rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-19
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 207/18
KIO 221/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 stycznia 2018 r. przez wykon
awcę Europa Express City Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Aleje Jerozolimskie 144, 02-305 Warszawa (sygn.
akt: KIO 207/18);
B. w dniu 5 stycznia 2018 r. przez wykon
awcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą
w Mościskach pod nr 4A, 05-080 Izabelin (sygn. akt: KIO 221/18);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego
w Warszawie z
siedzibą przy ul. Żelaznej 61 (00-848 Warszawa) działającego w imieniu i na
rzecz Miasta Stołecznego Warszawy

przy udziale wykonawcy Mobilis Sp. z o.o.
z siedzibą w Mościskach pod nr 4A (05-080
Izabelin),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
207/18
po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. U
względnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 207/18 w zakresie zarzutu naruszenia
art. 23 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017
KIO 207/18, KIO 221/18
r., poz. 1579 ze zm. -
dalej zwaną „ustawą Pzp”) i nakazuje zamawiającemu skreślenie
postanowienia zawartego w rozdziale V ust. 3 lit. a) Specyfikacji Isto
tnych Warunków
Zamówienia oraz odpowiadającego mu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu;
2. P
ozostałe zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 207/18 uznaje za
nieuzasadnione;
3. O
ddala odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 221/18 w zakresie zarzutów naruszenia: art.
7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (zarzuty nr 1 i 2) oraz art.
7 ust. 1 (zarzut nr 4);
4. Umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt. KIO 221/18 w zakresie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (zarzut nr 3
odwołania został uwzględniony przez zamawiającego);
5.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 207/18) oraz wykonawcę – Mobilis Sp. z o.o.
z siedzibą w Mościskach (sygn. akt: KIO 221/18) i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
Europa Express City Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 207/18)
oraz Mobilis Sp. z o.o.
z siedzibą w Mościskach (sygn. akt: KIO 221/18) tytułem
wpis
ów od odwołań;
5.2.
zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy Europa Expres City sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 207/18).



KIO 207/18, KIO 221/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:
…………………………….

…………………………….


KIO 207/18, KIO 221/18
Sygn. akt: KIO 207/18,
Sygn. akt: KIO 221/18

U z a s a d n i e n i e

Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie z siedzibą w Warszawie działają w
imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi
przewozu regularnego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących
w ramach systemu komunikacji miejski
ej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości ok. 18
metrów” (znak sprawy: PN 7/2018), zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 018-038081. Tego samego dnia
z
amawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia
(
dalej zwaną: „SIWZ”), której postanowienia zostały zaskarżone odwołaniami wniesionymi do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez:
A)
wykonawcę Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
207/18);
B)
wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Mościskach (sygn. akt: KIO 221/18).
Sygn. akt: KIO 207/18
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 23 ust.
5 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz
art. 22 ust. 1a i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez nieuza
sadnione charakterem zamówienia
i nieproporcjonalne sformułowanie wymagania zawartego w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ
by warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego
doświadczenia (opisany w rozdziale V ust 1 pkt 2) lit b) SIWZ, był w przypadku
konsorcjum spełniony w taki sposób, aby jeden z wykonawców posiadał wymagane
doświadczenie, podczas gdy wykonywanie udzielanego obecnie zamówienia przez
konsorcjum posiadające łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego,
umożliwia wykonanie go przez każdego konsorcjanta w zakresie w którym posiada
odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia;
KIO 207/18, KIO 221/18
2. art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej
(posiadanego doświadczenia) tj. usług przewozu na podstawie umów o świadczenie
usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 41 pkt 7) oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp poprzez nienależyte określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej (posiadanego doświadczenia), tj. usług
przewozu w taki sposób, że w SIWZ ograniczono konkurencję w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, podczas gdy w ogłoszeniu
warunek udziału w postępowaniu skonstruowano w taki sposób, że konsorcjum może
spełnić go przy wykazaniu wspólnego potencjału.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
skreślenia postanowienia zawartego w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ;
2.
zmiany treści warunku zawartego w rozdziale V ust 1 pkt 2) lit. b SIWZ oraz
odp
owiadających mu postanowień w ogłoszeniu o zamówieniu polegającej na
zastąpieniu słów „umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego zawartych z organizatorami publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U.
z 2017 r. poz. 2136)” słowami: „umów o świadczenie usług w zakresie przewozu osób
realizowanych zgodnie z regulaminami obowiązującymi u organizatorów publicznego
transportu zbiorowego w rozumieni
u przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o
publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 2136)”, na podstawie umowy z
organizatorem transportu publicznego lub umowy z podmiotem,
który zawarł umowę z
organizatorem transportu publicznego.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ prowadzi działalność gospodarczą w
zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, a niezgodne z przepisami ustawy Pzp działania
z
amawiającego polegające na kształtowaniu postanowień SIWZ z naruszeniem zasad i
szczegółowych przepisów ustawy Pzp uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty w
p
ostępowaniu, co w konsekwencji może doprowadzić do poniesienia szkody w postaci braku
zysku stanowiącego wynagrodzenie za wykonanie umowy w sprawie. Uwzględnienie
odwołania umożliwi odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu, a co za tym idzie
umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia.

KIO 207/18, KIO 221/18
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3,
w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia wymóg, by
doświadczeniem w wykonaniu usług przewozu wykazał się jeden z członków konsorcjum.
Art
. 23 ust 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione
char
akterem zamówienia i proporcjonalne. Oznacza to, że jedynie w przypadkach, gdy
charakter zamówienia to uzasadnia dopuszczalny jest wymóg aby to jeden z wykonawców
występujących wspólnie musiał wykazać się całością doświadczenia, a wymóg ten nie może
narusz
ać zasad proporcjonalności. Innymi słowy, to zamawiającego obciąża ciężar
wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni
takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. Możliwe jest to więc co
do zasady tyl
ko przy takim charakterze zamówienia który uniemożliwia zsumowanie
prawidłowe składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc
zamówień których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku
wykonawstwa. T
akiego charakteru nie mają zamówienia na usługi transportowe. Suma
potencjałów kilku wykonawców, z których każdy posiada doświadczenie w wykonaniu
przewozów w liczbie kilkuset tysięcy wozokm lub w zakresie realizacji umów w liczbie
mniejszej niż 3 pozwoli prawidłowo zrealizować całość zamówienia. Każdy z nich wykona
bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a wiec będzie działał w skali, w
której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę.
Możliwość ograniczenia sumowania potencjałów wykonawców w celu spełnienia
konkretnego warunku udziału w postępowaniu stanowi więc wyjątek od zasady ogólnej, a
zastosowanie tej wyjątkowej sytuacji nie może stanowić o wyłączeniu możliwości ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum. Idea tworzenia konsorcjum
materializuje się poprzez możliwość sumowania potencjałów jego członków. Możliwość
utworzenia konsorcjum ma również istotne znaczenie dla małych i średnich przedsiębiorców,
którzy łącząc swój potencjał są w ten sposób zdolni do konkurowania z dużymi
przedsiębiorcami.
Zwraca przy tym uwagę, że zamawiający nie jest zainteresowany wyborem
wykonawcy, który potrafi zrealizować jedno znaczące zamówienie (co notabene byłoby także
wątpliwe). Uznał bowiem, ze jeśli jeden wykonawca w ramach 3 odrębnych umów, dla
odrębnych zleceniodawców wyświadczył usługi których suma daje łącznie żądaną liczbę
wozokm to warunek będzie spełniony. Nie można uznać, za racjonalne aby wykonawcę który
samodzielnie wykonał trzy usługi o niewielkiej skali uznać za zdolnego do wykonania
KIO 207/18, KIO 221/18
zamówienia o skali większej, zaś nie honorować doświadczenia łącznego 3 wykonawców,
których każdy wykonał jedną usługę o mniejszej skali jednakże łącznie osiągają one
wymagany poziom liczby umów oraz zakresu wozokilometrów. Odwołujący nie domaga się
przy tym by składane były dowolnie małe doświadczenia w wielkiej liczbie sumujące się do
wymaganej w SIWZ liczby wozokilometrów. Nie oponuje bowiem przeciwko wymaganiu, aby
określoną liczbę wozokilometrów osiągać w maksymalnie 3 umowach. Jednakże brak w
ocenie o
dwołującego podstaw by wszystkie te umowy musiał wykonać jedne konsorcjant.
Oczywistym staje się fakt, że w zakresie powyższego, wykonawca przedstawiający na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu właśnie 3 odrębne umowy, także
-
tak jak członek konsorcjum - nie posiada łącznego doświadczenia w skali wymaganej przez
zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia albo że
posiada doświadczenie w pełni porównywalne do tego posiadanego przez pojedynczego
wykonawcę.
Stwierdza z całą stanowczością, iż sytuacja wykonawców winna zostać zrównana i w
przedmiotowym stanie faktycznym zsumowane doświadczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie powinno zostać uznane za równoznaczne z 3 odrębnymi
umowami wykazanymi przez jednego wykonawcę.
