena jednostkowa”. Wydaje się być oczywiste,
że Odwołujący nie zaoferował miesięcznego utrzymania zaplecza budowy za kwotę 38,46 zł.
Wiedzę o powyższym Zamawiający powziąłby, gdyby wezwał Odwołującego, na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 sierpnia 2017r. (KIO 1727/17):
„Skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. I
p.z.p. może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy nale
ży oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Z uwagi na "nieoczywisty” charakter "innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p., wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione."
Bezspornym w niniejszym stanie faktycznym jest fakt, że Odwołujący błędnie uzupełnił
dane dotyczące określonego w przedmiarze robót „Utrzymania zaplecza budowy". Za omyłkę
należy bowiem uznać podanie informacji innej niż zamierzona, informacji nieoddającej
rzeczywistą wolę jej autora w chwili składania danego oświadczenia. Natomiast Zamawiający
mając wątpliwości, co do oświadczenia wykonawcy w zakresie przedmiotu określonego w siwz
ma podstawę do zastosowania procedury wyjaśniania treści oferty, określonej przepisem art.
87 ust. 1 p.z.p." (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1539/16 z dnia 31.08.2019.)
Po uzyskaniu informacji o błędzie popełnionym przez Odwołującego, Zamawiający mógł
poprawić w ofercie Odwołującego oczywistą omyłkę rachunkową, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. „Artykuł 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie tylko
dopuszcza poprawianie przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych, ale wprost
nakazuje dokonani
e takich poprawek. Istnienie ewentualnych wątpliwości zamawiającego co do
kwestii, w którym miejscu działań matematycznych wystąpił błąd, nie zwalania zamawiającego
z obowiązku dokonania poprawki oczywistej omyłki, zgodnie z logiką dokonywanych działań
i
intencjami wykonawcy." (KIO 1027/14 z dnia 04.06.2014r.) Zaistniała omyłka i jej
konsekwencje, są jednocześnie omyłką pisarską i rachunkową. Przyczyną bowiem omyłki jest
błąd pisarski polegający na nieprawidłowym przepisaniu cyfr w niewłaściwym miejscu, czego
konsekwencją było nieprawidłowe działanie arytmetyczne, lecz niepolegające na błędnym
działaniu matematycznym, lecz nieprawidłowym podstawieniu liczb. Jest on jednak uznawany
za omyłkę rachunkową. „Omyłka rachunkowa nie musi być bowiem omyłką polegającą jedynie
na błędnym działaniu matematycznym. Jest to raczej rodzaj omyłki występującej w rachunkach
czy rachunkowości. A błędne przepisanie liczby jest jedną z klasycznych i najczęściej
występujących błędów w obliczeniach." (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
24.06.2014r., sygn. KIO 1204/14)
Nawet jeżeli uznać, że Zamawiający nie mógł poprawić omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp, winien był zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego istotą wprowadzenia było uniknięcie
licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic. Powyższe potwierdzają chociażby poniższe
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
„Celem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest umożliwienie poprawiania błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego." (KIO 463/16 z dnia 13.04.2019.)
„Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest niedopuszczenie do wyeliminowania
z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia
niezamierzonych niezgodności, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji
przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty,
przepis ten nie może być interpretowany zawężająco." (KIO 1818/16 z dnia 11.10.2016r. oraz
KIO 2492/16 z dnia 16.01.2017r.).
„Intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest umożliwienie brania pod uwagę
w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie." (KIO 401/17 z dnia 21.03.2017r.)
„Ponieważ niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może stanowić również błąd
w obliczeniu ceny, to jako taki podlega on ewentualnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p.” (KIO 2346/14 z dnia 28.11.2014r.)
Nie bez znaczenia pozostaje fak
t, iż Zamawiający sam wskazał w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego na możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jednakże
zaniechał jego zastosowania wyłącznie z powodu braku możliwości podzielenia kwoty 500 zł na
13 równych części. Tymczasem nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający, działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprawił w ofercie Odwołującego omyłkę, poprzez prawidłowe
przyporządkowanie kwoty 500 zł do pozycji „Utrzymanie zaplecza budowy" w przedmiarze robót
PR.OO w k
olumnie cena jednostkowa i przemnożenie tej kwoty przez ilość miesięcy,
co pozwoliłoby na ustalenie wartości netto tych prac na poziomie 6.500,00 zł. Modyfikacja taka
nie może być rozumiana jako powodująca istotną zmianę treści oferty. W tym miejscu
Odwołujący pragnie przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.06.2017r. o sygn.
