rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 395/18
KIO 395/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
5 marca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez wykonawcę
SoftHard Spółka Akcyjna, ul. Graniczna 27, 09-407 Płock
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Poznańska 18, 66-100 Sulechów
5 marca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez wykonawcę
SoftHard Spółka Akcyjna, ul. Graniczna 27, 09-407 Płock
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Poznańska 18, 66-100 Sulechów
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych
jako punkt II podpunkt 4. litera a, litera b, litera e i litera g tiret pierwszy i trzeci,
tj. wymogu dotyczącego punktu 3.2.3 podpunkt 5.13 i 5.25 opisu przedmiotu
zamówienia,
2. o
drzuca odwołanie w zakresie zarzutu odwołania oznaczonego jako punkt II
podpunkt 4. litera d,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża SoftHard Spółka Akcyjna i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftHard
Spółkę Akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od SoftHard Spółki Akcyjnej na rzecz Sulechowskiego
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
„SuPeKom”
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 395/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom” Spółka z o.o.
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę oraz wdrożenie
Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z niezbędną infrastrukturą” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 lutego 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 522559
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – SoftHard S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu dokonanie
w sprzeczności z ustawą: określenia warunków udziału w postępowaniu; ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia,
prowadzącego do świadomej rezygnacji z możliwości pozyskania ofert konkurencyjnych pod
względem
cenowym
od
innych
wykonawców;
przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Powyższymi czynnościami naruszono w szczególności przepisy art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
określenie warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy
i
doświadczenia) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób,
który przekracza określony w ustawie Prawo zamówień publicznych cel zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości i nakazania Zamawiającemu dokonania
czynności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez przyjęcie:
1. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera a:
że w celu spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej dotychczasowy zapis w punkcie 1. przyjmie brzmienie:
wykonawca wykaże
wykonan
e, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywane,
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum dwa zamówienia polegające
na dostawie wraz z wdrożeniem co najmniej dwóch Zintegrowanych Systemów
Informatycznych (z menu w języku polskim), dla podmiotów świadczących usługi co najmniej
w zakresie dostawy wody i odbi
oru ścieków lub/i gospodarki zasobami mieszkaniowymi
obejmującymi co najmniej 3000 odbiorców, każda, przy czym: - przynajmniej jedna ze
wykazanych dostaw musi obejmować co najmniej usługi w zakresie dostawy wody i odbioru
ścieków i/lub gospodarki zasobami mieszkaniowymi o wartości dostawy nie mniejszej niż 200
tys. zł brutto, oraz - przynajmniej jedna z wskazanych dostaw musi obejmować wdrożenie
systemu informatycznego zawierającego Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, spełniające co
najmniej następujące wymagania: i. możliwość zalogowania się Klienta na swoim koncie, ii.
konto powinno zawierać spersonalizowane informacje o kliencie, iii. klient powinien mieć wgląd
do swoich rozrachunków, iv. istnieje możliwość zbiorczego umieszczenia na kontach klientów
wsz
elkich informacji, komunikatów, itp. wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
2. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera b:
że w celu spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej dotychczasowy zapis w punkcie 2. przyjmie brzmienie:
wykonawca wykaże
wykonan
e, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywane,
w okre
sie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedno zamówienie polegające
na dostawie sprzętu komputerowego o wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto, przy czym w
skład tych urządzeń wchodziły min. serwer, serwerowy system operacyjny
i macierz dyskowa wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
do
stawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
3. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera c: w wymaganiu zamieszczonym w
„Szczegółowym
opisie
przedmiotu zamówienia” część 1 – załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 18 fraza „Fabrycznie zainstalowany w serwerze na etapie produkcji na złączu
PCIe v3 lub v2...” zostanie zastąpiona frazą „Zainstalowany w serwerze na złączu PCIe v3 lub
v2...”, ponieważ użytkownik może zamówić fabryczny montaż takiego modułu przy
zamówieniu minimum 50 sztuk serwerów,
4. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera d: usunięcie z części C specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania 6.3.4.1., ponieważ to działanie powinno być prowadzone na etapie
odbioru dostarczonego systemu,
5. zarzut z punktu II p
odpunkt 4 litera e: usunięcie z części C specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania 6.3.4. ust. 1), ponieważ istnieje tylko jeden dostawca wymaganego
modułu kryptograficznego,
6. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera f: zmiany w
„Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia” część 1. pkt 3.2.1, wymagania w zakresie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego zapisu w punkcie 5. z
: „System baz danych musi być oparty
o profesjonalną, komercyjną, licencjonowaną, nowoczesną relacyjną bazę danych
wykorzystującą język SQL” na „System baz danych musi być oparty o profesjonalną,
licencjonowaną, nowoczesną relacyjną bazę danych wykorzystującą język SQL”,
7. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera g: wyeliminowanie ze
„Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia” część 1. pkt 3.2.3. wymagania w zakresie Bazy Danych następujących zapisów:
- 5.13. wbudowany silnik JVM,
-
5.24. musi pozwalać na podział danych w jednej tabeli między różne fizyczne pamięci
masowe zgodnie ze zdefiniowanymi warunkami podziału,
- 5.25. wbudowane
narzędzie do tworzenia aplikacji internetowych za pomocą interfejsu
opartego o przeglądarkę internetową,
-
5.26. możliwość wprowadzenia rozwiązania opartego o bazę klastrową, które umożliwi
automatyczne rozłożenie obciążenia na pojedyncze elementy.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu spowodowała, że Odwołujący został pozbawiony
możliwości złożenia oferty przetargowej i nabrał wątpliwości co do działania Zamawiającego
zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający, opisując sposób dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się, w sposób istotny, naruszenia
przepisów dotyczących przestrzegania zasady uczciwej konkurencji w związku
z
niezachowaniem zasady proporcjonalności warunków udziału zamówienia dla przedmiotu
zamówienia.
Firma SoftHard S.A. posiada ogromn
e doświadczenie w dostarczaniu i wdrażaniu autorskiego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI), systemu klasy ERP, czyli oprogramowania
objętego przedmiotem zamówienia, w tym na rzecz licznych podmiotów komunalnych.
Odwołujący jest producentem ZSI spełniającego wszystkie wymagania funkcjonalne
Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący jest również
wyk
onawcą, który posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Jednak nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki
udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. wygórowane warunki i ich kumulatywny charakter
uni
emożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie tego zamówienia.
Zamawiający tak opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, że, według wiedzy Odwołującego i znajomości podmiotów działających
w tym segmencie rynku IT,
będzie mógł spełnić je samodzielnie co najwyżej jeden wykonawca
– UNISOFT Spółka z o.o. W tym segmencie rynku IT, na którym działa Odwołujący i którego
dotyczy przedmiotowe postępowanie, praktycznie nie jest możliwe realne wykorzystanie
możliwości, jakie daje art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
wydaje się, że wyłącznie hipotetyczna możliwość złożenia ofert przez inne podmioty, w
postępowaniu o tak opisanym sposobie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
będzie
wskazywała
na
działania
pozorne,
a oferty te będą miały charakter ofert kurtuazyjnych. Powyższe potwierdzają wyniki licznych
postępowań, w których ofertę złożyła firma UNISOFT Spółka z o.o. i której oferta, przy braku
konkurencyjnych ofert, zostawała wybrana.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące konieczności określania warunków udziału
w postępowaniu z poszanowaniem uczciwej konkurencji, w tym dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte
wykonanie zamówienia. Ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu
zamówienia, a zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy
i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Warunki
ubiegania się o zamówienie tak powinny być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu
z
amówienia i adekwatne do osiągnięcia wybranego celu. Przy określaniu, którzy wykonawcy
nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjo
nalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji winny być jak najmniejsze i
stosowane jedynie w zakresie
niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia.
W ocenie Odwołującego kumulatywny charakter wymagania 9.1.2 ppkt 3 lit. a) i b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wydaje się wskazywać na dążenie do wyłączenia w
rzeczywistości możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez innych
wykonawców, w tym Odwołującego, posiadających wiedzę i doświadczenie w stopniu
gwarantującym należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podziela
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 16 marca 2015 r., w którym
wskazano „nie sposób odmawiać zamawiającym prawa do określania liczby zamówień,
których wykonanie (wykonywanie) świadczyć będzie, w ich ocenie, o należytym przygotowaniu
wykonawców. Uprawnione jest bowiem zapatrywanie, że podmiot; który legitymuje się
realizacją kilku świadczeń danego rodzaju na rzecz różnych zamawiających
i w różnych okolicznościach faktycznych posiada większe doświadczenie niż ten, który
incydentaln
ie zrealizował jedno zamówienie”. Powyższe wynika z utrwalonego w doktrynie
poglądu, że zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym) eksperymentem, czy też próbą, jak
byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania
tożsamych prac lub czynności, (...) określając wymaganą wiedzę i doświadczenie ilością
wykonanych robót, dostaw czy też usług, należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia,
warunki jego realizacji, ilość zrealizowanych rozwiązań w skali kraju, nowatorstwo
technologiczne lub konstr
ukcyjne i wiele innych aspektów”.
Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 października 2015 r. „wprowadzenie
warunków tożsamych lub istotne zbliżonych do warunków realizacji zamówienia będącego
przedmiotem
postępowania
w
sposób
znaczący
narusza
ten
przepis
i stanowi o ograniczeniu konkurencyjności zamówień publicznych. (…) Wychodząc natomiast
od językowego rozumienia słowa „proporcjonalny”, należy stwierdzić, iż przymiotnik ten
oznacza „mający określony stosunek części do całości, wyrażający określony stosunek do
jakiejś wielkości” (…) Natomiast w przypadku określania sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oczywistym jest, iż przy ustalaniu właściwej proporcji do przedmiotu zamówienia na podstawie
przepisu art. 22 ust. 4 ustawy należy kierować się koniecznością zachowania podstawowych
zasad jego prowadzenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy jako zasada zachowania uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców”.
Nieproporcjonalność wymagania dotyczy również wymagań opisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: część C wymagania 6.3.4.1. i 6.3.4. ust. 1), szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia część 1 – 3.2.1., punkt 5., 3.2.3, punkty: 5.13, 5.24, 5.25, 5.26.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wiedzy
i doświadczenia, dokonania czynności zmiany w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub unieważnienia postępowania, a także
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa przez pełnomocnika Odwołującego.
W piśmie procesowym Odwołujący dodał, że postanowienia rozdziału I pkt 6.3.4.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obliguje wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wersji
testowej Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI), która będzie spełniała wszystkie
funkcje
wymagane w postępowaniu. Wymóg ten zakłada, że wykonawca już wcześniej
zrealizował ZSI identyczny do tego, który został opisany w opisie przedmiotu zamówienia. To
z kolei dyskwalifikuje z przetargu wykonawców, którzy w terminie zakreślonym przez
Zamawiającego (do końca 2018 roku) są w stanie przygotować wszelkie funkcje wymagane w
postępowaniu,
ale
nie
dysponują
wszystkimi
już
na
etapie
udziału
w postępowaniu przetargowym.