Nadmienia iż w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której
konsorcjum jest dyskryminowane także w ten sposób, że z uwagi na konstrukcję przez
zamawiającego zapisów warunku w zakresie doświadczenia może go spełnić wykonawca,
który wykaże udostępnienie odpowiedniego potencjału przez podmioty trzecie - nawet, jeżeli
będzie ich kilka - a udostępniony potencjał obejmie każdorazowo niewielką liczbę
wozokilometrów. W takiej sytuacji wyraźnie widać dysproporcję w zakresie traktowania
wykonawców, którzy jako profesjonalni uczestnicy rynku mają prawo wybrać formę
współpracy i decydują się na złożenie oferty jako konsorcjum.
Zwraca uwagę na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 9 czerwca 2017 r. o
sygnaturze V SA/Wa 1906/16, w którym to sąd ten uznał, iż „nie
można żądać kompleksowego, całościowego oddzielnego spełnienia kryteriów uczestnictwa
w postępowaniu przetargowym przez jednego z konsorcjantów. Na tym polega istota
konsorcjum, że podmioty, które w normalnych warunkach indywidualnie nie byłyby w stanie
spełnić wszystkich wymogów, wspólnymi siłami je wypełniając i mogą przystąpić do
p
ostępowania przetargowego mając większą szansę wspólnie otrzymać zamówienie”.
Według niego naruszeniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać zdecydowanie
konstrukcję warunku, którego rygoryzm umożliwia dostęp do zamówienia jedynie kilku
wybranym wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Kształtowanie postanowień
SIWZ musi znajdować oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego - czynności
zamawiającego odpowiadają wymaganiom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdy eliminują dowolność
KIO 207/18, KIO 221/18
działań zamawiającego i są nieodzowne, istotne z perspektywy jego rzeczywistych potrzeb
(por. wyrok z 26 listopada 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1547/09).
„Dopuszczalny stopień
ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych
rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, którego tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. (...) dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1
P.z.p., w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ogran
iczeń przez zamawiającego, jak i ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych" (za
wyrokiem z KIO z dnia 20 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 28/11).
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący w tym przypadku wskazuje, że bezpodstawne jest żądanie, aby
doświadczenie wykonawcy uzyskane zostało podczas świadczenia usług na podstawie
umów w zakresie publicznego transportu zbiorowego zawartych z organizatorami
publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2136).
Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym
transporcie zbiorowym organizator publicznego transportu zbiorowego to
„właściwa
jednostka samorządu terytorialnego albo minister właściwy do spraw transportu,
zapewniający funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze;
organizator publiczne
go transportu zbiorowego jest „właściwym organem”, o którym mowa w
przepisach rozporządzenia (WE) nr 1370/2007”.
Według niego warunek udziału w postępowaniu w powyższym zakresie
skonstruowany został w sposób nieproporcjonalny i różnicuje doświadczenie wykonawców
zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie, dyskwalifikując jednocześnie tych, którzy
posiadają realnie niezbędne doświadczenie pozwalające w sposób należyty je zrealizować.
Tak postawiony warunek spełnić bowiem mogą jedynie wykonawcy, którzy wylegitymują się
doświadczeniem nabytym w wyniku świadczenia usług bezpośrednio na rzecz organizatorów
publicznego transportu zbiorowego, w szczególności jednostek samorządu terytorialnego.
Dyskwalifikuje to jednocześnie uczestników rynku dysponujących wykonanymi należycie
umowami na rzecz zamawiających organizujących transport zbiorowy, ale nie podlegających
pod ustawową definicję, zawężającą zdecydowanie krąg podmiotów spełniających w/w
warunek.
KIO 207/18, KIO 221/18
Jako przykład podaje umowę zawartą między odwołującym a „Kolejami Mazowieckimi
-
KM'’ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także innych przewoźników, którzy działając jako
zamawiający nie wpisują się w definicję organizatora publicznego transportu zbiorowego a
przedmiotem zawieranych z nimi umów jest świadczenie usługi autobusowego przewozu
osób w ramach kolejowej zastępczej komunikacji drogowej autobusowej realizowanych na
wskazanych w kontrakcie odcinkach, na warunkach analogicznych jak w przypadku umów z
organizatorami publicznego transportu
zbiorowego. O tożsamości przedmiotowej tych umów
w dniu 11 stycznia 2018 roku orzekła KIO w orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygnaturze
2737/17. Ponadto zważyć należy, że świadczenie komunikacji zastępczej dla przewoźników
realizujących usługi transportu publicznego odbywa się zawsze, ze względu na umowy tych
przewoźników, z organizatorem transportu. Umowa organizatora transportu zawarta z
przewoźnikiem określa nie tylko obowiązek, ale i zasady zapewnienia komunikacji zbiorowej
oraz respektowania reguł jej prowadzenia wymaganych przez organizatora. Nie znajduje
więc uzasadnienia, by podmiot, który na podstawie umowy z przewoźnikiem świadczy
komunikację zastępczą i respektuje zasady wymagane przez organizatora transportu był
uznawany za niespełniający warunku doświadczenia w zamówieniach publicznych na
świadczenie usług transportu zbiorowego. Stawiając warunek udziału w taki sposób
zamawiający zaburzył zasadę proporcjonalności, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej m.in. w wyroku z dnia 22 listopada 2005 r., w sprawie C-144/05 Werner
Mangold, w którym orzekł, że „poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie,
by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi
równego traktowania z realizowanym celem". Ograniczenie wykazania doświadczenia w
sposób określony przez Zamawiającego zamyka drogę do uzyskania zamówienia
wykonawcom posiadającym odpowiedni potencjał oraz wiedzę, co czyniłoby zadość
interesowi z
amawiającego w zakresie realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2012 roku o sygnaturze 2636/12
wskazała, że: „określenie „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą
proporcję". (...) Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę miedzy
interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu".
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 41 pkt 7) oraz w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego zamawiający ograniczył konkurencję w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie różnicując zapisy SIWZ w porównaniu z
KIO 207/18, KIO 221/18
zapisami ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W
ogłoszeniu o zamówienie warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia jest bowiem
tożsamy z treścią warunku udziału w postępowaniu zawartego w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit.
b) SIWZ. W Rozdziale V ust. 3 SIWZ z
amawiający zmodyfikował jednak treść powyższego
warunku, zawężając jednocześnie możliwość zsumowania potencjałów w ramach
konsorcjum, celem wykazania jego spełnienia. Ustawa Pzp nie daje legitymacji do przyjęcia
prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia o zamówieniu. Są to dokumenty, które winny
być spójne i w jednakowy sposób opisywać warunki udziału w postępowaniu. To ogłoszenie
jest dokumentem, na podstawie którego co do zasady wykonawcy oceniają wstępnie, czy
realizacja danego zamówienia mieści się w zakresie ich możliwości i doświadczenia.
Różnica w treści zapisów w powyższym zakresie wprowadza bowiem w błąd w istotnym
zakresie, przez co prowadzi do naruszenia treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od
zamawiających przygotowania prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji oraz gwarantujący równe traktowanie wykonawców. Obowiązkiem
zamawiającego jest dochowanie należytej staranności podczas konstruowania dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a błędy zamawiającego nie mogą
prowadzić do rozstrzygnięć niekorzystnych dla wykonawców działających w dobrej wierze i
zgodnie z wytycznymi zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Mościskach. Izba, wobec spełniania przez ww.
wykonawcę przesłanek z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła dopuścić go do udziału w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
W dniu 15 lutego 2018 r.
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania, zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz załącznikiem, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego.