KIO 1088/17, w ramach którego Izba orzekła, iż: „O istotności zmiany treści oferty każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie
ofercie.
O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku
do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.". Należy podkreślić z całą mocą, iż dane
obarczone błędem nie dotyczą stricte robót budowlanych, które wykonywane będą w ramach
przedmiotu zamówienia a jedynie pozycji dotyczącej utrzymania zaplecza budowy. Trudno też
uznać, iż pozycja o wartości 6.500,00 zł, mając na uwadze wartość oferty Odwołującego,
opiewającą na kwotę 8.598.315,00 zł, jest elementem cenotwórczym bądź istotnym. Zmiana
dokonana przez Zamawiającego w żaden sposób nie wpłynęłaby na sytuację Odwołującego
w postępowaniu — jego oferta nadal byłaby najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych
przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż błędy w obliczeniu ceny to nie te, które
są błędami w działaniach matematycznych lub w przepisywani liczb, bo te jako takie mogą
zostać uznane za oczywiste omyłki oraz że o błędzie w obliczeniu ceny możemy mówić
w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji, że to błąd co do ustalenia prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego. Trudno jednakże uznać, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący skalkulował cenę oferty w sposób, który nie
u
względnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji, gdyż Odwołujący
jedynie nieprawidłowo wprowadził kwotę 500 zł w przedmiarze robót PR.OO, wpisując
ją do kolumny „wartość netto" zamiast do kolumny „cena jednostkowa".
Zamawiający w dniu 23 stycznia 2018 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
W dniu 26 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystapienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD”
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy. Izba dopuściła
Przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29 stycznia 2018 roku
do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Zakład Inżynierii
Sanitarnej
„WINSAN”
L.
W.,
Z.
W.
Spółka
Jawna
z
siedzibą
w Ścinawce Średniej oraz Przedsiębiorstwo Wodno Melioracyjne w Ząkowicach Śląskich Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich. Izba
nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym, z uwagi
na zgłoszenie przystąpienia z naruszeniem art. 185 ust. 2 Pzp, tj. wykonawca zgłosił
przystąpienie po upływie trzydniowego terminu na wniesienie odwołania. Zgłoszenie
przystąpienia zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w szóstym dniu, licząc
od dnia przesłania przez Zamawiajacego kopii odwołania.
W dniu 02 l
utego 2018 roku Zamawiajacy złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Również Przystępujący Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. złożył w dniu 02 lutego 2018 roku pisemne stanowisko,
wnosząc również o oddalenie odwołania.
Po prze
prowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 30
stycznia 2018 roku Odpowiedź na odwołanie złożonym w oryginale do akt sprawy w trakcie
posiedzenia
z udziałem Stron postępowania, oraz stanowisko zawarte w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone na piśmie przez Przystępującego
podczas posiedzenia.
Izba ustaliła
Zamawiający - Gmina Radków Ul. Rynek 1 57-420 Radków prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w Tłumaczowie” w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W postępowaniu
zostały złożone trzy oferty, z których żadna nie przekroczyła kwoty przeznaczonej przez
Zamawiaja
cego na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) Wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oferty zgodnie z poniższymi zapisami:
CZĘŚĆ I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IDW):
pkt 15 ust. Ust. 1 ppkt 2 -
Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych
w niniejszej SIWZ.
pkt 15 ust. 3 ppkt 1c)
– kompletna oferta musi zawierać wyceniony przedmiar robót,
pkt 24 ust. 2 -
Wyceniony Przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie
pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty.
Część II WZÓR UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO — KONTRAKT
Część 1- Akt Umowy, pkt 5 i 6
pkt 5 -
Rozliczenie wykonanych robót budowlanych odbywać się będzie na podstawie
obmiarów robót wykonanych - potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu i cen
jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy, na tej podstawie zostanie ustalona
ostateczna wartość przedmiotu umowy.
pkt 6 - Wynagrodzenie
należne
Wykonawcy jest
wynagrodzeniem
kosztorysowym (obmiarowym).