T
akie sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia stoi w opozycji do definicji
legalnej umowy
dostawy, która została uregulowana w art. 605 Kodeksu cywilnego.
Przedmiotowa definicja zakłada wytworzenie rzeczy oznaczonych co do gatunku oraz ich
dostarczenie częściami albo periodycznie do odbiorcy. Skoro Zamawiający chce kupić gotowy
program typu ZSI
, to taka umowa będzie pozbawiona cech charakterystycznych umowy
dostawy.
P
rzy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego, w szczególności w zakresie wiedzy
i doświadczenia, niemożliwe jest złożenie oferty przez wykonawcę, który nie posiada ZSI
przysto
sowanego w 100% do wdrożenia w warunkach Zamawiającego. Przed wdrożeniem
ZSI wymaga przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej oraz parametryzacji. Dlatego
wymóg opisany w pkt 6.3.4.1. jest całkowicie bezzasadny, a jednocześnie stwarza możliwość
wyeliminowa
nia wszystkich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze ze względu na
kryteria oceny ofert. Zapis ten może zostać użyty jako swego rodzaju kryterium zapasowe,
mimo
że taka weryfikacja powinna być wykonywana dopiero w trakcie odbioru.
Całkowicie nieuzasadniony jest wymóg instalowania modułu kryptograficznego na etapie
produkcji,
ponieważ producent urządzenia (np. Utimaco GmbH) nie wymaga tego od jego
użytkowników. Z korespondencji Odwołującego z dystrybutorami serwerów firmy DELL
wynika, że nie można w konfiguratorze złożyć takiego zamówienia dla pojedynczego serwera,
ponieważ zamówienie z uwzględnieniem fabrycznego zainstalowania urządzenia HSM może
być wykonane dla minimum 25 sztuk serwerów. Biorąc pod uwagę powyższe wymaganie
należy uznać, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia preferuje wyłącznie
wykonawców, którzy korzystają z takich rozwiązań na co dzień, oraz jednocześnie
dyskwalifikuje wykonawców korzystających z alternatywnych rozwiązań.
Wnioski Odwołującego dotyczące bazy danych ZSI, wymienione w punkcie II ppkt 4 lit. f i g
odwołania korelują z wymaganiem dla procesora serwera pod aplikację – 3.1.2. pkt 4.
Kwestionowane przez Odwołującego zapisy wskazują jednoznacznie na bazę danych Oracle.
Oprogramowanie (ZSI) firmy Unisoft sp. z o.o.
współpracuje tylko z tą bazą danych, podczas
gdy inni potencjalni oferenci, zdolni do realizacji zamówienia, oferują ZSI współpracujący z
różnymi bazami danych (w tym m.in. Oracle). ZSI Odwołującego współpracuje z dwiema
bazami danych: niekomercyjną oraz Oracle. Aktualne zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
nie
eliminują
wprawdzie
Odwołującego
z możliwości ubiegania się o realizację zamówienia, lecz preferują rozwiązania firmy Unisoft
sp. z o.o.
Wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia są możliwe do spełnienia tylko
pod warunkiem dostarczenia ZSI funkcjonującego w oparciu o bazę danych Oracle wersji
Enterprise i
nie są możliwe do spełnienia przez bazę danych Oracle w wersji Standard czy
RAC. Tym samym zapisy sformułowane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia preferują wyłącznie wykonawców oferujących rozwiązania, które są
najdroższe na rynku i to dodatkowo w najwyższej z dostępnych wersji. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że wdrożeniami ZSI zbliżonymi do wymaganego przez Zamawiającego,
opartymi na bazie danych Oracle, na co dzień zajmuje się wyłącznie firma Unisoft sp. z o.o.,
ponieważ inni dostawcy korzystają z alternatywnych baz danych, które nie są tak
kosztochłonne, przez co są w stanie oferować ZSI w cenie 2-3 krotnie niższej niż Unisoft sp.
z o.o.
Baza danych Oracle jest to co prawda najsilniejsze rozwiązanie na rynku, lecz
stosowanie jej w warunkach Zamawiającego nie znajduje faktycznego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno przede wszystkim zależeć na tym, aby ZSI
funkcjonował w sposób płynny i niezakłócony, podczas gdy analiza zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazuje jednoznacznie, iż celem przyświecającym
Zamawiającemu jest zakup najdroższego możliwego oprogramowania dostępnego na rynku,
które będzie w przyszłości generować dalsze najwyższe koszty utrzymania. Gdyby
Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie, to oferenci otrzymaliby możliwość
zaoferowania ZSI z równoważną bazy danych, np. darmową bazą Firebird, dla której
wydajność ZSI w warunkach Zamawiającego byłaby nie mniejsza niż w przypadku bazy
danych Oracle.
Ponadto doświadczenie Odwołującego pozwala na jednoznaczne
stwierdzeni
e, że w warunkach Zamawiającego do wydajnej obsługi przetwarzania procesów
zachodzących w przedsiębiorstwie Zamawiającego wystarczyłby serwer jednoprocesorowy.
Wprowadzone zapisy świadczyć mogą o braku wiedzy osób przygotowujących opis
przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania mocy serwera z bazą danych ZSI. Miernikiem
wydajno
ści powinien być nie test serwera, a test szybkości działania ZSI w kluczowych
operacjach.
Z informacji uzyskanych od innych użytkowników ZSI firmy Unisoft sp. z o.o.
Odwołujący powziął wiedzę, że rozwiązania tej firmy są mniej wydajne pod względem
szybkości pracy i mogą nie spełniać powyższych czasów reakcji przy zastosowaniu bazy
danych Oracle Standard Edition 2 oraz serwera zgodnego z jej wymaganiami licencyjnymi.
Zdaniem Odwołującego uwzględnienie wniosków zawartych w pkt II ppkt 4 odwołania pozwoli
na
wyeliminowanie z treści dokumentacji przetargowej wszelkich zapisów, które naruszają
przepisy o zamówieniach publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uwzględnił odwołanie częściowo w zakresie zarzutów i żądań sformułowanych
w:
1. punkcie II p
pkt 4 lit. a odwołania,
2. punkcie II p
pkt 4 lit. b odwołania – w zakresie żądania wprowadzenia do treści warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej pojęcia „sprzęt
komputerowy”,
3. punkcie II p
pkt 4 lit. g odwołania – w zakresie żądania usunięcia postanowień 5.13 i 5.25.
W
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że uznaje za wyraźnie w odwołaniu jedynie zarzuty dotyczące
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Natomiast żądania Odwołującego dotyczące zmian
w opisie przedmiotu zamówienia nie zostały poprzedzone wyraźnie postawionymi zarzutami.
Odwołujący nie wskazał, jaką czynność Zamawiającego kwestionuje ani jaki konkretnie
przepis
ustawy Prawo zamówień publicznych został naruszony w wyniku działania bądź
zaniechania Zamawiającego. W odwołaniu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia
nie dokonano subsumpcji stanu faktycznego do odnoszących się do niego przepisów prawa.
Część żądań Odwołującego w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia jest
pozbawiona
jakiegokolwiek
uzasadnienia
faktycznego
i
prawnego.
W rezultacie Zamawiający miał znacznie utrudnioną możliwość odniesienia się do lakonicznie
wyartykułowanych w odwołaniu żądań Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i
określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania. Zarzut
stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których
jest z
obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów
prawa.
Zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany
w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym uczestnikom
postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności.
Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego, art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych wyznacza zakres rozpoznania odwołania przez Izbę,
podając, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W rezultacie wszelkie próby formułowania dopiero na rozprawie zarzutów odnoszących się do
żądań określonych w odwołaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zdaniem
Zamawiającego powinny być uznane za działania spóźnione.
Zarzut i żądanie dotyczące zmiany warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez zmianę dotychczasowego brzmienia postanowienia punktu 1. (pkt II ppkt
4 lit. a odwołania): Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut i dokona w tym zakresie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut i żądanie dotyczące zmiany warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub
zawo
dowej poprzez zmianę dotychczasowego brzmienia punktu 2. (pkt II ppkt 4 lit. b
odwołania): Zamawiający uwzględnił zarzut w części dotyczącej jednoznacznego
dopuszczenia w treści warunku możliwości wykazania się doświadczeniem w dostawie
i uruchomieniu spr
zętu komputerowego. Zamawiający dokona w tym zakresie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zamianę frazy: urządzeń
teleinformatycznych ...
” na „urządzeń teleinformatycznych/sprzętu komputerowego”.
Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu
w części dotyczącej kwestionowania wymagania, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem nie tylko w dostawie, ale również w uruchomieniu urządzeń
teleinformatycznych.
W ocenie Zamawiającego wymóg posiadania doświadczenia
w uruchomieniu urządzeń nie jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
natomiast umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
przez co jego ustanowienie nie narusza art. 22 ust. 1a ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Zarzut i żądanie dotyczące zastąpienia frazy „Fabrycznie zainstalowany w serwerze na etapie
produkcj
i na złączu PCIe v 3 lub v2 ...” (pkt II ppkt 4 lit. c odwołania): Zamawiający nie
uwzględnił zarzutu i żądania.
Przedmiotowy
wymóg dotyczy tego, by moduł bezpieczeństwa był zainstalowany w serwerze
fabrycznie na etapie produkcji, a nie na innym etapie. Podnieść należy, że znajduje to
uzasadnienie w obiekt
ywnych potrzebach Zamawiającego. Moduł kryptograficzny to kluczowy
element
infrastruktury
z
punktu
widzenia
jej
bezpieczeństwa.
Zamawiający
w trakcie pracy ze Zintegrowanym Systemem Informatycznym będzie przetwarzał znaczne
ilości wrażliwych danych, w związku z tym musi zadbać o ich bezpieczeństwo, w tym
o zgodność funkcjonowania ZSI z wymogami prawnymi nakazującymi zapewnienie pełnego
bezpieczeństwa tym danym. Montaż fabryczny modułu kryptograficznego (na etapie produkcji
serwera) przez producenta zapewnia gwarancję działania/współpracy tego bardzo wrażliwego
podzespołu z innymi komponentami serwera. Producent przed dopuszczeniem modułu
kryptograficznego do użytku musi przetestować prawidłowość jego działania (inaczej serwer
nie wyjedzie z fabryki), co gwarantuje, że na pewno będzie on działał. Dodatkowo
w przypadku awarii taki
ego modułu gwarancji udziela producent serwera, a nie firma
zewnętrzna, która dostarcza dany moduł. Dla zamawiającego upraszcza to proces zgłaszania
ewentualnej usterki, daje pewność, iż awaria modułu bezpieczeństwa lub innego podzespołu
serwera będzie traktowana na równi priorytetowo, zaś sam problem nie będzie eskalowany
pomiędzy dostawcami, a także daje pewność 100% kompatybilności wszystkich podzespołów.
Jednocześnie z informacji Zamawiającego wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego,
możliwe jest zamówienie 1 sztuki serwera wraz z fabrycznie zamontowanym modułem
bezpieczeństwa. W celu wyjaśnienia przedmiotowej kwestii Zamawiający zwrócił się
z prośbą o udzielenie informacji do dwóch podmiotów działających w branży - Dell Sp. z o.o.
oraz Thomas-Krenn AG.