Sygn. akt: KIO 221/18
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
wskazanie w
§ 4 ust. 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, tj. we wzorze umowy (dalej zwany
„Wzór Umowy"), że pierwsza waloryzacja ceny, tj. zaoferowanej przez wykonawcę stawki
za 1 wozokilometr (dalej „wkm”), nastąpi w dniu 1 kwietnia 2020 r., tj. po 16 miesiącach
od dnia planowanego rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę,
któremu zamawiający udzieli zamówienia (1 grudnia 2018 r.), a zarazem po przeszło
KIO 207/18, KIO 221/18
dwóch latach od upływu terminu składania ofert w postępowaniu, co oznacza, że przez
okres pierwszych 16 miesięcy wykonywania umowy wykonawca będzie otrzymywał
wynagrodzenie według sławki niepodlegającej waloryzacji, podczas gdy wynagrodzenie
wykonawcy powinno podlegać waloryzacji przynajmniej raz na 12 miesięcy;
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
wskazanie w
§ 4 ust. 4 Wzoru Umowy, że maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za 1
wkm będzie wynosił 1,04 jak również określenie w § 4 ust. 6 Wzoru Umowy
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy obliczanego m.in. w oparciu o maksymalny
wskaźnik waloryzacji stawki wynoszący 1,04, co oznacza, że wynagrodzenie wykonawcy
realizu
jącego zamówienie będzie mogło być podwyższone na skutek waloryzacji
maksymalnie 0 4% w ramach każdej waloryzacji, podczas gdy wzrost kosztów realizacji
zamówienia może być wyższy, tj. pełne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia o
więcej niż 4 % ponosiłby wyłącznie wykonawca;
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
wskazanie w definicji wskaźnika Wp w § 4 ust. 3 Wzoru Umowy, który stanowi jeden z
parametrów wpływających na wysokość waloryzacji stawki za wkm, że obejmuje on
roczny współczynnik zmian cen oleju napędowego, podczas gdy zamówienie może być
realizowane przy użyciu taboru autobusowego zasilanego innymi paliwami niż olej
napędowy, tj. biogazem, CNG lub LNG, co prowadzi do nieuzasadnionego
uprzyw
ilejowania wykonawców, którzy zaoferują realizację zamówienia przy użyciu
autobusów napędzanych olejem napędowym w stosunku do wykonawców, którzy
zaoferują realizację Zamówienia przy użyciu autobusów napędzanych innymi paliwami;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp po
przez określenie w pkt XIII. 5 SIWZ pozacenowego kryterium
oceny ofert polegającego na preferowaniu realizacji zamówienia przy użyciu autobusów
zasilanych gazem CNG, ING lub biogazem w porównaniu do autobusów z napędem
hybrydowym ograniczającym emisję w strefie przystanku na trasie, podczas gdy wiąże
się to z istotnymi dodatkowymi kosztami dla wykonawców i nie było wcześniej
komunikowane przez zamawiającego, w szczególności zamawiający nie skorzystał z
możliwości przeprowadzenia dialogu technicznego przez wszczęciem postępowania, co
ostatecznie może prowadzić do utrudnienia rzetelnego przygotowania ofert oraz
naruszenia uczciwej konkurencji.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
modyfikacji Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ poprzez sporządzenie
wzoru umowy przewidującego waloryzację stawki:
-
dokonywaną raz na 12 miesięcy, począwszy od 1 kwietnia 2019 r., a nie jak ma to miejsce
w obecnej treści Wzoru Umowy, począwszy od dnia 1 kwietnia 2020 r. tj. na kolejnych
KIO 207/18, KIO 221/18
siedem okresów dwunastomiesięcznych i jeden dziewięciomiesięczny (§ 4 ust. 3 Wzory
Umowy);
-
dokonywaną o oparciu o rzeczywisty wskaźnik waloryzacji nieograniczony maksymalnym
współczynnikiem, a nie jak ma to miejsce w obecnej treści Wzoru Umowy, w oparciu o
wskaźnik waloryzacji ograniczony maksymalnym współczynnikiem 1,04 (§ 4 ust, 4 Wzoru
Umowy);
-
dokonywaną w oparciu o wskaźnik Wp równy rocznemu współczynnikowi zmian cen paliwa
używanego do zasilania autobusów wykorzystywanych przez wykonawcę, a nie jak ma to
miejsce W obecnej treści Wzoru Umowy, w oparciu o wskaźnik Wp równy rocznemu
współczynnikowi zmian cen oleju napędowego (§ 4 ust. 3 Wzory Umowy);
2. modyfikacji pkt XIll.5 SIWZ poprzez określenie jednakowego współczynnika efektu
ekologiczneg
o (W) dla autobusów napędzanych gazem CNG, LNG lub biogazem oraz dla
autobusów o napędzie hybrydowym ograniczającym emisje w strefie przystanku na trasie
(brak emisji zanieczyszczeń w trakcie postoi u obsługi podróżnych);
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie zamawiającemu wypłaty
na rzecz odwołującego kwoty PLN 18.600,00, stanowiącej uzasadnione koszty
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Odwołujący podał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w
związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego
zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem odwołujący w ramach
swojej działalności świadczy usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego i jest
zainteresowany złożeniem oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5
ustawy Pzp.
W
§ 4 ust, 3 Wzoru Umowy zamawiający przewidział waloryzację stawki i określił
wskaźniki waloryzacyjne mające wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
jednakże przyjął również, że pierwsza waloryzacja nastąpi w dniu 1 kwietnia 2020 . tj. po 16
miesiącach od planowanej daty rozpoczęcia realizacji umowy. W ocenie odwołującego takie
postanowienie wzoru umowy jest sprzeczne z wynikającą z art. 142 ust.5 ustawy Pzp zasadą
obowiązkowej waloryzacji w wypadku umów zawartych na czas dłuższy niż 12 miesięcy, jak
również sprzeczne z zasadami przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji,
wynikającymi z art. 7 ustawy Pzp, które zamawiający ma obowiązek stosować także
przygotowując Wzór Umowy, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
KIO 207/18, KIO 221/18
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp została
przewidziana zasada, zgodnie z którą każda umowa o zamówienie publiczne zawierana na
okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać klauzulę waloryzacyjną przewidującą zmianę
wynagrodzenia wykonawcy. Powyższy przepis ma bezwzględnie obowiązujący charakter, co
oznacza, że jeżeli okres obowiązywania umowy ma być dłuższy niż 12 miesięcy — nawet
gdyby okres ten wynosił 12 miesięcy i 1 dzień — odpowiednia klauzula waloryzacyjna
powinna w nim być zawarta.
Zwraca uwagę, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 19 października
2014 r, przepisy ustawy Pzp nie nakładały na zamawiających żadnych obowiązków w
zakresie waloryzowania wynagrodze
ń wykonawców. Prowadziło to do sytuacji, w których
zawierane wówczas umowy, często na wieloletnie okresy, w ogóle nie przewidywały
waloryzacji, co sprawiało, że wszelkie ryzyka związane ze wzrostem kosztów realizacji
zamówienia, w szczególności wzrostu kosztów pracy, inflacji, wzrostu cen dóbr szczególnie
istotnych dla realizacji danego zamówienia, czy wzrostu obciążeń publicznoprawnych,
ponosił wyłącznie wykonawca. Konsekwencją tego rodzaju postępowania zamawiających
były sytuacje, w których wraz z upływem czasu realizacja zamówienia przestawała być
opłacalna i generowała po stronie wykonawcy straty, prowadzące w skrajnych przypadkach
nawet do zaprzestania wykonywania umowy przed upływem okresu, na który została
zawarta.
Dostrzegając opisany powyżej problem na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r, o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził art. 142 ust. 5
ustawy Pzp. W uzasadnieniu do projektu ww. ustawy wskazano wówczas, że [W] dzisiejszej
praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w
konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. (…) Wyżej
wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania
których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa, Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
mat
eriałami niższej jakości.
KIO 207/18, KIO 221/18
Wskazuje, że wprowadzając art. 142 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca przewidział, że
granicznym okresem trwania umowy, skutkującym obowiązkiem zastosowania w umowie o
zamówienie publiczne klauzuli waloryzacyjnej, jest okres 12 miesięcy. Przyjmuje się bowiem,
że umowy zawierane na czas dłuższy niż 12 miesięcy są z natury rzeczy bardziej wrażliwe
na wpływ czynników makroekonomicznych dlatego niezbędne jest obarczenie ich zasadami
wprowadzania odpowiednich zmian wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Podaje, że w niniejszej sprawie zamawiający co prawda uwzględnił we wzorze
umowy waloryzację stawki w okresach 12-miesiecznych, jednak przewidział, że pierwsza
waloryzacja nastąpi dopiero po 16 miesiącach realizacji umowy (a jednocześnie ponad dwa
lata po złożeniu oferty). Oznacza to, że przez okres od dnia złożenia oferty do dnia 31 marca
2020 r. wszelkie ryzyka w zakresie wzrostu kosztów realizacji zamówienia będzie ponosił
wykonawca. Gdyby natomiast umowa o realizację zamówienia była zawarta wyłącznie na
okres 16 miesięcy (od dnia 1 grudnia 2018 r, do dnia 31 marca 2020 r.), wówczas
przynajmniej raz w tym okresie musiałaby nastąpić waloryzacja stawki, a zatem sytuacja
wykonawcy byłaby znacznie korzystniejsza niż w wypadku zawarcia umowy na warunkach
określonych przez zamawiającego.
Podkreśla, że zasada waloryzowania stawek w umowach długoterminowych służy nic
tylko ochronie wykonawcy, zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami
rosnących kosztów wykonywania zamówienia, ale również ochronie zamawiającego,
chroniąc go przed ryzykiem nagłego zaprzestania realizacji zamówienia przez wykonawcę
uwagi na jego nierentowność. Co dodatkowo istotne, w tym przypadku wykonawca będzie
musiał określić swoją stawkę do dnia 9 marca 2018 r., a zatem będzie musiał podjąć próbę
uwzględnienia w pierwotnej stawce wzrostu kosztów w kolejnych dwóch latach. W
konsekwencji może dojść do sytuacji, w której rzeczywisty wzrost kosztów realizacji
zamówienia przewyższy założenia wykonawcy, a jednocześnie nie zostanie zrównoważony
waloryzacją stawki, tym samym sprawiając, że rentowność realizacji zamówienia może się
pogorszyć, a w skrajnym przypadku nawet wygenerować straty, podczas gdy zasadniczym
celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5 ustawy p.z.p., wskazanym w uzasadnieniu do
projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona wykonawcy przed stratami.