CZEŚĆ 3 - WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU
Klauzula 12.3 Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym Przedmiarze
Robót są stałe na okres wykonywania Kontraktu i nie podlegają zmianom.
CZĘŚĆ III/2 DOKUMENTACJA PROJEKTOWA (DP)
DP -
3 Przedmiar Robót
Pkt 4. Wycenianie
Jeżeli nie wskazano inaczej w Kontrakcie, to Kontrakt będzie obejmował całość robót, jak
określono w Dokumentacji Projektowej, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych, w oparciu o stawki jednostkowe i ceny podane w wycenionym Przedmiarze
Robót.
Ceny i ceny jednostkowe podane w Przedmiarze Robót powinny być wartościami globalnymi,
stanowić całkowitą, wszystko obejmującą wartość robót opisanych w tych pozycjach, włączając
koszty i wydatki konieczne dla wykonania opisanych Robót razem z wszystkimi robotami
tymczasowymi i instalacjami, które mogą okazać się niezbędne, oraz zawierać wszelkie ogólne
ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Umowie lub z niej wynikające. Przyjmuje się,
że koszty organizacyjne, ogólne, zysk i dodatki dotyczące wszystkich zobowiązań są równo
rozłożone na wszystkie Ceny Jednostkowe.
Ceny Jednostkowe i ceny oferowane w wycenionym Przedmiarze Robót powinny być podawane
po kursie obowiązującym przed datą złożenia oferty, z odpowiednim uwzględnieniem zmiany
ceny przewidywanej
do dnia zakończenia Robót.
Ceny Jednostkowe i ceny powinny być wprowadzone dla każdej pozycji Przedmiaru Robót.
Pozycje Robót opisanych w Przedmiarze Robót, przy których nie umieszczono żadnej stawki
lub ceny, nie będą zapłacone przez Zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało,
że są pokryte przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiaru Robót.
Ceny Jednostkowe powinny zawierać wszelkie podatki, opłaty celne i importowe oraz inne
płatności, które nie zostały określone osobno w Przedmiarze Robót i Ofercie.
Ceny Jednostkowe wprowadzone do Przedmiaru Robót należy podać w PLN bez podatku VAT.
Uważa się, że cena za prace, których nie przedstawiono w oddzielnych pozycjach, została
rozłożona na Ceny Jednostkowe i ceny podane dla innych elementów robót.
Stawk
i i ceny powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego ograniczać): robociznę,
transport, testowanie, kontrolę jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie
i naprawy całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania Umowy.
Wartości wprowadzane dla każdej pozycji Przedmiaru Robót winny być wynikiem przemnożenia
ilości jednostek przez Cenę Jednostkową. Zamawiający dokona poprawek jakichkolwiek błędów
arytmetycznych powstałych podczas naliczenia lub dodawania w sposób określony
w Instrukcjach dla wykonawców składających oferty.
Odwołujący w przedmiarze robót oznaczonym jako PR.00, w pozycji 6 Utrzymanie
zaplecza budowy
nie wycenił pozycji właściwej dla ceny jednostkowej, podał jedynie wartość
netto
dla całej pozycji, obemującej wartość dla realizacji w okresie 13 miesięcy. Podana wartość
netto wynosiła 500,00 zł.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego zastosowanie
i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, iż oferta Odwołującego nie
zawierała błędu w obliczeniu ceny, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Z
amawiajacy odrzuca ofertę, jezeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Należy wskazać, iż ustawa Pzp nie podaje definicji dla
sformułowania „bład w obliczeniu ceny”. Definicja ta została wykształcona przez orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławcej i zgodnie z nim przyjmuje się, iż błąd w obliczeniu ceny to błąd
polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego podlegającego wycenie,
na przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, to również każdy inny niż oczywista
omyłka rachunkowa błąd, powstały w szczególności poprzez zastosowanie niewłaściwych
jednostek, niewłaściwych ilości, zakresu czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Charakterystycznym elementem błędu w oblicznie ceny jest
brak możliwości jego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a konsekwencją wystąpienia, jest
konieczność odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, iż zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie pozostawiały
żadnych wątpliwości, co do konieczności podania cen jednostkowych dla wszystkich
wymaganych pozycji przedmiaru robót, a tym samym konieczności wypełnienia całego
przedmiaru robót. SIWZ zawiera wyraźne określenia jak należy podać cenę oraz jakie elementy
muszą być ujęte w jej kalkulacji, czego Odwołujący nie uczynił w zakresie wyceny pozycji
nr 6 w przedmiarze robót PR.00 „Utrzymanie zaplecza budowy.