Z udzielonych przez te podmioty informacji wynika, że na rynku nie
jest stosowany wymóg minimalnej liczby zamawianych produktów oraz że możliwe jest
zamówienie 1 sztuki serwera z fabrycznie zamontowanym modułem bezpieczeństwa. Pismem
z 7 marca
2018 r. Dell Sp. z o.o. oświadczyła, że „przygotowuje wyceny i przyjmuje do realizacji
nawet pojedyncze indywidualne konfiguracje serwerów, macierzy (nie jest stosowany wymóg
minimalnej
ilości
wycenianych
i
zamawianych
produktów)”.
Pismem
z 7 marca 2018 r. Thomas-
Krenn AG oświadczył, że „jako producent serwerów własnej marki,
może dostarczyć nawet jedną szt. naszego kompletnego rozwiązania Security Appliance wraz
z zainstalowanym na etapie montażu serwera modułem bezpieczeństwa HSM (nie jest
stoso
wany wymóg minimalnej ilości zamawianych produktów).”
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że sam Odwołujący w trakcie poprzedniego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na wdrożenie ZSI w ramach wyjaśnień w
zakre
sie rażąco niskiej ceny oferty przedstawił informacje sprzeczne ze swoimi obecnymi
twierdzeniami, tj. z informacji tych wynikało, że realia rynkowe są takie, że nie ma konieczności
zakupu partii nie mniejszej niż 50 sztuk, a możliwa jest dostawa pojedynczych sztuk urządzeń.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu polegającego na bezpodstawnym wymaganiu
dostarczenia
egzemplarza
testowego
oferowanego
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie na etapie odbioru
dostarczanego systemu (zarzut pkt II ppkt
4 lit. d odwołania).
Zamawiający powinien mieć możliwość potwierdzenia, czy oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Oczekiwanie zaprezentowania wybranych
funkcji
ZSI jest działaniem powszechnie spotykanym i stosowanym w ramach postępowań
dotyczących tożsamych przedmiotów zamówienia prowadzonych w trybie ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. Zamawiający prowadząc postępowanie na dostawę ZSI opisał
w sposób precyzyjny, jak będzie wyglądała prezentacja systemu i jak wyglądają scenariusze
testowe. Zamawiający nie oczekuje dostarczenia Zestawu Testowego, który będzie
prezentował wszystkie funkcje określone w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oczekuje
jedynie prezentacji kluczowych funkcji
z punktu widzenia Zamawiającego. Wymaganych przez
Zamawiającego funkcji we wszystkich modułach jest blisko 600, natomiast egzemplarz
testowy powinien prezentować jedynie 49 funkcjonalności. Dostarczenie wymaganego przez
Zamawiającego egzemplarza testowego jest w pełni możliwe dla każdego wykonawcy
dysponującego standardową wersją Zintegrowanego Systemu Informatycznego.
Odwołujący nie wskazał, dlaczego uważa, że przedmiotowe działalne powinno być
prowadzone na etapie odbioru sprzętu. Odwołujący nie sprecyzował również, dlaczego takie
działanie miałoby być niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Uzasadnienie Odwołującego jest niezwykle lakoniczne, tymczasem
z praktyki prowadzenia postępowań przetargowych wynika, że zamawiający oczekują
dostarczenia Zestawu Testo
wego oferowanych Systemów Informatycznych na etapie wyboru
ofert,
a działania takie są zgodne z przepisami ustawy.
Zarzut i żądanie dotyczące usunięcia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część
C wymagania 6.3.4 ust. 1 (pkt II ppkt 4 lit. e odwo
łania): Zamawiający nie uwzględnił zarzutu i
żądania. Zgodnie z przedmiotowym wymogiem w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, żąda się od wykonawców
z
łożenia certyfikatu FIPS 140-2 poziom 3 dla modułu kryptograficznego wbudowanego w
serwer.
Zarzut i żądanie dotyczące zmiany w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, część 1,
wymagania 3.2.1. w zakresie pkt 5 (pkt II p
pkt 4 lit. f odwołania):
Przedmiotowy wymóg jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego –
wprowadzono go m.in. w celu zapewnienia bezpieczeństwa danych przetwarzanych przez
Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący dąży do wykreślenia cechy „komercyjności” bazy
danych
, choć nie podał, jakie argumenty przemawiają za proponowaną przez niego zmianą.
Zamawiający ze względu na specyfikę prowadzonej działalności związanej z przetwarzaniem
tysięcy newralgicznych i wrażliwych danych transakcyjnych oraz osobowych, oczekuje, aby
rozwiązanie ZSI było oparte o komercyjną, czyli wspieraną przez konkretnego producenta
platformę bazodanową. Zapewni to bezpieczeństwo użytkowania, ochronę kodów źródłowych
i ciągłość funkcjonowania oraz możliwość rozwoju na przestrzeni wielu lat eksploatacji
systemu. Wymaganie komercyjnej bazy danych
ma na celu zapewnienie, że wydajność i
bezpieczeństwo
funkcjonowania
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego,
w oparciu o który Zamawiający będzie obsługiwać ponad 4.500 swoich klientów (dla wody
i ścieków), ok. 3.376 osób zamieszkujących lokale mieszkalne we wspólnotach
mieszkaniowych, ponad 100 pracowników i ponad 8.000 osób mających posiadających prawo
do grobu), które są dla Zamawiającego priorytetem zostaną w pełni spełnione. Dodatkowo w
obliczu wchodzącego w życie Europejskiego Rozporządzenia RODO obniżanie standardów
bezpieczeństwa Zamawiającego w celu zagwarantowania Odwołującemu możliwości złożenia
oferty jest
dla Zamawiającego nie do przyjęcia. Komercyjna baza danych i jej poszczególne
wymagania
mają na celu także zapewnienie (poza bezpieczeństwem i wydajnością, o których
mowa powyżej) również bezproblemowe funkcjonowanie, możliwości konfiguracji oraz
uporządkowaną strukturę.
Dla Zamawiającego jednym z najwyższych kosztów prowadzenia działalności są płace
pracowników, dlatego Zamawiający ceni ich czas. Ich codzienna praca, czas odpowiedzi
systemu i pewność, że dane systemu będą zapisane prawidłowo w bazie danych są
priorytetowe. Zamawiający nie może sobie pozwolić na przestoje związane z wolną, mało
wydajną pracą aplikacji, czego obawia się po bazie nie komercyjnej.
Zamawiający oczekuje dostawy rozwiązania które zapewni, bezproblemową i płynną pracę
Zintegrowanego Sytemu
Informatycznego, natomiast w przypadku pojawienia się problemów
oczekuje możliwości szybkiego kontaktu z producentem oprogramowania, suportu
technicznego, wsparcia merytorycznego i dostępu do poprawek/aktualizacji które są regularnie
wprowadzane przez producentów komercyjnych baz danych. Zamawiający nie zamierza
szukać rozwiązań problemów z bazą danych na forach internetowych oraz nie zamierza
zatrudniać dodatkowych specjalistów, którzy tego typu problemy będą rozwiązywać. Produkty
typu Open Source nie zapewniają gwarancji prawidłowego działania, możliwości szybkiego
rozwiązywania problemów ani szybkiego kontaktu z ich twórcą. Dodatkowo otrzymanie
niekomercyjnej bazy danych rodzi poważne ryzyko, że zostanie ona stworzona tylko na
potrzeby jej dostarczenia dla Zamawiającego, a więc może ona nie być dostatecznie dobrze
przetestowana, a jej użytkowanie może rodzić bardzo dużo problemów na etapie jej
późniejszego użytkowania i eksploatacji, uzależniając jednocześnie Zamawiającego od bazy,
która nie będzie dostosowana do jego oczekiwań.
Zarzut, że Zamawiający chce, aby dostarczono mu sprzęt przewyższający jego
zapotrzebowanie,
jest niesłuszny i krzywdzący. Tworząc opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający brał pod uwagę profilaktykę projektu, a także swojego działania jako spółki, tj.
konieczność zachowania trwałości projektu, chęć rozbudowy oprogramowania w kolejnych
latach użytkowania, zminimalizowanie ryzyka niedotrzymania kroku technologiom
informatycznym, jakie w przyszłości Zamawiający będzie dalej wdrażać (np. GIS). W związku
z czym, Zamawiający nie celował w rozwiązania niskobudżetowe, które z wielkim
prawdopodobieństwem przyczyniłyby się w krótkim czasie do konieczności poczynienia
kolejnych inwestycji.
Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w stosunku do przedmiotowych wymagań.
Odwołujący w ogóle nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie konieczne jest wykreślenie zwrotu
„komercyjny”. Odwołujący nie wskazał także, w jaki sposób przedmiotowy wymóg jest
sprzeczny z przepisami ustawy P
rawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał, czy
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził,
że jedynie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a nie opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Natomiast
na zasadzie art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut i żądanie dotyczące usunięcia wymagania 3.2.3. poprzez usunięcie szeregu
postanowień – ppkt 5.13, 5.24, 5.25, 5.26 (pkt II ppkt 4 lit. g odwołania): Zamawiający
uwzględnił zarzut w części odnoszącej się do ppkt 5.13 i 5.25 oraz dokona w tym zakresie
modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu w części odnoszącej się do pkt 5.24 i 5.26.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w stosunku do
prze
dmiotowych wymagań i nie wskazał przepisu naruszonego, nie podał też jakiegokolwiek
uzasadnienia stawianych żądań poza ogólnym stwierdzeniem o nieproporcjonalności
przedmiotowych wymagań.
Zamawiający wskazał na obiektywne potrzeby związane z ustanowieniem wymagań
określonych w opisie przedmiotu zamówienia pkt 5.24 i 5.26. 5.24. Wymóg 5.24 dotyczy
możliwości podziału danych w jednej tabeli między różne fizyczne pamięci masowe zgodnie
ze zdefiniowanymi warunkami podziału. Zamawiający chce mieć możliwość swobodnego
zarządzania przestrzeniami tabel znajdujących się w bazie danych, które będą umieszczane
na różnych zasobach dyskowych, przy zachowaniu ich pełnej spójności i integralności,
a taką możliwość zapewnia otrzymanie tylko komercyjnej, profesjonalnej bazy danych.
Możliwość wprowadzenia rozwiązania opartego o bazę klastrową, które umożliwi
automatyczne rozłożenie obciążenia na pojedyncze elementy (pkt 5.26) – możliwość
klastrowania jest nieocenionym rozwiązaniem i komercyjna baza danych posiadająca taką
funkcjonalność ma bardzo duże znaczenie dla Zamawiającego. Klaster zapewnia możliwość
działania w sposób bardzo atrakcyjny, sprawiając, że komfort i możliwości pracy są olbrzymie.