Postanowienia Wzoru Umowy sporządzonego przez zamawiającego mogą zatem
doprowadzić do sytuacji, w której realizacja zamówienia przestanie przynosić wykonawcy
zysk na p
oziomie przyjętym przy przygotowywaniu oferty. W wypadku istotnego wzrostu
kosztów, realizacja zamówienia mogłaby nawet okazać się nierentowna, co z kolei w
skrajnym przy
padku mogłoby doprowadzić nawet do przedwczesnego zaprzestania
wykonywania umowy przez wy
konawcę. W takiej sytuacji interes zamawiającego, do
którego zadań należy organizacja publicznego transportu zbiorowego na terenie
KIO 207/18, KIO 221/18
Warszawy, doznałyby istotnego uszczerbku, zaś sam Zamawiający nie byłby w stanie
należycie się z ww. zadań wywiązać.
Mając powyższe na uwadze stwierdza, że

poszanowanie zasady waloryzacji
wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by pierwsza
waloryzacja stawki nastąpiła nie w 2020 r., jak przyjął zamawiający, ale już w 2019 r.
Wskazuje,
że zamawiający ma obowiązek — zgodnie z art. 7 ustawy Pzp —
prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania
uczciwej konkurencji. Przejrzystość w rozumieniu art. 7 ustawy Pzp oznacza nie tylko
jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych
zasad postępowania rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji ofert oraz inne elementy SIWZ.
Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza natomiast nie tylko równe traktowanie
różnych wykonawców, ale zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w
taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego przygotowania i
złożenia oferty.
Podkreśla, że termin na złożenie ofert w prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu mija w dniu 9 marca 2018 r. a zatem na przeszło 2 lata przed pierwszą
planowaną waloryzacją stawki. W praktyce oznacza to, że zamawiający wymusza na
wykonawcach podjęcie próby przewidzenia zdarzeń gospodarczych i społecznych
wpływających na koszty realizacji zamówienia z góry na kolejne dwa lata, co zwyczajnie nie
jest możliwe. Wykonawcy nie są bowiem w stanie przewidzieć takich czynników jak np.
konkretny poziom wzrostu cen paliw czy płac. Również ogólny wzrost cen jest niemożliwy do
przewidzenia, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że w latach 2014-2016 nie było w Polsce inflacji,
zaś 2017 r, był pierwszym rokiem, w którym inflację odnotowano i nie sposób jest
przewidzieć jaka będzie jej tendencja np. w 2020 r.
Twierdzi, że przygotowywanie oferty na podstawie założeń dotyczących przyszłych
kosztów realizacji zamówienia może wiązać się z istotnym ryzykiem dla wykonawców.
Mogłoby się bowiem okazać, że przyjęte przy przygotowywaniu oferty założenia dotyczące
wzrostu kosztów (np. na poziomie np. 3%) nie potwierdzą się, a faktyczny wzrost kosztów
będzie wyższy (np. 4%), co doprowadziłoby do znacznego obniżenia rentowności realizacji
zamówienia. Konieczność opracowywania oferty na podstawie założeń o przyszłych
kosztach realizacji zamówienia świadczy o tym, że dokumentacja postępowania nie została
przygotowana przez zamawiającego w sposób przejrzysty. Co więcej, przerzucanie na
wykonawcę tak istotnego ryzyka gospodarczego również nie może być akceptowane. Należy
podkreślić, że (…) w doktrynie i orzecznictwie dominuje pogląd, zgodnie z którym
zamawiający nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę, a
jako naruszające zasady współżycia społecznego traktuje się umowy obligacyjne, które
KIO 207/18, KIO 221/18
rażącą nierównomiernie kształtują wzajemne prawa i obowiązki. Niedopuszczalne jest
zatem, żeby wykonawca ponosił sam całe ryzyko gospodarcze zmian kosztów realizacji
zamówienia przez przeszło dwa lata od czasu złożenia oferty.
Realizując zasadę przejrzystości zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania
wymogów i przygotowania dokumentacji postepowania w sposób umożliwiający rzetelne
przygotowanie oferty -
niedopuszczalną praktyką jest bowiem określenie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny
ofertow
ej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 KIO/UZP 22/07).
Także w doktrynie wskazuje się, że [W]ymóg przejrzystości należy interpretować z
uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej
zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien
uzyskać w SIWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy
do sporządzenia konkurencyjnej oferty a zamawiającemu należy pozostawić tyle swobody,
ile jest potrze
bne profesjonalnemu kupcowi do wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty.
Wymaganie od wykonawców przewidywania kosztów realizacji zamówienia na okres dwóch
lat po złożeniu oferty wykracza poza profesjonalny charakter działalności wykonawców, co
więcej, może to doprowadzić do zmniejszenia liczby zainteresowanych wykonawców,
podczas gdy (...)
zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na liczbę złożonych w postępowaniu ofert.
Bezpośrednią konsekwencją opisanego naruszenia wymogu przejrzystości jest
naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji
— zamawiający utrudniając
wykonawcom przygotowanie ofert w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie
(wykonawcy
konkurowaliby bowiem w rzeczywistości nie na cenę, ale na założenia co do
wzrostu kosztów).
Zwraca uwagę, że postępowanie zamawiającego, który pozornie przewidział we
wzorze umowy waloryzację stawki, jednak przyjął, że pierwsza waloryzacja nastąpi po
przeszło 2 latach od złożenia ofert, nie daje się pogodzić z poszanowaniem zasady
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Również z tego względu konieczna jest modyfikacja
postanowień wzoru umowy tak, by waloryzacja stawki następowała nie od dnia 1 kwietnia
2020 r., ale już od dnia 1 kwietnia 2019 r.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5
ustawy Pzp.
W zakresie tego zarzutu odwołujący wskazuje, że zamawiający nie tylko odłożył
waloryzację w czasie przyjmując, że będzie ona stosowana dopiero od dnia 1 kwietnia 2020
r., ale również ograniczył jej wpływ na wynagrodzenie wykonawcy, przyjmując, że jej
KIO 207/18, KIO 221/18
maksymalna wysokość wskaźnika waloryzacji stawki nie może przekroczyć wartości 1,04.
Oznacza to, że przewidziana przez zamawiającego waloryzacja pozwoli na zrównoważenie
wzrostu kosztów realizacji Zamówienia o maksymalnie 4% rocznie (przy czym dopiero od
2020 r.) Jeżeli zaś rzeczywisty wzrost kosztów byłby wyższy, wówczas ryzyko w tym
zakresie obciążałoby jedynie wykonawcę.
Oświadcza, że zasada waloryzowania wynagrodzeń w umowach długoterminowych
wyrażona w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp polega na tym, że wzrost kosztów realizacji
zamówienia publicznego powinien być równoważony proporcjonalnym wzrostem
wynagrodzenia. Zamawiający przygotował natomiast Wzór Umowy przewidujący
równoważenie wzrostu kosztów poprzez waloryzację jedynie do określonego poziomu, co
oznacza, że możliwe jest, że wzrost kosztów zostanie pokryty jedynie w części.
Wprowadzenie maksymalnego współczynnika waloryzacji (1,04) prowadzi do przerzucenia
ryzyka wzrostu kosztów w zakresie przekraczającym tę wartość na wykonawcę, tj. waśnie do
sytuacji, której ustawodawca chciał zapobiec poprzez wprowadzenie art. 142 ust. 5 ustawy
Pzp.
Ponadto wprowadzenie maksymalnej waloryzacji może również prowadzić do
u
trudnienia sporządzania ofert, narusza bowiem zasadę przejrzystości postępowania i
uczciwej konkurencji. Wykonawcy nie będą dysponowali informacjami o przyszłych kosztach
realizacji zamówienia (aż do 2026 r.), a zatem będą musieli przygotować oferty na podstawie
założeń, które mogą okazać się nieprawdziwe, Co więcej, już obecnie można przypuszczać,
że w kolejnych latach np. poziom wzrostu płac lub wzrostu cen paliwa przekroczy założony
przez zamawiającego maksymalny pułap 4%.
Przypomina, że zgodnie z § 4 ust. 6 Wzoru Umowy maksymalne wynagrodzenie
wykonawcy, które zostanie ograniczone kwotowo, zostanie obliczone zgodnie z wzorem
określonym w Załączniku nr 7 do SIWZ, który przewiduje obliczanie maksymalnego
wynagrodzenia w oparciu o trzy odrębne elementy (waloryzacja, ewentualne zwiększenie
zadania przewozowego oraz ewentualny bonus) mogące skutkować jego zwiększeniem, a
nie w oparciu o jeden łączny współczynnik wzrostu wynagrodzenia. Oznacza to, że jeżeli
wykonawca nie otrzyma bonusu oraz jeżeli zamawiający nie zwiększy zadania
przewozowego, a jednocześnie koszty realizacji zamówienia wzrosną o np, o 7%,
wówczas wynagrodzenie wykonawcy w danym roku zostanie podwyższone jedynie w
oparciu o maksymalny wskaźnik waloryzacji, tj. o 4%.