Odwołujący błędnie, z naruszeniem zapisów SIWZ dokonał wyceny powyższej pozycji, poprzez
brak podania ceny jednostkowej.
Jak przyznał na rozprawie, świadomy był popełnienia
powyższego błędu, i wyjaśnił, że podana kwota 500,00 zł jest ceną jednostkową, która została
błędnie wpisana do niewłaściwej kolumny (dotyczącej wartości netto).
W ocenie Izby, p
oprawienie przez Zamawiajacego powyższego błędu jest
niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp, ponieważ tak dokonana korekta oferty stanowiłaby
nieuprawnioną ingerencję w treść oświadczenia woli Odwołującego, wyrażoną w treści oferty.
Powyższe potwierdza poprawność decyzji Zamawiającego, wskazującej na popełnienie błędu
w obliczniu ceny, co oznacza iż wypełniona została przesłanka dopuszczalnoćci odrzucenia
oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, która obligowała zamawiajacego do odrzucenia
oferty.
Izba zatem nie dopatrzyła się w działaniu zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.
6 ustawy.
Ponadto, Izba wskazuje, iż z uwagi na złożenie oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ,
zostały również spełnione przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Izba również
nie podziela stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiajacym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z treści powyższgo jednoznacznie wynika, iż Zamawiajacy może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej
treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało
zawawarte w ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej
oferty. Stanowiło by to działanie niedopuszczalne, wyrażone w art. 87 ust. 1 zdanie drugie,
w którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz dokonywanie kiejkolwiek ingerencji czy też wprowadzanie zmian w jej treści.
Od
powyższej zasady ustawodawca ustanowił wyjątek zawarty w art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.
Zapisy art. 87 ust. 1a Pzp nie mają zastosowania w omawianym stanie faktycznym, ponieważ
dotyczą postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, natomiast
Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiajacy nie miał również możliwości skorzystania z regulacji wskazanej w art. 87 ust. 2
Pzp, o czym m
owa poniżej, przy analizowaniu kolejnych zarzutów.
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo postąpił nie wzywając Odwołującego
do
składania wyjaśnień dotyczących treści oferty. Skorzystanie z możliwości złożenia przez
Odwołującego wyjaśnień mogłoby Zamawiajacemu dać wiedzę jedynie w zakresie
nieprawidłowego wypełnienia przedmiaru robót, o czym Zamawiajacy wiedział analizując ofertę
Odwołującego. W żaden sposób wyjaśnienie treści oferty nie mogłoby mieć wpływu na
możliwość poprawienia oferty. Z treści oferty nie wynikała dla Zamawiajacego informacja, w jaki
sposób mółgłby dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Uzyskane
w wyniku wyjaśnień informacje dostarczyłyby nowych danych, nowych treści nie zawartych
w ofercie, co w konsekwencji stanowiłoby złożenie, nowego oświadczenia woli i nowej oferty,
co po upływie terminu składania ofert nie jest dozwolone. Jak wskazuje Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówien publicznych odnosi się do możliwosci żądania od wykonawców wyjaśnien
dotyczacych tre
ści złożonych ofert.
Dotyczy to wiec tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budzaca
watpliwosci interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błedem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w tresci oferty. Nie dotyczy to tej cześci oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalajace na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie pózniejszym jest
uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazujacą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sadu Okregowego w Nowym Saczu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. tez wyrok Sadu Okregowego w Tarnowie
z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego brak wezwania przez Zamawiajacego
do złożenia wyjaśniń w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, było działaniem w pełni uzasadnionym.
Zamawiajacy nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą ani dokonywać zmiany treści oferty.
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać
za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP — poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego, ewentualnie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp — poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem
konsekwencji r
achunkowych dokonanych poprawek Izba również nie podziela argumentacji
Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
(…),
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Wskazać należy, że obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta zawiera niezgodność z SIWZ,
po drugie -
niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt, iż wszystkie te trzy elementy muszą
wystąpić łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich uniemożliwia poprawienie oferty
zgodnie z art. 87 ust 2 pkt. 3 Pzp.