Dobrze skonfigurowana infrastruktura zapewnia,
że w przypadku np. pracy nad bardzo ważną
i
obszerną
dokumentacją/raportem,
w
momencie
wyłączenia
serwera
(z powodu awarii np. zasilacza, płyty głównej, czy jakiegokolwiek innego elementu)
Zamawiający jako użytkownik nie zauważa takiego zdarzenia i jego praca nie jest przerywana,
gdyż dokumentacja/raport wykonuje się poprawnie. Wprowadzenie przedmiotowego wymogu
jest podyktowane troską o pełne bezpieczeństwo i ciągłość działania Zintegrowanego Systemu
Informatycznego. Zamawiający bowiem chce mieć możliwość zorganizowania konfiguracji, w
której, jeśli jeden serwer przestanie działać, drugi natychmiast przejmie jego funkcje bez
wyraźnego przestoju w pracy. W odwołaniu nie zostało wskazane, czy baza danych, na której
funkcjonuje system Odwołującego nie posiada takiej funkcjonalności, niemniej jednak
ustanowienie wymogu w pełni znajduje odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego.
Obie zakwestionowane funkcje
posiadają bazy danych komercyjne, jak np. IBM DB2, Microsoft
MS SQL, My SQL od Enterprise (oraz wersja darmowa Community), Oracle.
Konsekwencj
ą rezygnacji z tych zapisów będzie obniżenie poziomu bezpieczeństwa
przetwarzanych danych i zamknięcie systemowi możliwości rozwoju, a użytkownikom
swobodnego zarządzania zasobami bazy danych.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – za wyjątkiem
zarzutu (żądania) z punktu II podpunkt 4 lit. d odwołania, a Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania.
Izba wyjaśnia, iż w wyroku używa podwójnego określenia „zarzut (żądanie)”, ponieważ część
zarzutów Odwołujący sprecyzował merytorycznie jedynie jako żądania i jego zarzuty można
wywodzić wyłącznie z tych żądań.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów (żądań) odwołania oznaczonych
w odwołaniu jako punkt II podpunkt 4 lit. a – w całości, jako punkt II podpunkt 4 lit. b
– w zakresie żądania wprowadzenia do treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej pojęcia „sprzęt komputerowy” oraz jako punkt II podpunkt
4 lit. g odwołania – w zakresie żądania usunięcia postanowień 5.13 i 5.25.
Odwołujący oświadczył, że dokonane uwzględnienie zarzutu oznaczonego jako punkt II
podpunkt 4 lit. b go satysfakcjonuje i nie podtrzymał tego zarzutu w pozostałej części, co
oznacza jego wycofanie w nieuwzględnionym zakresie. Odwołujący cofnął też zarzut
odwołania oznaczony jako punkt II podpunkt 4 lit. e. W powyższym zakresie, zgodnie z art.
186 i art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umorzyła postępowanie,
rozpoznając jedynie pozostałe zarzuty.
Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu (żądania) oznaczonego jako punkt II podpunkt 4
lit. d. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z
dyspozycją tego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
– jak w niniejszej sprawie – odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu
przedmiotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zarzut (żądanie) punktu II podpunkt 4 lit. d. dotyczy „usunięcia z części C specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagania 6.3.4.1., ponieważ to działanie powinno być prowadzone
na etapi
e odbioru dostarczonego systemu”. Przedmiotowe postanowienie specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
odnosi
się
do
rozdziału
„Oświadczenia
i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” – część C:
„Oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego”,
wymaganie 6.3.4.1: „ponadto w celu potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający po otwarciu ofert i przed
wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, do dostarczenia egzemplarza testowego oferowanego Zintegrowanego
Systemu Informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Zakres, termin i sposób
dostarczenia
– odbioru zestawu testowego do prezentacji wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
oraz
termin
i przebieg prezentacji przedstawia załącznik nr 2 do SIWZ.”
Powyższy zakres nie odnosi się więc ani do określenia warunków udziału w postępowaniu, ani
do opisu przedmiotu zamówienia, ani do żadnej z pozostałych czynności wskazanych
w art. 180 ust. 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, lecz do sposobu badania (weryfikacji)
złożonej oferty. Tym samym odwołanie w tej części dotyczy innej czynności niż określone
w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem spełnia przesłankę odrzucenia
wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie nie mogłoby być też uwzględnione w żądanym zakresie, tj. całkowitego usunięcia
wymogu prezentacji, ze względu na to, że żądanie jest zbyt daleko idące, a Zamawiający, jak
sam podkreślił, i z czym zgodził się Odwołujący, generalnie ma prawo przeprowadzić
prezentację. Odwołujący, jak wskazał podczas rozprawy, zasadniczo nie negował też samej
prezentacji, lecz wybrane przez Zamawiającego scenariusze. Nie potrafił jednak sprecyzować
i skonkrety
zować zarzutów przeciw nim ani nie zmienił zakresu swojego żądania poprzez
odniesienie do usunięcia lub zmiany tych konkretnych scenariuszy.
Co do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy (wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny pomiędzy Stronami – został on opisany
powyżej w stanowiskach Stron.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu (żądania) wskazanego w punkcie II podpunkt 4 litera c,
tj. usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia „Fabrycznie zainstalowany w serwerze na etapie
produkcji na złączu PCIe v3 lub v2...” wymogu „fabrycznego” zainstalowania
w serwerze modułu kryptograficznego (tzn. przez producenta serwerów), odwołanie podlega
oddaleniu.
Odwołujący uzasadniając to żądanie wskazywał w odwołaniu, że użytkownik może zamówić
fabryczny montaż takiego modułu przy zamówieniu minimum 50 sztuk serwerów (w piśmie
procesowym z 14 marca 2018 r.
– 25 sztuk). Z kolei Zamawiający dowodził, że nie ma takiego
ograniczenia ilościowego i możliwe jest to nawet przy jednej sztuce serwera. Obie Strony
powoływały się przy tym na informacje wynikające z załączonej do pism procesowych
korespondencji z producentami serwerów.
Rzeczywiście z korespondencji tej wynika, że – przynajmniej DELL – udzielił w tym zakresie
sprzec
znych odpowiedzi; albo pozornie sprzecznych, gdyż możliwość konfiguracji dla jednego
serwera może zależeć od konkretnego elementu (modułu), którego zamówienie dotyczy lub
„projektu”, z którego dany klient DELL-a korzysta.
Biorąc jednak pod uwagę stanowiska Stron Izba postanowiła oddalić odwołanie co do tego
zarzutu stwierdzając, że stanowisko Zamawiającego jest bardziej przekonujące, zaś
oświadczenia Odwołującego były na tyle niespójne, że Izba nie mogła się na nich oprzeć. Już
niezależnie od wskazanej minimalnej liczby serwerów (50 czy 25) – bo konkretna liczba, jeśli
jest wyższa od 1, nie ma tu znaczenia – Odwołujący zmieniał swoje oświadczenia w tym
zakresie: co do możliwości w ogóle montowania modułu przez producenta serwerów
(certyfikowanie), wskazywa
ł też, że mógłby to zlecić producentowi serwerów, ale jest to
bardziej kosztowne oraz że przeszkodą w zasadzie nie jest sam wymóg montażu przez
producenta, ale fakt, że producent nie może określić terminu montażu, który zależy od
dostępności modułu – i że u producenta takiego jak DELL na pewno będzie to długo.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie może dać wiary stwierdzeniom Odwołującego
ani uwzględnić tego zarzutu, skoro Odwołujący sam nie potrafił sprecyzować, na czym
konkretnie problem związany z tym wymogiem Zamawiającego polega.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu (żądania) wskazanego w punkcie II podpunkt 4 litera f
odwołania, odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że żąda zmiany wymogu zawartego w „Szczegółowym
o
pisie przedmiotu zamówienia” część 1. pkt 3.2.1, „System baz danych musi być oparty
o profesjonalną, komercyjną, licencjonowaną, nowoczesną relacyjną bazę danych
wykorzystującą język SQL” poprzez usunięcie wymogu, by baza była komercyjna.
W odwołaniu Odwołujący nie uzasadnił podstaw tego żądania, wskazując później, że co
prawda oferowany przez niego Zintegrowany System Informatyczny może działać w oparciu o
taką bazę (Oracle), ale bazę danych typu open source uważa za lepiej działającą i lepiej
dostosowan
ą do potrzeb Zamawiającego, a przy tym znacznie tańszą i dlatego taką wolałby
Zamawiającemu zaoferować.
Zamawiający z kolei wskazywał, że żąda bazy komercyjnej z tego powodu, że ze względu na
dofinansowanie unijne musi utrzymać projekt minimum przez 8 lat, a bazy typu open source
nie zapewniają ani aktualizacji/modyfikacji oprogramowania, ani wsparcia producenta, które to
rzeczy są dla niego istotne.
Izba stwierdziła, że z powyższego względu wymogu Zamawiającego nie można uznać za
nieuzasadniony. Z kolei
rolą wykonawców nie jest ocena gospodarności zamawiającego ani
ustalanie, które rozwiązanie lepiej odpowiadałoby jego potrzebom (chyba że takie zadania
zamawiający przed nimi postawi, np. w dialogu konkurencyjnym). Samo odwołanie służy też
ochronie wykonaw
cy przed szkodą, którą mógłby ponieść w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów (art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a nie
dostosowywaniu wymagań opisu przedmiotu zamówienia do przedmiotów, które wykonawca
„wolałby” zaoferować. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła ww. zarzutu (żądania).
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu (żądania) wskazanego w punkcie II podpunkt 4 litera g
odwołania dotyczącego wyeliminowania ze „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia”
część 1. pkt 3.2.3. wymagania w zakresie bazy danych wymogu punktu 5.24.
i 5.26, odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący żądał usunięcia następujących wymogów opisu przedmiotu zamówienia: „5.24.
musi pozwalać na podział danych w jednej tabeli między różne fizyczne pamięci masowe
zgodnie ze zdefiniowanymi warunkami podziału” i „5.26. możliwość wprowadzenia rozwiązania
opartego o bazę klastrową, które umożliwi automatyczne rozłożenie obciążenia na pojedyncze
elementy”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy wskazał uzasadnienie
postawionych przez siebie wymogów, które w ocenie Izby pozwala stwierdzić, że żądania te
nie są nieuzasadnione. Natomiast Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie uzasadnił swojego
żądania usunięcia tych wymogów, a w piśmie procesowym z 14 marca 2018 r. oraz podczas
rozprawy przywołał argumentację analogiczną jak w poprzednim zarzucie, tj. że co prawda
baza danych Oracle jest „najsilniejsza”, ale droga, a bazę danych typu open source uważa za
lepiej działającą i lepiej dostosowaną do potrzeb Zamawiającego itd.