Podkreśla, że taka praktyka nie była wcześniej stosowana przez zamawiającego,
który w przetargach ogłaszanych w przeszłości przewidywał jeden łączny współczynnik
maksymalnego wzrostu wynagrodzenia, pozwalający na obliczenie jego maksymalnej
wysokości, nie ograniczając przy tym samej waloryzacji. Oznaczało to, że waloryzacja
odpowiadała rzeczywistemu wzrostowi kosztów realizacji danego zamówienia tak długo, jak
KIO 207/18, KIO 221/18
długo wynagrodzenie maksymalne nie było przekroczone, tj. jeżeli dany wykonawca nie
otrzymywał np. bonusu lub nie dochodziło do zwiększenia zadania przewozowego, wówczas
waloryzacja mogła osiągnąć wyższy poziom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
został przewidziany inny mechanizm obliczania maksymalnego wynagrodzenia, niż
stosowany w przeszłości, którego skutkiem jest to, że ryzyko wzrostu kosztów na poziomie
przekraczającym 4% zawsze będzie obciążać wyłącznie wykonawcę.
Konkludując wyjaśnia, że opisanego postępowania zamawiającego nie da się
zaakceptować, bowiem sprawia ono, że przewidziana we Wzorze Umowy waloryzacja stawki
w rzeczywistości nie spełnia swojego celu, tj. nie daje wykonawcy ochrony, której
zapewnieniu ma służyć. Nie daje się to również pogodzić z poszanowaniem zasady
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, bowiem utrudnia kalkulację stawki. Z tych
względów konieczna jest modyfikacja postanowień wzoru umowy tak, by waloryzacja stawki
nie była ograniczona maksymalnym współczynnikiem 1,04 i odpowiednia zmiana 4 ust. 6
Wzoru Umowy.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5
ustawy Pzp.
W tym zarzucie wyjaśnia, że zamawiający przewidział trzy wskaźniki waloryzacyjne,
w tym jeden z nich oparty na zmianach cen paliwa (wskaźnik W
P
). W tym zakresie
zamawiający — być może na skutek omyłki — oparł się włącznie na oleju napędowym,
podczas gdy w SIWZ wprost przewidział możliwość realizacji zamówienia przy użyciu
autobusów zasilanych innymi paliwami — co więcej, jest to preferowane, tj. w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert wykonawcy mogą uzyskać więcej punktów, jeżeli będą
korzystać z autobusów o napędzie alternatywnym, bardziej przyjaznym dla środowiska. W
konsekwencji działania zamawiającego, jeżeli dojdzie do wyboru oferty wykonawcy
zamierzającego zrealizować Zamówienia np. przy użyciu taboru zasilanego gazem CNG,
s
tawka wynagrodzenia takiego wykonawcy byłaby waloryzowana o wskaźnik zmian cen oleju
napędowego, a nie o wskaźnik zmian cen gazu CNG.
Powyższa sytuacja jest jednak nic do zaakceptowania z punktu widzenia wynikającej
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz poszanowania
uczciwej konkurencji, która ma zastosowanie na każdym etapie postępowania, a zatem
również do przygotowania wzoru umowy na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Dodatkowo prowadziłaby ona także do tego, że stawka podlegałaby waloryzacji w oparciu o
czynniki nie mające żadnego związku z kosztami realizacji zamówienia (podczas gdy z art.
142
ust. 5 ustawy Pzp wynika zasada, że dany wskaźnik waloryzacji powinien być
stosowany, jeżeli ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę).
KIO 207/18, KIO 221/18
Wskazuje, że niedopuszczalne jest uprzywilejowanie pozycji wykonawców
oferujących realizację zamówienia przy użyciu jednego konkretnego rodzaju autobusów,
jeżeli możliwe jest także korzystanie z autobusów innych rodzajów. Należy podkreślić, że w
przypadku zastosowania wzoru umowy sporządzonego przez zamawiającego, jedynie
wykonawca realizujący zamówienia przy użyciu konwencjonalnych autobusów z. silnikiem
Diesla byłby zabezpieczony przed wzrostem cen paliwa. Wykonawca korzystający z
autobusów na inne paliwo nie byłby natomiast chroniony, ponieważ zmiany cen np. gazu
CNG mogą być całkowicie różne od zmian cen oleju napędowego (np. ceny CNG mogą
wzrosnąć, a ceny oleju napędowego pozostać na niezmienionym poziomie).
W związku z powyższym według niego zasadne jest nakazanie zamawiającemu
zmodyfikowania wzoru umowy, tak by wskaźnik waloryzacyjny dot. cen paliwa (wskaźnik W
P
)
nie odnosił się wyłącznie do cen oleju napędowego, ale do cen tego konkretnego paliwa,
którym napędzane będą autobusy, z których korzystać będzie ten wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający przewidział w pkt XIII,5 SIWZ premiowanie wykonawców oferujących
realizację zamówienia przy użyciu autobusów napędzanych gazem CNG, LNG lub
biogazem. Jednocześnie, przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie
komunikował wykonawcom takiego zamiaru, zaś nigdy wcześniej takie rozwiązanie nie było
stosowane, Zamawiający nie przeprowadził również dialogu technicznego, w którym
zbadałby możliwość realizacji usług przewozowych przy użyciu takich autobusów oraz
wiążące się z tym koszty.
Wprowadzenie do eksploatacji autobusów zasilanych gazem wiąże się z istotnymi
nakładami. Niezbędne byłoby przeprowadzenie inwestycji oraz poniesienie dodatkowych
kosztów, które nie byłyby konieczne w wypadku realizacji usług przy użyciu taboru z
zasilaniem hybrydowym, Co istotne, obecnie żaden z przewoźników świadczących usługi
przewozu pasażerskiego w ramach publicznego transportu zbiorowego na terenie
aglomeracji warszawskiej nie wykorzystuje autobusów gazowych na szeroką skalę. W
związku z tym użytkowanie takich autobusów wiązałoby się nie tylko z kosztem ich zakupu
ale również z potrzebą przygotowania odpowiedniej infrastruktury.
Zamawiający niejako „zaskoczył” wykonawców uprzywilejowaniem autobusów
gazowych, co może znacząco utrudnić konkurencję w postępowaniu oraz doprowadzić do
odwrotnych efektów, niż oczekiwane przez zamawiającego. Przygotowanie ofert zostało
bowiem znacząco utrudnione, bowiem zaoferowanie realizacji zamówienia przy użyciu
autobusów gazowych wymagałoby uwzględnienia w stawce wszystkich dodatkowych
KIO 207/18, KIO 221/18
związanych z tym kosztów, które nie są wykonawcom znane. Równolegle wykonawcy, którzy
zaoferują autobusy hybrydowe, które są już eksploatowane w Warszawie, będą musieli
liczyć się z gorszą oceną oferty. Poprzez uprzywilejowanie autobusów gazowych i wiążące
się z tym utrudnienie przygotowania ofert zamawiający naruszył konkurencję w
prowadzonym postępowaniu.
Zasadne
jest zatem nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ poprzez
zrównanie autobusów gazowych z autobusami hybrydowymi na potrzeby oceny ofert.
W dniu 15 lutego 2018 r.
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania, zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz załącznikami. W
przedmiotowej odpowiedzi wskazał, że wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr
1, 2 i 4 jako nieuzasadnionych, natomiast zarzut nr 3 uwzględnia co znalazło swoje
potwierdzenie także w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne
stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole
stanowiska stron i przystępującego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że każdy z odwołujących spełnia określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za
zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 lutego 2018 r. (sygn.
ZTM.NZ.2610.61.2018.ASZ), w tym w szczególności z treści: ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ wraz załącznikami, dokumentów załączonych do pism procesowych stron
postępowania odwoławczego oraz przedstawionego w toku rozprawy przez zamawiającego
wydruku ze strony internetowej wiadomosci.wpr24.pl z dnia 24 stycznia 2018 r.
stwierdzając,
że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych adekwatnie i
nie wymaga odrębnego omówienia.

KIO 207/18, KIO 221/18
Sygn. akt: KIO 207/18
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust.
1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione charakterem zamówienia i nieproporcjonalne sformułowanie wymagania
zawartego w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ
by warunek zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia - opisany w rozdziale V ust 1 pkt 2) lit b) SIWZ - był
w przypadku konsorcjum spełniony w taki sposób, aby jeden z wykonawców posiadał
wymagane doświadczenie, podczas gdy wykonywanie udzielanego obecnie zamówienia
przez konsorcjum posiadające łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego,
umożliwia wykonanie go przez każdego konsorcjanta w zakresie w którym posiada
odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia w cenie Izby
potwierdził się.
Skład orzekający ustalił co następuje.
Wszystkie zarzuty przedmiotowego odwołania dotyczą de facto nadmiernego i
nieproporcjonalnego wymagania zamawi
ającego w stosunku do doświadczenia jakim winien
się legitymować wykonawca.
Zamawiający w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ zastrzegł, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek dotyczący zdolności
technicznej i zawod
owej określony w rozdziale V ust 1 pkt 2) lit b) tiret 1 SIWZ zostanie
spełniony wyłącznie jeżeli jeden z wykonawców będzie posiadał wymagane doświadczenie.