Podkreślic należy, iż charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien
pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność
poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia takiej
omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Zatem sposób poprawinia
omyłki winiem być możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiajacego na podstawie
zapisów SIWZ oraz złożonej oferty. Tymczasem brak wskazania ceny jednostkowej w ofercie
Odwołującego uniemozliwia Zamawiajacemu dokonanie samodzielnego poprawienia wartości
netto dla pozycji nr 6 p
rzedmiaru robót.
Ponadto,
do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak wskazania przez
Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, jeżeli wymóg ten wynikał
z zapisów SIWZ. Brak wypełnienia jednej z wymaganych pozycji stanowi brak istotnego
oświadczenia co do treści oferty, którego uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu
składania ofert.
W ocenie Izby, n
iedopuszczalnym jest żądanie przez Odwołującego, aby Zamawiajacy stosując
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przyporządkował kwotę 500,00 zł wskazaną w ofercie jako „wartość
netto
” do kolumny „cena jednostkowa” dla pozycji nr 6 przedmiaru robót, poprawiajac w ten
sposób błąd w ofercie Odwołującego. Działanie takie stanowiłoby ingerencję w treść oferty oraz
nied
opuszczalną zmianę treści oferty. Bez znaczenia dla powyższego ma wywód
Odwołującego, wskazujacy na brak istotności zmiany w stosunku do treści oferty.
W konsekwencji,
powyższe okoliczności wskazują, iż błędu w ofercie odwołujacego
nie można zakwalifikować jako „inna omyłka„ co skutkuje brakiem możliwości poprawienia
jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W
ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
poprzez
zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek .
W świetle art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oczywista omyłka możliwa do poprawienia to taka omyłka,
która daje się ustalić jednoznacznie bez możliwości opcji. Opcjonalność poprawienia omyłki
wyłącza jej oczywistość, a zatem i możliwość dokonania jej poprawienia.
Błąd popełniony przez Odwołującego nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka
rachunkowa.
Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa musi
wystapić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych, i błąd ten
musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku.
W ocenie Izby
, błąd popełniony przez Odwołującego nie spełnia powyższych cech.
Błędne wpisanie ceny jednostkowej do kolumny właściwej dla wartości netto, nie daje
możliwości uznania, iż błąd został popełniony w wyniku błędnego działania arytmetycznego.
W ofercie nie zostały podane dane, zgodnie z krórymi powinny zostać przeprowadzone
działania matematyczne, których celem jest wyliczenie prawidłowej wartości netto dla pozycji
nr 6. Zamaw
iający dysponuje jedynie informacją o wartości netto oraz informacją o ilości
miesiecy (wynikającej z zapisów SIWZ) dla których wartość netto ma zostać wyliczona.
Podkreślić należy, iż poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej polega na
prawidłowym wyliczeniu wartości arytmetycznej, a nie na uzupełnianiu, dopisywaniu przez
Zamawiajacego danych nie zawartych w ofercie i
nie podanych przez Wykonawcę.
W ocenie Izby powyższy zarzut należy uznac za niezasadny.
Reasumując, Izba wskazuje, iż ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości
dokonywanie
zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w art. 87 ust.1a
i ust. 2 Pzp.
Powyższe odstąpienia od ogólnej zasady zakazu zmiany treści oferty stanowią wyjatki od
reguły, a jako wyjątki nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Ich stosowanie może nastąpić
wyłącznie w granicach zakreślonych przepisem. Zatem, jeśli ustawodawca nie objął wyjątkiem
od zasady ogólnej, omyłek i błędów innych niż wymienione w art.
87 ust. 1a i art. 87 ust. 2 Pzp,
to oznacza, iż nie ma możliwości dokonania poprawienia takich błędów i omyłek.
W analizowanym stanie faktycznym, błąd popełniony przez Odwołującego nie wpisuje
się w dyspozycję art. 87 ust. 2 Pzp, a zatem nie ma prawnej możliwości poprawienia takiego
błędu. Działanie Zamawiajacego polegające na odrzuceniu oferty na podstawie art. 87 ust. 1
pkt 6 jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny należy uznać za działanie uprawnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: .………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 128/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 123/18 z dnia 2018-02-07
- Sygn. akt KIO 127/18 z dnia 2018-02-06