Jak już Izba wskazała powyżej – środki odwoławcze służą ochronie wykonawców i nie
przysługują, jeśli wymóg zamawiającego nie narusza praw wykonawców i nie jest niezgodny
z prawem ani nie powoduje szkody po stronie danego, odwołującego się wykonawcy (art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zaś rolą wykonawców jest złożenie ofert
odpowiadających wymaganiom i potrzebom zamawiających przez tych zamawiających
określonych, a nie ocena gospodarności, celowości zakupów dokonywanych przez
zamawiającego czy też ustalanie, które rozwiązanie lepiej odpowiadałoby potrzebom danego
zamawiającego w danej sytuacji. Dlatego też Izba nie uwzględniła ww. zarzutu (żądania).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych
jako punkt II podpunkt 4. litera a, litera b, litera e i litera g tiret pierwszy i trzeci,
tj. wymogu dotyczącego punktu 3.2.3 podpunkt 5.13 i 5.25 opisu przedmiotu
zamówienia,
2. o
drzuca odwołanie w zakresie zarzutu odwołania oznaczonego jako punkt II
podpunkt 4. litera d,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża SoftHard Spółka Akcyjna i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftHard
Spółkę Akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od SoftHard Spółki Akcyjnej na rzecz Sulechowskiego
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
„SuPeKom”
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 395/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom” Spółka z o.o.
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę oraz wdrożenie
Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z niezbędną infrastrukturą” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 lutego 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 522559
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – SoftHard S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu dokonanie
w sprzeczności z ustawą: określenia warunków udziału w postępowaniu; ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia,
prowadzącego do świadomej rezygnacji z możliwości pozyskania ofert konkurencyjnych pod
względem
cenowym
od
innych
wykonawców;
przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Powyższymi czynnościami naruszono w szczególności przepisy art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
określenie warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy
i
doświadczenia) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób,
który przekracza określony w ustawie Prawo zamówień publicznych cel zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości i nakazania Zamawiającemu dokonania
czynności zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez przyjęcie:
1. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera a:
że w celu spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej dotychczasowy zapis w punkcie 1. przyjmie brzmienie:
wykonawca wykaże
wykonan
e, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywane,
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum dwa zamówienia polegające
na dostawie wraz z wdrożeniem co najmniej dwóch Zintegrowanych Systemów
Informatycznych (z menu w języku polskim), dla podmiotów świadczących usługi co najmniej
w zakresie dostawy wody i odbi
oru ścieków lub/i gospodarki zasobami mieszkaniowymi
obejmującymi co najmniej 3000 odbiorców, każda, przy czym: - przynajmniej jedna ze
wykazanych dostaw musi obejmować co najmniej usługi w zakresie dostawy wody i odbioru
ścieków i/lub gospodarki zasobami mieszkaniowymi o wartości dostawy nie mniejszej niż 200
tys. zł brutto, oraz - przynajmniej jedna z wskazanych dostaw musi obejmować wdrożenie
systemu informatycznego zawierającego Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, spełniające co
najmniej następujące wymagania: i. możliwość zalogowania się Klienta na swoim koncie, ii.
konto powinno zawierać spersonalizowane informacje o kliencie, iii. klient powinien mieć wgląd
do swoich rozrachunków, iv. istnieje możliwość zbiorczego umieszczenia na kontach klientów
wsz
elkich informacji, komunikatów, itp. wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
2. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera b:
że w celu spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej dotychczasowy zapis w punkcie 2. przyjmie brzmienie:
wykonawca wykaże
wykonan
e, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywane,
w okre
sie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedno zamówienie polegające
na dostawie sprzętu komputerowego o wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto, przy czym w
skład tych urządzeń wchodziły min. serwer, serwerowy system operacyjny
i macierz dyskowa wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
do
stawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
3. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera c: w wymaganiu zamieszczonym w
„Szczegółowym
opisie
przedmiotu zamówienia” część 1 – załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 18 fraza „Fabrycznie zainstalowany w serwerze na etapie produkcji na złączu
PCIe v3 lub v2...” zostanie zastąpiona frazą „Zainstalowany w serwerze na złączu PCIe v3 lub
v2...”, ponieważ użytkownik może zamówić fabryczny montaż takiego modułu przy
zamówieniu minimum 50 sztuk serwerów,
4. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera d: usunięcie z części C specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania 6.3.4.1., ponieważ to działanie powinno być prowadzone na etapie
odbioru dostarczonego systemu,
5. zarzut z punktu II p
odpunkt 4 litera e: usunięcie z części C specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania 6.3.4. ust. 1), ponieważ istnieje tylko jeden dostawca wymaganego
modułu kryptograficznego,
6. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera f: zmiany w
„Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia” część 1. pkt 3.2.1, wymagania w zakresie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego zapisu w punkcie 5. z
: „System baz danych musi być oparty
o profesjonalną, komercyjną, licencjonowaną, nowoczesną relacyjną bazę danych
wykorzystującą język SQL” na „System baz danych musi być oparty o profesjonalną,
licencjonowaną, nowoczesną relacyjną bazę danych wykorzystującą język SQL”,
7. zarzut z punktu II podpunkt 4 litera g: wyeliminowanie ze
„Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia” część 1. pkt 3.2.3. wymagania w zakresie Bazy Danych następujących zapisów:
- 5.13. wbudowany silnik JVM,
-
5.24. musi pozwalać na podział danych w jednej tabeli między różne fizyczne pamięci
masowe zgodnie ze zdefiniowanymi warunkami podziału,
- 5.25. wbudowane
narzędzie do tworzenia aplikacji internetowych za pomocą interfejsu
opartego o przeglądarkę internetową,
-
5.26. możliwość wprowadzenia rozwiązania opartego o bazę klastrową, które umożliwi
automatyczne rozłożenie obciążenia na pojedyncze elementy.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu spowodowała, że Odwołujący został pozbawiony
możliwości złożenia oferty przetargowej i nabrał wątpliwości co do działania Zamawiającego
zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający, opisując sposób dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się, w sposób istotny, naruszenia
przepisów dotyczących przestrzegania zasady uczciwej konkurencji w związku
z
niezachowaniem zasady proporcjonalności warunków udziału zamówienia dla przedmiotu
zamówienia.
Firma SoftHard S.A. posiada ogromn
e doświadczenie w dostarczaniu i wdrażaniu autorskiego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI), systemu klasy ERP, czyli oprogramowania
objętego przedmiotem zamówienia, w tym na rzecz licznych podmiotów komunalnych.
Odwołujący jest producentem ZSI spełniającego wszystkie wymagania funkcjonalne
Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący jest również
wyk
onawcą, który posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Jednak nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki
udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. wygórowane warunki i ich kumulatywny charakter
uni
emożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie tego zamówienia.
Zamawiający tak opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, że, według wiedzy Odwołującego i znajomości podmiotów działających
w tym segmencie rynku IT,
będzie mógł spełnić je samodzielnie co najwyżej jeden wykonawca
– UNISOFT Spółka z o.o. W tym segmencie rynku IT, na którym działa Odwołujący i którego
dotyczy przedmiotowe postępowanie, praktycznie nie jest możliwe realne wykorzystanie
możliwości, jakie daje art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
wydaje się, że wyłącznie hipotetyczna możliwość złożenia ofert przez inne podmioty, w
postępowaniu o tak opisanym sposobie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
będzie
wskazywała
na
działania
pozorne,
a oferty te będą miały charakter ofert kurtuazyjnych. Powyższe potwierdzają wyniki licznych
postępowań, w których ofertę złożyła firma UNISOFT Spółka z o.o. i której oferta, przy braku
konkurencyjnych ofert, zostawała wybrana.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące konieczności określania warunków udziału
w postępowaniu z poszanowaniem uczciwej konkurencji, w tym dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte
wykonanie zamówienia. Ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu
zamówienia, a zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy
i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Warunki
ubiegania się o zamówienie tak powinny być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu
z
amówienia i adekwatne do osiągnięcia wybranego celu. Przy określaniu, którzy wykonawcy
nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjo
nalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji winny być jak najmniejsze i
stosowane jedynie w zakresie
niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia.
W ocenie Odwołującego kumulatywny charakter wymagania 9.1.2 ppkt 3 lit. a) i b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wydaje się wskazywać na dążenie do wyłączenia w
rzeczywistości możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez innych
wykonawców, w tym Odwołującego, posiadających wiedzę i doświadczenie w stopniu
gwarantującym należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podziela
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 16 marca 2015 r., w którym
wskazano „nie sposób odmawiać zamawiającym prawa do określania liczby zamówień,
których wykonanie (wykonywanie) świadczyć będzie, w ich ocenie, o należytym przygotowaniu
wykonawców. Uprawnione jest bowiem zapatrywanie, że podmiot; który legitymuje się
realizacją kilku świadczeń danego rodzaju na rzecz różnych zamawiających
i w różnych okolicznościach faktycznych posiada większe doświadczenie niż ten, który
incydentaln
ie zrealizował jedno zamówienie”. Powyższe wynika z utrwalonego w doktrynie
poglądu, że zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym) eksperymentem, czy też próbą, jak
byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania
tożsamych prac lub czynności, (...) określając wymaganą wiedzę i doświadczenie ilością
wykonanych robót, dostaw czy też usług, należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia,
warunki jego realizacji, ilość zrealizowanych rozwiązań w skali kraju, nowatorstwo
technologiczne lub konstr
ukcyjne i wiele innych aspektów”.
Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 października 2015 r. „wprowadzenie
warunków tożsamych lub istotne zbliżonych do warunków realizacji zamówienia będącego
przedmiotem
postępowania
w
sposób
znaczący
narusza
ten
przepis
i stanowi o ograniczeniu konkurencyjności zamówień publicznych. (…) Wychodząc natomiast
od językowego rozumienia słowa „proporcjonalny”, należy stwierdzić, iż przymiotnik ten
oznacza „mający określony stosunek części do całości, wyrażający określony stosunek do
jakiejś wielkości” (…) Natomiast w przypadku określania sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oczywistym jest, iż przy ustalaniu właściwej proporcji do przedmiotu zamówienia na podstawie
przepisu art. 22 ust. 4 ustawy należy kierować się koniecznością zachowania podstawowych
zasad jego prowadzenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy jako zasada zachowania uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców”.
Nieproporcjonalność wymagania dotyczy również wymagań opisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: część C wymagania 6.3.4.1. i 6.3.4. ust. 1), szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia część 1 – 3.2.1., punkt 5., 3.2.3, punkty: 5.13, 5.24, 5.25, 5.26.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wiedzy
i doświadczenia, dokonania czynności zmiany w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub unieważnienia postępowania, a także
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa przez pełnomocnika Odwołującego.
W piśmie procesowym Odwołujący dodał, że postanowienia rozdziału I pkt 6.3.4.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obliguje wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wersji
testowej Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI), która będzie spełniała wszystkie
funkcje
wymagane w postępowaniu. Wymóg ten zakłada, że wykonawca już wcześniej
zrealizował ZSI identyczny do tego, który został opisany w opisie przedmiotu zamówienia. To
z kolei dyskwalifikuje z przetargu wykonawców, którzy w terminie zakreślonym przez
Zamawiającego (do końca 2018 roku) są w stanie przygotować wszelkie funkcje wymagane w
postępowaniu,
ale
nie
dysponują
wszystkimi
już
na
etapie
udziału
w postępowaniu przetargowym.
T
akie sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia stoi w opozycji do definicji
legalnej umowy
dostawy, która została uregulowana w art. 605 Kodeksu cywilnego.