Przedmiotowe postanowienie SIWZ należy w ocenie Izby rozpatrywać w kontekście normy
prawnej wynikaj
ącej z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Z niniejszego przepisu wynika, iż
zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez
wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 (stanowiącym, iż wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia), warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Izba podkreśla, że istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie
po
tencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania
odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. Jakkolwiek przepisy
wynikające z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp pozwalają w sposób szczególny ustalić sposób
spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku wspólnego ubiegania się o
zamówienie, to stanowią one wyjątek od reguły wynikającej z art. 23 ust. 1-3 ustawy Pzp
ustanawiającej uprawnienie wykonawców do kumulowania zasobów w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego możliwości jakie daje art. 23 ust. 5
KIO 207/18, KIO 221/18
ustawy Pzp nie można rozszerzać na przypadki nie mające silnego, obiektywnego
uzasadnienia w charakterze zamówienia.
Jak wskazano powyżej dyspozycję art. 23 ust. 5 ustawy Pzp należy traktować jako
wyjątek od ustawowej reguły ustanawiającej uprawnienie wykonawców do kumulowania
zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i jak każdy
wyjątek nie może on być interpretowany rozszerzająco. Ponadto jego zastosowanie powinno
wynikać z okoliczności obiektywnie uzasadnionych szczególnie w kontekście charakteru
zamówienia i proporcjonalności. Tymczasem zamawiający ani w przedłożonej dokumentacji
przetargowej, ani w odpowiedzi
na odwołanie, ani na rozprawie nie wskazał żadnych
okoliczności uzasadniających czy też wyjaśniających zastosowanie przez niego tego
wyjątku. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający próbował sygnalizować, że przy
określeniu warunku, który jest jego obowiązkiem i uprawnieniem zobowiązany jest brać pod
uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, niemniej określenia te w kontekście przyjętej przez
siebie konstrukcji warunku pozostawił gołosłowne. W żadnym zatem wypadku nie mogło to
przekonać Izby, że zastosowanie tego wyjątku było w tej sytuacji proporcjonalne i
uzasadnione.
Już sama konstrukcja warunku może doprowadzić do twierdzenia, że świadczenie
będące jej przedmiotem jest podzielne. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca ma wykazać
się należytym wykonaniem lub wykonywaniem jednej usługi przewozu o charakterze
użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
świadczoną autobusami – w liczbie minimum 2 mln wozokilometrów, przy czym powyższa
liczba wozokilometrów musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie jednego roku świadczenia
usługi na podstawie maksymalnie trzech umów o świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego zawartych z organizatorami publicznego transportu zbiorowego w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(Dz. U. z 2017 r. poz. 2136)
. Powyższe oznacza, że osiągnięcie zakładanego limitu
wozokilometrów może nastąpić na podstawie maksymalnie trzech umów co oznacza, że
można ją w tym zakresie podzielić i nie ma znaczenia czy będzie to jeden wykonawca, czy
konsorcjum
kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zsumowane w ten
sposób doświadczenie niezależnie czy jednego wykonawcy, czy konsorcjum w ocenie Izby
nie różni się pod względem przedmiotowym, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Nie ma także znaczenia w tym przypadku aspekt organizacyjny, bo
organizatorem publicznego transportu zbiorowego w tym przypadku j
est zamawiający, a
przedmiot niniejszego zamówienia dotyczy usług przewozu regularnego na liniach
autobusowych nadzorowanych przez niego. W związku z tym wykonawca – co słusznie
zostało zakreślone w warunku – ma przede wszystkim wykazać się doświadczeniem w
KIO 207/18, KIO 221/18
realizacji usługi przewozu o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym
świadczoną autobusami.
Reasumując w zakresie zasadności ww. zarzutu Izba podziela dotychczasowe
stanowisko wyrażane zarówno przez samą Izbę jak i przez sądy powszechne (wyroki: Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06; Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008 r., sygn. akt XXIII GA 442/08; KIO z dnia 6 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 940/17, 943/17; KIO z dnia
29 września 2017 r., sygn. akt KIO
1902/17
) w zakresie wykładni art. 23 ustawy Pzp i sprzeczności z tym przepisem treści
SIWZ, która zmierzałaby do ograniczenia, bez szczególnego, obiektywnie uzasadnionego
powodu, możliwości łączenia przez wykonawców swojego potencjału. Należy przy tym po
raz kolejny podkreślić, że w niniejszej sprawie zamawiający nie wskazywał, aby taki
szczególny, obiektywnie uzasadniony przypadek występował. Izba przyjęła zatem, że taki
przypadek w niniejszej sprawie nie
miał miejsca, a zatem określenie szczególnego sposobu
spełniania przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia warunku
udziału w postępowanie nie było uzasadnione.
W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należy uwzględnić.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art.
22 ust. 1
a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie możliwości wykazania
odpowiedniej zdolności zawodowej (posiadanego doświadczenia), tj. usług przewozu na
podstawie umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
w cenie Izby nie
potwierdził się.
Skład orzekający ustalił co następuje.
Zamawiaj
ący w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b) tiret 1 SIWZ wskazał, że spełnienie
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nastąpi w przypadku wykazania się
m
aksymalnie trzema umowami o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego zawartych z organizatorami publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z
2017 r. poz. 2136)
dalej zwaną „ustawą PTZ”.
Zamawiający jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art.
4 ust. 1 pkt 9 ustawy PTZ
i jako taki jest zobligowany do przestrzegania jej przepisów.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 8 ustawy PTZ przedsiębiorca uprawniony do prowadzenia
działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób, który zawarł z organizatorem
publicznego transportu zbiorowego umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego, uzyskuje przymiot operatora publicznego transportu zbiorowego.
KIO 207/18, KIO 221/18
Jednocześnie zgodnie z art. 19 ust. 1 organizator dokonuje wyboru operatora m.in. w trybie
ustawy Pzp.
Ustawa PTZ nakłada na organizatora szereg obowiązków w zakresie funkcjonowania
publicznego transportu zbiorowego określonych m.in. w Dziale II Rozdział 1 — Organizacja
publicznego transportu zbiorowego, Rozdział 3 - Organizowanie publicznego transportu
zbiorowego, Rozdział 4 — Zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, Rozdział 5 —
Funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego. Istotne dla przedmiotu sprawy jest w
szczególności zadanie, które opisane jest w Dziale II, Rozdziale 4 ustawy PTZ, gdzie
ustawodawca wyraźnie wskazuje, że rolą organizatora jest dbałość o jakość realizacji usług
przewozowych, co znajduje odzwierciedlenie w szczególności w treści art. 43 zgodnie z
którym zarządzanie publicznym transportem zbiorowym przez organizatora polega w
szczególności na:
a)
ocenie i kontroli realizacji przez operatora i przewoźnika usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego;
b)
kontroli nad przestrzeganiem przez operatora i przewoźnika zasad funkcjonowania
pub
licznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 46;
c)
analizie realizacji zaspokajania potrzeb przewozowych wynikających z wykonywania
przewozów na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego;
d) dokonywaniu zmian w
przebiegu istniejących linii komunikacyjnych;
e)
zatwierdzaniu rozkładów jazdy oraz dokonywaniu ich aktualizacji w przypadku
przewozów wykonywanych na podstawie potwierdzenia zgłoszenia przewozu;
f)
administrowaniu systemem informacji dla pasażera (...).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego, że przedmiotem postępowania,
którego dotyczy odwołanie jest udzielenie zamówienia publicznego w zakresie świadczenia
usług na rzecz organizatora publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy PTZ,
nie może zatem budzić wątpliwości, iż zamawiający ustalając warunki udziału w
postępowaniu, wymaga doświadczenia w realizacji podobnych usług, które są przedmiotem
zamówienia. Określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w
oparciu o
doświadczenie zdobyte przez oferentów w zakresie umów o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego zawartych z organizatorami publicznego
transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy PTZ.
Pod
obnie Izba uznała, że zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu,
wbrew zarzutom odwołującego nie naruszył zasady proporcjonalności. Zamawiający jako
podmiot realizujący zadania organizatora publicznego transportu zbiorowego, które
definiowane
są w ustawie PTZ, jest ustawowo zobowiązany do określenia norm jakości.
KIO 207/18, KIO 221/18
Troska o wysoki standard oraz bezpieczeństwo świadczonej usługi przewozowej wymaga
potwierdzenia, że potencjalny wykonawca dysponuje doświadczeniem gwarantującym
wykonanie usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia. Specyfika przewozów w komunikacji
miejskiej wymusza poniesienie przez operatorów dużego wysiłku technicznego i
logistycznego.
W związku z tym wymóg wykazania doświadczenia, który odpowiada swoim
zakresem przedmiotowi zamówienia nie może być uznany za naruszający przepisy ustawy
Pzp.
Powyższe dowodzi, że warunek wykazania się maksymalnie trzema umowami o
świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego zawartych z
organizatorami publicznego transportu zbiorowego w r
ozumieniu przepisów ustawy PTZ jest
uzasadniony potrzebami zamawiającego wynikającymi ze specyfiki zamówienia, które
dotyczy usługi przewozu regularnego na liniach autobusowych nadzorowanych przez
zamawiającego, który jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu
przepisów ustawy PTZ. Wymaganie dotyczy zatem posiadania przez wykonawcę
doświadczenia w wykonaniu usługi zbliżonej rodzajem do usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, co ma gwarantować zdolność wykonawcy do prawidłowej realizacji
zamówienia.
Zdaniem Izby z
amawiający jest uprawniony do wymagania od wykonawców
posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usługi przewozu regularnego na rzecz
organizatora publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy PTZ ze
wzg
lędu na jej specyfikę, o czym świadczy chociażby zakres obowiązków takiego
organizatora, który został wskazany w odpowiedzi na odwołanie. Nie jest zatem
wymaganiem nadmiernym i nieproporcjonalnym w rozumieniu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
żądanie posiadania doświadczenia w realizacji usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia.
Zgodnie z 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej. Natomiast z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający, oceniając zdolność techniczną i zawodową może postawić minimalne warunki
dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z kolei zgodnie z
art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący
nie wykazał, że ww. warunek udziału eliminuje w sposób nieuzasadniony wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Warunek ma potwierdzać zdolność wykonawcy do
KIO 207/18, KIO 221/18
realizacji danego zamówienia, a tym samym powinien on obejmować elementy, które są
istotne dla ustalenia, czy wykonawca posiada odpowiednie przygotowanie zawodowe do
realizacji danego zamówienia, w tym odpowiednie doświadczenie w określonym rodzaju
usług, które będą świadczone na rzecz zamawiającego, który jest organizatorem
publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy PTZ.
W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należy oddalić.
Co do zarzutu
nr 3 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
41 pkt 7) oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nienależyte określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej
(posiadanego d
oświadczenia), tj. usług przewozu w taki sposób, że w SIWZ ograniczono
konkurencję w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, podczas
gdy w ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu skonstruowano w taki sposób, że
konsorcjum może spełnić go przy wykazaniu wspólnego potencjał, Izba pozostawia go –
wobec ograniczenia odwołania – bez rozpatrzenia.
W dniu 8 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji o numerze
2018/S 027-
059737, które doprowadziło do ujednolicenia postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w zakresie postawionego zarzutu.
O
dwołujący na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 roku ograniczył odwołanie tylko do
dwóch powyżej rozstrzygniętych zarzutów.
Sygn. akt: KIO 221/18
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wskazanie w
§ 4 ust. 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, tj. we
Wzorze U
mowy, że pierwsza waloryzacja ceny, tj. zaoferowanej przez wykonawcę stawki za
1 wkm
, nastąpi w dniu 1 kwietnia 2020 r., tj. po 16 miesiącach od dnia planowanego
rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę, któremu zamawiający
udzieli zamówienia (1 grudnia 2018 r.), a zarazem po przeszło dwóch latach od upływu
terminu składania ofert w postępowaniu, co oznacza, że przez okres pierwszych 16 miesięcy
wykonywania umowy wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie według sławki
niepodlegającej waloryzacji, podczas gdy wynagrodzenie wykonawcy powinno podlegać
waloryzacji przynajmniej raz na 12 miesięcy w ocenie Izby nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby zważył i ustalił, co następuje.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy powinna zawierać postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku:
KIO 207/18, KIO 221/18
a)
zmiany stawki podatku od towarów i usług;
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej;
c) zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Obowiązkowi temu zamawiający uczynił zadość, wprowadzając odpowiednie
postanowienia we Wzorze Umowy (§ 16 ust. 1 pkt 5 oraz § 16 ust. 2). Jednocześnie
wprowadzony przez zamawiającego, w § 4 wzoru umowy, mechanizm waloryzacji
uwzględniający zmianę rocznego wskaźnika realnego wzrostu przeciętnego wynagrodzenia,
zmianę rocznego współczynnika cen oleju napędowego, zmianę średniorocznego wskaźnika
cen towarów i usług konsumpcyjnych, nie jest przewidziany przepisami ustawy Pzp, a tym
samym nieobowiązkowy.
W związku z tym w ocenie Izby formułowanie zarzutu w tym zakresie, zarówno co do
samego jego zastosowania jak i okresu w jakim jest on stosowany, w oparciu o naruszenie
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
, należy uznać za nieuprawnione.
Izba przyjęła stanowisko zamawiającego i uznała, iż w procedurze przetargowej to
rolą wykonawcy jest takie oszacowanie ceny, by zapewniała mu ona pokrycie kosztów
świadczenia usług wraz z odpowiednim zyskiem, co powinien zrobić bazując na swoim
doświadczeniu oraz dostępnych informacjach np.: prognozach dotyczących inflacji.
Przygotowanie oferty zawsze będzie obarczone ryzykiem i również rolą wykonawców jest to
ryzyko oszacować. Warto podkreślić, iż odwołującemu znana jest specyfika usług będących
przedmiotem postępowania, ponieważ jako profesjonalny podmiot świadczący usługi na
rynku usług przewozowych (także na rzecz zamawiającego) jest w stanie oszacować stawki
zapewniające mu pokrycie kosztów wraz z zyskiem.
Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego i uznała, że nie naruszył on obowiązków
nałożonych na niego w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, albowiem wszystkie możliwości zmiany
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach opisanych w tym przepisie
zostały przez niego uwzględnione i przeniesione bezpośrednio do § 16 ust. 1 pkt 5 Wzoru
Umowy. Co więcej, w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 145
ust. 5 pkt. 1-3 ustawy Pz
p zmiana wynagrodzenia może nastąpić w każdym czasie w tym
również z uwzględnieniem rekompensaty za okres przed jej wprowadzeniem. Zgodnie z § 16
ust. 2 Wzoru Umowy, zmiana wprowadzana jest na wniosek wykonawcy, zawierający
uzasadnienie wpływu na koszty świadczonych usług, na postawie aneksu do umowy.
Tymczasem wskaźnik waloryzacji określony w § 4 wzoru umowy należy uznać za dodatkowe
zabezpieczenie interesów wykonawcy i ochronę przed ewentualnymi skutkami zmian w
gospodarce, jednakże jego zastosowanie mimo, iż nie jest obwarowane przepisami ustawy
KIO 207/18, KIO 221/18
Pzp, nie wymaga od zamawiającego i wykonawcy podejmowania żadnych dodatkowych
działań, w tym zawarcia aneksu do umowy.
W związku z powyższym postanowienia dotyczące waloryzacji „umownej” określone
w § 4 Wzoru Umowy, które nie mają charakteru obligatoryjnego w kontekście ustawy Pzp nie
stanowią w ocenie Izby naruszenia art. 142 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, co skutkuje oddaleniem przedmiotowego zarzutu.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wskazanie w
§ 4 ust. 4 Wzoru Umowy, że maksymalny
wskaźnik waloryzacji stawki za 1 wkm będzie wynosił 1,04 jak również określenie w § 4 ust.
6 Wzoru Umowy maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy obliczanego m.in. w oparciu o
maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki wynoszący 1,04, co oznacza, że wynagrodzenie
wykonawcy realizującego zamówienie będzie mogło być podwyższone na skutek waloryzacji
maksymalnie 0 4% w ramach każdej waloryzacji, podczas gdy wzrost kosztów realizacji
zamówienia może być wyższy, tj. pełne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia o
więcej niż 4% ponosiłby wyłącznie wykonawca w ocenie Izby nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby zważył i ustalił, co następuje.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy powinna zawierać postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku:
a) zmiany stawki podatku o
d towarów i usług;
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej;
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Obowiązkowi temu zamawiający uczynił zadość, wprowadzając odpowiednie
postanowienia we Wzorze Umowy (§ 16 ust. 1 pkt 5 oraz § 16 ust. 2). Jednocześnie
wprowadzony przez zamawiającego, w § 4 wzoru umowy, mechanizm automatycznej
waloryzacji uwzględniający dodatkowe czynniki nie jest przewidziany przepisami ustawy Pzp,
a tym samym nieobowiązkowy. Formułowanie zarzutu w tym zakresie, zarówno co do
samego zastosowania dodatkowej waloryzacji jak i momentu od którego jest ona
zastosowana, w oparciu o naruszenie ar
t. 142 ust. 5 ustawy Pzp, należy uznać za
nieuprawnione.
Przypadki zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na podstawie
wspomnianego § 16 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy, obejmują: zmiany stawki podatku od
towarów i usług, zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
KIO 207/18, KIO 221/18
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Natomiast wskaźnik waloryzacji stosowany dodatkowo i równolegle, określony w
§ 4 Wzoru Umowy, uwzględnia: zmianę rocznego wskaźnika realnego wzrostu przeciętnego
wynagrodzenia, zmianę rocznego współczynnika cen oleju napędowego, zmianę
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych.
Je
dnocześnie, należy mieć na uwadze, że w przypadku wystąpienia istotnych
okoliczności mających wpływ na koszty usług świadczonych przez wykonawcę, takich jak
wzrost inflacji, czy cen dóbr szczególnie istotnych dla realizacji zamówienia, możliwe będzie
również zastosowanie § 16 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, który stanowi dodatkową podstawę
zmiany stawki wynagrodzenia stosowaną również niezależnie od pozostałych.