Przedmiotowa definicja zakłada wytworzenie rzeczy oznaczonych co do gatunku oraz ich
dostarczenie częściami albo periodycznie do odbiorcy. Skoro Zamawiający chce kupić gotowy
program typu ZSI
, to taka umowa będzie pozbawiona cech charakterystycznych umowy
dostawy.
P
rzy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego, w szczególności w zakresie wiedzy
i doświadczenia, niemożliwe jest złożenie oferty przez wykonawcę, który nie posiada ZSI
przysto
sowanego w 100% do wdrożenia w warunkach Zamawiającego. Przed wdrożeniem
ZSI wymaga przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej oraz parametryzacji. Dlatego
wymóg opisany w pkt 6.3.4.1. jest całkowicie bezzasadny, a jednocześnie stwarza możliwość
wyeliminowa
nia wszystkich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze ze względu na
kryteria oceny ofert. Zapis ten może zostać użyty jako swego rodzaju kryterium zapasowe,
mimo
że taka weryfikacja powinna być wykonywana dopiero w trakcie odbioru.
Całkowicie nieuzasadniony jest wymóg instalowania modułu kryptograficznego na etapie
produkcji,
ponieważ producent urządzenia (np. Utimaco GmbH) nie wymaga tego od jego
użytkowników. Z korespondencji Odwołującego z dystrybutorami serwerów firmy DELL
wynika, że nie można w konfiguratorze złożyć takiego zamówienia dla pojedynczego serwera,
ponieważ zamówienie z uwzględnieniem fabrycznego zainstalowania urządzenia HSM może
być wykonane dla minimum 25 sztuk serwerów. Biorąc pod uwagę powyższe wymaganie
należy uznać, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia preferuje wyłącznie
wykonawców, którzy korzystają z takich rozwiązań na co dzień, oraz jednocześnie
dyskwalifikuje wykonawców korzystających z alternatywnych rozwiązań.
Wnioski Odwołującego dotyczące bazy danych ZSI, wymienione w punkcie II ppkt 4 lit. f i g
odwołania korelują z wymaganiem dla procesora serwera pod aplikację – 3.1.2. pkt 4.
Kwestionowane przez Odwołującego zapisy wskazują jednoznacznie na bazę danych Oracle.
Oprogramowanie (ZSI) firmy Unisoft sp. z o.o.
współpracuje tylko z tą bazą danych, podczas
gdy inni potencjalni oferenci, zdolni do realizacji zamówienia, oferują ZSI współpracujący z
różnymi bazami danych (w tym m.in. Oracle). ZSI Odwołującego współpracuje z dwiema
bazami danych: niekomercyjną oraz Oracle. Aktualne zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
nie
eliminują
wprawdzie
Odwołującego
z możliwości ubiegania się o realizację zamówienia, lecz preferują rozwiązania firmy Unisoft
sp. z o.o.
Wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia są możliwe do spełnienia tylko
pod warunkiem dostarczenia ZSI funkcjonującego w oparciu o bazę danych Oracle wersji
Enterprise i
nie są możliwe do spełnienia przez bazę danych Oracle w wersji Standard czy
RAC. Tym samym zapisy sformułowane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia preferują wyłącznie wykonawców oferujących rozwiązania, które są
najdroższe na rynku i to dodatkowo w najwyższej z dostępnych wersji. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że wdrożeniami ZSI zbliżonymi do wymaganego przez Zamawiającego,
opartymi na bazie danych Oracle, na co dzień zajmuje się wyłącznie firma Unisoft sp. z o.o.,
ponieważ inni dostawcy korzystają z alternatywnych baz danych, które nie są tak
kosztochłonne, przez co są w stanie oferować ZSI w cenie 2-3 krotnie niższej niż Unisoft sp.
z o.o.
Baza danych Oracle jest to co prawda najsilniejsze rozwiązanie na rynku, lecz
stosowanie jej w warunkach Zamawiającego nie znajduje faktycznego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno przede wszystkim zależeć na tym, aby ZSI
funkcjonował w sposób płynny i niezakłócony, podczas gdy analiza zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazuje jednoznacznie, iż celem przyświecającym
Zamawiającemu jest zakup najdroższego możliwego oprogramowania dostępnego na rynku,
które będzie w przyszłości generować dalsze najwyższe koszty utrzymania. Gdyby
Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie, to oferenci otrzymaliby możliwość
zaoferowania ZSI z równoważną bazy danych, np. darmową bazą Firebird, dla której
wydajność ZSI w warunkach Zamawiającego byłaby nie mniejsza niż w przypadku bazy
danych Oracle.
Ponadto doświadczenie Odwołującego pozwala na jednoznaczne
stwierdzeni
e, że w warunkach Zamawiającego do wydajnej obsługi przetwarzania procesów
zachodzących w przedsiębiorstwie Zamawiającego wystarczyłby serwer jednoprocesorowy.
Wprowadzone zapisy świadczyć mogą o braku wiedzy osób przygotowujących opis
przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania mocy serwera z bazą danych ZSI. Miernikiem
wydajno
ści powinien być nie test serwera, a test szybkości działania ZSI w kluczowych
operacjach.
Z informacji uzyskanych od innych użytkowników ZSI firmy Unisoft sp. z o.o.
Odwołujący powziął wiedzę, że rozwiązania tej firmy są mniej wydajne pod względem
szybkości pracy i mogą nie spełniać powyższych czasów reakcji przy zastosowaniu bazy
danych Oracle Standard Edition 2 oraz serwera zgodnego z jej wymaganiami licencyjnymi.
Zdaniem Odwołującego uwzględnienie wniosków zawartych w pkt II ppkt 4 odwołania pozwoli
na
wyeliminowanie z treści dokumentacji przetargowej wszelkich zapisów, które naruszają
przepisy o zamówieniach publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uwzględnił odwołanie częściowo w zakresie zarzutów i żądań sformułowanych
w:
1. punkcie II p
pkt 4 lit. a odwołania,
2. punkcie II p
pkt 4 lit. b odwołania – w zakresie żądania wprowadzenia do treści warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej pojęcia „sprzęt
komputerowy”,
3. punkcie II p
pkt 4 lit. g odwołania – w zakresie żądania usunięcia postanowień 5.13 i 5.25.
W
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że uznaje za wyraźnie w odwołaniu jedynie zarzuty dotyczące
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Natomiast żądania Odwołującego dotyczące zmian
w opisie przedmiotu zamówienia nie zostały poprzedzone wyraźnie postawionymi zarzutami.
Odwołujący nie wskazał, jaką czynność Zamawiającego kwestionuje ani jaki konkretnie
przepis
ustawy Prawo zamówień publicznych został naruszony w wyniku działania bądź
zaniechania Zamawiającego. W odwołaniu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia
nie dokonano subsumpcji stanu faktycznego do odnoszących się do niego przepisów prawa.
Część żądań Odwołującego w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia jest
pozbawiona
jakiegokolwiek
uzasadnienia
faktycznego
i
prawnego.
W rezultacie Zamawiający miał znacznie utrudnioną możliwość odniesienia się do lakonicznie
wyartykułowanych w odwołaniu żądań Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i
określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania. Zarzut
stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których
jest z
obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów
prawa.
Zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany
w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym uczestnikom
postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności.
Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego, art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych wyznacza zakres rozpoznania odwołania przez Izbę,
podając, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W rezultacie wszelkie próby formułowania dopiero na rozprawie zarzutów odnoszących się do
żądań określonych w odwołaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zdaniem
Zamawiającego powinny być uznane za działania spóźnione.
Zarzut i żądanie dotyczące zmiany warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez zmianę dotychczasowego brzmienia postanowienia punktu 1. (pkt II ppkt
4 lit. a odwołania): Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut i dokona w tym zakresie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut i żądanie dotyczące zmiany warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub
zawo
dowej poprzez zmianę dotychczasowego brzmienia punktu 2. (pkt II ppkt 4 lit. b
odwołania): Zamawiający uwzględnił zarzut w części dotyczącej jednoznacznego
dopuszczenia w treści warunku możliwości wykazania się doświadczeniem w dostawie
i uruchomieniu spr
zętu komputerowego. Zamawiający dokona w tym zakresie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zamianę frazy: urządzeń
teleinformatycznych ...
” na „urządzeń teleinformatycznych/sprzętu komputerowego”.
Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu
w części dotyczącej kwestionowania wymagania, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem nie tylko w dostawie, ale również w uruchomieniu urządzeń
teleinformatycznych.
W ocenie Zamawiającego wymóg posiadania doświadczenia
w uruchomieniu urządzeń nie jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
natomiast umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
przez co jego ustanowienie nie narusza art. 22 ust. 1a ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Zarzut i żądanie dotyczące zastąpienia frazy „Fabrycznie zainstalowany w serwerze na etapie
produkcj
i na złączu PCIe v 3 lub v2 ...” (pkt II ppkt 4 lit. c odwołania): Zamawiający nie
uwzględnił zarzutu i żądania.
Przedmiotowy
wymóg dotyczy tego, by moduł bezpieczeństwa był zainstalowany w serwerze
fabrycznie na etapie produkcji, a nie na innym etapie. Podnieść należy, że znajduje to
uzasadnienie w obiekt
ywnych potrzebach Zamawiającego. Moduł kryptograficzny to kluczowy
element
infrastruktury
z
punktu
widzenia
jej
bezpieczeństwa.
Zamawiający
w trakcie pracy ze Zintegrowanym Systemem Informatycznym będzie przetwarzał znaczne
ilości wrażliwych danych, w związku z tym musi zadbać o ich bezpieczeństwo, w tym
o zgodność funkcjonowania ZSI z wymogami prawnymi nakazującymi zapewnienie pełnego
bezpieczeństwa tym danym. Montaż fabryczny modułu kryptograficznego (na etapie produkcji
serwera) przez producenta zapewnia gwarancję działania/współpracy tego bardzo wrażliwego
podzespołu z innymi komponentami serwera. Producent przed dopuszczeniem modułu
kryptograficznego do użytku musi przetestować prawidłowość jego działania (inaczej serwer
nie wyjedzie z fabryki), co gwarantuje, że na pewno będzie on działał. Dodatkowo
w przypadku awarii taki
ego modułu gwarancji udziela producent serwera, a nie firma
zewnętrzna, która dostarcza dany moduł. Dla zamawiającego upraszcza to proces zgłaszania
ewentualnej usterki, daje pewność, iż awaria modułu bezpieczeństwa lub innego podzespołu
serwera będzie traktowana na równi priorytetowo, zaś sam problem nie będzie eskalowany
pomiędzy dostawcami, a także daje pewność 100% kompatybilności wszystkich podzespołów.
Jednocześnie z informacji Zamawiającego wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego,
możliwe jest zamówienie 1 sztuki serwera wraz z fabrycznie zamontowanym modułem
bezpieczeństwa. W celu wyjaśnienia przedmiotowej kwestii Zamawiający zwrócił się
z prośbą o udzielenie informacji do dwóch podmiotów działających w branży - Dell Sp. z o.o.
oraz Thomas-Krenn AG.