Zamawiającemu, jako gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego konstruującemu wzór umowy, bądź jej istotne postanowienia, przysługuje
pozycja dominująca w stosunku do wykonawcy. Źródła dominującej pozycji zamawiającego
w stosunkach umownych zawieranych na gruncie zamówień publicznych należy upatrywać
m.in.
w braku po stronie zamawiającego możliwości swobodnego wyboru kontrahenta -
zamówienie udzielane jest podmiotowi, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i
którego oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Ponadto
zamawiającemu nie przysługuje zasadniczo możliwość negocjowania ceny, za jaką
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oferuje jego realizację. Określenie tego
elementu oferty, będącego niejako odpowiedzią na wymagania zamawiającego w zakresie
przedmiotu
zamówienia,
jest
uprawnieniem
wykonawcy.
Stąd
utożsamianie
nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
obligacyjnego (jakkolwiek na gruncie zamówień publicznych jest ona specyficznie
pojmowana) nie wydaje się uprawnione. Niezależnie bowiem od tego w jak dużym stopniu
ryzyka kontraktowe obciążać będą wykonawcę, jest on w stanie przewidzieć koszty z nimi
związane i uwzględnić je w cenie oferty. Z uwagi na powyższe nie sposób również twierdzić
o istnieniu w umowie w sprawie zamówienia publicznego uniwersalnego wzorca rozkładu
ryzyk.
Izba przyjęła także argumentację zamawiającego, iż stosowanie rokrocznie
maksymalnego wskaźnika waloryzacji na poziomie 1,04 według opisanej przez niego
metodologii w
§ 4 Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 7 do SIWZ pokazuje, że wykonawca
realizujący zamówienie może osiągnąć zwiększenie stawki na koniec umowy na poziomie
ok.
30% w stosunku do stawki zaoferowanej w momencie składania oferty, co także
profesjonalny wykonawca powinien wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny za realizację
zamówienia i w ten sposób neutralizować ryzyka związane ze zmianą cen.
Reasumując należy stwierdzić, że Wzór Umowy zawiera szereg postanowień
pozwalających na urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w razie wystąpienia okoliczności
KIO 207/18, KIO 221/18
wpływających na koszty wykonania zamówienia, postanowienia Wzoru Umowy w zakresie
zmian wynagrodzenia wskazują, iż ryzyko związane z wystąpieniem okoliczności
wpływających na koszty wykonania zamówienia nie obciążają w całości wykonawcy, a
wprowadzenie waloryzacji określone w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy nie jest wymagane przez
ustawę Pzp. W związku z tym postanowienia dotyczące waloryzacji „umownej” określone w §
4 Wzoru Umowy, nie stanowią w ocenie Izby naruszenia art. 142 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 16
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje oddaleniem przedmiotowego zarzutu.
W zakresie zarzutu nr 3 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ponieważ zarzut ten
został uwzględniony przez zamawiającego.
Zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie w
rozdziale XIII ust.
5 SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert polegającego na
preferowaniu realizacji zamówienia przy użyciu autobusów zasilanych gazem CNG, ING lub
biogaz
em w porównaniu do autobusów z napędem hybrydowym ograniczającym emisję w
strefie przystanku na trasie, podczas gdy wiąże się to z istotnymi dodatkowymi kosztami dla
wykonawców i nie było wcześniej komunikowane przez zamawiającego, w szczególności
zamawiaj
ący nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia dialogu technicznego przez
wszczęciem postępowania, co ostatecznie może prowadzić do utrudnienia rzetelnego
przygotowania ofert oraz naruszenia uczciwej konkurencji w o
cenie Izby nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Rodzaj zasilania autobusów stanowi pozacenowe kryterium oceny ofert. Zamawiający
przewidział w rozdziale XIII ust. 5 SIWZ, że liczba autobusów z napędem alternatywnym
wskazana w ofercie wykonawcy zostanie skorygowana ws
półczynnikiem efektu
ekologicznego (W)
, który wynosi:
- 1 =
dla autobusów o napędzie gazowym CNG, LNG lub biogazem;
- 0,8 =
dla autobusów o napędzie hybrydowym z ograniczającym emisję w strefie przystanku
na trasie (brak emisji zanieczyszczeń w trakcie postoi u obsługi podróżnych;
- 0,4 =
dla autobusów o napędzie hybrydowym bez ograniczenia emisji spalin w strefie
przystanku.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie, jako pierwsze spostrzeżenie co do przedmiotowego zarzutu należy
stwierdzić, że odwołanie w tym zakresie jest w ocenie Izby dość lakoniczne i niepoparte w
zasadzie żadnymi konkretnymi twierdzeniami, które mogłyby wynikać z wyczerpującego
procesu argumentowania
. Odwołujący wskazuje jedynie, że zamawiający nie komunikował
wykonawcom p
rzyjętej konstrukcji przedmiotowego kryterium, nigdy wcześniej takiego
KIO 207/18, KIO 221/18
rozwiązania nie stosował oraz nie przeprowadził dialogu technicznego, w którym zbadałby
możliwość realizacji usług przewozowych przy użyciu takich autobusów oraz wiążące się z
tym koszty,
czym niejako „zaskoczył” wykonawców uprzywilejowaniem autobusów
gazowych.
Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie identyczny mechanizm
premiowania napędów alternatywnych jak w trwającym postępowaniu został zastosowany w
postępowaniu ogłoszonym 19 grudnia 2017 r., do którego odwołujący przystąpił i w części II
zamówienia zaoferował autobusy o napędzie hybrydowym (premiowane współczynnikiem W
-
0,8). Nie można się zatem zgodzić z zarzutem, jakoby takie rozwiązanie w postępowaniach
z
amawiającego nie było stosowane. Ponadto przeprowadzenie dialogu technicznego jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego i to od jego woli zależy czy zostanie
przeprowadzony.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał wyjaśnienie takiego sposobu
konstrukcji kr
yterium wskazując, że każde z alternatywnych rozwiązań ma inną
charakterystykę, dlatego nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego o naruszeniu
konkurencji oraz z wnioskiem o wyrównanie sposobu premiowania napędów alternatywnych.
Wskazał przy tym, że przede wszystkim istotne jest to, że w przypadku napędów gazowych
emisja cząstek stałych, które mają zasadniczy wpływ na powstawanie smogu, a tym samym
na zdrowie mieszkańców, ograniczona została do minimum — nawet o 70-80% względem
autobusu napędzanego silnikiem diesla. Efektywnie wykorzystywane autobusy o napędzie
hybrydowym pozwalają na zmniejszenie zużycia paliwa nawet o 20-30% względem autobusu
napędzanego klasycznym silnikiem o zapłonie samoczynnym. Oznacza to również podobny
poziom ograniczenia emisji
cząstek stałych. Zamawiający mocno premiuje (współczynnik
efektu ekologicznego 0,8) autobusy o napędzie hybrydowym z funkcją ograniczenia emisji
podczas postoju na przystanku, czyli sytuacji, w której silnik spalinowy nie pracuje, co ma
bardzo istotny wpływ na ograniczenie emisji zanieczyszczeń w momencie, kiedy
pasażerowie są na przystanku. Autobusy hybrydowe pozbawione tej funkcji są również
premiowane, ale na o połowę niższym poziomie (współczynnik W=0,4).
Dalej zamawiający wyjaśnił, że metodologia wyznaczania wartości współczynnika
ekologicznego wynika zatem z proporcji ograniczenia emisji cząstek stałych. Autobus
ograniczający emisję nawet o 80% (napęd gazowy) uzyskuje 100% możliwej premii (W =
1,0). Autobus ograniczający emisję cząstek stałych nawet o 30% (napęd hybrydowy)
uzyskuje 40% możliwej premii (W = 0,4). Z uwagi na dodatkowe 100% ograniczenie emisji
cząstek stałych podczas postoju przy wyłączonym silniku spalinowym, możliwa do uzyskania
premia dla takiego wykonawcy zostaje podwojona
— 80% (W = 0,8).
KIO 207/18, KIO 221/18
Reasumując Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem ograniczania konkurencji
poprzez uprzywilejowanie autobusów o napędzie gazowym. Autobusy te wykazują się
największym efektem ekologicznym, a autobusy o napędzie hybrydowym z ograniczeniem
emisji
podczas postoju na przystanku są dużo bardziej premiowane względem
sumarycznego efektu ekologicznego, jaki uzyskują i przez to są tylko nieznacznie mniej
premiowane
od autobusów o napędzie gazowym.
Izba przyjęła powyższe wyjaśnienia zamawiającego, ponieważ można w nich
uchwycić proces wystarczającej analizy przyjętego sposobu przyznawania punktów w
ramach przedmiotowego kryterium,
co w konfrontacji z argumentacją odwołującego, która
skupiła się właściwie na gołosłownej deklaracji, że zarzucane postanowienia mogą znacząco
utrudnić uczciwą konkurencję musiało skutkować oddaleniem przedmiotowego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 23
ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, wskazanego w odwołaniu o sygn. akt: KIO 207/18 powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o
sygn. akt KIO 207/18 i KIO 221/18, jest art. 192 ust. 8 ustawy Pzp.

KIO 207/18, KIO 221/18
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.


Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:
…………………………….

…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 196/18 z dnia 2018-02-22
• Sygn. akt KIO 205/18 z dnia 2018-02-20
• Sygn. akt KIO 204/18 z dnia 2018-02-19
• Sygn. akt KIO 198/18 z dnia 2018-02-19
• Sygn. akt KIO 166/18 z dnia 2018-02-19