Z udzielonych przez te podmioty informacji wynika, że na rynku nie
jest stosowany wymóg minimalnej liczby zamawianych produktów oraz że możliwe jest
zamówienie 1 sztuki serwera z fabrycznie zamontowanym modułem bezpieczeństwa. Pismem
z 7 marca
2018 r. Dell Sp. z o.o. oświadczyła, że „przygotowuje wyceny i przyjmuje do realizacji
nawet pojedyncze indywidualne konfiguracje serwerów, macierzy (nie jest stosowany wymóg
minimalnej
ilości
wycenianych
i
zamawianych
produktów)”.
Pismem
z 7 marca 2018 r. Thomas-
Krenn AG oświadczył, że „jako producent serwerów własnej marki,
może dostarczyć nawet jedną szt. naszego kompletnego rozwiązania Security Appliance wraz
z zainstalowanym na etapie montażu serwera modułem bezpieczeństwa HSM (nie jest
stoso
wany wymóg minimalnej ilości zamawianych produktów).”
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że sam Odwołujący w trakcie poprzedniego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na wdrożenie ZSI w ramach wyjaśnień w
zakre
sie rażąco niskiej ceny oferty przedstawił informacje sprzeczne ze swoimi obecnymi
twierdzeniami, tj. z informacji tych wynikało, że realia rynkowe są takie, że nie ma konieczności
zakupu partii nie mniejszej niż 50 sztuk, a możliwa jest dostawa pojedynczych sztuk urządzeń.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu polegającego na bezpodstawnym wymaganiu
dostarczenia
egzemplarza
testowego
oferowanego
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie na etapie odbioru
dostarczanego systemu (zarzut pkt II ppkt
4 lit. d odwołania).
Zamawiający powinien mieć możliwość potwierdzenia, czy oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Oczekiwanie zaprezentowania wybranych
funkcji
ZSI jest działaniem powszechnie spotykanym i stosowanym w ramach postępowań
dotyczących tożsamych przedmiotów zamówienia prowadzonych w trybie ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. Zamawiający prowadząc postępowanie na dostawę ZSI opisał
w sposób precyzyjny, jak będzie wyglądała prezentacja systemu i jak wyglądają scenariusze
testowe. Zamawiający nie oczekuje dostarczenia Zestawu Testowego, który będzie
prezentował wszystkie funkcje określone w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oczekuje
jedynie prezentacji kluczowych funkcji
z punktu widzenia Zamawiającego. Wymaganych przez
Zamawiającego funkcji we wszystkich modułach jest blisko 600, natomiast egzemplarz
testowy powinien prezentować jedynie 49 funkcjonalności. Dostarczenie wymaganego przez
Zamawiającego egzemplarza testowego jest w pełni możliwe dla każdego wykonawcy
dysponującego standardową wersją Zintegrowanego Systemu Informatycznego.
Odwołujący nie wskazał, dlaczego uważa, że przedmiotowe działalne powinno być
prowadzone na etapie odbioru sprzętu. Odwołujący nie sprecyzował również, dlaczego takie
działanie miałoby być niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Uzasadnienie Odwołującego jest niezwykle lakoniczne, tymczasem
z praktyki prowadzenia postępowań przetargowych wynika, że zamawiający oczekują
dostarczenia Zestawu Testo
wego oferowanych Systemów Informatycznych na etapie wyboru
ofert,
a działania takie są zgodne z przepisami ustawy.
Zarzut i żądanie dotyczące usunięcia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część
C wymagania 6.3.4 ust. 1 (pkt II ppkt 4 lit. e odwo
łania): Zamawiający nie uwzględnił zarzutu i
żądania. Zgodnie z przedmiotowym wymogiem w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, żąda się od wykonawców
z
łożenia certyfikatu FIPS 140-2 poziom 3 dla modułu kryptograficznego wbudowanego w
serwer.
Zarzut i żądanie dotyczące zmiany w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, część 1,
wymagania 3.2.1. w zakresie pkt 5 (pkt II p
pkt 4 lit. f odwołania):
Przedmiotowy wymóg jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego –
wprowadzono go m.in. w celu zapewnienia bezpieczeństwa danych przetwarzanych przez
Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący dąży do wykreślenia cechy „komercyjności” bazy
danych
, choć nie podał, jakie argumenty przemawiają za proponowaną przez niego zmianą.
Zamawiający ze względu na specyfikę prowadzonej działalności związanej z przetwarzaniem
tysięcy newralgicznych i wrażliwych danych transakcyjnych oraz osobowych, oczekuje, aby
rozwiązanie ZSI było oparte o komercyjną, czyli wspieraną przez konkretnego producenta
platformę bazodanową. Zapewni to bezpieczeństwo użytkowania, ochronę kodów źródłowych
i ciągłość funkcjonowania oraz możliwość rozwoju na przestrzeni wielu lat eksploatacji
systemu. Wymaganie komercyjnej bazy danych
ma na celu zapewnienie, że wydajność i
bezpieczeństwo
funkcjonowania
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego,
w oparciu o który Zamawiający będzie obsługiwać ponad 4.500 swoich klientów (dla wody
i ścieków), ok. 3.376 osób zamieszkujących lokale mieszkalne we wspólnotach
mieszkaniowych, ponad 100 pracowników i ponad 8.000 osób mających posiadających prawo
do grobu), które są dla Zamawiającego priorytetem zostaną w pełni spełnione. Dodatkowo w
obliczu wchodzącego w życie Europejskiego Rozporządzenia RODO obniżanie standardów
bezpieczeństwa Zamawiającego w celu zagwarantowania Odwołującemu możliwości złożenia
oferty jest
dla Zamawiającego nie do przyjęcia. Komercyjna baza danych i jej poszczególne
wymagania
mają na celu także zapewnienie (poza bezpieczeństwem i wydajnością, o których
mowa powyżej) również bezproblemowe funkcjonowanie, możliwości konfiguracji oraz
uporządkowaną strukturę.
Dla Zamawiającego jednym z najwyższych kosztów prowadzenia działalności są płace
pracowników, dlatego Zamawiający ceni ich czas. Ich codzienna praca, czas odpowiedzi
systemu i pewność, że dane systemu będą zapisane prawidłowo w bazie danych są
priorytetowe. Zamawiający nie może sobie pozwolić na przestoje związane z wolną, mało
wydajną pracą aplikacji, czego obawia się po bazie nie komercyjnej.
Zamawiający oczekuje dostawy rozwiązania które zapewni, bezproblemową i płynną pracę
Zintegrowanego Sytemu
Informatycznego, natomiast w przypadku pojawienia się problemów
oczekuje możliwości szybkiego kontaktu z producentem oprogramowania, suportu
technicznego, wsparcia merytorycznego i dostępu do poprawek/aktualizacji które są regularnie
wprowadzane przez producentów komercyjnych baz danych. Zamawiający nie zamierza
szukać rozwiązań problemów z bazą danych na forach internetowych oraz nie zamierza
zatrudniać dodatkowych specjalistów, którzy tego typu problemy będą rozwiązywać. Produkty
typu Open Source nie zapewniają gwarancji prawidłowego działania, możliwości szybkiego
rozwiązywania problemów ani szybkiego kontaktu z ich twórcą. Dodatkowo otrzymanie
niekomercyjnej bazy danych rodzi poważne ryzyko, że zostanie ona stworzona tylko na
potrzeby jej dostarczenia dla Zamawiającego, a więc może ona nie być dostatecznie dobrze
przetestowana, a jej użytkowanie może rodzić bardzo dużo problemów na etapie jej
późniejszego użytkowania i eksploatacji, uzależniając jednocześnie Zamawiającego od bazy,
która nie będzie dostosowana do jego oczekiwań.
Zarzut, że Zamawiający chce, aby dostarczono mu sprzęt przewyższający jego
zapotrzebowanie,
jest niesłuszny i krzywdzący. Tworząc opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający brał pod uwagę profilaktykę projektu, a także swojego działania jako spółki, tj.
konieczność zachowania trwałości projektu, chęć rozbudowy oprogramowania w kolejnych
latach użytkowania, zminimalizowanie ryzyka niedotrzymania kroku technologiom
informatycznym, jakie w przyszłości Zamawiający będzie dalej wdrażać (np. GIS). W związku
z czym, Zamawiający nie celował w rozwiązania niskobudżetowe, które z wielkim
prawdopodobieństwem przyczyniłyby się w krótkim czasie do konieczności poczynienia
kolejnych inwestycji.
Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w stosunku do przedmiotowych wymagań.
Odwołujący w ogóle nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie konieczne jest wykreślenie zwrotu
„komercyjny”. Odwołujący nie wskazał także, w jaki sposób przedmiotowy wymóg jest
sprzeczny z przepisami ustawy P
rawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał, czy
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził,
że jedynie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a nie opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Natomiast
na zasadzie art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zarzut i żądanie dotyczące usunięcia wymagania 3.2.3. poprzez usunięcie szeregu
postanowień – ppkt 5.13, 5.24, 5.25, 5.26 (pkt II ppkt 4 lit. g odwołania): Zamawiający
uwzględnił zarzut w części odnoszącej się do ppkt 5.13 i 5.25 oraz dokona w tym zakresie
modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu w części odnoszącej się do pkt 5.24 i 5.26.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w stosunku do
prze
dmiotowych wymagań i nie wskazał przepisu naruszonego, nie podał też jakiegokolwiek
uzasadnienia stawianych żądań poza ogólnym stwierdzeniem o nieproporcjonalności
przedmiotowych wymagań.
Zamawiający wskazał na obiektywne potrzeby związane z ustanowieniem wymagań
określonych w opisie przedmiotu zamówienia pkt 5.24 i 5.26. 5.24. Wymóg 5.24 dotyczy
możliwości podziału danych w jednej tabeli między różne fizyczne pamięci masowe zgodnie
ze zdefiniowanymi warunkami podziału. Zamawiający chce mieć możliwość swobodnego
zarządzania przestrzeniami tabel znajdujących się w bazie danych, które będą umieszczane
na różnych zasobach dyskowych, przy zachowaniu ich pełnej spójności i integralności,
a taką możliwość zapewnia otrzymanie tylko komercyjnej, profesjonalnej bazy danych.
Możliwość wprowadzenia rozwiązania opartego o bazę klastrową, które umożliwi
automatyczne rozłożenie obciążenia na pojedyncze elementy (pkt 5.26) – możliwość
klastrowania jest nieocenionym rozwiązaniem i komercyjna baza danych posiadająca taką
funkcjonalność ma bardzo duże znaczenie dla Zamawiającego. Klaster zapewnia możliwość
działania w sposób bardzo atrakcyjny, sprawiając, że komfort i możliwości pracy są olbrzymie.
Dobrze skonfigurowana infrastruktura zapewnia,
że w przypadku np. pracy nad bardzo ważną
i
obszerną
dokumentacją/raportem,
w
momencie
wyłączenia
serwera
(z powodu awarii np. zasilacza, płyty głównej, czy jakiegokolwiek innego elementu)
Zamawiający jako użytkownik nie zauważa takiego zdarzenia i jego praca nie jest przerywana,
gdyż dokumentacja/raport wykonuje się poprawnie. Wprowadzenie przedmiotowego wymogu
jest podyktowane troską o pełne bezpieczeństwo i ciągłość działania Zintegrowanego Systemu
Informatycznego. Zamawiający bowiem chce mieć możliwość zorganizowania konfiguracji, w
której, jeśli jeden serwer przestanie działać, drugi natychmiast przejmie jego funkcje bez
wyraźnego przestoju w pracy. W odwołaniu nie zostało wskazane, czy baza danych, na której
funkcjonuje system Odwołującego nie posiada takiej funkcjonalności, niemniej jednak
ustanowienie wymogu w pełni znajduje odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego.
Obie zakwestionowane funkcje
posiadają bazy danych komercyjne, jak np. IBM DB2, Microsoft
MS SQL, My SQL od Enterprise (oraz wersja darmowa Community), Oracle.
Konsekwencj
ą rezygnacji z tych zapisów będzie obniżenie poziomu bezpieczeństwa
przetwarzanych danych i zamknięcie systemowi możliwości rozwoju, a użytkownikom
swobodnego zarządzania zasobami bazy danych.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – za wyjątkiem
zarzutu (żądania) z punktu II podpunkt 4 lit. d odwołania, a Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania.
Izba wyjaśnia, iż w wyroku używa podwójnego określenia „zarzut (żądanie)”, ponieważ część
zarzutów Odwołujący sprecyzował merytorycznie jedynie jako żądania i jego zarzuty można
wywodzić wyłącznie z tych żądań.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów (żądań) odwołania oznaczonych
w odwołaniu jako punkt II podpunkt 4 lit. a – w całości, jako punkt II podpunkt 4 lit. b
– w zakresie żądania wprowadzenia do treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej pojęcia „sprzęt komputerowy” oraz jako punkt II podpunkt
4 lit. g odwołania – w zakresie żądania usunięcia postanowień 5.13 i 5.25.
Odwołujący oświadczył, że dokonane uwzględnienie zarzutu oznaczonego jako punkt II
podpunkt 4 lit. b go satysfakcjonuje i nie podtrzymał tego zarzutu w pozostałej części, co
oznacza jego wycofanie w nieuwzględnionym zakresie. Odwołujący cofnął też zarzut
odwołania oznaczony jako punkt II podpunkt 4 lit. e. W powyższym zakresie, zgodnie z art.
186 i art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umorzyła postępowanie,
rozpoznając jedynie pozostałe zarzuty.
Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu (żądania) oznaczonego jako punkt II podpunkt 4
lit. d. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z
dyspozycją tego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
– jak w niniejszej sprawie – odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu
przedmiotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zarzut (żądanie) punktu II podpunkt 4 lit. d. dotyczy „usunięcia z części C specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagania 6.3.4.1., ponieważ to działanie powinno być prowadzone
na etapi
e odbioru dostarczonego systemu”. Przedmiotowe postanowienie specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
odnosi
się
do
rozdziału
„Oświadczenia
i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” – część C:
„Oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego”,
wymaganie 6.3.4.1: „ponadto w celu potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający po otwarciu ofert i przed
wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, do dostarczenia egzemplarza testowego oferowanego Zintegrowanego
Systemu Informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Zakres, termin i sposób
dostarczenia
– odbioru zestawu testowego do prezentacji wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
oraz
termin
i przebieg prezentacji przedstawia załącznik nr 2 do SIWZ.”
Powyższy zakres nie odnosi się więc ani do określenia warunków udziału w postępowaniu, ani
do opisu przedmiotu zamówienia, ani do żadnej z pozostałych czynności wskazanych
w art. 180 ust. 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, lecz do sposobu badania (weryfikacji)
złożonej oferty. Tym samym odwołanie w tej części dotyczy innej czynności niż określone
w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem spełnia przesłankę odrzucenia
wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie nie mogłoby być też uwzględnione w żądanym zakresie, tj. całkowitego usunięcia
wymogu prezentacji, ze względu na to, że żądanie jest zbyt daleko idące, a Zamawiający, jak
sam podkreślił, i z czym zgodził się Odwołujący, generalnie ma prawo przeprowadzić
prezentację. Odwołujący, jak wskazał podczas rozprawy, zasadniczo nie negował też samej
prezentacji, lecz wybrane przez Zamawiającego scenariusze. Nie potrafił jednak sprecyzować
i skonkrety
zować zarzutów przeciw nim ani nie zmienił zakresu swojego żądania poprzez
odniesienie do usunięcia lub zmiany tych konkretnych scenariuszy.
Co do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy (wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny pomiędzy Stronami – został on opisany
powyżej w stanowiskach Stron.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu (żądania) wskazanego w punkcie II podpunkt 4 litera c,
tj. usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia „Fabrycznie zainstalowany w serwerze na etapie
produkcji na złączu PCIe v3 lub v2...” wymogu „fabrycznego” zainstalowania
w serwerze modułu kryptograficznego (tzn. przez producenta serwerów), odwołanie podlega
oddaleniu.
Odwołujący uzasadniając to żądanie wskazywał w odwołaniu, że użytkownik może zamówić
fabryczny montaż takiego modułu przy zamówieniu minimum 50 sztuk serwerów (w piśmie
procesowym z 14 marca 2018 r.
– 25 sztuk). Z kolei Zamawiający dowodził, że nie ma takiego
ograniczenia ilościowego i możliwe jest to nawet przy jednej sztuce serwera. Obie Strony
powoływały się przy tym na informacje wynikające z załączonej do pism procesowych
korespondencji z producentami serwerów.
Rzeczywiście z korespondencji tej wynika, że – przynajmniej DELL – udzielił w tym zakresie
sprzec
znych odpowiedzi; albo pozornie sprzecznych, gdyż możliwość konfiguracji dla jednego
serwera może zależeć od konkretnego elementu (modułu), którego zamówienie dotyczy lub
„projektu”, z którego dany klient DELL-a korzysta.
Biorąc jednak pod uwagę stanowiska Stron Izba postanowiła oddalić odwołanie co do tego
zarzutu stwierdzając, że stanowisko Zamawiającego jest bardziej przekonujące, zaś
oświadczenia Odwołującego były na tyle niespójne, że Izba nie mogła się na nich oprzeć. Już
niezależnie od wskazanej minimalnej liczby serwerów (50 czy 25) – bo konkretna liczba, jeśli
jest wyższa od 1, nie ma tu znaczenia – Odwołujący zmieniał swoje oświadczenia w tym
zakresie: co do możliwości w ogóle montowania modułu przez producenta serwerów
(certyfikowanie), wskazywa
ł też, że mógłby to zlecić producentowi serwerów, ale jest to
bardziej kosztowne oraz że przeszkodą w zasadzie nie jest sam wymóg montażu przez
producenta, ale fakt, że producent nie może określić terminu montażu, który zależy od
dostępności modułu – i że u producenta takiego jak DELL na pewno będzie to długo.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie może dać wiary stwierdzeniom Odwołującego
ani uwzględnić tego zarzutu, skoro Odwołujący sam nie potrafił sprecyzować, na czym
konkretnie problem związany z tym wymogiem Zamawiającego polega.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu (żądania) wskazanego w punkcie II podpunkt 4 litera f
odwołania, odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że żąda zmiany wymogu zawartego w „Szczegółowym
o
pisie przedmiotu zamówienia” część 1. pkt 3.2.1, „System baz danych musi być oparty
o profesjonalną, komercyjną, licencjonowaną, nowoczesną relacyjną bazę danych
wykorzystującą język SQL” poprzez usunięcie wymogu, by baza była komercyjna.
W odwołaniu Odwołujący nie uzasadnił podstaw tego żądania, wskazując później, że co
prawda oferowany przez niego Zintegrowany System Informatyczny może działać w oparciu o
taką bazę (Oracle), ale bazę danych typu open source uważa za lepiej działającą i lepiej
dostosowan
ą do potrzeb Zamawiającego, a przy tym znacznie tańszą i dlatego taką wolałby
Zamawiającemu zaoferować.
Zamawiający z kolei wskazywał, że żąda bazy komercyjnej z tego powodu, że ze względu na
dofinansowanie unijne musi utrzymać projekt minimum przez 8 lat, a bazy typu open source
nie zapewniają ani aktualizacji/modyfikacji oprogramowania, ani wsparcia producenta, które to
rzeczy są dla niego istotne.
Izba stwierdziła, że z powyższego względu wymogu Zamawiającego nie można uznać za
nieuzasadniony. Z kolei
rolą wykonawców nie jest ocena gospodarności zamawiającego ani
ustalanie, które rozwiązanie lepiej odpowiadałoby jego potrzebom (chyba że takie zadania
zamawiający przed nimi postawi, np. w dialogu konkurencyjnym). Samo odwołanie służy też
ochronie wykonaw
cy przed szkodą, którą mógłby ponieść w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów (art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a nie
dostosowywaniu wymagań opisu przedmiotu zamówienia do przedmiotów, które wykonawca
„wolałby” zaoferować. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła ww. zarzutu (żądania).
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu (żądania) wskazanego w punkcie II podpunkt 4 litera g
odwołania dotyczącego wyeliminowania ze „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia”
część 1. pkt 3.2.3. wymagania w zakresie bazy danych wymogu punktu 5.24.
i 5.26, odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący żądał usunięcia następujących wymogów opisu przedmiotu zamówienia: „5.24.
musi pozwalać na podział danych w jednej tabeli między różne fizyczne pamięci masowe
zgodnie ze zdefiniowanymi warunkami podziału” i „5.26. możliwość wprowadzenia rozwiązania
opartego o bazę klastrową, które umożliwi automatyczne rozłożenie obciążenia na pojedyncze
elementy”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy wskazał uzasadnienie
postawionych przez siebie wymogów, które w ocenie Izby pozwala stwierdzić, że żądania te
nie są nieuzasadnione. Natomiast Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie uzasadnił swojego
żądania usunięcia tych wymogów, a w piśmie procesowym z 14 marca 2018 r. oraz podczas
rozprawy przywołał argumentację analogiczną jak w poprzednim zarzucie, tj. że co prawda
baza danych Oracle jest „najsilniejsza”, ale droga, a bazę danych typu open source uważa za
lepiej działającą i lepiej dostosowaną do potrzeb Zamawiającego itd.
Jak już Izba wskazała powyżej – środki odwoławcze służą ochronie wykonawców i nie
przysługują, jeśli wymóg zamawiającego nie narusza praw wykonawców i nie jest niezgodny
z prawem ani nie powoduje szkody po stronie danego, odwołującego się wykonawcy (art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zaś rolą wykonawców jest złożenie ofert
odpowiadających wymaganiom i potrzebom zamawiających przez tych zamawiających
określonych, a nie ocena gospodarności, celowości zakupów dokonywanych przez
zamawiającego czy też ustalanie, które rozwiązanie lepiej odpowiadałoby potrzebom danego
zamawiającego w danej sytuacji. Dlatego też Izba nie uwzględniła ww. zarzutu (żądania).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
- Sygn. akt KIO 369/18 z dnia 2018-03-19
- Sygn. akt KIO 393/18 z dnia 2018-03-15
- Sygn. akt KIO 380/18 z dnia 2018-03-15
